## Reshimot Shiurim on Bava Metzia Daf 26b

###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:1
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:1](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:1)

תוס' ד"ה שנפל בא"ד. וז"ל וי"ל דטוען ברי לפי שלא היה שם אחר כי אם הוא עכ"ל.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:2
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:2](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:2)

לכאורה נראה דלא הוי טענת ברי ממש דהא לא יודע בבירור שהשני לקחו אלא שטוען כך מחמת שיש לו אומדנא דמוכח, וטענה מחמת אומדנא דמוכח מהוה טענה לחייב שבועת היסת. ועיין במשנה (שבועות דף מה.) "ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאריסין והאפוטרופין וכו'", ויש לעיין האם התקינו החכמים שבועות אלו בספק טענה בעלמא, או"ד דרק כשהטוען יש לו אומדנא דמוכח לחשוד בחבירו שגזלו אזי תיקנו חיוב שבועה. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' טוען ה"ז) וז"ל הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף ואני אומר שצריך הנתבע שיכפור בשתי מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול, שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע מספק עכ"ל. ונראה דאליבא דרבותיו של הרמב"ם דין שתי כסף הוי דין בטענה המחייבת שבועה ולא חל בנשבעין ונוטלין. מאידך להרמב"ם ב' כסף הוא דין בחפצא דשבועת הדיינים דזקוקה לב' כסף וחל אפילו בשבועת הנוטלין. והרמב"ם מביא ראייה מהנשבעין בטענת ספק דליכא שם טענה המחייבת ומ"מ צריכין ב' כסף, ומוכח דב' כסף הוא דין בשבועת הדיינים. ועיין בראב"ד שהשיג וז"ל אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת ב' כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה נשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה עכ"ל.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:3
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:3](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:3)

ובביאור השגת הראב"ד נראה דהנה עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרים שבועתן שמא הן עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם נקט דשומרים נשבעין שלא בטענה ומספק. והראב"ד (שם) השיג עליו וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום וכו' ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. ומבואר דלהראב"ד טענת שמא הוי טענה לחייב שבועת השומרים, אולם קטן לאו בר טענה הוא, כדחזינן דעל ודאי שלו אין נשבעין וכש"כ דעל ספק שלו אין נשבעין. ולפי"ז נראה לבאר השגת הראב"ד בשבועת ספק (בפ"ג מהל' טוען ונטען ה"ז), דס"ל דנשבעין בטענת ספק משום דטענת ספק שלהם שמה טענה מדרבנן בנוגע לשבועת המשנה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:4
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:4](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:4)

ולפי מה שנתבאר דלהראב"ד טענת ספק שמה טענה לגבי שבועת השומרים ובשבועות המשנה, יתכן לומר דלא הוי טענת ספק בעלמא אלא שטוען שבלבו ברור לו מחמת אומדנא דמוכח לחשד בחבירו שגזלו ואינה טענת ספק ושמא בעלמא, אלא טענה ספק מחמת דיש לו אומדנא דמוכח, וכמו שביארנו בתוס' דידן, וצ"ע בזה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:5
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:5](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:5)

**גמ'. ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עבר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם. המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד.** ונראה לבאר דהלאו דלא תוכל להתעלם חל משעת ראיית האבידה, וכמוש"כ ברש"י (ד"ה המתין לה) וז"ל בשעה שראה אותה ולא נטלה להחזירה עובר בלא תוכל להתעלם שהרי העלים עיניו עכ"ל. אמנם יל"ע האם חל העשה דהשב תשיבם משעת ראיה או משעת ההגבהה. והנה רבא חידש דבנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר משום כולן ואף משום השב תשיבם, דקס"ד דמכיון שהוא גזלן אינו עובר משום השב תשיבם דהריהו חייב בהשבה מדין והשיב הגזילה אשר גזל ומדין גזלן, ולכאורה א"כ אינו חייב נמי בהשבה מדין השבת אבידה ומצות השב תשיבם, ולא חשיב השבת אבידה אלא השבת גזילה. ובשלמא לשיטת הרמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה ה"א) דמצות השב תשיבם חלה משעת ראייה וכמש"כ וז"ל השבת אבידה לישראל מצות עשה שנאמר השב תשיבם. והרואה אבידת ישראל ונתעלם ממנה והניחה עובר בלא תעשה שנאמר לא תראה את שור אחיך והתעלמת מהם ובטל מצות עשה ואם השיבה קיים מצות עשה עכ"ל, ומבואר דחלות חיוב העשה חלה משעת ראייה, י"ל דדין גזלן אינו חל אלא משעת קנין דהיינו מהגבהה ואילו מצות השב תשיבם כבר חלה עליו משעת ראייה, ומשו"ה עובר נמי בהשב תשיבם. אמנם לפי שאר הראשונים דס"ל דמצות השבת תשיבם חלה משעת הגבהת המציאה י"ל דרבא קמ"ל דאע"פ שנטלה ע"מ לגוזלה וחל קניני גזילה משהגביה החפץ מ"מ עובר נמי משום השב תשיבם. ומבואר דחל בחפץ חיובי גזילה וחיובי אבידה בב"א דכל גזילה נמי הויא אבידה. (וכן מבואר מדברי הרמב"ן במלחמות ה' דף יד: בדפי הרי"ף ד"ה אמר רבא)


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:6
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:6](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:6)

**גמ'. ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עבר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד.**


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:7
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:7](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:7)

**א.**
ביאור הגמ' לפי שיטת התוס' ובדין העשה דהשב תשיבם והלאו דלא תוכל להתעלם


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:8
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:8](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:8)

עיין בתוס' ד"ה מתנה דהקשו וז"ל וא"ת והלא לאו דלא תגזול מיקרי ניתק לעשה וכו' א"כ כיון דלענין גזילה לא מקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן. וי"ל דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש עכ"ל. ומבואר דתוס' סברי דמש"כ בגמ' דאיסורא דעבד עבד היינו לענין הלאו דלא תוכל להתעלם, אמנם לגבי הלאו דלא תגזול ומצות השב תשיבם מכיון שהחזיר האבידה תו לא עבר ותיקן הלאו דלא תגזול והעשה דהשב תשיבם. ולכאורה מבואר דתוס' ס"ל דהלאו דלא תוכל להתעלם והעשה דהשב תשיבם אינם תלויים זה בזה, דאפשר לעבור על הלאו דלא תוכל להתעלם ולקיים את העשה דהשב תשיבם. ולולא דבריהם היה נראה לומר דאם קיים העשה דהשבה תו לא קעבר על הלאו דלא תוכל להתעלם. ועיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה ה"א) וז"ל השבת אבידה לישראל מצות עשה שנא' השב תשיבם, והרואה אבידת ישראל ונתעלם ממנה עובר בלא תעשה שנא' לא תראה את שור אחיך והתעלמת מהם ובטל מצות עשה עכ"ל. ומבואר דלשיטת הרמב"ם חובת קיום העשה דהשב תשיבם חל בב"א עם הלאו דהעלמה - בשעת ראיית האבידה. אמנם עיין ברש"י (ד"ה עובר) וז"ל לא תוכל להתעלם אינה אזהרה אלא לכובש עיניו ונמנע מלהציל וכו' אבל השב תשיבם איכא משנטל עד שישיבנה עכ"ל. ומבואר דאליבא דרש"י הלאו דלא תוכל להתעלם חל בשעת ראייה ואילו העשה דהשבה חל משעת נטילה. ומשמע דהרמב"ם ורש"י נחלקו האם הלאו והעשה תלויים זה בזה או לא.¹

