## Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor Chapter 13

###### Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 13:1:1
[Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 13:1:1](https://torahapp.org/share/book/Shorshei%20HaYam%20on%20Mishneh%20Torah%2C%20Creditor%20and%20Debtor/r/13:1:1)

שורש דין נפרעין מהלוה שלא בפניו מלוה 
**שבא להפרע בשטר שבידו שלא בפני לוה אם יכולים ב"ד לשלוח לו כו'.** הנה בענין זה דיכול המלוה לגבות מעותיו שלא בפני לוה כתב מרן ז"ל בש"ע דאם כתוב בשטר נאמנות לא מהני אלא לנפרע בפניו ממנו אבל שלא בפניו לא אלא ב"ד משביעין אותו ואם פירש ולא לבאים מכחו אין ב"ד משביעין כו' נ"ב כן הוא לשון הר' התרומות בשער כ"א ח"ה סס"ג בשם הרמב"ן בספר הזכות והביא דבריו הטור בר"סי ק"ו ובשער ט"ו ח"א ס"ג כתב וז"ל ומסתברא דאי איכא נאמנות בשטרא אע"ג דאיכא למיחש לתברא גובה בלא שבועה דאם כן ביתומים נמי ניחוש לתברא ולא תיהני עלייהו נאמנות והנה הרב בהלכותיו כתב דמהני דאף לדברי האומ' דלא מהני גבי יתמי כאבא שאול דלאו כל כמיניה למעקר תקנתא דתקון רבנן ליתמי אבל מיניה כולהו מודו דגבי בלא שבועה דהא אי אפשי בתקנת חכמים קאמר דאלת"ה לפלוג אבא שאול בנפרעת שלא בפניו ויתומים נמי בכללן אלא שנראה מדבריו שהצריכו נאמנות שיכתוב עליו ועל הבאים מכחו כמו שהצריכו ליתומים וזה שנפרע על יד ב"ד נכלל הוא בכלל נאמנות זה אבל אם כתב סתם עליו אין ב"ד בכלל וצריך לישבע וכמו שנפרש בשער כ"א עכ"ל:
**וראיתי** להרב גד"ת ז"ל שם דצ"ב ע"ב שתמה על דברי הרב התרומות ז"ל הללו שדבריו סותרין זה לזה דמעיקרא כתב דלדברי האומר דלא מהני עלייהו נאמנות מפורש כו' וא"כ היכי מסיק עלייהו וכ"ת אלא שנראה שהצריכו נאמנות מפורש כמו שהצריכו ליתומים והלא ביתומים לא מהני לסברת זה האומר ואין שום צד לדחוק ולומר דהאי אלא שנראה כו' חוזר לראש דבריו לס' הרי"ף דודאי אין זה במשמע כלל ועוד דלפי זה כי לאו שוים הנפרע שלא בפניו והנפרע מן היתומים ואם כן הדרא קושית הרב דקאמר מעיקרא לדוכתא דלפלוג אבא שאול בנפרעת שלא בפניו ויתומים נמי בכללן את"ד ז"ל יע"ש. ולע"ד לא קשיא מידי דאף לדברי האומרים הללו לא מהני נאמנו' מפורש לגבי יתומים מ"מ הא איכא גוונא דמהני בהו נאמנות מפורש דהיינו היכא דקנו מיניה על הנאמנות וכמבואר מדברי הרא"ש ז"ל בפרק הכותב והטור בא"ה סימן צ"ח והביא דבריהם הרב גד"ת עצמו בשער כ"ז דקכ"ב ע"ג וד' זולת לדעת הרז"ה דנסתפק בדבר זה וכמבואר כל זה לעיל סח"י כיע"ש והשתא מ"ש הרב התרומות ז"ל אלא שנראה מדבריו שהצריכו נאמנות מפורש כמו שהצריכו גבי יתומים היינו בגוונא דמהני בהו נאמנות מפור' דהוא בשקנו מיניה על הנאמנות מיהו לענין זה שוים הם נפרע שלא בפניו ונפרע מהיתומים שצריך נאמנות מפורש וההפרש שביניהם הוא בקנין דביתומים צריך ג"כ קנין ובנפרע שלא בפניו לא בעי קנין אלא כל דאיכא נאמנות מפורש מהני דהו"ל כאומר אי אפשי בתקנת חכמים והשתא ניחא נמי דלא פליג אבא שאול אלא בנפרע מן היתומים ולא בנפרעת שלא בפניו משום דבדידהו לא מהני נאמנות לבד אפי' מפורש עד דאיכא קנין בהדיא וז"ב:
**ודע** דבעיקר דין זה דהבא ליפרע מנכסי הלוה שלא בפניו אי נחתינן לנכסיה או לא אפליגו רבוותא כמ"ש הטור בסימן ק"ו ודעת ר"ח ז"ל לפי מ"ש התוס' בפרק הכותב דפ"ח ע"א ד"ה ורבא כו' והרא"ש שם והרב העיטור בדס"ב ע"ג והרב התרומות בריש שער כ"א הוא דלא נחתינן לנכסיה שלא בפניו וכתבו עוד דאע"ג דמתלמודא דידן לא משמע הכי מ"מ העולם סמכו למה דדחינן בירוש' דמתמה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו אמר רבי ירמיה כשרבית אוכלת בהן כו' וכתבו עוד ואיכא נמי בירוש' דמודו בין אמוראי דבבל בין אמוראי דארץ ישראל דמשלחין בתריה דלוה תלת אגרי אי אתא טב ואי לא מחלטינן לנכסיה עכ"ל:
**והנה** קודם שאבאר ראית ר"ח ז"ל הלזו מדברי הירוש' נבאר תחילת דברי הירושלמי דלפי גירסת הירושלמי שבידינו אין לו מובן לע"ד ודברי מפרשי הירוש' בזה לא נתחוורו לע"ד והוא דהם ז"ל גרסי הכי והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה כו' כיני מתני' והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ונפרעין מאדם שלא בפניו א"ר ירמיה תפתר בשט' שרבית אוכלת בו כו' יע"ש והרב שדה יהושע והרב פ"מ ז"ל פרשו וז"ל כיני מתני' בתמיה וכי כן הוא משמעות המשנה דנפרעין שלא בפני האדם וכי נפרעין שלא בפני האדם ולא מקשי אכתובה דהא בכתובה איכא טעמא דחינה כמ"ש בבלי דפרקין אמר רב אחא שר הבירה כו' ורב נחמן אמר ואפילו בעל חוב נמי שלא תנעול דלת וכו' א"כ ה"נ אדרב אחא דקאמר דכתובת אשה דוקא נפרעת שלא בפניו לא מקשי ירוש' אלא אדרב נחמן דקאמר דאפילו בע"א נפרעין שלא בפניו קמקשי ומשני הב"ע בשרבית אוכלת בו ולא עדיפי מיתמי דנזקקין להם בהכי עכ"ל הרב שדה יהושע והרב פ"מ ז"ל יע"ש וקרוב לזה פי' הרב קרבן העדה גם כן יע"ש ואין זה פי' מחוור לע"ד כלל חדא דמילתיה דרב נחמן לא אידכר בירושלמי כלל ואיך מקשי בפשיטות על דברי מי שלא הוזכר שמו שם ואדרבא שם בירוש' קודם לזה אמרו דכשם שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא כשרבית אוכלת בהם ה"נ בכתובת אשה גובין מהם משום מזונות ודחו טעם זה ואמרו דכתובת אשה משום חינה מפני שיהיו קופצין עליה לישאנה יע"ש וכיון דידע הירוש' טעם זה דחינה דמש"ה גובה כתובת מהיתומים מאי קא ק"ל הכא לענין נפרעת שלא בפניו כיון דמצי למימר דדוקא בכתובה משום טעמא דחינה אמרו שנפרעת שלא בפניו ואי אדרב נחמן קפריך כדברי הרבנים הנז' מאי קושייא הרי רב נחמן יהיב טעמא למילתיה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין ועוד היכי משני תפתר בשטר שרבית אוכלת בו דלשון זה דתפתר לא שייך אלא בבא לפרש איזו מימרא סתומה והכא דברי רב נחמן מפורשין הן דבעל חוב נמי גובה שלא בפני הלוה משום נעילת דלת ואמתני' דמיירי בהדייא בכתובה לא שייך למימר תפתר בשרבית אוכלת