## Even Ha'azel on Mishneh Torah, Neighbors Chapter 10

###### Even Ha'azel on Mishneh Torah, Neighbors 10:5:1
[Even Ha'azel on Mishneh Torah, Neighbors 10:5:1](https://torahapp.org/share/book/Even%20Ha%27azel%20on%20Mishneh%20Torah%2C%20Neighbors/r/10:5:1)

**מי שבא לעשות משרה של פשתן בצד ירק של חבירו, שהרי מי המשרה נבלעין בארץ והולכין ומפסידין את הירק, או שנטע כרישין קרוב מן הבצלים של חבירו שהן מפיגין טעמן, או שנטע חרדל בצד כוורת דבורים שהרי הדבורים אוכלין העלין ומפסידין את הדבש, וכל אלו וכיוצא בהן אין צריך להרחיק בכדי שלא יזיק, ועל הניזק להרחיק את עצמו אם ירצה עד שלא יגיע לו הנזק, שזה בתוך שלו הוא עושה והנזק בא לחבירו מאליו, במה דברים אמורים שאינו מרחיק כשהיה הנזק בא מאליו אחר שיפסקו מעשיו של מזיק אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חבירו בשעת עשייתו הרי זה כמי שמזיק בידו, הא למה זה דומה למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה שמונעין אותו, וכן כל ההרחקות האמורות למעלה בענין זה אם לא הרחיקו הרי זה כמי שהזיק בחציו, לפיכך צריך שירחיק משרה מן הירק וכרישין מן הבצלים וחרדל מן הדבורים שלשה טפחים או יותר מעט כדי שלא יהיה היזק בידים אבל להרחיק עד שלא יבוא היזק מאליו אינו צריך.**
**בסוגיא** דחרדל כתב הרמב"ן בטעמא דר' יוסי אליבא דאביי דכיון דהראשון סמך בהיתר על השני להרחיק רק חצי ההרחקה להשיטות דבשסמך בור בהיתר דא"צ השני להרחיק אלא ג' טפחים, ולכן סבר ר' יוסי דכיון דחצי הרחקה לא מהני ע"כ פטור מלהרחיק, והרשב"א בש"מ חולק על הרמב"ן וכתב דמדרבנן נשמע דא"א שיטה זו דע"כ לפי"ז לרבנן א"צ להרחיק אלא חצי הרחקה, וחצי הרחקה לא מהני כלום, וכתב הרשב"א דמזה מוכח כשיטתו דגבי בור נמי צריך להרחיק כל הששה טפחים, והנה לפי"מ שהעליתי למעלה בפרק ט' הל' י' בטעמא דא"צ להרחיק אלא ג' טפחים משום דעיקר ההרחקה הוא מן כותל הבור, ולכן, אם סמך הראשון לגבולו אין לו לעשות מן קרקע שלו כותל בור, וא"א שיהיה צריך להרחיק מכותל בור שלו וכמו שבארתי, א"כ אין שייך זה לזה כלל דאיברא דהתם א"צ להרחיק אלא שלשה טפחים, מ"מ אפשר דכאן כיון דהם שניהם מזיקים זה לזה, אם סמך הראשון ברשות צריך השני להרחיק הרחקה שלמה ומאי ראיה מייתי הרמב"ן מזה לזה.
**ונ"ל** כשנבין מקודם סברא שכתבו התוס' בד"ה ואי לא סמיך דכיון דהראשון עשה ג"כ קצת שלא כהוגן אף דלא היה יכול למנעו גם השני כשבא רשאי לסמוך, ונ"ל לבאר זה בדרך הסברא דלכאורה מה בכך שסמך בהיתר עכ"פ הוא מזיק עכשיו, ומה בכך שמתחלה לא היה דבר הניזק, וצריך לומר דאימתי רשאי הניזק לומר למזיק הרחק שלא תזיקני אף שממילא גם המזיק אינו יכול להשתמש בתשמישו, רק דמ"מ דינא הכי דהניזק כיון דאינו מזיק רשאי לסמוך, ומש"ה מחוייב המזיק להרחיק, [וכן כתבו התוס' בדף י"ז ע"ב בד"ה אביי אמר סומך שהקשו דהא מפסיד הוא שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו וכתבו דאינו היזק דמה דמרחיק הוא כדי שלא יזיק הוא לבור ולא שהבור יזיקו], ולכן אמרינן דמתי יכול לומר לו הרחק אם עוד לא עשה תשמישו, אבל אם כבר עשה תשמישו כבר החזיק בתשמישו ואינו מחוייב להרחיק בשבילו, ונמצא דעכ"פ מזיק נקרא רק דאינו מחוייב להרחיק וא"כ שפיר אמרינן דזכות שנתנו לו חכמים שרשאי להחזיק תשמישו אינו רק לגבי דידיה שאין לו חיוב להרחיק, אבל יבוא חבירו לסמוך גם הוא אינו יכול לומר הרחק אתה, דבאמת לגבי שדה שלי הנך נקרא מזיק ואין לך בעצם זכות תשמיש דרק ניזק יש לו זכות תשמיש, ולכן סמך בהיתר לא השיג זכות שיהיה לו גם טענה על של חבירו כיון שגם הוא מזיק ואין לו רק זכות שלא למנוע תשמישו, אבל לא השיג זכות יותר מחברו וכיון שהוא אינו מתרחק גם חברו אינו מתרחק.
**ומבואר** מה שהקשינו דאיך מדמה הרמב"ן דין חרדל ודבורים לדין בור דהא התם הג' טפחים הוא הרחקה שלמה כיון דא"צ להרחיק אלא מכותל בורו של חברו, אבל לפימש"כ הוכיח משם דעכ"פ כשחפר הראשון הבור לא השיג זכות על של חברו להחזיק בורו, דאם היה זוכה בשל חברו להחזיק בורו א"כ היה צריך השני להרחיק ששה טפחים והיינו ג' טפחים מכותל הבור אף דהכותל הוא בשדה שלו, וכיון דלא השיג הראשון בהקדמתו זכות על של חברו לכן גם בחרדל ודבורים סובר כסברת התוס' דכיון שהראשון עכשיו ג"כ נקרא מזיק על חברו דלא השיג זכות על של חברו, לכן לא יוכל לחייב לחברו להרחיק, ורק דסובר דעכ"פ לענין חצי הרחקה היה בדין שיצטרך השני להרחיק דלא עדיף מבאו שניהם לחפור בב"א וע"ז כתב דחצי הרחקה לא מהני כלום ולכן אינו חייב להרחיק כלל.
**והנה** בהגה"מ כאן כתב בשם ריב"א דלאו לכל מילי אמר ר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו אלא בדברים שהן עיקר ישוב או תשמיש שאין לו למזיק להניח ישובו או דירתו או תשמישו מדתניא בתוספתא ר' יוסי מתיר שלא ניתנו שדות אלא לנטיעה, וכן משמע נמי בירושלמי דאמר טעמא דרבנן משום ישוב העולם בבורות, ור' יוסי משיב כמו דאית לכון ישוב העולם בבורות אף אנא אית לי ישוב העולם באילנות עכ"ל, והנה בטעמא דרבנן לא מסתבר שנאמר דלית להו ישוב העולם באילנות, ולכן נראה דרבנן סברי דאף דשייך ישוב העולם בין בבורות בין באילנות מ"מ דינא הכי דמי שהוא מזיק צריך להרחיק, דאין הטעם משום דהניזק יש לו זכות על חצר המזיק שלא ימנענו מתשמישו, דא"כ גם המזיק יאמר אתה מונע לי את תשמישי בזה שאתה מזקיקיני להרחיק, אלא דבלא דין זכות צריך המזיק להרחיק, ור' יוסי סבר דלא יוכל הניזק לחייב המזיק להרחיק היכי דליכא גירי דיליה אלא משום דיני זכות שכנים דיש לכל אחד זכות להשתמש בתשמישו שלו ימנענו חברו, ומגדרי דושא ולכן אמר ר' יוסי דכמו שיש ישוב העולם בבורות יש ישוב העולם באילנות, ואין מן הדין שיחייב בעל הבור לבעל האילן להתרחק משום זכות שכנים שבזה מונעו הוא מתשמישו, ולכן כתב הריב"א דאם במעשה המזיק ליכא ישוב העולם גם ר' יוסי מודה דחייב להרחיק אפי' היכי דליכא גירי דיליה משום דלהניזק יש זכות בתשמישו ולהמזיק אין זכות, ומה דאמר בירושלמי בטעמא דרבנן משום ישוב העולם בבורות היינו דבל"ז לא היה על זה גדר היזק דאין לו רשות להחזיק בור ולמנוע חברו מנטיעת אילן, ולכן דוקא בשביל שיש בזה ישוב העולם צריך המזיק להרחיק אף שגם באילנות יש ישוב העולם.