footnotes:
¹ והנה מצינו עוד מצות שיש בהן לאו ועשה ויש לדון האם העשה והלאו תלויים זה בזה או לא, דעיין ברמב"ם (פ"א מהל' חגיגה ה"א) וז"ל שלש מצות עשה נצטוו ישראל בכל רגל משלש רגלים ואלו הן, הראייה שנא' יראה כל זכורך וכו' הראייה האמורה בתורה היא שנראה פניו בעזרה ביום הראשון של חג ויביא עמו קרבן עולה וכו' ומי שבא לעזרה ביום ראשון ולא הביא עולה לא דיו שלא עשה מצות עשה אלא עובר על לא תעשה שנא' לא יראו פני ריקם, ואינו לוקה על לאו זה שהרי לא עשה מעשה עכ"ל. והטורי אבן הקשה דלכאורה ביאה ריקנית לעזרה הו"ל מעשה וא"כ מדוע אינו לוקה והרי קעבר על הלאו ע"י מעשה. וביאר הגר"ח זצ"ל דלהרמב"ם הלאו דביאה ריקנית אינו עצם מעשה הביאה ריקנית למקדש, אלא דגוף הלאו הוא אי קיום העשה של הבאת הקרבן בשעת ביאה למקדש, ועיקר עבירת הלאו הוא שאינו מקיים את העשה. והמניעה מקיום העשה הוי לאו שאין בו מעשה, והרמב"ם סובר דדין לאו שאין בו מעשה תלוי בגוף האיסור ולא בהיכי תימצי האם עבר הגברא על האיסור על ידי מעשה או לא (ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"א בענין לאו שאין בו מעשה). ויתכן לומר דזה מדויק בלשון הרמב"ם שכתב "לא דיו שלא עשה מצות עשה אלא עובר על לא תעשה" דמשמע קצת דגוף הלאו דלא יראו פני ריקם הוא ביטול העשה דיראה כל זכורך, והלאו והעשה תלויים זה בזה, אמנם בנוגע לצדקה עיין ברמב"ם (פ"ז מהל' מתנות עניים ה"א - ה"ב) שכתב וז"ל מצות עשה ליתן צדקה לעניים כפי מה שראוי לעני אם היתה יד הנותן משגת שנא' פתוח תפתח את ידך וכו' וכל הרואה עני מבקש והעלים עיניו ממנו ולא נתן לו צדקה עבר בל"ת שנא' לא תאמץ את לבבך ולא תקפוץ את ידך מאחיך האביון עכ"ל. ומשמע דהרמב"ם מחלק בין העשה להלאו, דהלאו חל רק באופן שהעני מבקש ממנו ומעלים עיניו ממנו ואילו העשה חל בכל אופן שיודע דיש עני שצריך צדקה, ואע"פ שאין העני מבקש ממנו. ומשמע דאין העשה והלאו בצדקה תלויים זה בזה. ועיין בתוס' ב"ב דף ח: (ד"ה אכפיה) דהקשו היאך אכפיה רבא לרב נתן ושקיל מיניה ד' מאות זוזי לצדקה והא צדקה הוי מ"ע שמתן שכרה בצדה ותירצו בתוס' כמה תירוצים א) דמיירי דכפייה בדברים ב) דמיירי דקבלו עליהם שיכופו אותן גבאי ג) הר"י מתרץ דכופין על צדקה משום דאית בה לאו דלא תאמץ את לבבך. וצ"ב במה פליגי התירוצים שבתוס' ומשמע דהר"י סובר דהלאו והעשה תלויים זה בזה ומשו"ה נקט דכופין על הצדקה מחמת הלאו. משא"כ התירוצים האחרים שבתוס' ס"ל כהרמב"ם דאין העשה והלאו תלויים זה בזה. (רבנו זצ"ל)


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:9
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:9](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:9)

**ב.**
שיטת בעל המאור בביאור הגמ' "מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד" ובדין האם קיום השבת הגזילה עוקר את הלאו דלא תגזול


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:10
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:10](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:10)

ועיין בבעה"מ (דף יד: בדפי הרי"ף ד"ה אמר רבא) וז"ל ואיכא דקשיא ליה כיון דאהדריה היכי עבר משום בל תגזול והא מיתקן לאויה שהרי קיים עשה שבה והשיב את הגזילה וגזלן מצוה בהשבה לעולם ואפילו לאחר יאוש ואע"פ שקנה ביאוש נפ"מ שקנויה היא אצלו הגזלה עצמה אבל דמים משלם לעולם וא"כ מיתקן לאויה. ונ"ל מאי עובר משום בל תגזול דקאמרינן שכבר עבר קודם השבה דומיא דעובר משום השב תשיבם דקאמרינן בנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכון לגוזלה הוה ליה גזלן וקונה ביאוש וליכא מצות השב תשיבם וכו' אלא מאי עובר שכבר עבר עכ"ל. ומבואר דס"ל לבעה"מ דמקיים העשה דוהשיב את הגזילה אף ע"י תשלומי דמים. אמנם מ"מ כשמחזיר הגזילה אינו עוקר את הלאו למפרע, ועדיין קא עבד איסורא. והגר"ח זצ"ל אמר דהא דאין לוקין על לאו הניתק לעשה אינו משום שקיום העשה עוקר את הלאו והו"ל כאילו לא עבר על הלאו, אלא דחל דין מסוים דאין לוקין על לאו הניתק לעשה משום דלא הוי דומיא דלאו דחסימה. אמנם יש לעיין לפי"ד הבהע"מ מדוע קתני שאם החזירה לאחר יאוש איסורא דעבד עבד, דלכאורה הוא הדין נמי אם החזירה לפני יאוש י"ל דאיסורא דעבד עבד דאינו עוקר את הלאו למפרע. ונראה דכשגזל חפץ והוציאו מרשות הבעלים אזי אמרינן דאפילו אם החזירו קודם שניתאשו הבעלים ותיקן הלאו מ"מ איסורא דקא עבד עבד, דאינו עוקר את מעשה הגזילה. אמנם הכא מיירי באבידה שנטלה ע"מ לגוזלה ולא הוציאה מרשות הבעלים, וליכא איסור גזילה מדין לקיחה אלא שחל איסור גזילה משום שהוא כובש ממון חבירו תחת ידו, ונראה דבכבישת ממון ליכא מעשה גזילה ע"י מחשבה בלבד לכבוש ממון חבירו תחת ידו, וחל הגזילה רק ע"י יאוש הבעלים. ולכן אם החזיר הממון לפני יאוש הבעלים ליכא איסור גזילה כלל, ומש"ה קתני דדוקא כשהחזירה לאחר יאוש לא עקר את הלאו ואיסורא דעבד עבד, דלפני יאוש לא קא עביד איסורא כלל.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:11
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:11](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:11)

**ג.**
שיטת הריטב"א בביאור הגמ' "מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד"


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:12
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:12](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:12)