בו דמאי שיאטיה דרבית בכתובה ולעיל מזה אמרו שם בירוש' אין נפרעין מנכסי יתומים אלא א"כ כשרבית אוכלת בהם וכתובה נמי גובין מהם משו' פסידא דמזונות או משום חינה יע"ש ומהתימה על הרב עדות ביהוסף בח"ב סי' י"ג דל"ו ע"ד דמשמע ליה דמ"ש בירוש' תפתר בשרבית אוכלת בהם קאי אמתני' דנפרעת כתובתה שלא בפניו וחוץ מכבוד גדולה חכמתו דבר זה אין לו שחר:
**אשר** על כן נלע"ד ברור דנוסחאות הירוש' בשמועה זו שבידינו משובשות הם וכבר הובא' סוגיא זו בירוש' בפ' כל הנשבעין עלה דמתני' דהפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כו' ותמיהא זו דמתמה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו ומאי דמשנינן עלה תפתר בשרבית אוכלת בו כו' מייתי לה התם אסוף סוגיא דמייתי הכא בירוש' לעיל מזה קודם פסקא זו דהנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה עלה קאמר ר"י בר בון כאן ביתום גדול כאן ביתום קטן ומסיימינן התם וז"ל הכא את אמר אין נשבעין על טענת חש"ו והכא את אמר אבל נשבעין לקטן ולהקדש בנפרעין מנכסי קטן ונפרעין מאדם שלא בפניו א"ר ירמיה תפתר בשרבית אוכלת בו וב"ד גובין רבית תפתר בערב לו מן הגוי אלדסא א"ל לר' מנא כו' וכולה סוגיא כדהכא יע"ש וכתב הרב פ"מ שם בביאורו וז"ל הכא את אמר כו' כלומר דמייתי סיעתא למילתיה דלפעמים נפרעין מנכסי קטן מהא דתנן לעיל בפ' שבועת הדיינין אין נשבעין על טענת חש"ו והדר קתני בסיפא אבל נשבעין לקטן ולהקדש אלא ע"כ ה"ק אבל נשבעין לקטן בנפרעין מנכסי קטן ורישא על טענת קטן קאמר דאין נשבעי' עכ"ל והשתא איכא למימר שפיר דתמיהת הירוש' דמתמה על זה וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו אהך מתני' דפ' שבועת הדיינים דקתני דנשבעי' לקטן הוא דקמתמה דאוקימנא לה בבא ליפרע מנכסי קטן שהרי קטן כשלא בפניו דמי כנודע ואהא משני תפתר בשרבית אוכלת בהן ובשערב לו מן הגוי דבכה"ג דוקא נפרעי' מן הקטן לרב אסי ור' יוחנן כדאמרי' בהדייא מקמי הכי בירוש' ובש"ס דילן ר"פ שום היתומים דכ"ב יע"ש ועיין בבבלי פ' שבועת הדייני' עלה דהך מתני' דנשבעי' לקטן ולהקדש דמשני למתני' בגוונא אחרינא יע"ש:
**ובכן** נלע"ד לתקן סוגיית הירושלמי דפ' הכותב דאזלא ורהטא כולה כאותה דפ' כל הנשבעין ופסקא זו דוהנפרעת שלא בפניו עם מאי דאתמר עלה כיני מתני' והנפרעת שלא בפניו שייך בסוף הסוגייא בתר דמייתי ההיא דאלכסא ורב מתניה וצריך להוסיף בסוגייא זו הא דמייתי התם מתני' דפ' שבועת הדייני' לסיועי לר"י בר בון דלפעמים נפרעין מן הקטן ועלה הוא דמתמהינן וכי נפרעין מן האד' שלא בפניו ואמתני' דפרק ש"ה הוא דמתמה היכי קתני דנשבעי' לקטן וכדאמרן ומשני שפיר בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי ואין ספק לע"ד שכך היתה גירסת התוס' בסוגייא הירוש' הלזו דפרק הכותב וכן מבואר יוצא מדברי התוס' בגיטין פ' הנזקין דף ן' ע"ב ד"ה יתומים כיע"ש:
**ובכן** נשאר לנו לבאר ראיית ר"ח דמייתי מדברי הירושלמי הלז דלית הלכתא כר"ן דלפי האמור משמע לכאורה דאין מכאן ראיה לומר דהירוש' פליג אר"ן דשפיר איכא למימר דאף הירוש' אזיל ומודה לדר"ן דמשום טעמא דנעילת דלת נפרעין מן הלוה שלא בפניו ולגבי קטן דוקא הוא דהוצרכו בירושלמי לומר דאין נפרעין ממנו אא"כ רבית אוכלת בו דלגבי יתומים ליכא למיחש לטעמא דנעילת דלת וכמ"ש בש"ס דילן פ' הנזקין ד"ן ע"א עלה דמתני' דאין נפרעי' מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית דלא מסיק אדעתיה דמלוה דמיית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי יע"ש אבל בשאר כל אדם דאיכא טעמא דנעילת דלת אפשר דמודה הירושלמי לדר"ן דנפרעין שלא בפניו אבל הדבר מבואר דעיקר ראית ר"ח הוא מדפריך בירוש' בהאי לישנא דוכי נפרעין מן האדם שלא בפניו דמשמע דבסתם אדם אין נפרעין ממנו שלא בפניו ומינה פריך אמתני' דפ' שבועת הדייני' דקתני דנשבעי' לקטן דקטן כשלא בפניו דמי ואי הוה ס"ל להירוש' דבשאר כל אדם נפרעי' שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת לא הו"ל לאתמוהי כי האי לישנא אלא הכי הו"ל לאתמוהי וכי נפרעין מן הקטן ומדמתמה כי האי לישנא ודחי בשרבית אוכלת בו וכשערב לו מן הגוי מבואר יוצא דס"ל לירוש' דבין בקטן בין בנפרעי' שלא בפניו לא משכחת לה אלא בכה"ג ומוכח נמי הכי מדמייתי עלה בירוש' ההיא דאלדסא ור' מנא ור' מתנייא דאמרו דמשלחי' בתריה דיונמטרין ותלת אגרי והוא שעמד בדין וברח כו' דכל זה שייך בבאים ליפרע מכל אדם שלא בפניו ודוק:
**ועפ"י** האמור ומדובר בהבנת הירוש' ובכונת ר"ח בין תבין דברי הרב המבי"ט בתשו' ח"א סי' רכ"ט והביא דבריו מרן החבי"ב בר"ס ק"ו בהגב"י שכתב וז"ל ונ"ל דלא פליג הירושלמי אדר"ן דהא דמשמע בירוש' דאי לאו רבית לא היו נפרעין שלא בפניו איירי במלוה גוי דלא עשו בו תקנה והא דר"ן איירי בישראל דעשו לו תקנה שלא יטלו מעותיו וילך לו ובר מן דין כיון שבדינהן אין נפרעי' מן האדם שלא בפניו ישראל הבא מכחו הרי הוא כמותו עכ"ל:
**ולכאורה** דבריו באו משוללי ההבנה מאחר דראיית ר"ח הוא מדמתמה בירוש' בפשיטות וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו ולא אשכח פתרי אלא כשרבית אוכלת בו ובמלוה גוי וערב ישראל ואי הוה ס"ל להירוש' כר"ן דמשום טעמא דנעילת דלת נפרעין מן האדם שלא בפניו לא הוה צריך הירוש' לכל זה ומ"ש הרב דהירושלמי מיירי במלוה גוי היא היא עיקר הכרעת ר"ח דהירוש' לא ס"ל כר"ן מדהוצרך לאוקומי במלוה גוי ולא תרי' בפשיטות דנפרעין מן האדם שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת וא"כ מה מקום לדברי הרב בזה והיותר תימא על מרן החבי"ב והרב פ"מ בח"א סי' מ"א שהביאו דברי הרב המבי"ט הללו ולא נרגשו מזה אמנם לפי מ"ש דעיקר תמיהת הירוש' דמתמה וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו אינו אלא אמתני' דפ' שבועת הדייני' דמשמע מינה דנפרעי' מנכסי קטן וקטן כשלא בפניו דמי ועל זה הוצרך הירוש' לאוקומה