**ובשיטת** הריב"א יתבארו דברי הרא"ש בתשובה שהביא הטור בסי' קנ"ה בראובן שחפר גומא בחצרו שמי גשמים יקלחו לתוכה וכשרבו המים בוקעין ועוברים דרך חומות מרתף שמעון, וכתב שראובן חייב לסלק היזקו אף לר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו היכי דלא הוי גירי דיליה מודה הכא כיון דנפיש היזק שמעון וגם תשמיש שמעון קבוע ע"ש שהאריך הרבה, ולכאורה עם כל האריכות שם אין הסבר לדבריו כיון דעכ"פ היכי דליכא גירי דיליה סבר ר' יוסי דעל הניזק להרחיק א"ע א"כ ליכא בזה דינא דהרחקת נזקין, אבל לפי דברי הריב"א ע"פ הירושלמי מובנים דברי הרא"ש דבכה"ג מודה ר' יוסי דעל המזיק להרחיק.
**ועכשיו** מיושבים דברי הרמב"ן שלפימש"כ למעלה זו היא שיטת הרמב"ם דגבי בור א"צ השני להרחיק אלא ג' טפחים מהוכחת הרשב"א דלא כדבריו דמדרבנן מוכח דע"כ בעל החרדל חייב להרחיק כל ההרחקה דהא חצי הרחקה לא מהניא כלום, אבל לפימש"כ בזה גופא חלוקין רבנן ור' יוסי דדוקא לר' יוסי צריכין אנו לבוא לדיני זכות בשביל הראשון כדי לחייב השני להרחיק, אבל לרבנן ל"צ כלל לדיני זכות וכיון שהראשון סמך בהיתר אף שהוא מזיק ע"כ השני שבא עכשיו להזיק צריך לעשות כל ההרחקה, והרמב"ן אינו סובר כדעת התוס' שכתבו בד"ה ואי לא סמיך דלהכי הוי ניחא ליה אליבא דאביי דלרבנן מרחיק בעל החרדל הכל כמו גבי בור דמרחיק השני ו' טפחים דזהו לשיטת התוס', אבל הרמב"ן סובר דאף דגבי בור מרחיק השני רק ג"ט מ"מ בעל החרדל מרחיק כל הג"ט ולא דמי לבור דהתם ג' טפחים הוא הרחקה שלימה וזכות בכותל חבירו ודאי לא זכה השני, אבל גבי חרדל ל"צ לדיני זכות וכנ"ל, ואף דעכשיו לאביי עסקינן ומקמי דאסיק בגמ' בפלוגתא דר' יוסי ורבנן אם על המזיק להרחיק או על הניזק להרחיק, מ"מ י"ל דבזה כבר סבר לפרש פלוגתא דר' יוסי ורבנן בחרדל ולרבנן לא צריך לדיני זכות וכמו דבאמת כן הוא למסקנא.
**ובזה** שכתבנו דלר' יוסי א"א לחייב המזיק להרחיק אלא משום דיני זכות דשכנים אפשר לבאר שיטתו של רבינו גרשום בפירושו וכן הביא הרמב"ן במלחמות בשם שיטות ראשונים דלר' יוסי דתרווייהו מזקי אהדדי אף אם נימא על המזיק להרחיק אינם מחוייבים כל אחד להרחיק, וזהו פלא דבכל הסוגיא מוכח דכשבאים שניהם בב"א מחוייבים שניהם להרחיק, אבל לפימש"כ אפשר לומר דאיברא דיסבור על המזיק להרחיק אפי' בלוקח היינו דאפי' לוקח לא השיג זכות על נזקין, ולכן מחוייב להרחיק אבל כל זה במזיק וניזק אבל בשניהם מזיקים מאיזה צד נתחיל לחייב כל אחד בחצי הרחקה דכיון דכל אחד אינו רשאי לעשות תשמיש המזיק לחבירו, א"כ כל אחד אינו יכול מן הדין לכוף לחבירו להרחיק, ומה שמצינו דכשבאים שניהם בב"א מרחיק כל אחד חצי הרחקה זהו מדיני זכות דשכנים דכיון דכל אחד אינו רשאי לעשות תשמיש המזיק מחוייבים שניהם להרחיק חצי הרחקה ולעשות תשמישם, וא"כ שפיר דלפירושם דמיירי בשניהם לוקחים באופן שאין לכל אחד זכות על חבירו שמכר להם המוכר בעין יפה, א"כ אין לאחד מהם זכות כלל על חבירו מדיני זכות דשכנים ומצד דיני מזיק כיון דשניהם מזיקים אינם יכולים לכוף זה את זה להרחיק כלל.
**ונראה** דגם למסקנא דקיי"ל כר' יוסי ובגירי דיליה מודה ר' יוסי דצריך להרחיק מ"מ אנו צריכין לגדרי זכות תשמיש דאף דלכאורה כיון דהוי גירי דיליה יהא נחשב למזיק גמור ולא איכפת לן בגדרי זכות תשמיש, מ"מ הא חזינן דגם היכי דהוי גירי דיליה בכ"ז בלוקח או בשני לוקחין פטור מלהרחיק, ואפי' זכו שניהם בשל הפקר פטור מלהרחיק כמבואר בסי' קנ"ה סעיף ל"ו, וקשה דמה מהני זה בגירי דיליה, וע"כ דטעמא דכיון דזכה המזיק בתשמישו אין להניזק רשות לעשות תשמישו ולכופו להרחיק, ונמצא דהחילוק בין גירי דיליה ובין היכי דליכא גירי דיליה הוא, דהיכי דליכא גירי דיליה סבר ר' יוסי דניזק ומזיק שוים לגבי זכות תשמיש, אבל בגירי דיליה יש להניזק זכות תשמיש ואין להמזיק זכות, ולכן היכי דיש למזיק זכות בתשמישו כמו בלוקחין או בזכו מן ההפקר אין לניזק זכות לעשות תשמישו ולחייב להמזיק להרחיק, דבזה גם בגירי דיליה על הניזק להרחיק.
**ומבוארים** בזה דברי הרי"ף במה שחלק על הגאון וכתב ולענין חרדל ודבורים נמי מסתברא לן דהלכתא כוותיה דהא אוקימנא מתני' בלוקח ולית חד מינייהו דקדים וכו', ועוד אפי' בעל דבורים קדים לאו גירי דבעל חרדל אינון, ומוכח דמקודם כתב אפי' לדעת הגאון דחרדל ודבורים נמי הוי גרמא דגירי, מ"מ כיון דאוקימנא בלוקח אינו צריך להרחיק, והיינו דכיון דקיי"ל כר' יוסי גבי בור ואילן גם בלוקח אף דהוי גרמא דגירי קיי"ל כוותיה וטעמא משום דכיון דהמזיק יש לו זכות תשמיש גם היכי דהוו גירי אין זכות להניזק לעשות תשמישו ולמנעו בזה, דדוקא לרבנן דלא מצרכי דיני זכות כלל בדיני הרחקת נזקין לדידהו הוא דלא מהני זכות הלוקח משא"כ לר' יוסי ודאי מהני זכות הלוקח דנאמר גם בגירי על הניזק להרחיק.
**ובזה** מבואר ג"כ שיטתו של הר"י מיגש דבשדה שאינה עשויה לגפנים אינו יכול בעל הגפנים לכופו לבעל האילנות להרחיק, והשיג עליו הרמב"ן דלא שמענו שיוכל לומר אל תטע גפנים כי אזיקך, אבל לפי"ז מבואר דכיון דמתחלה לא היתה עשויה לגפנים זכה בעל האילנות לנטוע אילנות וממילא אין לו רשות לנטוע גפנים ולכופו להרחיק אף דיש באילנות וגפנים גדר גירי, כמש"כ התוס' דמיירי בנטע אילנות גבוהים, ואפי' לדברי הרמב"ן שכתב בטעמא דהוי גירי משום דכשילך ללקוט פירות האילנות מבריח העופות מהאילנות ופורחים על הגפנים, מ"מ יש לומר דגם זה לא הוי מזיק ממש דהא יש לו רשות להבריח העופות מאילנות שלו ולא אכיפת לו איפוא יפרחו, ורק דיש בזה גדר גירי דגרמא לענין הרחקה, וכיון דאין לבעל הגפנים רשות לנטוע הגפנים אינו חייב בעל האילנות להרחיק.