ועיין בריטב"א וז"ל מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד, והלשון הזה לא נהירא, חדא דמאי מתנה יהיב ליה, אין זה אלא מחזיר לבעלים גזל שגזל וכו' ועוד בשלמא בלא תוכל להתעלם מאי דעבד עבד, והשב תשיבם נמי, מאי דעבד עד השתא בהשב תשיבם לית ליה תקנה ולא מתקן בהשבה דהשתא אבל לאו דלא תגזול לעולם מתקן בחזרה דלאו שניתק לעשה הוא וכו' ויש לדחוק דהא דאמר איסורא דעבד עבד על לא תוכל להתעלם והשב תשיבם בלחוד קאי ולגביה הא קאמר דחשיב כמתנה, דלא לתקוני איסורא דעבד וכו' עכ"ל. ויתכן לומר דהריטב"א סובר דאי אפשר לתקן העשה דהשב תשיבם לאחר יאוש, דמכיון שלא השיב את החפץ לאלתר וגרם לבעלים להתיאש, ונגמר שם אבוד בחפצא, עבר על העשה ובטלה ותו אי אפשר לתקנה. דהמצוה היא לטרוח ולחפש אחרי הבעלים מיד ולהשיב להן את האבידה, ומאחר שהמתין מלהשיב עד לאחר שכבר נתיאשו הבעלים, ונגמר שם אבוד בחפצא ע"י היאוש תו אי אפשר לקיים מצות השבת אבידה דכבר ביטל העשה ואי אפשר לתקנה. ועוד נראה לומר דהריטב"א מחלק בין האיסור דגזילה לבין מצות השבת אבידה, וס"ל דרק לענין גזילה מקיים העשה דוהשיב את הגזילה אשר גזל אף כשמחזיר החפץ לאחר יאוש. משא"כ באבידה ס"ל דלאחר יאוש אינו מקיים מצות השבת אבידה. וי"ל דהביאור בזה הוא דיאוש גומר חלות שם אבידה בחפץ ומפקיע מהחפץ דין ממון הבעלים. והרי אם נאבד החפץ מהמוצא הראשון וימצאנו מוצא שני לאחר שנתיאשו הבעלים הריהו שלו דבהיתרא אתי לידיה, ומאחר דהיאוש מפקיע ממון הבעלים לגבי אדם שני תו לא שייך לקיים מצות השבת אבידה כשמחזיר את האבידה להבעלים.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:13
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:13](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:13)

**ד.**
שיטת הר"ר יהונתן


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:14
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:14](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:14)

ובשיטמ"ק כתב בשם ה"ר יהונתן וז"ל וא"ת והיאך עובר משום בל תגזול, הא קיים והשיב את הגזילה. י"ל כי היכי דלא קיים השב תשיבם כיון שהמתין להחזירה לאחר יאוש כמו כן לא קיים והשיב את הגזילה כיון שהמתין להחזירה עד שנתיאש עכ"ל. ונראה לבאר שיטת ה"ר יהונתן דקיי"ל דיאוש ושינוי רשות קונה ויש להסתפק בביאור הלכה זו, דיתכן דיאוש גרידא לא קני אמנם יאוש ושינוי רשות ביחד קני, או"ד י"ל דבאמת יאוש בכדי קני אולם מכיון שביאסורא אתי לידיה דהגזלן אין הגזלן קונה ביאוש, ורק השני שלקח ממנו דבהיתרא אתי לידיה קני ע"י היאוש. ועיין ברמב"ם (פ"ה מהל' גניבה ה"ג) וז"ל נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואחר כך מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר, קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעליה אלא נותן להן הדמים אם לקח מגנב מפורסם וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל כל זה אין לו שורש ולא ענף והוא שיבוש המעתיק עכ"ל. ונראה דנחלקו האם הלוקח משלם דמים לבעלים או לגזלן, דהרמב"ם סובר דהלוקח קונה מהבעלים ולכן צריך לשלם לו הדמים, וס"ל דביאוש ושינוי רשות עצם הקנין חל ע"י היאוש לבדו והא דבעינן שינוי רשות הוי רק תנאי, דאע"פ דיאוש בלבד קני מ"מ הגזלן אינו קונה דבאיסורא אתי לידיה, משא"כ הלוקח ממנו קונה ביאוש מכיון דבהיתרא אתי לידיה, ומשו"ה הלוקח חייב לשלם הדמים להבעלים. ואילו הראב"ד סובר דהלוקח משלם דמים להגזלן, דס"ל דהגזלן קונה ע"י יאוש ושינוי רשות ביחד, דע"י שהגזלן מקנה החפץ ללוקח חל קנין להגזלן בב"א עם היאוש ושינוי רשות. וכן מבואר מדברי הרשב"א (גיטין דף נה:) וז"ל ואי קשיא אי ייאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה, וי"ל כיון דשינוי השם אי נמי שינוי רשות קני, הקדשו וקנייתו באין כאחד עכ"ל. והנה מבואר ברמב"ם דיאוש ושינוי רשות קונה בין אם חל היאוש ואח"כ השינוי רשות או דחל שינוי רשות ואח"כ יאוש. ואילו שאר ראשונים חולקים וסוברים דהקנין חל רק אם מייאש לפני שינוי רשות. ונראה לבאר דהרמב"ם לשיטתיה דס"ל דביאוש ושינוי רשות עצם הקנין חל ע"י היאוש בלבד אלא דיש תנאי דבעינן נמי שינוי רשות, והלוקח דבהיתרא אתי לידיה קונה ע"י היאוש. ולכן סובר דאף אם חל השינוי רשות לפני יאוש קנה הלוקח ע"י היאוש. ואילו שאר הראשונים ס"ל דיאוש ושינוי רשות ביחד קונין וע"כ בעינן דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות, דהיאוש נותן לגזלן את הכח להקנות ולהחיל שינוי רשות דדוקא הקנאת הגזלן עושה שינוי רשות¹. ולפי מש"כ י"ל דרבנו יהונתן סובר דיאוש בלבד קונה ללוקח כיון דבהיתרא אתא לידיה, ומשו"ה ס"ל דאם החזיר הגזלן את החפץ לאחר יאוש לא קיים מצות השבת הגזילה, דפקע ממון הבעלים ע"י היאוש (לגבי לוקח) וע"כ אינו מקיים מצות השבת הגזילה כשמשיב את הגזילה לאחר יאוש. משא"כ תוס' ס"ל דחל הקנין ע"י יאוש ביחד עם שינוי רשות, וע"כ סברי דאף כשמחזיר הגזילה לאחר יאוש מקיים מצות השבת הגזילה מכיון דעדיין לא חלה שינוי רשות ולא נגמר הקנין להגזלן לא פקע ממון הבעלים ושפיר מקיים מצות והשיב את הגזילה בהשבה לבעלים. ברם יעויין בתוס' ב"ק (דף סז: ד"ה רבא) וז"ל והא דאמר רבא בפרק אלו מציאות (כו:) גבי מציאה נטלה לפני יאוש ע"מ לגזלה עובר בכולן ואע"ג דאהדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה אע"ג דיאוש לא קני מ"מ כיון דהואיל יאוש למוכרה או להקדישה חשיב גזלן עכ"ל. ומבואר דאע"פ דבעינן יאוש ואח"כ שינוי רשות כדי לקנות מ"מ הואיל היאוש לתת לגזלן כח להקנות, וזה גופא מהוה הפקעת ממון הבעלים ומשו"ה אינו מקיים מצות השבת הגזילה כשמחזירה לאחר יאוש ואינה אלא מתנה.²

footnotes:
¹ עיין בקצות החשן סימן שס"ב ס"ק א'.
² לכאורה צ"ע דהרי שיטת התוס' (מכות דף טז. ד"ה התם) היא דמקיימים מצות השבת הגזילה בתשלומי דמים, וא"כ מהי הנפ"מ דפקע מקצת קנין הבעלים בחפצא ביאוש, הא עדיין יכול לקיים מצות השבה בהשבת הדמים. וצ"ל דתוס' בב"ק פליגי על התוס' במכות וס"ל כשיטת הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"א) דליכא קיום מצות השבה אלא בהשבת הבעין בלבד ולא ע"י תשלומי דמים. א"נ י"ל דס"ל דעיקר מצות השבה היא בהשבת החפצא דבזה תיקן את הלאו, ותשלומין אינה אלא מצוה טפילה ומועילה לפטור ממלקות אך לא תיקן את הלאו ע"י תשלומין, (ועיין בבעה"מ).