למתני' בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי וכמ"ש בפרק הנזקין ד"ן ע"ש ועיקר ראיית ר"ח לאו מדהוצרך לאוקומי למתני' במלוה גוי ולא מוקי לה במלוה ישראל ומשו' טעמא דנ"נ הוה דהא בקטן ליכא להאי טעמא וכדאמרן אלא עיקר ראייתו היא מלישנא דירוש' דמתמה וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו דמשמע מינה דאפי' בסתם אדם אין נפרעין ממנו שלא בפניו אלא בשרבית אוכלת בו וכמדובר:
**מעתה** מבוארת היא כונת הרב דקדחי שפיר דאכתי אין מכאן ראיה דפליג הירוש' אדר"ן דאיכא למימר דאף הירוש' ס"ל כר"ן דהיכא דאיכא טעמא דנעילת דלת נפרעי' מן האדם שלא בפניו והא דמתמה בירוש' וכי נפרעין מן האדם שלא בפניו מיירי בגוונא דליכא משום נ"ן כגון במלוה גוי דהשתא הו"ל דומיא דקטן דליכ' ביה טעמא דנ"ן ולא הוצרך הירוש' לפרש למילתיה כיון דעיקר מאי דמתמה וכי נפרעין כו' קאי אמתני' דנשבעי' לקטן דלגבי קטן הדבר ידוע דלית ביה משום נעילת דלת וכדאמרן ולהכי פריך סתמא והכונה לומר היכא דליכא טעמא דנ"ן בין בקטן בין במלוה גוי וכי נפרעי' שלא בפניו וקאמר דאה"ן דכל דליכא לטעמא דנ"ן אין נפרעין מן האדם שלא בפניו ומתני' דנשבעין לקטן תפתר בשרבית אוכלת בו ובשערב לו מן הגוי וה"ה נמי לנפרע שלא בפניו דכל כי האי גונא נפרעין ודוק היטב:
**ובמ"ש** עוד התוס' על דברי ר"ח דאיכא נמי בירוש' דמודו בין אמוראי דבבל ובין אמוראי דארץ ישראל דמשלחי' בתריה תלת אגרות אי אתא טב ואי לא מחלטינן נכסיה ע"כ דמבואר יוצא מדבריהם דאף לר"ח דלא חייש לדר"ן ופסק דאין נזקקין לנפרע שלא בפניו ולא חיישי' לטעמא דנ"ן מיהו כל דאפשר להודיעו על ידי אגרות שיבא לב"ד ולא בא מזדקקינן ליה ונפרעין ממנו שלא בפניו וכ"כ הרב"ח בר"ס ק"ו והביא דבריו מרן החבי"ב בהגב"י דע"כ ל"פ הרי"ף עם ר"ח אלא בדלא אפש' לשדורי ולהודיעו דלהרי"ף נפרעין שלא בפניו כיון דלא אפשר לשדורי ולר"ח אם אי אפשר לשדורי אין נפרעין ממנו כל עיקר אבל היכא דאפשר לשדורי משדרינן ומודעינן ליה לכ"ע ונראה מדברי התוס' דגם ר"ח פסק כך יע"ש גם הרב פ"מ ז"ל בח"א ס"סי מ"א כתב כן בפשיטות וז"ל ומה שהרגיש מר בדברי מרן זקני שמדבריו משמע דלר"ח ז"ל אף בהודעה אין נזקקין לו לא ידעתי אנה ראה מר בדברי מרן זקני שסובר כן בדעת ר"ח ז"ל אם הוא ממה שהזכיר הודעה בדברי הרי"ף אי מהא לא איריא דאיהו לא נחית אלא למימר דלהרי"ף אף אם אי אפשר בהודעה דנחתינן לנכסיה לאפוקי מר"ח דהיכא דא"א בהודעה דלא נחתינן ובהא מילתא הוא דמחלק בין ר"ח להרי"ף אבל בהודעה מיהא ליכא מאן דפליג דלכ"ע נזקקין אף שלא בפניו עכ"ל:
**וק"ל** טובא בדבריהם דמדברי הירושלמי שהביאו התוס' ראיה לדבריהם מבואר דדוקא כשעמד בדין וברח הוא דמזדקקינן ליה לשדורי ולהודועי וכי לא אתא מחלטי' נכסיה אבל כשלא עמד בדין כלל אלא ברח מעיקרא קודם עמדו לדין לא מזדקקינן ליה כלל דהכי איתא התם אלדסא א"ל לר' מנא אנן עבדין טבאות סגי מנכון אנן כתבין די אתנמין אי אתא טבאות ואי לא אנן מחלטין נכסיה א"ל אוף אנן עבדין כן משגרין בתריה תלת אגרין אי אתא טב ואי לא מכרזינן נכסיה תלתין יומין אי אתא טב ואי לא אנן מחלטינן נכסוי א"ל הגע עצמך דהוה באתר רחיק א"ל אנן משלחין תלת אגרות חדא גו תלתין יומין וחדא גו תלתין יומין אי אתא טבאות ואי לא מחלטינן נכסוי אמר רב מתנייה והוא שעמד בדין וברח אבל אם לא עמד בדין וברח לא מחלטינן ולא מכרזינן עכ"ל לפי גירסת הרב שדה יהושע והרב קרבן העדה ז"ל:
**וכתב** הרב שדה יאושע ז"ל וז"ל אלדסא שם חכם גוי א"ל לר' מנא אנו עושים טוב ויפה מכם בדיננו לפי שאנו כותבין דיאנמין כלומר כתב ב"ד ללוה שיבא אם בא הרי טוב ואם לא בא (אנו מכרזין הנכסים ל' יום כדאיתא בפ' הגוזל ומאכיל ואח"כ) אנו מחלטין נכסיו ונותנין אותם למלוה השיב ר' מנא לאלדסא אף אנו עושין כן שולחין ג' אגרות ואם בא טוב ואם לאו אנו מכרזין ל' יום כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל ואחר כך אנו מחלטין אותם ונותנין אותם למלוה א"ל אלדסא לר' מנא הגע עצמך שהלוה במקום רחוק אטו השלחו אחריו ג' פעמים א"כ ישהא הדבר מאד א"ל ר' מנא לגוי לכן אנו עושין כן שולחין אגרת אחת תוך ל' יום ואין אנו מצפין שתבא התשובה אלא בתוך ל' ימים הראשונים אנו כותבין השנית ואין אנו מצפין התשובה ואנו כותבין אגרת א' תוך ל' יום אם יבא טוב ואם לאו מחליטין אנו נכסיו ונותנין אותם למלוה והוא שעמד בדין וברח כו' כל כי הא דאמרי' מחליטין נכסיה דוקא בלוה שעמד בדין וברח אבל בלוה שלא עמד בדין אלא ברח קודם עמדו בדין לא מחליטינן ולא מכרזינן ולא מזדקקינן לנכסיו כלל משום דחיישינן לשובר ומשמע מהכא דאין נפרעין מאדם שלא בפניו כלל כשלא ברח אחר עמידתו לדין והגאונים ורבינו האיי ור"ח כתבו בתשו' הביאה בעה"ת וז"ל ואנו מעשים בכל יום לפנינו וחתכנו הדין שלא הורדנו בע"ח כו' והיינו טעמא שהם מפרשים דמילתיה דרבא בשם ר"ן דתלמודא דידן בשעמד בדין וברח כי היכי דלא נימא היכי שבקי גמ' דידן ופסקו כירוש' כדכתב רבינו האיי שם בתשו' שהביא ב"הת וז"ל ובתשו' לרבינו האיי מילתיה דר"ן ורבא מתקיים דבריהם בשעמד בדין וברח והרבה באים לפנינו ותובעים כך ואנו אומרים לא ראינו מקדמונינו ולא שמענו מי שעשה מעשה ופרע נכסי' מאדם רחוק ע"כ ומש"ה פסקו דלעולם אין נפרעין מאדם שלא בפניו אבל הרי"ף כתב כו' עכ"ל:
**הרי** מבואר דכל שלא עמד בדין כלל לא מזדקקינן להודיעו ללוה וליפרע שלא בפניו ואלו מדברי התוס' והרב"ח והפ"מ מבואר דאפי' בלא עמד בדין כלל כל שאפשר להודיעו מודעינן ליה ואי לא אתא נפרעי' ממנו שלא בפניו והיותר תימא אצלי על הרב שדה יהושע במ"ש דרבינו האיי ור"ח מפרשים מילתיה דרבא ור"ן דתלמודא דידן בשעמד בדין וברח דאע"פ שהרב התרומות בריש שער ט"ו כתב כן בהדיא בשם רבינו האיי מ"מ מדברי ר"ח שהביא שם מבואר דאפי' לא עמד בדין כלל כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו ואפי' עומד במדינת הים וכמו שסיים וכתב וחתכנו הדין שלא הורדנו בע"ח בנכסי הלוה כשהוא במ"ה