**הקצוה"ח** הקשה לשיטת רש"י ותוס' דמה דמשני קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו היינו אפי' עשה בהיתר, א"כ אמאי לאביי דאמר סומך, אם בא השני לחפור א"צ הראשון להרחיק וכתב דלהשיטות דצריך השני להרחיק ו' טפחים מיושב דכיון דהשני צריך להרחיק לכן א"צ הראשון להרחיק, אבל להשיטות דא"צ להרחיק אלא ג' קשה, ומתחלה כתב דהאי שינוייא אינו אלא לרבא אבל הקשה משדה שאינה עשויה לבורות דגם רבא מודה, ולכן כתב דבשדה שאינה עשויה לבורות הוי כמו בלוקח ולכל השיטות צריך השני להרחיק ו' טפחים, אח"כ כתב דלשיטת הר"י מיגש דבשדה שאינה עשויה לגפנים א"צ בעל האילנות להרחיק משום שאין לו רשות ליטע גפנים ולחייבו להרחיק, א"צ לחדש דשדה שאינה עשויה לבורות דמי ללוקח, אבל לשיטת הרמב"ן החולק בזה על הר"י מיגש ע"כ צ"ל כן, ודברי הקצוה"ח שבא ליישב כן דעת הרמב"ן אינם מכוונים דהא הרמב"ן הביא שתי הדעות וכתב ויש שפירשו שמחייבין אותו להרחיק ששה טפחים, וכן דעת הר' משה הספרדי ודעתנו, וכיון שהזכיר דעת הרמב"ם שמפרש כן בדעתו [ועמש"כ למעלה] ע"כ דקאי גם על שדה שאינה עשויה לבורות דהוא להלכה וע"ז הם דברי הרמב"ם, וע"כ דהשיטות שסוברים דאינו מרחיק אלא ג' טפחים זהו גם בשדה שאינה עשויה לבורות.
**ונראה** דלדעת הרמב"ן ודאי לא קשה דשיטתו הוא במתני' דהיזק דבור הוא משום חפירה, ובהא דניחא לאביי דאמר סומך גבי חרדל ודבורים אחר שכתב תי' ראשון משום דחצי הרחקה לא מהניא כמו שהבאנו, כתב וז"ל ועוד דהתם כשחפר הוא שעשה כל הנזק ולא עכשיו, אבל בחרדל עכשיו הוא מזיק כל שעה ושעה [כונתו נראה במה שמתעסק לגידול החרדל] וא"כ כיון שסמך הבור בהיתר למה ירחיקו עכשיו, אלא דאפי' לדעת התוס' דההיזק הוא משום מיא, מ"מ כיון דבלא חפירה ליכא גירי דיליה וא"צ להרחיק, א"כ משסמך בהיתר א"צ להרחיק ולפי"ז צ"ל דאה"נ דלרבנן צריך להרחיק גם גבי בור אלא דלהלכה א"צ להרחיק.
**הרמב"ן** במלחמות כתב לפירש"י דעל המזיק להרחיק אעפ"י שסמך בהיתר ומה דבאילן א"צ לקוץ כתבו התוס' דאילן שאני שהוא הפסד מרובה, וכן כתב הרמב"ן בחדושיו אבל במלחמות כתב דבאילן מיירי דהוא לוקח וגם קדם, ולכן השיג זכות דכשבא המוכר לעשות בור אינו רשאי לעכב תשמישו של בעל האילן, אבל בלוקח שעשה המוכר משרה וירק ומכר לשני לוקחים ויש לבעל הירק זכות על הירק נחשב בעל המשרה למזיק, וכתב הרמב"ן וכן אם מכר ירק ושייר משרה לפניו ואפשר שאפי' במוכר חצי שדהו ובו משרה ושייר ירק לפניו נמי כך דינו, וכתב ע"ז הקצוה"ח דמה דכתב ואפשר משום דלא ברירא ליה משום דמוכר בעין יפה מוכר, והרמ"א סי' קנ"ד סכ"ח הביא ב' דעות במוכר בית ושייר חצר דרבינו ירוחם סובר דאין הלוקח צריך לסתום החלון דמוכר בעין יפה מוכר, והנמוק"י בשם רבינו יונה סובר דלא אמרינן בזה בעין יפה מוכר דנזקו לא מכר לו, ולכן מדברי הרמב"ן מוכח דלא כדעת הר"י עכ"ד, אבל כשנעיין בדברי הרמב"ן שכתב שאפי' במוכר חצי שדהו ובו משרה ולמה לא כתב דמכר חצי שדהו והמשרה שבו, ולכן מוכח דזה ודאי אם מכר בפי' המשרה דנתן ללוקח זכות להחזיק המשרה ועוד עדיפא מדין מוכר בעין יפה מוכר, אבל כשמכר חצי שדהו ולא דברו בעת המקח על דבר המשרה אלא דממילא נמכרה לו המשרה, דבזה לא מכר לו זכות להחזיק המשרה ולהזיק אלא דעכ"פ נקרא סמך בהיתר, והוכחה ברורה לזה דהא אפי' בדין האחין שאין להם חלונות זע"ז כתבו התוס' בדף ז' וכן כתב הרמב"ן שם דדוקא אם יש לבית חלונות אחרים, אבל אם אין לו חלון אחר אינו יכול לבנות ולהאפיל עליו, וא"כ כ"ש דגבי מוכר אם מכר בפי' משרה דלא אמרינן נזקו לא מכר לו.
**ובזה** מבואר דגם מה שכתב הריב"ם דאילן ביד לוקח, וכתב הקצוה"ח דלדברי רבינו ירוחם יקשה אפי' בור קדם, ובאמת לא היה צריך הקצוה"ח להוכיח מזה דהא תירצו שם בתוס', אלא דעדיפא היה לו להקשות ממה דאוקימנא גם בחרדל בלוקח וקא סברי רבנן על המזיק להרחיק, אלא דבין גבי אילן בין גבי חרדל א"צ לומר דמכר לו בפי' האילן והחרדל, אלא דמכר לו השדה שבה האילן דבסתמא קנה הלוקח את האילן וכן בחרדל, ולפי"ז נראה דמכר שדה ובה משרה וכן באילן ובחרדל, לא דמי לחלון שבבית שיש בו חלונות אחרים דחלון כיון דהוא עכ"פ תשמישו של הבית שייך לומר מוכר בעין יפה מוכר, ובזה חולקים רבינו ירוחם ורבינו יונה, אבל במשרה וחרדל כיון דלא דברו הלוקח והמוכר בשעת המכירה, ובסתם אינה תשמישה של השדה, לכן אף דנכלל עם השדה מ"מ לא אמרינן בזה מוכר בעין יפה מוכר, אלא דעכ"פ הוי סמך בהיתר וכמש"כ, וממילא אין ראיה מדברי הרמב"ן לדין מוכר בית אם צריך לסתום החלון, ומה שכתב הרמב"ן דבאילן דהוא לוקח וגם קדם ג"כ כונתו דאפי' באופן דלא מכר לו בפי' האילן מ"מ כיון דהוא לוקח וגם קדם אינו קוצץ, וכן כתב הנמוק"י בשם רבינו יונה שהבאנו שם בס"פ לא יחפור דדוקא אם יש היזק בחלון בשעת המכר, אבל מכר לו בית שיש בו חלון על חורבה שלו אף כשיבנה את החורבה אין לו לסתמה, וכדתנן אם האילן קדם לא יקוץ ומבואר להדיא כמש"כ.