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:15
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:15](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:15)

**ה.**
שיטת הרמב"ן


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:16
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:16](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:16)

ועיין ברמב"ן (במלחמות ה' ד"ה אמר רבא) וז"ל ואיכא דקשיא ליה כיון דאהדרא היכי עבר משום בל תגזול והרי קיים עשה שבו וכו' ונ"ל מאי עובר משום בל תגזול שכבר עבר קודם השבה. איני יודע מהו שח, שהרי הגאון אומר בפירוש דמתנה בעלמא היא וא"א לתקן איסורא והרי הוא מעוות לא יוכל לתקון ואם עדיין ניתק לעשה אמאי הרי קיים עשה שבו והיכי הוה מתנה אטו אנן מימרא דרבא קשיא לן וכו' אלא פירושיה דגאון קשיא לן דהא מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ולאו השבה היא, וכן נמי לא היה ראוי לומר עובר שכבר עבר בלאו שניתק לעשה וקיימו. ואף ה"ר משלם ז"ל שאמר כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות בעלים, דמהשבת אבידה איפטר ליה, לא דבר נכונה שאם היה צריך להשבת אבדה אין זו מתנה בעלמא, ואם הרב סובר שאינו צריך השבה לאיסור אבידה אלא לדין גזילה ולא קיימו עדיין הדבר קשה ואינו מתקבל, וכי לא היה לו לגאון לומר שאם החזיר קיים עשה שבגזילה ולא קיים בהשבת אבידה כלום והתימה היאך לא פ' הגאון ז"ל ולא גילה הסוד. ועוד דבגזילה נמי שלא לדעת השבה היא וכו' אלא כל הני מילי ליתנהו והכי הוא סברא דגאון דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם, ואם תמצא לומר נקנית דמים מיהא משלם, וזו כיון שנטלה לגוזלה לא להשיבה הרי הוא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים וש"ש שלהם הוא הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא אבידה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה עכ"ל.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:17
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:17](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:17)

ונראה לבאר דהרמב"ן סובר דמוצא אבידה נעשה שומר אבידה להבעלים ולפיכך אינו קונה את האבידה ביאוש היכא דבאיסורא אתא לידיה, דידו כיד הבעלים והו"ל כיאוש על חפצא שנמצא ברשות הבעלים שאינו מועיל. ונראה דהרמב"ן סובר דיאוש מועיל להפקיע ממון הבעלים רק בחפצא שהיא אבידה, וכשהחפץ נמצא ברשות הבעלים פקע מיניה חלות שם אבידה, ומשו"ה אינו מועיל בו יאוש. אולם כשנטלה ע"מ לגוזלה לא פקע מיניה שם אבידה, ואע"פ שבהגבהתו נתחייב לשמור את האבידה ולהחזירה לבעלים, מ"מ מאחר שנתכוין לגוזלה ואינו תופס את החפץ עבור הבעלים לא חל על רשותו חלות שם רשות הבעלים כבאבידה דעלמא, והחפץ עדיין הוי אבוד, ונקנה ביאוש למוצא לגמרי כדין מוצא אבידה לאחר יאוש שאינו צריך לשלם דמים לבעלים. אך צ"ע דאע"פ שאינו משלם מחמת הקנין מדהוי קנין אבידה ולא קנין גזילה, מ"מ אמאי אינו משלם דמי הגזילה כגזלן המחוייב לשלם כשעת הגזילה כשנאבדה הגזילה מדין אחריות, וה"ה כאן למה אינו משלם מדין אחריות דגזילה. ובביאור הטעם דאינו חייב בתשלומים מדין אחריות דגזילה י"ל דבגזילה מן האבוד (בנטל אבידה ע"מ לגוזלה) חל איסור גזילה, אולם ליכא חלות קניני גזילה, וחיוב אחריות וחובת תשלומין מדין אחריות דגזילה תלוי בקניני גזילה. ודומה לדין הגוזל קרקע מחבירו ושטפה נהר דאינו חייב בתשלומין דאין בגזילת קרקע קניני גזילה אלא דעבר על איסור גזילה, וחלות חיוב תשלומין מדין והשיב את הגזילה תלוי בקניני גזילה ולא באיסור גזילה. ומשו"ה הרמב"ן סובר דבנטלה ע"מ לגוזלה קנה המוצא את האבידה ביאוש לגמרי, ואינו חייב בתשלומים מדין השבת הגזילה. ועוד יתכן לומר דגזלן חייב באחריות רק אם קנה הגזילה בקנין איסור, משא"כ כאן באבידה דקנה את החפץ בקנין היתר דקנין אבידה ולפיכך ליכא חיוב תשלומין מדין השבת הגזילה. ויתכן שזהו כוונת הרמב"ן במש"כ "שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה" דר"ל דמאחר שקנה את החפצא בתורת אבידה חל פטור מתשלומי גזילה. ועוד י"ל דהרמב"ן סובר דחיוב אחריות ותשלומי דמים דגזלן חל מדין והשיב את הגזלה אשר גזל ומאחר דהוי החפץ אבוד וגזול בב"א, וחל היאוש להפקיע חובת השבת אבידה ה"ה דמפקיע נמי ופוטרו מחובת השבת הגזילה ותשלומי גזילה, והחפצא נקנית לו לגמרי מטעם יאוש דאבידה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:18
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:18](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:18)

ואילו שאר ראשונים ס"ל דאע"פ שנטלה ע"מ לגוזלה מ"מ הוי שומר אבידה והחפץ חשיב ברשות הבעלים דיד שומר כיד הבעלים. ואע"פ שאינו מקיים השמירה שהרי הוא נטל את החפץ לגוזלה מ"מ חלה חלות דין שומר אבידה, ודין יד שומר כיד הבעלים תלוי בחלות דין שמירה ולא בקיום שמירה בפועל. משא"כ הרמב"ן סובר דמאחר שאינו מקיים את השמירה בפועל החפץ הוי אבוד מהבעלים, ושפיר חל בו יאוש דאבידה להפקיע ממון הבעלים. ונראה דלפי שיטת הרמב"ן שקונה החפץ בקנין יאוש דאבידה י"ל שכל מי שיעשה מעשה קנין לאחר היאוש יזכה בו דיאוש באבידה מפקיע ממון הבעלים והוי הפקר לכל, ואין כאן קנין מיוחד למוצא בלבד. משא"כ ביאוש דגזילה י"ל דחל קנין מיוחד מהנגזל לגזלן ולא לאדם אחר.¹

footnotes:
¹ ועיין בתוס' ב"ק דף סט. ד"ה כל וברשימות שיעורים לב"ק עמ' תכ"ד.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:19
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:19](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:19)