וצריכין אנו להודיעו שמא יש לו ראיה עכ"ל וכ"כ ג"כ הרב העיטור בדס"ג ע"ג בשם ר"ח יע"ש וגם מדברי התוס' מבואר כן דלר"ח אפי' לא עמד בדין כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו ואם לא בא נפרעי' ממנו של"ב ואיך לא נרגש הרב ז"ל מזה ותו ק"ל טובא על הרב הנז' במ"ש בפירושו דאלדסא הוא שם חכם גוי שנה ושילש בזה וכ"כ ג"כ הרב קרבן העדה ז"ל בפי' יע"ש ואני אומר דשרי להו מרייהו שלא השגיחו בדברי התוס' שכתבו דבירוש' מודו בין אמוראי דבבל בין אמוראי דארץ ישראל דמבואר בדבריהם ז"ל דאלדסא הוא אמורא מבבל ור' מנא הוא מא"י ואנא ואתון דקאמר היינו בבל וא"י ולא דייני גוים ודייני ישראל כדקאמר הרב שדה יהושע והרב קרבן העדה ועיין בפירוש הירושלמי לס' פ"מ ז"ל שפי' דאלדסא הוא שם אמורא מבבל והוזכר שמו בבבלי ר"פ אע"פ יע"ש והדין עמו כמ"ש בשם התוס' ז"ל אע"פ שמקום ראייתו מגמ' דידן כעת לא מצאתי בבבלי אבל הוא בירושלמי ר"פ אע"פ ועיין בחגיגה דח"י ע"א מעשה ומת אלדסא והספידו רבי טרפון יע"ש ותו ק"ל על דברי ר"ח שהביאו הרב התרומות והרב העיטור ז"ל שנראה מדבריו דאפי' אם הלוה רחוק מב"ד אפילו כמה ימים עד שנה ויותר ואפי' עומד באספמיא כל שאפשר להודיעו מודיעין אותו שהרי כתב דאפי' עומד במ"ה אין נפרעין ממנו עד שמודיעין אותו ואלו מדברי הירושלמי שכתבנו נראה דטפי מריחוק ט"ו יום ממקומו למקום ב"ד שהוא שיעור דרך רחוקה מב"ד של ירושלם לסוף גבול א"י כמו ששנינו בפ"ק דתעניות עד שיגיע אחרון שבא"י לנהר פרת והוא ט"ו יום כמ"ש רש"י שם יע"ש לא מזדקקינן ליה לשלוח לו אגרות דעלה דשאל אלדסא לר' מנא הרי שהיה באתר רחיק קא"ל ר' מנא דמשלחי' ליה תלת אגרין חדא גו תלתין וחדא גו תלתין ולפי מ"ש הרב שדה יהושע בפי' הכונה לומר דכל ט"ו יום שהוא שיעור הליכת האגרות עד שיגיע ליד הלוה מיד כותבין לו אחרת ונמצא שאין ממתינין לו ב"ד כי אם ס' יום ט"ו מהאגרות הראשונים וט"ו יום מהשניה ול' מהאגרת הג' שמא כשהגיע לידו שם לדרך פעמיו ומשמ' להדיא דטפי משיעור זה אין נותנין וממתינין לו וזה שלא כדברי ר"ח ז"ל שכתב דאפי' עומד במ"ה מודיעין אותו ומיהו לזה י"ל דהודעה זו שכתבו הרב התרומות והרב העיטור בשם ר"ח ז"ל אינה ענין להודעה זו שאמרו בירושלמי דמשלחין בתריה תלת אגרין דהתם ההודעה היא להזמינו לבא לדון עם המלוה בפני ב"ד וכההיא דפרק הגוזל ומאכיל דקי"ב ע"ב וכל שהזמינוהו ג' פעמים ולא בא נחתינן לנכסיה ומשום הכי קאמר רב מתניא דהיינו דוקא בשעמד בדין וברח הוא דנחתינן לנכסיה כשלא בא אמנם כשלא עמד בדין וברח אלא שהלך שם מעיקרא ואפש' שיש לו איזה עסק אין כופין אותו להביאו ממקומו וממתינין לו עד שיבא ועיין במ"ש הסמ"ע בסי' י"א סק"ג יע"ש:
**אמנם** הודעה זו שכתב ר"ח ז"ל היינו להודיעו ללוה לפרוע למלוה שלא בפניו מנכסיו שיש לו כאן ואם יאמר שיש לו ראיה לבטל השטר וכשיבא למקומו יטעון בפני ב"ד ויביא ראיותיו תו לא מזדקינן ליה וממתינין לו עד שיבא ממקומו ויביא ראיותיו לב"ד הילכך כיון שאין הודעה זו לכופו לבא לפני' מודיעין אותו אפילו לא עמד בדין וברח ואפי' עומד באספמיא וזה ברור לע"ד ובהכי ניחא שדברי ר"ח ודברי רבינו האיי ז"ל הם שפה אחת ודברים אחדים כי לכאורה היה נראה דפליגי אהדדי:
**וע"פ** האמור הנה נכון מיהו אכתי דברי התוס' ז"ל דפ' הכותב לא נתיישבו בזה דמשמ' מדבריהם דאף במי שברח קודם עומדו לדין כלל משלחין בתריה תלת אגרין להזמינו לדין ואם לא בא נפרעין ממנו שלא בפניו ומדברי הירושלמי מבואר דלא איתמר האי מילתא אלא בשעמד בדין וברח אבל בשלא עמד בדין כלל אין כופין אותו בכך הן אמת שדברי התוס' ז"ל מקום יש בראש ליישבן דמ"ש ואיכא נמי בירושלמי דמשלחי' כו' דכונתם ז"ל ג"כ לומר דוקא בשעמד בדין וברח כמבואר בדברי הירושלמי ולא הוצרכו להאריך ולפרש הדבר שסמכו למ"ש בירושלמי בהדיא והוא שעמד בדין וברח וז"ש ואיכא נמי בירוש' כו' כלומר דאיכא גוונא דמשלחי' בתריה תלת אגרין והיינו בשעמד בדין וברח כמדובר ואף כי דבר זה לא ימלט מצד הדוחק מ"מ שבקיה למילתיה דדחיק ומוקי אנפשיה אמנ' דברי הרב"ח והרב פ"מ ז"ל שסתמו דבריהם בזה דמבואר דס"ל דאפי' בברח קודם עומדו לדין כלל אף לדעת ר"ח ז"ל על ידי הודעה מיהא כל שלא בא נזקקין ללוה ליפרע שלא בפניו צ"ע לע"ד שזה הפך דברי הירושלמי:
**איברא** שראיתי להרשב"א ז"ל בתשו' שהביא מרן ב"י ז"ל בסי' ק"ו ובס' תולדות אדם סימן שנ"ט וכן להרב העיטור ז"ל בדס"ג ע"ג דגרסי בדברי רב מתניא דמייתי בירושלמי הכי והוא שעמד בדין וברח אבל לא עמד בדין וברח לית אנן מחלטין אלא מכריזין יע"ש וכן היא גירסת המפרש בס' פ"מ ז"ל יע"ש: ולפי גירסא זו אפשר לישב דברי הרב ב"ח ז"ל דכונת רב מתניה לומר דהא דמחלטין נכסיו למלוה אחר שילוח ג' אגרות דוקא בשעמד בדין וברח כלומר דכשהזמינוהו ב"ד לבא לדון לא אמ' לא אתינא אלא תשובתו היתה אתינא ומיהו ברח ולא אתא לב"ד אבל אם לא עמד בדין וברח כלומ' שלא רצה לעמוד בדין ואמר לא אתינא לית אנן מחלטין אלא מכריזין כלומר אין ממתינין לו אלא מיד מכריזין והכי אמרינן נמי בפ' הגוזל ומאכיל כיע"ש וכבר ראיתי להרב ב"ח עצמו שם בסי' ק"ו ס"ד דמשמע ליה כן בפי' דברי רב מתניה שכתב שם על דברי הרמ"ה וז"ל וסובר הרמ"ה דדוקא בדאמ' אתינא אבל במסרב כותבין אדרכתא מיד וכדלעיל בסימן צ"ח ומשמע כך מלשון הירושלמי עכ"ל ובהכי ניחא מה שהקשה הרב גד"ת ז"ל בדצ"ב סע"א על תשו' הרשב"א ז"ל שהביא מרן ב"י שם בסי' ק"ו דדבריו ז"ל סתרי אהדדי מרישא לסיפא דבתחילה מייתי פסק הרי"ף וכתב עליו דלזה דעתו נוטה ושכך הדין ואחר כך הוא עצמו מייתי מסקנת הירושלמי דקאמר ר' מתניה והוא שעמד בדין וברח כו' ומדמייתי ליה הרשב"א משמע דלהלכה הוא למימר דכל מאי דאמר השתא מהאגרות ומההחלטה הוא דוקא בשעמד בדין וברח אבל בשלא עמד בדין אין כאן מחליטין וזהו סברת רבינו האיי ז"ל ולא כדעת הרי"ף דלדידיה בכל מלוה דעלמא אפי' בלא עמד בדין מחליטין ודוחק גדול הוא לומר דסבר הרשב"א דרב מתניא פליג אמאי דאיתמר