**והנה** למעלה כתבתי בדעת הרי"ף דאפי' לר' יוסי בגירי דיליה מ"מ בלוקח אינו חייב להרחיק משום דהניזק אין לו זכות לסמוך ולמנוע תשמיש המזיק כיון שעשה בהיתר גמור, אכן ראיתי דדעת הטור אינו כן שכתב דדעת רש"י והרי"ף דאפי' בלוקח חייב להרחיק, והוא תימה רבה דבדברי הרי"ף מפורש להדיא דאינו צריך כמו שהבאתי דבריו למעלה, איברא דבדברי הרמב"ן במלחמות ג"כ מבואר בדעת הרי"ף דבמשרה וירק לא מהני לוקח שכתב וז"ל ענין אחר מדברי ראשונים בהך סיומא דשמעתא ה"ק להו ר' יוסי לרבנן תינח משרה וירק דלא מהני ליה מקחו אלא חרדל ודבורים תרווייהו מזקי אהדדי, וכיון דהרחקה אתרווייהו רמיא ותרווייהו לוקחין נינהו אין צריכין להרחיק דבכל מילתא שויא לקוחות ואין להן זע"ז כלום, ודברי רבינו ז"ל במקצת נוסחי הלכותיו מטין לענין הזה עכ"ל, וכבר בארנו למעלה טעמו של הרמב"ן דכיון דתרווייהו מזקי אהדדי עדיפי שני לוקחים מלוקח במזיק וניזק, אבל עכ"פ מבואר בדבריו דבמקצת נוסחי הלכות הרי"ף מבואר כן, אבל בגירסתנו בדברי הרי"ף א"א לומר כן, ואף דבדברי הרי"ף איתא דלאו גיריה נינהו, אבל הדברים ברורים כמש"כ בהגהת מהר"ן שפירא שהוא ט"ס ע"ש.
**ובדברי** הרמב"ן מבואר עוד יותר בדעת הרי"ף, דהטור לא כתב בדעת רש"י והרי"ף אלא דגם היכי דבעל המשרה הוא מוכר שסמך בהיתר גמור צריך להרחיק, וגם בזה מבואר לפי גירסתנו בדברי הרי"ף דא"צ להרחיק כיון שכתב דהא ליכא חד מינייהו דקדים, אבל בדברי הרמב"ן מבואר דאפי' בעל המשרה הוא לוקח צריך להרחיק דהא כתב דלא מהני ליה מקחו, ואני תמה על הגרעק"א בקונטרס מילי דנזיקין דשו"ט שם בדעת הרי"ף והביא שיטת הטור בדעת הרי"ף דלהלכה בסמך בהיתר וגם בלוקח צריך להרחיק, וביאר שיטת הרא"ש דאפי' אי גרסינן אלא, זהו בלא גירי דיליה אבל בגירי דיליה צריך להרחיק, ולא הזכיר דלגירסתנו בדברי הרי"ף מבואר להדיא דבלוקח א"צ להרחיק אפי' היכי דהוי גירי דיליה, והרמב"ן במלחמות הביא אח"כ גם גירסתנו והגרעק"א השמיט לבאר זה.
**ובעמדנו** בזה בשיטת הרי"ף נבוא לבאר שיטת הגאון שהשיג עליו הרי"ף, וז"ל הרי"ף, וחזינן בפירושא דגאון דלית הלכתא כר' יוסי בחרדל ודבורים, וקאמר נמי דלענין משרה וירק מודה ר' יוסי דמרחיקין ובטעמא דמילתא בלחוד הוא דפליג ר' יוסי ולאו בגופיה דדינא, ואנן קשיא לן האי פירושא דכד מעיינת בגמ' משכחת ליה לר' יוסי דבגופא דדינא פליג דהכי קאמר לדידי אפי' משרה וירק נמי לא בעי רחוקי, ודקאמר דמודה ר' יוסי בגיריה ובגרמא דגיריה אין ודאי הכין הוא, אלא הכא במשרה וירק ליכא לא גיריה ולא גרמא דגיריה דמיא מיתם תיימי והדר אזלי וכו' עכ"ל, והנה זכינו לחידושי רב שרירא גאון על תחלת ב"ב הנדפס בתשובת הגאונים הוצאת הרב אסף, ואעתיק בזה דבריו וז"ל, מרחיקין את המשרה מן הירק וכו' יש בה קושיא דאמרינן בריש פירקא כי מכדי ר' יוסי מודה בכוליה מאי דאמור מריש פירקא ועד אן דחשיב גיריה ומיניה גרמא דגיריה דשכיח, מאי איכא בין דיליה לרבנן איכא בינייהו דלא שכיח היזיקא דהוא גופיה דלא משתכח עיקר גרמא בההוא עידנא דקא עביד מעשה וכו', ונמי איכא קושיא אחרינא אי קא מודי ר' יוסי בכולהון מידי דמרחיקין וקא מודי במשרה דמרחיקין אותו מן הירק מאי טעמא בחרדל מתיר לקרבו לדבורים ואי כדקאמרינן ברישא דפירקא לעולם ר' יוסי על הניזק ס"ל, ולדבריהם קאמר להו לדילי על הניזק להרחיק את עצמו ואפי' משרה וירק לא בעי הרחיקו מיגו דפליג במשרה וירק פליג בכולי פירקא, והכין פירושא דבמשרה וירק מודי ר' יוסי דמרחיק, והתם משום על הניזק להרחיק דאמרינן דאמר להו לדילי אפי' משרה וירק קאים במימריה ועל הניזק להרחיק ולאו בהכין אודי אלא משום גיריה אודי, אשתכח ודאי דפליג בכולי פירקא בטעמא דמילתא ולא פליג בדינא גופיה דכל הלין דינא דמרחיקין בין לדיליה בין לרבנן אלא דרבנן סברי האי דמרחיקין מאי טעמא דעל המזיק להרחיק את עצמו, ור' יוסי סבר האי דמרחיקין לא משום דעל המזיק להרחיק את עצמו אלא משום גרמא דגיריה, וכבר פירשנו מאי בינייהו והלכתא כר' יוסי, ולענין חרדל ודבורים פלוגתייהו בדבר אחר דר' יוסי סבר תרווייהו מזקי אהדדי וכיון דלהאי גירא ולהאי גירא לית מן דינא על חד מנהון לארחוקי ואידך ליקום בדוכתיה, ורבנן ס"ל דחרדל הוא מזיק לדבורים ומשו"ה מרחיקין אותו, אבל דבורים לחרדל לא מזיק ליה עכ"ל.
**וצריך** לבאר דברי הגאון דלבד מה שכתב הרי"ף דלשון הגמ' מוכח דבדינא פליג ובאמת לא בעי רחוקי, הא לבד זה קשה דמאי פריך מעיקרא בגמ' מכלל דר' יוסי סבר על הניזק להרחיק אי הכי אפי' משרה וירקא נמי, דהא במשרה וירק הוי גיריה ור' יוסי מודה, וכן למה הוצרך הגמ' לומר ר' יוסי לדבריהם דרבנן קאמר דהא ר' יוסי לא אמר כלום במשרה וירק רק דפליג בחרדל, ובטעמא דלא פליג במשרה וירק הא פשיטא משום דהוי גיריה, וכיון דלא שייך זה כלל לפלוגתא דחרדל דפליגי אי תרווייהו מזקי אהדדי או לא למה הוצרך להזכיר משרה וירק, ולומר דלדבריהם דרבנן קאמר.
**ולבאר** דברי הגאון נראה להקדים דהנה למעלה כתבתי דרבנן ור' יוסי פליגי אם צריך לדיני הרחקת נזקין דיני זכות דשכנים, או משום לתא דמזיק לחוד דטעמא דר' יוסי דסבר על הניזק להרחיק הוא משום דסבר דבלא זכות שכנים אין מחויב המזיק להרחיק מכיון שע"י זה נמנע הוא מתשמישו, ורבנן סברי דא"צ לדיני זכות דשכנים אלא דדינא הכי דניזק יש לו זכות לעשות בשלו ומזיק אין לו זכות, והיה אפשר לומר דבגירי דיליה דהוא מזיק גמור, גם לר' יוסי אין אנו דנין בדיני זכות כלל, אבל הוכחתי משיטות הראשונים הסוברים דבלוקח או בשני לוקחים שלקחו בב"א גם בגירי דיליה אינו חייב להרחיק, דגם בגירי דיליה אנו דנין בדיני זכות, ובארתי בזה שיטת הרי"ף לפי גירסתנו דכתב דאפי' לדעת הגאון דמשרה וירק הוי גרמא דגיריה וכגיריה דמי, מ"מ כיון דאוקימנא בלוקח הלכה כר' יוסי דהא ליכא חד מינייהו דקדים, אך כ"ז הוא לדעת הסוברים דגם בגיריה דיליה אינו חייב להרחיק בלוקח, אבל כבר בארתי למעלה דדעת הטור בשיטת הרי"ף דגם בלוקח חייב להרחיק בגיריה דיליה, ולפי"ז נאמר דלר' יוסי בגירי דיליה אין אנו צריכין לדיני זכות דשכנים, דכיון דהוי מזיק גמור חייב להרחיק אפי' בלוקח, עוד כבר הבאנו דברי הגרעק"א שכתב לבאר שיטת הרא"ש דאף דהרא"ש סובר כשיטת ר"ח ור"ת דגרסינן אלא, ובסמך בהיתר למסקנא א"צ להרחיק זהו לרבנן בלא גירי דיליה, אבל לר' יוסי בגירי דיליה צריך להרחיק אפי' סמך בהיתר, ולפי"ז מוכח דלר' יוסי בגירי דיליה חמיר מלרבנן בלא גיריה דלרבנן בסמך בהיתר כיון דיש לו זכות לעשות תשמישו אין הניזק יכול למנוע אותו, אבל בגירי דיליה כיון דהוא מזיק גמור לא מהני סמך בהיתר.