**ו.**
שיטת רבנו משולם


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:20
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:20](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:20)

ובבעה"מ כתב בשם רבנו משולם וז"ל ושמעתי מפי ה"ר משולם ברבי בפירוק קושיא זו כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות הבעלים, דמהשבת אבדה איפטר ליה ומהשבת גזילה לא איפטר כדר"א דאמר הכל צריכין דעת חוץ מהשבת אבדה שהתורה ריבתה בו השבות הרבה וכו' עכ"ל. ומבואר דרבנו משולם ס"ל דמיירי בהשבה שלא לדעת הבעלים דמועילה לענין השבת אבדה אבל אינה מועילה לגבי השבת גזילה. וכתב ע"ז הרמב"ן (במלחמות ה') וז"ל ואף ה"ר משלם ז"ל שאמר כגון שהחזירה שלא לדעת ואבדה ברשות בעלים, דמהשבת אבידה איפטר ליה, לא דבר נכונה שאם היה צריך להשבת אבדה אין זו מתנה בעלמא, ואם הרב סובר שאינו צריך השבה לאיסור אבידה אלא לדין גזילה ולא קיימו עדיין הדבר קשה ואינו מתקבל, וכי לא היה לו לגאון לומר שאם החזיר קיים עשה שבגזילה ולא קיים בהשבת אבידה כלום והתימה היאך לא פ' הגאון ז"ל ולא גילה הסוד. ועוד דבגזילה נמי שלא לדעת השבה היא וכו' אלא כל הני מילי ליתנהו והכי הוא סברא דגאון דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם וכו' עכ"ל. ומדברי הרמב"ן משמע דס"ל דלרבנו משולם אי אפשר שיהא דין גזילה ואבידה בבת אחת בחפץ, וע"כ דין גזילה מפקיע דין אבידה. ואילו הרמב"ן חולק עליו וס"ל דחל דין גזילה ואבידה בבת אחת, ונקנית לו ביאוש מטעם אבידה.¹

footnotes:
¹ ברם יתכן לבאר שיטת רבנו משולם באופן אחר דבאמת חייב בהשבה בין משום גזילה ובין משום אבידה אלא דאי אפשר לקיים חובת השבה במקצת מדין אבידה ולא מדין גזילה דצריך לקיים כל ב' חובות השבה בהדדי מדעת בעלים ודלא כהרמב"ן.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:21
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:21](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:21)

**ז.**
שיטה מקובצת


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:22
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:22](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:22)

ועיין בשיטמ"ק שכתב וז"ל ובשטה כתוב וז"ל ולי נראה שדעת הגאון הוא כן דס"ד אמינא כיון דלא גזל ליה מידיה או מרשותיה, אלא ממונו שמצא הולך לאיבוד לקח, כל זמן דמהדר ליה האבידה בעצמה קיים מצות השבת אבידה, ואע"פ שנתכוון מתחילה לגוזלה, כיון שלא עשה שום מעשה אלא הכוונה בלבד לאו מילתא היא, קמ"ל דכיון דתפסה בתורת גזילה עד שנתייאשו בעליו כמאן דגזל ליה מידיה או מרשותיה דמי, ובטלה מכאן תורת אבידה, ועבר בלאו דלא תוכל להתעלם ובהשב תשיבם וחזר להיות כגזילה דעלמא שמחוייב בה משום והשיב את הגזילה בלחוד וכי מחזירה הוי כמתנה בעלמא כלומר שאין זו כמחזיר אבידה לבעלים אלא כנותן מתנה בעלמא לענין השבת אבידה, שכבר בטלה מכאן תורת אבידה כדפרישית אבל לגבי לאו דלא תגזול תקן כמשיב גזילה דעלמא ואפילו אכלה ושלם דמים וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דלפי השיטה חלות דין גזילה סותרת חלות דין אבידה, והגזילה מפקיע חלות שם אבידה והחפצא הוי רק גזילה ולא אבידה, ודלא כהרמב"ן שסובר דהוי גם גזילה וגם אבידה בבת אחת. והשיטה ס"ל כשיטת ה"ר משולם אליבא דהרמב"ן.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:23
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:23](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:23)

ועוד כתב השיטמ"ק וז"ל מורנו הרב נר"ו בתשובת שאלה וכו' ונראה לי כי עשה של השב תשיבם ודאי לא נתקן דלא נקרא השבה אלא קודם יאוש שאז נקראת אבידה וחייב בהשבתה אבל אחר יאוש אין זו השבת אבידה אלא מתנה עכ"ל. ונראה לבאר דבריו דע"י היאוש חל הפקעת ממון לגבי אדם שני דבהיתרא אתא לידיה ויכול לקנותה ומשו"ה פקע מהחפצא חלות דין אבידה ומצות השבת אבידה, וע"כ כשמחזיר את החפץ לאחר יאוש אינו אלא מתנה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:24
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:24](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:24)

והשיטמ"ק ממשיך וז"ל והשתא דאתינן להכי לאו זה דגזילה לא נתקן דבשלמא לאו דגזילה גרידא נתקו הכתוב לעשה דוהשיב את הגזילה אבל לאו דאבידה דגזילה לא נתקו הכתוב אלא להשב תשיבם לו דכתיב גביה וכיון דהשב תשיבם לו לא נתקן כדכתבינא איך יתוקן לאו דגזילה אשר נתקו הכתוב להשב תשיבם לו עכ"ל. ונראה דשיטה זו סוברת דהחפצא הוי גם גזילה וגם אבידה ביחד אלא שצריך לקיים מצות השבת גזילה והשבת אבידה ביחד כדי לתקן את הלאו, ולאחר יאוש א"א לקיים מצות השבת אבידה ומשו"ה לוקה. ומשמע מכאן דהעשה דהשבת אבידה הוי מצוה שבממון דאי הויא רק מצוה בעלמא אזי לא שייך שתנתק איסור גזילה דהוי איסור שבממון, ומוכח דהשבת אבידה הוי מצוה שבממון ומשו"ה מועיל לנתק הלאו דגזילה.¹

footnotes:
¹ ונ"מ לפסול רשע דחמס דרק איסור שבממון מחיל חלות שם רשע דחמס ולא איסור בעלמא.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:25
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:25](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:25)

**גמ'. ואמר רבא ראה סלע שנפלה וכו' נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם. המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד.**


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:26
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:26](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:26)

**א.**
שיטת רש"י ותוס'


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:27
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:27](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:27)

וברש"י ד"ה עובר משום השב תשיבם כתב וז"ל לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה כמו ויגזול החנית מיד המצרי כדאמר בב"ק (עט:) לא תוכל להתעלם אינה אזהרה אלא לכובש את עיניו ונמנע מלהציל, הלכך הנוטלה ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה אין כאן מתעלם אבל השב תשיבם איכא עד שישיבנה עכ"ל. ומבואר דכדי לעבור על איסור ד"לא תגזול" בעינן לקיחה מרשות הבעלים וכדכתיב ויגזול החנית מיד המצרי, וא"כ צ"ע מדוע בנטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר אף משום לא תגזול, והרי לא נטל את החפץ מרשות הבעלים. ועל כרחך צ"ל דאע"פ שהחפץ הוי אבוד מ"מ קודם יאוש עדיין נחשב החפץ ברשות הבעלים דלקיחתו הוי מעשה גזילה. אולם אם נטלה ע"מ להחזירה ואחרי יאוש התכוון לגוזלה אינו גזלן דלא עשה מעשה לקיחת גזילה מרשות הבעלים. ולכאורה צ"ע דהרי מוצא אבידה נעשה שומר אבידה ולכאורה אם לקחה ע"מ לגוזלה הו"ל שולח יד בפקדון דהוי גזלן. וצ"ל דרש"י מיירי שלא שלח בו יד כלומר שלא עשה מעשה גזילה בידים אלא רק נתכוון לגוזלה, דהיינו שחשב לשלוח בו יד ועדיין לא עשה מעשה ולכן אינו גזלן דאנן קיי"ל כב"ה (דף מד.) דהחושב לשלוח יד בפקדון אינו גזלן.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:28
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:28](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:28)