עד השתא ושפסק ז"ל דלא כוותיה דא"כ למאי מייתי הרשב"א כלל דברי רב מתניא ללא הועיל עכ"ל וכעין זה קשה ג"כ בתשו' הרשב"א שבס' תולדות אדם סימן שנ"ט כיע"ש:
**אמנם** ע"פי האמור בכונת דברי רב מתניא לא קשיא מידי וכמובן ומ"מ האמת יורה דרכו דהגירסה הנכונה בדברי הירושלמי היא כגירסת הר' שדה יהושע והרב קרבן העדה וזה נראה שהיתה גיר' הרא"ש שכתב בתשו' כלל ע"ג ס"ג דלפי דברי הירוש' אין נזקקין לירד לנכסיו של אדם שלא בפניו אא"כ עמד בדין וברח כו' יע"ש הן הן דברי רבינו האיי ז"ל בתשו' שכתבו הרב התרומות בריש שער ט"ו והרב העיטור בדס"ג ע"ג שכתב דמלתיה דרבא ור"ן שאמרו דנפרעין מאדם שלא בפניו מתקיים דבריהם בעמד בדין וברח יע"ש ולפ"ז כל שלא עמד בדין כלל אין ב"ד יכולין לכופו ע"י אגרות לבא לב"ד אלא כשיבא למקומו ידון עמו וכמו שכן נראה ממ"ש הסמ"ע בסי' י"א סק"ג וכמו שכתבתי לעיל כן נראה לע"ד:
**וראיתי** למרן החבי"ב ז"ל בסימן ק"ו הגב"י אות ד' שתמה עמ"ש בהג"מיי פי"ג מה' מלוה בשם סמ"ג שדעת רבינו האיי ז"ל בספר השערים שלו כדעת הרי"ף דהלכתא כר"ן דנפרעין מן הלוה שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת וזה הפך מ"ש בתשו' שהביא הר"ב התרומות בריש שער ט"ו וגם בתשו' אחרת שהביא מרן ב"י ז"ל בסי' פ"ו מחודשים ג' יע"ש וראיתי דברי רבינו האיי ז"ל בס' השערים י"ד די"ז ע"א שכתב דהנפרע שלא בפני בע"ח כגון ראובן שלוה משמעון והלך וישב לו במ"ה והאריך הזמן ולא בא אם נתקיים השט"ח בפני ב"ד נשבע בעל השטר ויורד בנכסי בע"ח כדתנן בכתובות והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה ואמרו בגמ' בזולתה מן החוב אמר רב אחא שר הבירה כו' ור"ן אמר אפי' בע"ח שלא יהא כל אחד כו' ואתה נועל דלת בפני לווין עכ"ל ולולי דברי הסמ"ג וההג"מ אפשר היה לידחק ולומר שדברי רבינו האיי ז"ל בספר השערים לענין הלכה הן כדמוכח מתלמודא דידן וכמו שהוכיחו התוס' ז"ל בפ' הכותב אבל לענין מעשה העולם סמכו בזה על דברי הירושלמי ונדחקו לקיים דברי רבא ור"ן בשעמד בדין וברח כמ"ש בתשו' ועל כיוצא בזה אמרו מנהג מבטל הלכה אמנם הסמ"ג וההג"מ לא היה להם לייחס סברת רבינו האיי ז"ל עם סברת הרי"ף ז"ל כיון דלענין מעשה חולקים ועיין להרב עדות ביהוסף בח"ב סי' י"ג דל"ו ע"ב שנדחק לומר דאולי ס' השערים לאו מרבינו האיי בר נטרונאי ז"ל הוא כי אם מרבינו האיי בר דוד ז"ל יע"ש ועיין במרדכי פרק הכונס סי' ס"ה גבי בעיא אם עשו תקנת נגזל במסור וסלקא בתיק"ו שכתב בשם רבינו האיי גאון ז"ל בס' השערים דכל תיק"ו שבש"ס חולקים ושבתשובתו כתב דהמע"ה יע"ש ועיין להרב בני אהרן בסי' כ"ד ד"ל ע"ג שכתב דלכך לא נסתייע הרש"ך בתשו' סימן ק"פ מסברת רבינו האיי בתשו' לומר קים לי מפני שהסמ"ג וההג"מיי כתבו בשם רבינו האיי ז"ל דקאי בשיטת הרי"ף יע"ש:
**והנה** ראיתי להרב ב"ח והביא דבריו מרן החבי"ב ז"ל בר"סי ק"ו שכתב דאף לסברת ר"ח ורבינו האיי בתשו' אם יש נאמנות בשטר שביד המלוה ואי אפש' להודיע ללוה מפני שהוא רחוק ממקום המלוה הרבה אז נפרעין ממנו שלא בפניו דע"כ לא כתבו הם ז"ל דאפי' איכא נאמנות בשטר אין נפרעין ממנו שלא בפניו דחיישי' לשובר כמ"ש הרב התרומות בריש שער ט"ו אלא היכא דאפשר להודיעו ללוה אבל היכא דאי אפשר להודיעו כי איכא נאמנות ודאי נפרעין ממנו שלא בפניו ולא חיישינן לשובר עכ"ל ואין דבריו מוכרחין וכמו שתמה עליו הרב עדות ביהוסף בסימן הנז' דל"ז ע"א וע"ב וגם מדברי מהראנ"ח זלה"ה בחלק ראשון סימן קט"ו והרב בני אהרן סימן כ"ד והרב פני משה זלה"ה ח"א סימן מ"א לא משמע הכי ועיין בתשו' להרב זרע אברהם חח"מ דע"ד ע"א ושם דפ"ב ע"א יע"ש: ומהרש"ך בח"א סימן ק"פ כתב שמדברי ה"ה ז"ל בפ"ד מה' שכנים ד"נ גבי אמר בעל העליה לבע"הב לבנות כו' נראה דהרמב"ן בשיטת ר"ח ורבינו האיי קאי ומתוך כך כתב דיכול המוחזק לומר קים לי יע"ש ומלבד מה שתמה עליו בזה הרב בני אהרן ז"ל בסימן כ"ד דאין מדברי ה"ה ראיה לזה דהתם ליכ' טעמא דנעילת דלת ומשום הכי אפשר דקאמר הרמב"ן ז"ל דאין נפרעין ממנו שלא בפניו וכ"כ הרב תיו"ט בר"פ הבית והעליה בטעמו של הרמב"ן וכ"כ מרן החבי"ב בסי' קס"ד הגב"י אות ג' יע"ש והרב בית דוד חח"מ סי' נ"ד דנ"ד ע"ד ד"ה והנה לא ראה דברי מרן החבי"ב והרב בני אהרן לע"ד יש להוכיח כן ממ"ש הרמב"ן בחי' פרק גט פשוט דקע"ד עלה דמתני' דאין נפרעין מן הערב תחילה דכל שאין הלוה כאן ואי אפשר להודיעו דנפרעין מן הערב וכ"כ הרב הנ"י שם יע"ש ואי איתא דס"ל להרמב"ן כשיטת ר"ח דכל שאין הלוה לפנינו ואי אפשר להודיעו אין נפרעין מנכסיו שלא בפניו א"כ גם מן הערב נמי לא הו"ל למפרע שהרי דין הנכסים של אדם ודין הערב שוים הם כמ"ש שם הרמב"ן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכ"כ בהדיא הרב העיטור בדס"א ע"א דלדעת הרי"ף שפסק כר"ן דנפרעין מן הלוה שלא בפניו ה"ה נמי כי ליתיה ללוה נפרע מן הערב תחילה ובשבועה ובדס"ג ע"ג אחר שהביא דברי ר"ח ז"ל ורבינו האיי ז"ל שפסקו כדברי הירוש' כתב והילכך להאי סברא אין נפרעין מן הערב שלא בפני הלוה יע"ש. הרי מבואר יוצא מדבריו דדין הערב ודין נכסיו של אדם שלא בפניו שוים הם ועיין בס' עדות ביהוסף שם בסי' הנז' דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרב העיטור אשר בדס"א ע"א ולא ראה כי אם דבריו שבדס"ג ע"ג ודא גרמא ליה שלא עמד היטב על כונת דבריו ז"ל ושם טענת בדבריו במ"ש והילכך להאי סברא אין נפרעין מן הערב וכתב שצ"ל מן האדם יע"ש וגם מה שנתקשה בהבנת דבריו מרישא לסיפא אין מקום לקושייתו כלל שדבריו ברורים דאחר שכתב והילכתא כר"ן סיים ואמר ומסתברא הני מילי דמודעי' ומשדרינן קמיה הא לא"ה אין נפרעין וה"ג בירוש' כו' וכן השיב ר"ח כו' והילכך להאי סברא כו' וכל דבריו הללו בשיט' ר"ח אמנם דלדידיה ז"ל ע"כ לא קאמר ר"ן דנפרעין מן האדם שלא בפניו משום טעמא דנעילת דלת אלא לומ' דנזקקין ב"ד למלוה לכתוב לו אגרת ללוה למקום שהוא עומד ואפילו למ"ה ולומר לו שיפרע ללוה ואע"פ שאין ביד ב"ד