**עוד** עלינו להקדים פירושו של הר"י מיגש שמפרש דר' יוסי מתיר בחרדל היינו דבעל דבורים צריך להרחיק, והריב"ש בסי' שע"ב הקשה דא"כ למה קתני דר' יוסי מתיר בחרדל ולא קתני אוסר בדבורים ולפנינו נבאר זה, והנה הר"י מיגש מפרש דכשסמך בהיתר צריך להרחיק גם לרבנן, ולכן הוי ניחא לאביי דמיירי שסמך בעל חרדל תחלה וכל זה הוא במזיק וניזק, אבל בשניהם מזיקים כיון דהראשון סמך בהיתר השני צריך להרחיק.
**ונראה** דלדעת הגאון נחלק בין היכי דלא הוי גירי דיליה לרבנן, ובין בגירי דיליה לר' יוסי, ונאמר דלרבנן אף דלא מצרכי גירי דיליה מ"מ לא מזיק גמור אלא דהכי הוא דינא דהרחקת נזקין דמזיק אין לו זכות להשתמש בתשמישו ומשו"ה אינו יכול לטעון על הניזק אדרבא אתה מונע תשמישי בזה שאתה כופה אותי להרחיק, וכמו שבארתי למעלה מד' התוס' בד"ה אביי, ולכן אם סמך הראשון בהיתר ושניהם מזיקים זל"ז השני צריך להרחיק כל ההרחקה, דהיות ואינו רק ניזוק מהראשון אלא גם הוא בא להזיק כבר אין לו שום זכות למנוע תשמישו של זה שקדמו וממילא מחויב הוא מדיני שכנים לעשות הרחקה מלאה. אבל לר' יוסי היכי דהוי גירי דיליה כיון ששניהם מזיקים זל"ז מדין מזיק א"כ לא מהני סמך בהיתר של הראשון דלא השיג זכות להזיק בפועל לחבירו, וכיון דלשניהם אין רשות להזיק בפועל ממילא אדרבא שניהם אינם יכולים לכוף זא"ז להרחיק.
**והנה** לדעת הגאון נבאר דסובר דבלוקח א"צ להרחיק בגרמא דגיריה, וכמו שיתבאר להלן החילוק, בין גרמא דגיריה לגיריה ממש בזה. ומה שהקשה עליו הרי"ף דכיון דאוקימנא מתני' בלוקח ודאי הלכה כר' יוסי דליכא חד מינייהו דקדים, זהו לפי שיטתו של הרי"ף דסובר דהאוקימתא דבלוקח קיימת למסקנא, אבל הגאון יכול לפרש כפיר"ח דגרסינן אלא ואוקימתא דבלוקח אינה קיימת למסקנא, ומ"מ זהו רק בלוקח דהשיג זכות גמור אבל בסמך בהיתר שפיר נוכל לחלק בין לרבנן בלא גיריה ובין לר' יוסי בגיריה ובגרמא דגיריה, ובדברי הר"י מיגש אף דגורס אלא ולא מיתוקמא בלוקח מ"מ אינו מבואר בדבריו איך סובר להלכה בגירי דיליה בלוקח.
**ועכשיו** מיושב מה דאמר מעיקרא אי על הניזק אפי' משרה וירקא נמי, וכן מה דאמר אח"כ לדבריהם דרבנן קאמר והקשינו דלמה צריך לזה דהא הוי גרמא דגיריה ולדברינו מבואר משום דא"א לומר דר' יוסי קאי כאן בשיטתיה דעל הניזק להרחיק, ובמשרה וירק וכן בחרדל ודבורים הוי גרמא דגיריה וכגיריה דמי, דא"כ לא הוי מהני קדימה בסמיכות כיון דשניהם מזיקים ולא הוי סבר ר' יוסי דבעל דבורים ירחיק, דהא ביארנו דאין סמך בהיתר מקנה זכות להזיק בפועל. וע"כ דר' יוסי אמר זה לדבריהם דרבנן דטעמא משום דעל המזיק להרחיק, ועל זה אמר דלדידי מטעם זה אפי' משרה וירקא לא בעי רחוקי, וכן כאן שניהם א"צ להרחיק אלא לדבריהם דרבנן דסברי מטעם על המזיק ולא מטעם גרמא דגיריה לדידהו אמר דבעל חרדל א"צ להרחיק אלא בעל דבורים.
**ולפי"ז** מבואר דמה שכתב הגאון בסוף דבריו דר' יוסי סבר תרווייהו מזקי וכיון דלהאי גירא ולהאי גירא לית מן דינא על חד מנהון לארחוקי ואידך ליקום בדוכתיה, זהו לשיטתו של ר' יוסי בעצמו דסובר על הניזק להרחיק, ומה דחייב להרחיק במשרה וירק הוא משום גרמא דגיריה, ואינו מפרש לפי"מ דאמר בגמ' דר' יוסי לדבריהם דרבנן דא"כ לא הוי להאי גירא ולהאי גירא, אלא זהו לר' יוסי בעצמו וזהו כמו שכתבנו דאי תרווייהו מזקי בגירא א"צ כל א' מהם להרחיק, ומדוייקים דבריו של הגאון שכתב דלהאי גירא ולהאי גירא דאינו לדבריהם דרבנן.
**ומבואר** בזה מה שהקשה הריב"ש למה תנן ר' יוסי מתיר בחרדל ולא תנן אוסר בדבורים, אבל לפימש"כ שמבואר כן בדברי הגאון מיושב דבאמת ר' יוסי בעצמו אינו אוסר לא בחרדל ולא בדבורים כיון דתרווייהו מזקי בגיריה, וזהו דתנן ר' יוסי מתיר ומה דאמר הגמ' דר' יוסי לדבריהם דרבנן קאמר זהו לפרש הברייתא דתניא הרחק דבורך מן חרדלאי דמוכח דבעל הדבורים צריך להרחיק, והגאון בא כאן לפרש המשנה כמו שהתחיל בריש דבריו ופירשה לשיטת ר' יוסי בעצמו ולהלכה דבאמת אינו אוסר בדבורים וכנ"ל.
**אכן** צריך להוסיף דע"כ חכמים דסברי דמרחיקין המשרה מן הירק משום דעל המזיק להרחיק פליגי גם בזה דלא סברי דגרמא דגיריה כי גיריה ולכן אין החיוב הרחקה אלא משום על המזיק להרחיק ובזה מבוארים דברי הגאון דאי נימא דגם חכמים מודו דגרמא דגיריה כי גיריה דמי ופליגי רק בזה דלא צריך לטעמא דהוי כמו גיריה א"כ כיון דהיכי דהוי להאי גירא ולהאי גירא סבר ר' יוסי דשניהם פטורים מלהרחיק אמאי קאמר ר' יוסי לרבנן דלדבריהם בעל הדבורים צריך להרחיק וע"כ דקים ליה לר' יוסי דרבנן לא סברי דהוי כמו גיריה וזהו שכתב הגאון דפליג בטעמא, וכן מוכח מדברי רבינא דאמר קסברי רבנן על המזיק להרחיק דלא משום טעמא דגרמא דגיריה כי גיריה אלא משום על המזיק להרחיק וזהו משום דרבנן סברי דמשרה וירק ובור ואילן הוי חד טעמא, ולא רק דא"צ לטעמא דגיריה ולכן קאמר ר' יוסי דלדבריהם בעל הדבורים צריך להרחיק.