ועיין בתוס' (ד"ה אינו) שהקשו מדוע קיי"ל דבנטלה לאחר יאוש אינו עובר משום לא תגזול דמ"ש מכובש שכר שכיר וז"ל וא"ת ואמאי ליכא לאו דלא תגזול אי משום דבהיתרא אתא לידיה הלא בכובש שכר שכיר איכא לאו וי"ל דהתם כשמתכוין לגזול לא נתיאשו הבעלים והכא כבר נתיאשו עכ"ל. ולכאורה כמו"כ נמי יש להקשות מכופר בפקדון, דהוי גזלן אע"פ שלא נטל את החפץ מרשות הבעלים. ונראה דבכופר בפקדון עצם הכפירה בפני הבעלים חשיב למעשה גזילה וכלקיחה מהבעלים ומשו"ה לא הקשו התוס' אלא מכובש שכר שכיר.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:29
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:29](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:29)

ונראה ליישב את קושיית התוס' על רש"י עפי"ד הרמב"ם (פ"א מהל' גזילה ה"ב - ה"ד) וז"ל ואסור לגזול כל שהוא דין תורה אפילו עכו"ם אסור לגוזלו או לעשקו וכו' אי זהו גוזל זהו הלוקח ממון האדם בחזקה, כגון שחטף מידו מטלטלין או שנכנס לרשותו שלא ברצון הבעלים ונטל משם כלים. או שתקף בעבדו ובבהמתו ונשתמש בהן וכו' וכל כיוצא בזה הוא גוזל, כענין שנאמר ויגזול את החנית מיד המצרי. אי זהו עושק זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו, כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה, ועל זה נאמר לא תעשוק את רעך עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם דכדי לעבור על הלאו ד"לא תעשוק את רעך" בעינן שיתבעוהו הבעלים ושיכבוש את ממונם תחת ידו בחזקה ואין הבעלים יכולים להוציא מהכובש את הממון. ומשמע דאם אין הבעלים תובעים ממונם אזי אינו עובר ב"לא תעשוק את רעך"¹. ולפי"ז י"ל דבנטלה ע"מ להחזיר את האבידה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה ליכא תביעת בעלים ומשו"ה אינו עובר על הלאו דלא תעשוק אע"פ שכובש את הממון תחת ידו. ועוד י"ל דרש"י סובר דהלאו דלא תעשוק חל רק בשעבודים כבכפירת הלואה ושכירות ולא בכובש חפץ שבעין תחת ידו, דבבעין אין איסור גזילה אלא בלקיחת החפץ מרשות הבעלים.

footnotes:
¹ ואע"פ שהרמב"ם מחייב את הכופר בפקדון אפילו בלי תביעה (בפ"ז מהל' שבועות ה"ה) י"ל דשאני התם שכפר והכפירה עצמה מהוה מעשה גזילה, משא"כ הכובש שכר שכיר שאינו כופר בחיובו אלא שאינו משלם דהוי גזילה רק אם תבעו לשלם.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:30
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:30](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:30)

והנה רש"י אינו מחלק בין נתכוין לגוזלה לפני יאוש או לאחר יאוש כתוס', דבכל אופן לא עבר על האיסור דגזילה במחשבה בעלמא לגזול בלי מעשה גזילה של לקיחת החפץ. והא דאיתא בגמ' דגזלה לאחר יאוש יש לפרש עפ"י הרמב"ן דברגע שהתכוון לגוזלה החפצא חוזר להיות אבוד דהא אינו מקיים חובת השמירה לשומרה בעד הבעלים, ולכן כשנתכוין לגוזלה קונה עם היאוש מדין אבידה. ומשו"ה ליכא איסור גזילה דהא קונה בב"א מדין אבידה, אך הוא ביטל מצות השב תשיבם כיון דעשה מעשה גזילה כדי לקנותה במקום להשיבה. ואילו אליבא דרש"י י"ל דאם התכוון לגוזלה לפני יאוש אזי למפרע נעשה הלקיחה ללקיחת גזילה ורק אם התכוון לגוזלה אחרי יאוש ליכא מעשה גזילה ופטור מגזילה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:31
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:31](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:31)

והנה הרמב"ן במלחמות ה' (ד"ה אמר רבא) כתב דיאוש אינו מועיל באבידה היכא דבאיסורא אתא לידיה משום דהמוצא הוי שומר אבידה וידו כיד הבעלים ומשו"ה אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים. והנה תוס' (ד"ה אינו עובר) כתבו דבנטלה ע"מ להחזירה והמתין עד לאחר שנתיאשו הבעלים ונתכוין לגוזלה אינו עובר משום לאו דגזילה משום דכבר נתיאשו הבעלים ולאחר יאוש ליכא גזילה, ודבריהם צ"ע דהרי המוצא הוי שומר אבידה ולפי"ד הרמב"ן האבידה עדיין נחשבת ברשות הבעלים ולא חל היאוש כלל, וא"כ היאך פקע איסור גזילה, והרי שומר שגזל פקדון ושלח בו יד הוי גזלן. ולכאורה מוכח מזה דהתוס' חולקים על הרמב"ן וס"ל דגם ברשות המוצא הו"ל אבידה וחל בה יאוש אע"פ דבאיסורא אתא לידיה, דדין באיסורא אתא לידיה מונע קנין המוצא דכבר התחייב בהשבה ואינו נפטר מחיוב השבה ע"י יאוש. אולם יהיה נפ"מ לגבי אדם אחר שלא נטל את המציאה דמכיון דחל היאוש יכול לקנות את האבידה דלגביו הו"ל בהיתרא אתא לידיה. אולם לפי הרמב"ן י"ל דהיאוש אינו חל כלל ואפילו לגבי אדם אחר היאוש אינו מועיל. ולפי"ז נל"ב מש"כ התוס' דלאחר יאוש ליכא איסור גזילה דהיאוש חל להתיר את האבידה לשאר העולם ורק לגבי המוצא לא חל היאוש דכבר נתחייב בחיוב השבה. ומכיון דלגבי שאר בני אדם חל היאוש להפקיע ממון הבעלים דלגבם הוי בהיתרא אתא לידיה י"ל דאף לגבי המוצא ליכא איסור גזילה.¹

footnotes:
¹ ולכאורה לפי"ז יוצא דאף דין שומר פקע אחרי יאוש הבעלים דמאחר דממון הבעלים פקע גם חלות שמירה פקעה, דחיוב ההשבה דרמיא על המוצא הוי חיוב מצוה בעלמא אבל ליכא עליו חיוב השבת ממון מדין שומר, וצ"ע.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:32
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:32](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:32)