לכופו לבא לדון אלא בריחוק ט"ו יום כמ"ש בירוש' ובשעמד בדין וברח מ"מ משום טעמא דנעילת דלת יכתבו למלוה אגרת ללוה שישלח לו פרעון החוב או יתן רשות למכור מנכסיו ומסתמא אם לא יש ללוה ראיה שפרעו ישמע לב"ד ויפרענו או יתן רשו' למכור בנכסיו ואם ישיב לב"ד שיש לו ראיה שפרעו וכשיבא לב"ד ידון עמו חוששין לדבריו עד שיבא דאין נפרעין מן האדם שלא מדעתו משא"כ לדעת הרי"ף שאין ממתינין לכתוב לו וליפרע מדעתו כי לדידיה כל שהלך טפי מריחוק ל' יום לדעת הרא"ש או ג' ימים לדעת הרשב"א בקצת מתשובותיו מיד נפרעין מנכסיו לדעתו ז"ל ובזה דברי הרב העיטור נכונים וברורים ואיך שיהיה הנה מדברי הרב העיטור ז"ל מבואר דדין הערב ודין הנכסים של האדם שלא בפניו שוים הן והן הן דברי הרמב"ן בפרק גט פשוט כמדובר וא"כ עכ"ל דהרמב"ן פליג אר"ח ז"ל וס"ל דהלכתא כר"ן וכדעת הרי"ף ומדברי ה"ה בה' שכנים אין הכרח לומר דפליג אהרי"ף וכמ"ש הרב ב"א ומרן החבי"ב ז"ל:
**וראיתי** להרב גד"ת בדצ"א ע"ד שדחה עוד ראיית הרב ש"ך מדברי ה"ה ז"ל דהתם שאני דליכא שטר ביד המלוה ואיכא למיחש לפרעון משא"כ בהא דר"ן בבא ליפרע מנכסי הלוה בשטר שבידו יע"ש והרב ב"א ז"ל ומרן החבי"ב דחו דבריו ז"ל בזה כיע"ש ומהתימה על הרב פ"מ ז"ל דבח"א סימן ז' די"ז ע"ג כתב וז"ל ומ"ש כת"ר דההיא דר"ן בדאיכא שטר מקויים אבל הכא דליכא שטר לזה אשיבך מלין כו' יע"ש ולא ידעתי מה צורך לו להרב להשיבו מילי דבלא"ה אין לחלק בהכי דא"כ אמאי מניחין אותו לבנות ביתו של חבירו ולדור שם וכמו שהכריחו הרב"א ומרן החבי"ב דמהאי טעמא לא ניתן ליאמר חילוק זה ועיין עוד להרב עדות ביהוסף שם יע"ש. עוד ראיתי להרב פ"מ ז"ל שם שכתב וז"ל ומ"ש כת"ר והקשה דברי הרשב"א שכתב דתלמודא דידן פליג על הירוש' כו' הנה שפתי לא אכלה כו' דע"כ לא קאמר ר"ן אלא בבע"ח דאיכא טעמא דנעילת דלת כו' אמינא לך יישר במה שהקשית על הרשב"א דבהא לא שייכא טעמא דנעילת דלת ובודאי דהא קשיא כו' עכ"ל ואתמהא למה זה הודה לבעל ריבו בזה דיפה הקשה ושבח דבריו והלא הוא בסי' מ"א כתב בפשיטות דאין לחלק בין היכא דאיכא טעמא דנעילת דלת להיכא דליכא טעמא דנ"ן דחכמים לא נתנו דבריהם לשיעורים והביא ראיה מדברי הרשב"א הללו יע"ש וצ"ע:
**עוד** ראיתי להרב הנז' בסי' מ"א שכתב דהרמב"ן ובעל העיטור קיימי בשיטת ר"ח וכתב עוד וז"ל ולע"ד אף מוהר"מ שהביא המרדכי בס"פ הכותב הוא מסברתם שכתב על אותו המלמד כו' ואין לומר דשאני התם דלא שייך טעמא דנ"ן כו' דאכתי לא הו"ל לפלוגי בין חוב לחוב וכמו שהשוה הרמב"ן הביא דבריו ה"ה כו' אלא ודאי נר' מכאן דמוהר"ם בשיטת ר"ח קאי וה"ן משמע מסוף דברי המרדכי שהביא דברי הרי"ף דהיכא דאי אפש' להודועי ללוה דנפרעי' שלא בפניו ומשמע משם למי שיעמוד בכונת דבריו על בוריין דפליג אמאי דהביא בשם מוהר"מ עכ"ל ואחר שאלת המחילה הראויה לגדולת חכמתו לא הרמב"ן ולא בעל העיטור ולא מוהר"מ קיימי בשיטת ר"ח כי הנה הרמב"ן כבר הוכחנו מדבריו שבפ' ג"פ דקאי בשיטת הרי"ף גם הרב העיטור אעפ"י שמדבריו בדס"ג ע"ג משמע לכאורה דקאי בשיטת ר"ח כיע"ש הרי בדס"א ע"א כתב להיפך בהדייא דכל שאי אפשר להודיעו נפרעי' מן הלוה שלא בפניו דקי"ל כר"ן והא דירוש' דאתמר וכי נפרעי' מן האדם שלא בפניו דחאה הרי"ף עכ"ל יע"ש דמבואר בהדיא מדבריו שם דקאי בשיטת הרי"ף אלא שבדס"ג ע"ג הביא דברי ר"ח והירוש' וכתב מ"ש לפי סברתם וכמ"ש בהדייא הילכך לפי שיטה זו אין נפרעי' כו' אבל לדידיה ודאי לא ס"ל הכי כמו שגילה דעתו בדס"א ע"א כיע"ש גם מ"ש דאף מוהר"מ ס"ל הכי כו' אשתמיטיתיה מיניה דמר מ"ש ההג"מ פי"ג מה' מלוה בשם מהר"ם שדחה דברי הירוש' ופסק כהרי"ף וכדאיתא בפ"א מה' ת"ת עכ"ל וברפ"א מה' ת"ת כתב בשם מוהר"מ דכיון דכפינן לאב ללמד את בניו תורה וחובה עליו להשכיר להם מלמד הו"ל כשאר בע"ח דעלמא ועבדינן בהאי מילתא כמ"ש הרי"ף בפ' הכותב דכי לא אפשר לשדורי ולהודעי עבדינן כר"ן עכ"ל וא"כ עכ"ל דאותה תשובה דפ' הכותב שנייא היא דליכא טעמא דנ"ן ומש"ה כתב שם דאין נזקקין לו ומה שהכריח הרב כ"מ ז"ל דליכא לפלוגי בין חוב לחוב מדברי הרמב"ן שהביא ה"ה בה' שכנים ומדברי הנ"י כבר כתבנו דמהתם ליכא למשמע מידי וכמ"ש הרב"א ומרן החבי"ב והרשב"א לבד הוא דאוקי הירוש' דאזיל בשיטה רב אחא שר הבירה אבל הרמב"ם והרמב"ן אין הכרח מדברי' שסוברים כן וא"כ איכא למימר דאפי' מהר"ם בשיטת הרמב"ם והרמב"ן קאי דמשמע להו דאיכא לפלוגי בין חוב לחוב וברור ועיין עוד להמרדכי בס"פ ג"פ שהביא תשו' מהר"ם דס"פ הכותב ודוק:
**ומה** שיש לעמוד עוד על דברי תשו' הרב פ"מ הלזו עיין בתשו' ס' דבר משה ח"ב סי' י"ד ד"ך ע"ד ד"ה הגם הלום יע"ש ובתשו' בעי חיי חח"מ ח"א סי' ס' שנדפס מחדש יע"ש הכלל העולה דשיטת הסוברים דאין נפרעין מן האדם שלא בפניו הם ר"ח והתוס' בפ' הכותב ורבינו האיי בתשו' אמנם לבד מהני רבוותא לית מאן דסבר הכי:
**ואת** זה ראיתי להרב נתיבות משפט בדרס"ו ע"ד ד"ה והרא"ש עמד מתמיה על מ"ש הרא"ש בפ"ק דגיטין דהמביא גט מארץ ישראל אע"פ שלא נתקיים בחותמיו כיון שנשאת היא בו גם גובה כתובתה מב"ח ונחתינן לנכסיה דקרינן ביה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי אבל להוציא ממון מן היתומים ומלקוחו' חיישי' לזיופא והיינו דאמרי' בירוש' אף הלקוחות עוררין שלא תטרוף עכ"ל ותמה על זה הרב הנז' ותימא הוא דכיון דלגבי יתומים ולקוחות חיישי' למזוייף אמאי לא ניחוש ג"כ לנפרעת שלא בפניו וכ"ש הוא דאדרבא הנפרעת שלא בפניו חמור מנפרע מיתומים ומלקוחות דמן הדין אין גובין מנכסיו אלא בפניו אלא דמתקנת חז"ל הוא שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך למד"ה ולדברי רב אחא שר הבירה אינו גובה כלל ואלו מיתומי' ומלקוחות לכ"ע שורת הדין שתגבה מהם וכמ"ש הרשב"א בתשובת טענות אלו לענין אחר וע"ק דכיון דמנכסי עצמו גובה משום דקרינן ביה לכשתנשאי לאחר כו' א"כ גם מיתומים ולקוחות אע"ג דבעלמא נטעון להו מזוייף מ"מ הכא תגבה כתובתה מהם משום דקרינן ביה לכשתנשאי