**ונשאר** עלינו לבאר דעת הגאון בעיקר שיטתו במה דסובר דמשרה וירק הוי גרמא דגיריה שהשיג עליו הרי"ף דבמשרה וירק ליכא לא גיריה ולא גרמא דגיריה דמיא מיתם תיימי והדר אזלי, ודברי הרי"ף אינם סברא אלא גמ' מפורשת בסוף ב"מ דף קי"ז דעל מה דפריך והא מודה ר' יוסי בגירי דיליה משני דפסקי מיא והדר נפלי וגירסת הרי"ף שם דמיא תיימי ופסקי והדר אזלי, ומבואר להדיא בגמ' דבכה"ג לא הוי גירי דיליה.
**ונראה** דהנה כבר כתבנו למעלה מחלוקת הראשונים בדין סמך בהיתר גמור כמו בלוקח היכי דהוי גיריה, דדעת הרי"ף לפי גירסתנו דבלוקח א"צ להרחיק אפי' בגיריה, ודעת הטור בדעת רש"י והרי"ף דצריך להרחיק, ולכן יש לומר דהגאון מחלק בזה בין היכי דהוי גיריה ממש ובין היכי דהוי רק גרמא דגירי, דאף דהגאון מחדש דגרמא דגיריה כי גיריה דמי, וכתב למעלה בהא דמרחיקין הסולם מן השובך דזהו עיקר תירוצא דגמ' דגרמא בנזקין אסור מ"מ זהו היכי דלא סמך בהיתר גמור באופן שיש לו זכות בתשמישו, דאם הוי גיריה דהוי מזיק בידים אז לא מהני אפי' היתר דלקיחה, אבל היכי דהוי גרמא דגיריה אף דצריך להרחיק אפי' לר' יוסי כ"ז היכי דאין לו זכות בתשמישו, אבל היכי דיש לו זכות בתשמישו א"א לחייבו להרחיק משום גורם דכיון דיש לו זכות צריך הניזק להרחיק ולא יהי' לו גרם היזק כיון דבידים אינו מזיק לו, ואף שכתבנו למעלה דלר' יוסי בחרדל ודבורים כיון דתרווייהו מזקי שניהם א"צ להרחיק וכמש"כ הגאון כיון דלהאי גירא ולהאי גירא ודוקא לרבנן דלא הוי אלא דין מדיני הרחקת שכנים, ולכן כיון שהראשון סמך בהיתר אין רשות להשני לסמוך משא"כ לר' יוסי דתרווייהו מזקי בגיריה, וגבי חרדל ודבורים הא לא הוי נמי אלא גרמא דגיריה, ומוכח דגם בגרמא דגיריה לא מהני סמך בהיתר גם היכי דתרווייהו מזקי והוי כמו גיריה, יש לחלק דהתם איירינן לענין סמך בהיתר בשביל דאכתי לא סמך הניזק ואינו סמיכה של זכות, ואנן איירינן כאן לענין היתר של זכות כמו בזכות דלקיחה, ובזה שפיר מחלקינן דהיכי דלא הוי אלא גרמא דגיריה מהני זכותו שאין השני רשאי לסמוך, וכיון דלא הוי אלא גרמא אינו חייב להרחיק בשביל שהשני יכול להתרחק ולא יגרום לו היזק.
**ועכשיו** מיושב דבב"מ דמיירי דאפחית מעזיבה וכי משי מיא עילאי, אזלי ומזקי לתתאי דכיון דהעליון יש לו זכות מתחלת בנין הבית להשתמש בעלייתו בכל התשמישים, לכן אין כאן חיוב הרחקה על העליון אלא אם ההיזק הוי גירי דיליה ממש אבל משום גרמא דגיריה א"צ להרחיק, אבל הכא במשרה וירק דלא מיירי בלוקח לכן גם בגרמא דגיריה צריך להרחיק, ומה שהקשה הרי"ף דהא אוקימנא בלוקח זה פשוט דהרי"ף לשיטתו דאינו גורס אלא אמר רבינא ונשאר אוקימתא קמייתא בלוקח, אבל הגאון יפרש כגירסת ר"ח והר"י מיגש דגרסי אלא אמר רבינא ואוקימתא קמייתא נדחתה, ומפרש כפירושו של הר"י מיגש וכמו שכתבנו ודברי הגאון מבוררים.
**הר"ח** מפרש בלוקח שהחזיק ג' שנים וטוענין ללוקח, והקשו בתוס' דא"כ מאי איריא אילן קדם אפי' קדם בור נמי, וכתב בזה בש"מ בשם גליון דאם בור קדם לא טענינן ללקוח שאין אדם עשוי למחול על נזקין ודוקא אם אילן קדם לא יקוץ כיון דאכתי ליכא היזיקא עביד אינש דמחיל, אכן צריך לבאר למה פשיטא לגמ' ומאי פריך אי בלוקח מ"ט דרבנן לימא דקדים בעל דבורים והכי משמע לישנא ואת החרדל מן הדבורים ולא טענינן ללוקח וטעמא דאיכא דבורים הא ליכא דבורים טענינן ללוקח, ונראה בזה עפ"מ שכתב הרמב"ם בפי"א הל' ד' דמפני מה לא מהני חזקה בד' מיני נזקין שחזקתו שאינו מוחל שהיזקו היזק קבוע, והשיג ע"ז הראב"ד מהחופר בורות בנכסי אשתו שהם היזק קבוע ויש להם חזקה, ועמש"כ שם דקושיית הראב"ד הוא ע"פ פי' הר"י מיגש בפי' א' והרמב"ם יפרש דהתם איירי לענין חזקת קנין הקרקע, אבל עכ"פ נראה מדברי הראב"ד דלחפור בור בשדה חבירו זהו היזק קבוע, וא"כ נוכל שפיר לומר דהיכי דיש בור ושרשי האילן כשהם גדלים שודאי יהרסו את הבור, דמקרי נמי היזק קבוע, וא"כ מבואר שיטת הר"ח וכדברי הש"מ דהיכי דכבר יש בור דהוי היזק קבוע לא מהני חזקת לוקח ולא טענינן לו דחזקתו שאינו מוחל היזק קבוע, אבל גבי חרדל ודבורים כיון דאינו היזק קבוע, דהא לשיטת הרמב"ם מהני גם חזקה דראה ושתק, לכן גם לשיטת הר"ח דמצריך ג' שנים וטענה, טענינן ללוקח, אפי' היכי דאיכא דבר הניזוק וכן הוא למסקנא דהא גירסת ר"ח אלא אמר רבינא.
**והנה** הקצוה"ח הקשה לפי' הר"ח א"כ אמאי תנן ספק זה קדם וספק זה קדם לא יקוץ, וכתב דע"כ היינו שיש ספק בחזקה, וא"כ הא קיי"ל בספק בחזקה כר"ל דאמר זיל ברר אכילתך, והקצוה"ח כתב זה לפי דבריו ליישב קושיית התוס' דאפי' קדם בור נמי וכתב דזה נמי מיקרי אילן קדם שקדם לערעורו של בעל הבור כמו שכתבו התוס' לפי' רשב"ם וריב"ם, אכן גם לפי"מ שכתבנו ע"פ דברי הש"מ כיון דאם בור קדם לא טענינן ליה וחזקה בלא טענה לא מהני, א"כ הוא ג"כ ספק בחזקה, ויקשה גם לפי"ז אמאי תנן דמספק לא יקוץ.