ועיין בגמ' ב"ק (דף קיא:) ובתוס' (ד"ה גוזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה) שכתבו וז"ל אבל נתייאשו אין גובה אלא מן הראשון כיון דאכלו האחרון ואפילו היכא דאילו לא אכלו היה חייב להחזיר וכו' ומסברא מחלק רב חסדא בין לפני יאוש בין לאחר יאוש דלא הוי כ"כ ברשות מריה אחר יאוש כמו לפני יאוש שנקל לצאת מרשות בעלים בשינוי רשות או בשינוי השם עכ"ל. ומבואר מדבריהם דבגזילה לאחר יאוש לא חל חיוב מזיק כשבא אחר ואכלו, דיאוש מועיל אף כשבאיסורא אתא לידיה להפקיע ממון הבעלים עד כדי כך שאינו מחייב חיוב מזיק, ואע"פ שהגזלן עצמו חייב להשיב את הגזילה. ונראה דתוס' בסוגיין ס"ל דה"ה באבידה יאוש מועיל להפקיע ממון הבעלים להתיר האבידה לגבי שאר בני אדם אע"פ דבאיסורא אתא לידיה המוצא. ולפיכך סברי דממון הבעלים נפקע במקצת דאף המוצא עצמו אינו עובר באיסור גזילה אם נטל האבידה לעצמו אחרי יאוש. אולם נראה דכ"ז יתכן אליבא דתוס' שהשוו יאוש באבידה ליאוש דגזילה בדין איסורא אתא לידיה. משא"כ אליבא דהרמב"ן דס"ל באבידה דבאיסורא אתא לידיה האבידה הו"ל ברשות הבעלים, וליכא חלות יאוש כלל לא לגבי המוצא ולא לגבי שאר בני אדם. וצ"ל דהרמב"ן מפרש כרש"י דחסר כאן מעשה לקיחת גזילה ויש רק כבישת ממון אחרים תחת ידו בלי תביעה דמשו"ה פטור מגזילה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:33
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:33](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:33)

והנה מבואר ברש"י דבנטלה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה אינו עובר בלאו דלא תוכל להתעלם, משום דלא העלים עיניו ממנה דהרי נטלה ע"מ להחזירה. אמנם הבעה"מ (סוד"ה אמר רבא) חולק על רש"י שכתב וז"ל והוי יודע דהא דאמרינן נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם ה"ה דלאו דלא תוכל להתעלם ומשום השב תשיבם ולמטה קאמר לאפוקי משום לא תגזול דלא עבר דיקא נמי דקאמר בסיומא דשמעתא אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד מכלל דבמציעתא עובר בעשה ולא תעשה וה"ר שלמה לא פירש כן עכ"ל. ונראה דהבעה"מ סובר שיתכן לעבור על האיסור דלא תוכל להתעלם בב' אופנים: א) כשרואה אבידה ומתעלם ממנה ואינו נוטלה, ובכה"ג עובר על האיסור בשב ואל תעשה, ב) בנטלה ולא החזירה, ואפילו אם נטלה ע"מ להחזירה ואח"כ שינה את דעתו ונתכוין לגוזלה ולא החזירה עבר על לאו דלא תוכל להתעלם בקום ועשה. ויתכן לומר דרש"י חולק על הבעה"מ משום שסובר דלאחר יאוש אין מוצא האבידה עובר על הלאו דלא תוכל להתעלם, דמאחר דהבעלים נתיאשו ופקע ממון הבעלים במקצת דלגבי לוקח שני חל היאוש כדי שיקנה את החפץ מהמוצא משום דבהיתרא אתי לידיה, פקע נמי הלאו דהעלמה¹. מאידך הבעה"מ סובר דמכיון דליכא הפקעת ממון לגבי המוצא האיסור דלא תוכל להתעלם לא פקע.² ואילו שיטת ה"ר יהונתן שבשיטמ"ק (שהובא לעיל) ס"ל דלאחר יאוש פקע נמי מצות השב תשיבם - דמאחר דחל הפקעת ממון לגבי לוקח שני פקע נמי מצות השב תשיבם.

footnotes:
¹ אולם פשטות לשון רש"י משמע דהלאו דהעלמה חל רק "לכובש את עיניו ונמנע מלהציל" ואי לא כבש את עיניו ונטלה להחזירה תו לא עבר בלאו דהעלמה ואף אם גזלה לפני יאוש.
² ועוד י"ל דהבעה"מ סובר דא"א להבחין בין העשה לבין הלאו דמי שעבר על העשה דהשבה ממילא עובר נמי על הלאו, דביטול העשה מחייב בלאו. ואילו רש"י מחלק בין העשה לבין הלאו. ועיין לעיל בשיעורים בתוס' ד"ה מתנה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:34
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:34](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:34)

**ב.**
שיטת הרמב"ן


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:35
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:35](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:35)

ועיין ברמב"ן במלחמות ה' (שם) שדחה את שיטת הבעה"מ וז"ל ועוד פירש (הבעה"מ) הא דאמרינן נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם לאחיך דמהשב תשיבם ולמטה קאמר. וזה הפירוש אינו כלום וכי פסוק אחד הוא כדי שיאמר דהתחיל לאומרו ולא גמרו. ועוד במס' קידושין פ"ק חשיב השבת אבידה מצות עשה שאין הזמן גרמא דאלמא אין בה ל"ת אלא עשה גרידא היא, ולא משכחת לה אלא בזו בלבד שיש בה משום השב תשיבם ואין בה משום לא תוכל להתעלם וכו', ומה שדקדק מדלא קאמר בלבד פתוי דברים הוא, דבשלמא בהמתין לה עד לאחר שנתיאשו הבעלים שלא קיימו מצות השב תשיבם הוצרך לומר שלא עבר עליו אע"פ שלא קיימו, אלא בנוטלה ע"מ להחזיר שלא העלים עיניו ממנה כלל מה הוצרך לומר שלא עבר וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דהרמב"ן מקשה דאמרינן בגמ' דנשים חייבות במצות השבת אבידה דהויא מ"ע שאין הזמן גרמא, וצ"ע דתיפוק ליה דחייבות משום שהן בכלל הלאו דלא תוכל להתעלם. ועל כרחך דמיירי בכה"ג דנטלה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה דאזי ליכא לאו דלא תוכל להתעלם ואין בכה"ג אלא מצות עשה דהשב תשיבם, ודלא כהבעה"מ דס"ל דאף בכה"ג עובר משום לא תוכל להתעלם. ומבואר מדברי הרמב"ן דבנטלה ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה לא עבר בלא תוכל להתעלם משום שלא העלים עיניו ממנה. והרמב"ן מפרש דבהמתין לה עד שנתיאשו הבעלים דקדקה הגמ' לומר שלא עבר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד דקס"ד דביטל נמי העשה דהשב תשיבם, וקמ"ל דבהמתין עד שנתיאשו הבעלים לא ביטל את העשה - אלא רק שלא קיימו. כלומר שקיום מצות השבת אבידה חלה בראיית האבידה אך האיסור עשה וביטול המצוה חל רק בהגבהה, ומש"כ בגמ' "אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם" ר"ל דזהו האיסור היחידי שעבר אמנם חסר לו קיום מצות עשה דהשבת אבידה.¹ ומהרמב"ן (במלחמות ה') משמע דלא תוכל להתעלם חל רק אם העלים עיניו ולא הגביה את האבידה כלל אבל משהגביה ע"מ להחזירה תו אינו עובר על לא תוכל להתעלם ואפילו אם נתכוון אח"כ לגוזלה.