כו' ואפילו לכשת"ל דלא קרי' ביה לכשתנשאי כו' אלא לגבות מב"ח אבל לא לגבי משעבדי מ"מ כל זה אינינו שוה לישב דמיתומים מיהא תגבה אע"ג דבעלמא טענינן להו מזוייף דלגבי יתומים ודאי קרי' ביה לכשתנשאי כו' שהרי אמרו בגמרא ביבמות שהאשה שאמרה מת בעלי כיון שנאמנת לינשא גובה כתובתה מן היורשי' דקרינן בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי באופן שדברי הרא"ש אלו כעת לע"ד צ"ע עכ"ל:
**ולע"ד** גברא רבא חזינא ותיובתא לא חזינא דמה שהוקשה לו תחילה אמאי לא ניחוש לזיופא בנפרעת שלא בפניו דאדרבא חמיר טפי מנפרעת מיתומים ומלקוחות כו' אע"פ שהרשב"א בתשו' ח"א סי' אלף קע"א ורמזה הרב ד"מ בא"ה סי' ק' אות י"ד הכריח כדבריו וכתב דהירושלמי שאמרו מאי ערער ערער דלקוחות לאו דוקא קאמר דה"ה דב"ד מערערי' לנגבה שלא בפניו שלא תגבה כתובתה מנכסי בעלה כיע"ש. אפשר דהרא"ש דחיקא ליה למימר הכי בפי' דברי הירוש' דלקוחות דנקט לאו דוקא ומשמע ליה דאע"ג דבשאר בע"ח דעלמא חיישי' למזוייף לנפרע של"ב אם לא מטעמא דנעילת דלת הכא גבי כתובה ס"ל דלא חיישי' ב"ד להכי משום דאדרבא זכות הוא לבעל שלא יתחייב בשאר וכסות עד שיתברר הדבר וכההיא דאמר בר"פ שום היתומים דנפרעין מן היתומים כתובת אשה משום פסידא דמזונות כיע"ש משא"כ גבי לקוחו' דלדידהו ליכ' שום פסידא בערעור דידהו כי חיישי' למזוייף ולהכי נקטו בירוש' ערעור דלקוחות דוקא ודוק:
**גם** מה שהוקשה לו עוד להרב איך כתב הרא"ש דלגבי יתומים חיישי' למזוייף כיון דלגבי דידהו קרינן בה לכשתנשאי לאחר כו' כדאיתא ביבמות כו' לא מצאתי מקום לדברי הרב בזה דפשיטא מילתא טובא דלא כתב הרא"ש דלגבי יתומים חיישי' למזוייף אלא לגבי בע"ח דעלמ' אבל לא לגבי גביית כתובה במביא גט ולא נתקיים בחותמיו דקאי ביה הרא"ש דהכא יתומים מאן דכר שמייהו דהא במביא גט קאמר ובעלה חי וכמו שהכריח הרשב"א בתשו' הנ"ל ואי בעלה מת מה נפשך היא גובה כתובתה דאי הגט מזוייף הרי היא אלמנה וגובה כתובתה מהיתומים ואם אינו מזוייף גובה כתובתה משום גרושה ואין כאן דין יתומים באופן שדברי הרב נ"מ בזה לע"ד צ"ע:
**זאת** תורת העולה דלדעת כל הראשונים הרי"ף והרא"ש והרמב"ן בפ' ג"פ ורבינו כאן בפרקין ובעל העיטור בדס"א ע"א והרב התרומות בריש שער ט"ו שכתבו ההג"מ בפי"ג מה' אלו ופ"א מה' ת"ת והסמ"ג ורבינו האיי בס' השערים והרשב"א בתשו' הביאה מרן ב"י בסימן קס"ו ותולדות אדם סי' שנ"ט ועוד בתשו' אחרת הביאה מרן בס"ס של"ה וה


###### Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 13:3:1
[Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 13:3:1](https://torahapp.org/share/book/Shorshei%20HaYam%20on%20Mishneh%20Torah%2C%20Creditor%20and%20Debtor/r/13:3:1)

שורש דין אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ומפני 
**מה אינו נשבע היסת לפי שאינו נשבע היסת על עצמו של משכון אבל אם יש שם עדים כו' שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון כו'.** ע"כ. עיין לה"ה מ"ש שם ז"ל ולפי דבריו מ"ש רבינו מפני מה אינו נשבע היסת כו' אין כונתו בזה לתת טעם למה שאינו נאמן בהיסת במגו דלקוח שאם זו היתה כונתו הול"ל בקיצור מ"ש אח"ך שאין אומרים מגו לאפטורי משבועה אלא כונתו בזה הוא לתת טעם למה לא יפטר בהיסת כדין כל הנשבעין ונפטרין מאח' שמשכונו תחת ידו לזה כתב דכיון שאין טענתו על גופו של משכון אלא על הממון שלוקח הו"ל כנשבע ונוטל ומפני שעדיין הוקשה לו דאפי' שיהיה מן הנוטלין כיון דאית ליה מגו דלקוח למה לא יפטר בהיסת אפי' שבא ליטול לזה סיים וכתב דאין אומרים מגו לאפטורי משבועה ועיין בדברי הרא"ש בר"פ כל הנשבעין שכתב וז"ל ומקצת הגאונים כתבו שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה חמורה ומנו לה בהדי הנשבעין ונוטלין וזה נוטה קצת לדברי הר"י הלוי דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ועוד אמרו הגאוני' טעם אחר כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין אלא בעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה לית ליה בלא שבועה חמורה והביאו ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' עכ"ל כנראה דס"ל דטעם מיגו לאפטורי וטעם דלאו אגופיה דמשכון קטעין הם ב' טעמים מחולקים ומשום הכי כתב ועוד אמרו הגאונים טעם אחר כו' והם דברים תמוהים דב' הטעמים הללו הכל אחד והא בלא הא לא סגי כמדובר ולא הו"ל להרא"ש למימר אלא דאין מדברי הגאונים הללו ראיה לדברי הר"י ן' מיגאש דאיכא למימר דדוקא בבא לישבע וליטול הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה דההיא דהמלוה על המשכון בא ליטול הוא כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין דאי בא ליפטר הוא לא הו"ל לישבע בנק"ח אלא היסת כדין כל הנשבעין ונפטרין. ואולי אפשר דאף הרא"ש אזיל ומודה דאין שני הטעמים הללו מחולקים ומ"ש ועוד כתבו הגאונים טעם אחר כו' כונתו ז"ל דמשמע ליה דמקצת הגאונים שהביא תחלה שכתבו סתמא דמלוה על המשכון שנאמן במיגו דלקוח דלא שקיל בלא שבועה ולא נחתו עצמן להביא ראיה לדבריהם מההיא דהמכיר כליו היינו משום דמשמע להו דאף בבא ליפטר נמי כההיא דשבועת אפטרופין שכתב הר"י הלוי נמי אין אומרים מיגו לאפטורי משבועה וכמו שהוכיח הר"י הלוי מההיא דשבועת השומרים ולכן לא הוצרכו להביא ראיה לדבריהם ז"ל וכתבו סתמא דכיון דנאמן במגו דלקוח לא שקיל בלא ש"ח אמנם מקצת הגאונים האחרים משמע להו טעם אחר גבי מלוה על המשכון דוקא ולא בשאר נשבעין ונפטרין דמשום דבא ליטול דוקא הוא דלא מפטר במיגו משבועה אבל בבא ליפטר שפיר אמרינן מיגו ולכך הוצרכו להביא ראיה לחילוק זה ממתני' דהמכיר כליו כו' כנלע"ד ועיין להרב גד"ת בשער מ"ט רח"ב שכתב ע"ד הרא"ש הללו וז"ל משמע דהבין ז"ל דהם טעמי' מחולקים והטעם דלאו אגופיה דמשכון מספיק לעצמו ואתמהא דהא היא גופה קשיא דכיון דאי טעין אגופיה דמשכון היה נפטר בהיסת כי בא לאפוקי ממונא נמי נפטריה