**ונראה** דמה דקיי"ל כר"ל דאמר זיל ברר אכילתך זהו משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת והמחזיק בא להוציא מחזקתן של הבעלים וכ"ז היכי שבא להוציא קרקע של חבירו מחזקתו, אבל בדיני מזיק וניזק לא מיבעי לדידן דקיי"ל כר' יוסי ולפימש"כ דדין הרחקת נזקין הוא משום דיש לניזק זכות שלא ימנענו שכנו מתשמישו, דבזה לא דמי דין ספק בחזקת המזיק לדין ספק בחזקת מי שבא להוציא עיקר הקרקע דזכות זה שיש לניזק שלא ימנענו חברו מתשמישו הרי הוא צריך שיהיה לו זה ברשות חברו ולא מצינו שיהיה הניזק מוחזק בזכות זה, דשדה חבירו יותר עומדת בחזקת הבעלים ואין לו אלא דין בשל חברו אבל אינו מוחזק בשל חבירו, אלא אפי' לפימש"כ דלרבנן אין אנו צריכין לדיני זכות אלא דהכי הוא דינא דמזיק וניזק, דמזיק אין לו רשות לעשות תשמיש המזיק לחבירו אף שממילא נמנע הוא מלעשות תשמישו, מ"מ כיון דעכ"פ אינו בא להוציא מחבירו שום דבר ובתוך שלו הוא עושה וכיון שהוא מוחזק והשתמש בתשמישו ויש לנו ספק אם חזקתו מועילה או אינה מועילה לא שייך לומר כאן על הניזק דקרקע בחזקת בעליה עומדת דהא אין המזיק בא להוציא ממנו ויש לנו ספק אם זכה בחזקתו שלא לעכב ולהסיר תשמישו או לא זכה, ומספק אין אנו יכולין לחייבו לקוץ, וקצת ראיה לזה ממה שפסק הרמב"ם בפ"ט הל' י"ג בבעיא דכיבד וריבץ לאוצר דלכתחלה אין לו לעשות תנור, אבל אם עשה תנור אין בעל האוצר יכול להסיר התנור, אכן לדברי הרשב"ם בדף ל"ב גבי והלכתא כוותיה דרבה בארעא אין ראיה דבספיקא דדינא גם בספק בגוף הקרקע אין מוציאין, ועיין בתוס' שם שנסתפקו בזה.
**הר"י** מיגש מפרש אלא אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו דגם רבא מודה בשאר נזקין חוץ מבור דכי ליכא מזיק סמיך, וטעמא משום דעל המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שסמך בהיתר קודם שהיה הניזק ולכן מותר לסמוך כיון דאח"כ יצטרך לסלקו, וקשה לי דהא חזינן לאביי דאמר סומך ניחא לגמ' דמיירי שסמך בעל חרדל תחלה ומ"מ כשסמך בעל דבורים חייב בעל חרדל להרחיק, וא"כ מה חידש רבינא דעל המזיק להרחיק את עצמו דהא גם מעיקרא ידעינן הכי לאביי.
**ונראה** דמעיקרא הוי ס"ד דאביי ורבא פליגי בזה שכתבנו אם הא דנזקי שכנים תליא בדין זכות הניזק שלא ימנענו המזיק מתשמישו או דא"צ לדיני זכות ודין מזיק לחוד סגי שיהיה מחוייב להרחיק דאביי סבר דהוא מדין מזיק ודוקא כשיש דבר הניזק, ולכן אח"כ כשיסמוך חייב המזיק להרחיק אע"פ שסמך בהיתר, ומה דגבי בור אינו חייב הראשון להרחיק זהו משום דאינו נחשב אח"כ למזיק, וכמש"כ הרמב"ן כמו שהבאנו למעלה, ורבא סבר דמה דחייב להרחיק זהו מדיני זכות שכנים, ולכן סבר הגמ' מעיקרא דאם היה חייב להרחיק כשיסמוך הניזק, היה מותר למזיק לסמוך על סמך שיתרחק אח"כ ולא היינו חוששין למה שיצטרך הניזק לדון עמדו, אלא משום דסבר דאם היה מותר מעיקרא לסמוך לא היה אפשר לומר שיצטרך המזיק לבטל תשמישו בשביל הניזק מדיני זכות שכנים, דאדרבא הניזק מונע בזה תשמישו של המזיק, כיון שכבר סמך המזיק, ולכן כיון שאח"כ לא יצטרך להרחיק והניזק הא יש לו זכות לעשות תשמישו וכמו שכתבנו, דכשבאים שניהם לכתחלה עדיף ניזק טפי ממזיק, לכן סבר רבא דמעיקרא אינו רשאי המזיק לסמוך אף דליכא דבר הניזק.
**ועכשיו** מבואר דרבינא חידש קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שסמך בהיתר ודלא כדס"ד דע"כ סבר רבא גם לרבנן טעמא דזכות הניזק ודיני זכות שכנים מדאסר לסמוך גם כי ליכא ניזק אלא על המזיק להרחיק ואה"נ דעיכוב תשמיש הוא ג"כ היזק, אבל זה אינו אלא על המזיק ולא על הניזק, ולכן גם היכי שסמך בהיתר לא נימא דא"כ אסור להניזק לסמוך ולעכב תשמישו של המזיק, אלא דכיון דאינו מזיקו בפועל אלא מזקיקו להרחיק מ


###### Even Ha'azel on Mishneh Torah, Neighbors 10:7:1
[Even Ha'azel on Mishneh Torah, Neighbors 10:7:1](https://torahapp.org/share/book/Even%20Ha%27azel%20on%20Mishneh%20Torah%2C%20Neighbors/r/10:7:1)

**מי שהיה לו אילן בתוך שדהו קרוב לבור חבירו אין בעל הבור יכול לעכב עליו ולומר לו הרי שרשי האילן נכנסים לבור שלי ומפסידין אותו שזה נזק הבא מאליו הוא לאחר זמן ובעת שנטע אינו מזיקו, וכשם שזה חופר בתוך שלו כך זה נוטע בתוך שלו, וכן ראובן שחפר וירד ומצא שרשי אילן של שמעון בתוך שדהו קוצץ וחופר והעצים שלו, ואם היה קרוב לאילן שמעון בתוך ט"ז השרשים של שמעון וקוצצן ונותן לו, ואם א"צ לחפור בור ויצאו השרשים של שמעון בתוך שדהו הרי הוא מעמיק ג' טפחים כדי שלא יעכב המחרישה, וכל שורש שמצא בתוך ג"ט קוצצו ואינו חושש שמא יבש האילן של חבירו שזה בתוך שלו הוא חופר.**
**וכן** ראובן שחפר וכו' בגמ' איתא ר"פ ה"ל הנהו דיקלי אמיצרא דר"ה בדר"י אזל אשכחיה דהוי חפר וקא קאיץ שרשיו וכו', אמר ר"פ אמרי ליה כולהו ולא יכילי ליה עד דאמרי ליה הא דאמר רב יהודה מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו לבתר דנפק אמר אמאי לא אמרי ליה כאן בתוך ט"ז אמה כאן חוץ לט"ז אמה, ופירש"י שהחזיקו בו רבים לעשות להן דרך אסור לקלקלו אע"פ שהוא של יחיד ואנא נמי הא אחזיקי לי, והקשו בתוס' דמאי מייתי מרב יהודה דרבים שאני דאלת"ה קשיא מתני' דקתני קוצץ ויורד, וכתבו בתוס' דרבים החזיקו במצריה דר"ה ומלבד שהוא דוחק צריך לבאר דעת רש"י.
**ונראה** לי בזה דהנה בש"מ כתב על הא דאמר אמרי ליה כולהו דמהר"ם אומר מכולהו בבי דמתני' דכי ליכא סמיך ולא יכילי ליה דדחה לו כדדחה לעיל דכי ליכא נמי לא סמיך ובמשרה וירק נמי דחה לו בלוקח כדדחי ר"פ לעיל, והקשה ע"ז בשיטה דהא גם לאביי דכי ליכא סמיך תנן במתני' דקוצץ ויורד והוא באמת תימה, ונראה דהתוס' בדף י"ח הקשו דהיכי סמך ואי שלא ברשות א"כ יקוץ, וכתבו דצריך להעמיד בלוקח, והנה אם אין צריך להעמיד בלוקח אפשר לומר דבלוקח אין רשות למוכר לקוץ את השרשים דאף שהוא אילן יחידי ולא מכר לו קרקע שחוץ לאילן, מ"מ כיון דכ"ז שהאילן עומד יש לו זכות יניקה ואפי' מכר לו אילן לבד אינו רשאי לקוץ א"כ ה"נ מכר לו זכות שילכו השרשים בשדה שלו, אבל אי ע"כ צריך להעמיד בלוקח א"כ ע"כ מוכח דגם בלוקח יש לו רשות לקוץ השרשים בקרקע שלו כיון דהוא צריך לחפור בור.
**ועכשיו** מבואר פירושו של מהר"ם דזה צריך לפרש דר"פ היה יורש או לוקח דהא קאמר ר"פ הו"ל הנהו דיקלי ולא אמר ר"פ נטע דיקלי, ועוד דהיכי נטע ר"פ אי כי ליכא נמי לא סמיך וגם אין לומר שלקח ר"פ דהל"ל לומר ר"פ זבין דיקלי מר"ה וע"כ דהו"ל מכבר ואפשר אבותיו קנו מאבותיו של ר"ה, ולכן מבוארים דבריו של מהר"ם דר"פ הוכיח לו דכי ליכא סמיך וממילא בלוקח אינו רשאי לקוץ, ודחה לו ר"ה דכי ליכא נמי לא סמיך וע"כ צריך להעמיד בלוקח ומוכרח דבלוקח נמי יש לו רשות לקוץ השרשים.