footnotes:
¹ מדברי רבינו זצ"ל יוצא דיש נפ"מ בין ביטול עשה המהווה מעשה עבירה ואיסור שאינו חל בראיית האבידה לבין חסרון קיום חובת המצוה דחל גם בראיית האבידה דלא קיים חובתו אך מ"מ לא עשה מעשה איסור. ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה בענין מצות ישיבה בסוכה דחילק רבינו חילוק כעין זה בין אכילה מחוץ לסוכה דהוי ביטול מצוה ואיסור ובין שאר ישיבות מחוץ לסוכה דאינן אלא חסרון קיום חובה ולא מעשה איסור כאכילה חוץ לסוכה.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:36
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:36](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:36)

והנה עיין בחידושי הרמב"ן (בדף ל. ד"ה קרא למאי אתא לכהן והוא בבית הקברות פשיטא עשה ול"ת הוא) וז"ל וקשיא להו השבת אבדה נמי עשה ול"ת הוא, וניחא להו שאין ל"ת מועיל לדחות אלא עשה הוא דקא דחי, וקשיא לן האי נוסחא ופירושה השבת אבדה ל"ת בלחוד היא כדאמרינן לעיל המתין לה לאחר שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד, והכא נמי שהאבדה בבית הקברות ואינו מחזיר אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם, ותו דאמרינן לקמן הא לאו הכי ה"א צייתא ליה עשה ול"ת הוא ואין עשה דחה ל"ת ועשה, ופירשו רבנן דאהשבת אבדה קשיא ליה דעשה ול"ת הוא, והיכי משכחת לה אם בהגביהו משום השב תשיבם בלחוד עובר, אם בשהעלים עיניו ולא נטלה כלל משום לא תוכל להתעלם עובר. ויכלוני לומר דהני בשהגביה ע"מ להחזירה ולפני יאוש נמלך שלא להחזיר שעובר בלאו ועשה, הואיל ולפני יאוש מעלים עיניו ממנו ואינו מחזיר וכו' עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן סובר דאם נתכוין לגוזלה לפני יאוש עבר בלאו דלא תוכל להתעלם דהעלים עיניו ממנה קודם שנתיאשו הבעלים ממנה, והאיסור להעלים עין חל גם אחרי הנטילה כל זמן שהבעלים לא נתיאשו, משא"כ בנטלה ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה דאזי תו לא עבר בלא תוכל להתעלם (והרמב"ן כאן דומה לשיטת רש"י הנ"ל).


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:37
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:37](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:37)

ועיין בנ"י (דף טז. בדפי הרי"ף ד"ה עשה) שכתב וז"ל ואיכא דמקשו היכי אמרינן הכא דהשבת אבדה עשה והא כל שלא נטלה כזו שהיא בבית הקברות לא עבר אעשה כלל אלא אלאו דלא תוכל להתעלם כדאמרינן לעיל המתין לה עד שנתיאשו הבעלים אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם דאלמא עשה דהשב תשיבם לא חייל אלא על מי שנטלה שיחזירנה אבל מי שלא נטלה אינו עובר על עשה כלל. ותירץ הרנב"ר ז"ל דכל הרואה אבדה והולך לו עובר בעשה ול"ת, וכי אמרינן לעיל בהמתין לה לאחר שנתיאשו הבעלים ונטלה דאינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם היינו טעמא לפי שהמתין לה ולא הניחה באבדתה ועדיין היה יכול להשיבה ולקיים עשה שבה, דודאי הרואה אבדה ולא נטלה מיד כיון ששמר אותה לא עבר על עשה שבה אלא כשבטלו והלך לו, וכשנתיאשו הבעלים ממנה מחמת הבעלים נתבטל עשה זו ולא מחמתו של מוצא זה והרי הוא לענין זה כאילו נטלה להחזירה ואמרו בעלים אי אפשי בה שאע"פ שלא נתקיים עשה מ"מ לא נתבטל וכו' נמצאת אתה למד שכל הרואה אבדה ולא החזירה והלך לו עבר על עשה ול"ת כך הם דברי הרמב"ם ז"ל פי"ח מהל' גזלה וכו' ומ"ש בחידושי הרמב"ן בתירוץ קושיא זו רחוק בעיני אע"פ שגדולי האחרונים סמכו עליו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן והר"ן נחלקו בהמתין לה עד שנתיאשו הבעלים, דלפי הרמב"ן לא ביטל את מצות העשה דהשבת אבדה אלא דלא קיימה, משא"כ הר"ן סובר דאם הניחה והלך לו ביטל את העשה דהשב תשיבם. והר"ן מפרש דבהמתין לה עד שנתיאשו לא עבר בעשה משום שלא הניחה ושמר עליה והיה יכול לקיים השבה, ורק כשהלך לו אזי ביטל את העשה. ונראה דהר"ן סובר דהעשה תלוי בלאו ומכיון דבהלך לו עבר על הלאו דהעלים עיניו ממנה נחשב ג"כ שביטל את העשה. משא"כ הרמב"ן סובר דהעשה חלוק מהלאו ובהלך לו אע"פ שעבר על הלאו, לא נחשב ביטול עשה אע"פ שמ"מ לא קיים את העשה מ"מ לא ביטלה. ויל"ע אליבא דהר"ן והרמב"ם דס"ל דחל מצות השבת אבידה בראיית האבידה בלבד האם ס"ל דחל רק קיום העשה וביטולו בראיית האבידה או"ד דחל אף האיסור עשה. דיתכן לומר דהאיסור עשה חל רק משהגביה את המציאה, דהאיסור עשה הוי איסור שבממון וחל רק בהגבהת האבידה עם חלות דין שמירת האבידה. משא"כ קיום העשה דהשב תשיבם הויא מצוה דרמיא על קרקפתא דגברא לחפש את הבעלים ולהחזיר להן את האבידה, והיא מצוה בעלמא כשאר מצות דחלה בראיית האבידה ביחד עם האיסור דלא תוכל להתעלם.


###### Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:38
[Reshimot Shiurim on Bava Metzia 26b:38](https://torahapp.org/share/book/Reshimot%20Shiurim%20on%20Bava%20Metzia/r/26b:38)

ועוד יל"ע במש"כ הר"ן שאם נטל את האבידה ע"מ להחזירה והבעלים אמרו אי אפשי בה דלא נתקיים העשה, דאם מיירי שהביא את האבידה לבעלים ואמרו אי אפשי בה אמאי לא קיים את העשה דהשבת אבידה דהרי החזיר את האבידה להבעלים אלא שהבעלים נמנעו מלקחתה. ומ"ש מתן מנה לפלוני ואקדש אני לך או זרוק מנה לים ואקדש אני לך דמקודשת מאחר שנתקיים רצונה. וצ"ל דמיירי שלא הביא את האבידה לבעלים ושלא בפניו אמרו אי אפשי בה. אמנם עדיין צ"ע דליחשב כהשבה מדין חזרה קרן לבעלים (ב"ק סח ב) דאם הבעלים הקדישו או הפקירו שלא בפני הבעלים אליבא דהצנועין חשיב להשבה, ומ"ש אי אפשי בה ויאוש מהקדש או הפקר. וצ"ל דרק דעת מקנה כהקדש או הפקר חשובה להשבה ואז חזרה קרן לבעלים. משא"כ יאוש ואי אפשי בה דאינן אלא דעת סילוק, וצ"ע.