**והנה** בדף ל"ח איתא האי מאן דזבין דיקלא לחבריה קני משיפוליה עד תהומא, ופי' בתוס' דהוא לענין שאינו יכול לחפור תחתיו, ומסיק רבא דזהו דוקא בבא מחמת טענה שטוען להדיא שקנה הקרקע שתחתיו משום שהחזיק ואם לא מכר לו איבעי ליה למוכר למחויי, ולפי"ז אם היה טוען בעל השרשים שבפי' קנה ממנו באופן זה שלא יקוץ השרשים הוא ג"כ הך דינא דמאי נ"מ זכות האילן או זכות השרשים, אלא דכאן לא טען זה ר"פ דאבותיו קנו בפי' זכות השרשים, אלא דיש לדון שנאמר טוענין ליורש דנטעון לר"פ דאבותיו קנו זכות זה, ויש כאן מקום עיון אי בכה"ג שייך דינא דטוענין ליורש.
**ונראה** דהך מילתא תליא בדין דר בה חד יומא דהקצוה"ח בסי' קמ"ו הביא דברי המהרי"ט דמה דבעינן לדין טוענין ללוקח שהמוכר דר בה חד יומא הוא רק שנדע שהוא לוקח, וממילא אם יש לו שטר מכירה לא בענין דר בה חד יומא והקצוה"ח השיג עליו מדברי הרשב"ם דמפורש להדיא דאפי' היה לו שטר מכירה בעינן דר בה חד יומא, וכתב הקצוה"ח בטעמא דאם דר בה המוכר חד יומא כבר יש בזה קצת אומדנא שקנאה מהמערער ואז טוענין ללוקח, והנה לפי דברי הקצוה"ח דמה דבעינן דר בה חד יומא הוא שיהיה קצת אומדנא, לפי"ז כאן גבי מוכר אילן בתוך שדהו או קרקע עם אילן דאין לו זכות בגידול השרשין, וכן במוכר אילן לבד שלא יהי' המוכר רשאי לחפור תחתיו בעומק דבעינן בזה חזקה ובא מחמת טענה ומטעם איבעי ליה למחויי אם באנו לדון אם טוענין בזה ללוקח יש לומר דלדברי הקצוה"ח לא מהני כאן מה שהמוכר דר בה חד יומא דהתם הוי קצת אומדנא ממה שדר בה שקנה אותה, אבל הכא הא אין ראיה ממה ששהה האילן ברשות המוכר שקנה גם קרקע שתחת האילן ותחת השרשים דמה שלא קצץ המוכר ולא חפר תחתיו הוא בשביל שלא היה צריך לו, וא"כ כאן כל עיקר הראיה הוא דוקא בשהה שלש שנים ומטעם איבעי ליה למחויי וא"כ לא מהני זה בחזקת יום אחד דמוכר.
**והנה** זה שכתב הקצוה"ח דדין דר בה חד יומא הוא משום דבעינן קצת אומדנא שקנה המוכר כדי שיהיה הדין דטוענין ללוקח, נראה דזה תלוי אם בחזקה שלא בטענה הוי מוחזק או לא הוי מוחזק, דאם הוי מוחזק ואנחנו באין להוציא ממנו למה לא נטעון בשבילו אם הוא אינו יכול לטעון ואיך נוציא ממנו בספק, וע"כ דאם נימא כן זהו משום דכל זמן שאין לנו קצת ראיה שקנה המוכר שמכר לו לא חשבינן אותו למוחזק כלל, דמוחזק הוי רק מי שטוען טענה שבשבילה הוא מוחזק, אבל לוקח שאינו יכול לטעון שהוא שלו לא הוי חזקתו חזקה, ולכן בעינן שיהיה המוכר דר בה חד יומא דמזה קצת ראיה שקנה, ואז טוענין לו שהמוכר קנה, אכן מדין מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו מוכח דחזקה שלא בטענה הוי נמי חזקה, דלכן אמרינן דכיון שהחזיקו ברשות אף דע"פ דין יזכה לבטל חזקתם, וכהא דאמר בסוף חז"ה ובדף ק' ובריש המניח וכן מבואר בדברי הר"י מיגש בדף ק', מ"מ אינו רשאי לבטל חזקת הרבים דאינו יכול לדון עמהם, וע"ז בעי למיפשט בדף ק' דלא עביד אינש דינא לנפשיה ומשני משום מיצר שהחזיקו בו רבים, אבל כל זה אם הוא בא להוציא מידי הרבים כשהם מוחזקים אבל אי נימא דחזקה שלא בטענה לא הוי מוחזק כלל א"כ לינקוט פזרא וליתיב כדפריך בדף ק' ובריש המניח, ולכן הוכיח ר"פ מהא דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו דחזקה שלא בטענה הוי נמי חזקה, ולכן כתב רש"י שפיר ואנא נמי הא אחזיקי לי, והיינו דכיון דהוא מוחזק טוענין ליורש שאביו קנה זכות השרשים שילכו בהשדה אף דלא מהני כאן הראיה דדר בה חד יומא וכמו שכתבנו, ועיין במש"כ בפ"ב מה' שכנים הל' י"ח דגם לשיטת רשב"ם דאפי' בקנה בשטר בעינן דר בה חד יומא דא"צ לטעמו של הקצוה"ח, אלא דבלא דר בה חד יומא לא מהני השטר לעשותו ללוקח וממילא מהני גם כאן הא דדר בה חד יומא, ושפיר טענינן לר"פ דאביו קנה מקום השרשים ומבוארים דברי הגמ' ברווחה.
**אולם** ראיתי דמה שבארתי הא דמצר שהחזיקו בו רבים לפי פירושו של הר"י מיגש דהוא כשהחזיקו ברשות לא משמע כן בדברי רש"י שכתב כאן בסתמא שהחזיקו בו רבים לעשות להן דרך ומשמע דבעצמם החזיקו, והרשב"ם בדף ק' פי' שהשווהו ותיקנוהו להילוך והבעלים ידעו ושתקו אסור לקלקלו דודאי לרבים מחל, ולפי פי' רשב"ם אין מקום למה שכתבתי דאין מכאן ראיה דרבים חשיבי מוחזקים, אלא דמלשון רש"י לא משמע ג"כ כפירשב"ם שהוסיף שהשווהו ותיקנוהו להילוך, ומשמע דטעמו משום דממה ששתקו ולא מיחו על הילוכם אין ראיה שמחל על זה שיהיה להם רשות לעולם, ובדברי רש"י אינו מבואר.
**ונראה** לבאר כדברינו גם לפירש"י, לפי"מ דפסק הרמב"ם בפ"ה הל' ה' דבחצר חבירו אפי' העמיד בהמה ועשה לו מחיצה לא החזיק, שהדבר ידוע שאין זה אלא דרך שאלה וה"ה לכל מעמיד תנור וכיריים וכיוצא בהן, שאם תאמר החזיק אין לך אדם שמשאיל מקום לחברו, והשיג ע"ז הראב"ד מהא דאיתא בירושלמי דמגדל תרנגולים בחצר שאינה שלו ה"ז חזקה, וכתב ע"ז המ"מ דהירוש' הוא בחזקת ג' שנים ובטענה, ולפי"ז מבואר דיחיד שהחזיק לעשות לו דרך בשל חברו כל זמן שלא החזיק ג' שנים ובטענה שמכר לו ודאי לא החזיק שהדרך להשאיל ולהרשות לחבירו לדריסת הרגל, ועיין בדף נ"ז דמדמי בגמ' דין כניסה לחצר לדין של העמדת בהמה, אבל אם החזיק בדרך ג' שנים ובטענה צריך להיות מועיל חזקתו, ולכן שפיר דהחזיקו בו רבים כיון דנימא דהוו מוחזקים אסור לקלקל דכיון דאם היו טוענים הוי מהני חזקתם ממילא אין לו רשות לקלקל של רבים וכמו שכתבנו, ואפשר דא"צ גם ג' שנים דכל מה דצריך ג' שנים הוא משום טענה אחוי שטרך ובשל רבים לא שייך זה, אבל כ"ז הוא אם בחזקה שלא בטענה הוו מוחזקים וכמו שכתבנו.