מש"ח אלא ודאי עיקר ויסוד הטעם הוא דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה עכ"ל:
**ואחר** המחילה לא דק דעיקר ויסוד הטעם שאינו נשבע היסת הוא מפני שבא ליטול וכי אקשי' עלה דאכתי הו"ל ליפטר בהיסת במגו צרכי' לטעמא דאין אומרין מגו לאפטורי משבועה ולא היה לו להקשות ע"ד הרא"ש אלא דב' הטעמים הא בלא הא לא סגי ואיך חילקן ודוק ועיין במ"ש הב"ח ז"ל בסי"א דאף הרא"ש ז"ל דס"ל בעלמא דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כמו שכתב הטור לקמן סי' צ"ג גבי שבועת אפטרופין אזיל ומודה הכא גבי משכון לדברי הר"י הלוי ז"ל דדוקא כדי לפוטרו לגמרי משבועה אמרינן אבל היכא דעכ"פ חייב לישבע היסת לא יע"ש והביא דבריו מרן החבי"ב בכללי המיגו בסי' פ"ב אות קס"ז יע"ש. וכבר תמה הרש"ך בסקס"ט בעיקר דברי הב"ח הללו דנראה דאשתמיט מיניה דברי הרא"ש הללו שכתבנו דמבואר מדבריו דטעמא דמלוה על המשכון הוא משום דהוי נשבע ונוטל כיון דלאו אגופיה דמשכון קטעין יע"ש ומדברי הטור בסי"א שכתב דהראב"ד כתב שגם עתה שנשבע שהלוהו עליו כדי דמיו אינו נשבע אלא היסת משמע דס"ל כדעת הראב"ד וכן נראה מדברי הסמ"ע בסוף סי' שפ"ד יע"ש וזה הפך דברי אביו הרא"ש ז"ל ועוד קשה דאף הראב"ד לענין הלכה אינו חולק ע"ד הרמב"ם והגאונים כמבואר בדברי הרב התרומות רח"ב ומדבריו בהשגות בפי"ד מה' טוען כמ"ש הש"ך בסק"ע וכיון שכן לאיזה צורך הביא דברי הראב"ד וצ"ע כיון דלענין הלכה אינו חולק ע"ד הגאונים וגם הרא"ש אביו נמי אע"פ דס"ל כהראב"ד דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן אזיל ומודה לדברי הגאונים בזה כמ"ש מרן ב"י בסי' פ"ט מחו' ט' יע"ש ועיין בבאר הגולה שהגיה בדברי הטור במקום הראב"ד רבינו אפרים יע"ש וצ"ע:
**ואולם** הרז"ה בס' המאור פרק כל הנשבעין ורבינו אפרים שהביא הרב התרומות חלק ב' שער מ"ט חולקים וכן ראיתי להרמ"ה ז"ל הובאו דבריו בשיטה המקובצת לבב"ק דקי"ד ע"ב עלה דמתני' דהמכיר כליו וספריו ביד אחר שכתב בהדיא דבמלוה על המשכון נשבע שבועת היסת יע"ש:
**וכתב** הש"ך בס"ק ס"ז בשם רי"ו ז"ל והביאו הב"י בסעיף כ"ג דכל היכא דיכול לטעון עד כדי דמיו צריך שבועה אפי' הנתבע טוען שמא ושכן משמע לקמן סי' קל"ה ס"א וההיא דסימן קמ"ט סכ"ב שאני דבקרקעות לא שייך שבועת הגאונים וכיון דליכא אלא היסת לא תקנוה בשמא עכת"ד. ולא ידעתי מאי ראיה מייתי הרב מההיא דסימן קל"ה דהתם שאני דטענת שמא לאו טענה גרועה היא משום דלא הו"ל למידע כמבואר אבל כי טעין שמא במידי דהו"ל למידע כי הכא במלוה על המשכון דהלוה הו"ל למידע מנ"ל שמשביעי' למלוה ואם הש"ך ז"ל ס"ל דרי"ו לא קאמר דמשבעינן למלוה אלא במידי דלא הו"ל ללוה למידע אם כן קשה דעדיפא מינה הול"ל דאפילו הראב"ד ז"ל דפליג אסברת הגאונים גבי משכון היכא דהנתבע טוען שמא משום דאי אפשר לו לידע אזיל ומודה לסברת הגאונים דאין התובע נוטל אלא בשבועה מטעמא דכל דהאי ידע והאי לא ידע אינו נוטל אלא בשבועה ומה"ט אזיל ומודה הראב"ד ז"ל לעובדא דהנהו עזי דאכלי חושלי בנהרדעא דאינו נוטל אלא בשבועה וכמ"ש בהשגות ספ"ב מהלכות שכירות וכמ"ש בשמו הרב התרומות בשער מ"ט רח"ב וז"ל וכן כל מידי דהאי ידע והאי לא ידע לא גבו מיניה אלא בשבועה כדין כל מוציא הוצאות על נכסי אשתו וכדין המכיר כליו וספריו ביד אחר שנשבע כמה הוציא ויטול עכ"ל וצ"ע ודברי הראב"ד הללו לכאור' אשתמיטתיה להסמ"ע ז"ל לקמן בסי' קל"ה סק"ב שכתב דהראב"ד ז"ל דפליג על הגאונים בדין מלוה על המשכון וס"ל דנשבע היסת אזיל ומודה בעובדא דהנהו עזי דנשבע בנק"ח משום דהמיגו הוי מיגו דהעזה יע"ש דהראב"ד לא קא יהיב האי טעמא אלא עיקר טעמו הוא משום דהנתבע לא ידע ואפשר דהיא היא דמשום דהאי ידע והאי לא ידע הו"ל השתא מגו דהעזה ומשום הכי לא יועיל המגו עוד ק"ק דלפי מ"ש לעיל בסי"ג סק"ב הא לא חשיב מגו דהעזה כיון דהשתא נמי דטעין דכ"וכ הזיקו ובא להוציא מיד חבירו הא נמי חשיב העזה כיע"ש ואף לזה י"ל דהאי טעמא אהני לאוקומי ממנא בידיה ולומר דזכה בתפיסתו דלא חשיב מיגו דהעזה מה"ט אמנם לענין לפוטרו משבועה חשיב שפיר מיגו דהעזה לומר דלא חשיב האי מיגו שפיר לפוטרו משבועה ועיין ג"כ להרב לח"מ בפ"ב מהלכות שכירות די"ב ובפ"ח מה' טוען שכתב ג"כ דהחולקים על הרמב"ם והגאונים וס"ל דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה יתרצו לההיא דהנהו עזי ולההיא דהמכיר כליו דמשום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו יע"ש ולא זכר ש"ר טעמו של הראב"ד ז"ל שכתבנו גם מ"ש דהמכיר כליו משום דהוי מיגו דהעזה לא מפטר בהאי מיגו עיין למורי הרב בס' שער המלך בפ"ד מה' גזילה הל' י"א שכתב דהאי טעמא ליתיה לרמב"ח דס"ל דמגו דהעזה אמרינן מש"ה קאמר בפ' כל הנשבעין דשבועת השומרים דחייב רחמנא לא משכחת לה אלא בהפקר בשטר דליכא מגו דהחזרתי או לא הד"מ ולדידיה ליכא למימ' דטעמא דההיא מתני' משום מיגו דהעזה ומשום הכי הוצרכו הרא"ש והר"ן ז"ל בפ' כל הנשבעין לתרץ ההיא דהמכיר כליו בטעמים אחרים דהרא"ש הודה לדברי הגאוני' דהיכא דבא ליטול דלא אמרינן מיגו לפוטרו משבועה והר"ן ז"ל הוצרך לומר דהתם שאני משום דכיון שיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כליו של פ' כדאיתא התם הו"ל כאלו איכא עדים וראה דלא מהימן לומר אתה מכרתן לי יע"ש. ולא כתבו דהתם שאני דהוי מיגו דהעזה כמו שדחו הם עצמן לההיא דשבועת השומרים לדידן דקי"ל דאפי' אפקיד גביה בלא שטר דאית ליה מיגו מיחייב בשבועה דהוי מיגו דהעזה וכן לההיא דהנהו עזי דחה הר"ן דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן יע"ש אלא משום דאכתי ק"ל לרמב"ח דס"ל דמגו דהעזה אמרינן מה יענ' לההיא מתני' משום הכי הוצרכו לבקש טעמים אחרים יע"ש:
**ולע"ד** י"ל דרמב"ח מפרש ההיא מתני' כדמפרש לה ר' אבא בר ממל בירוש' כמ"ש הר"ן ז"ל שם ולדידיה לא קשיא למה הוא נשבע דהא איכא טעמא כדי שלא יטפלו בע"הב עם הגנבים מיהו לפום גמרא דידן קאמר הלח"מ ז"ל דאין צורך לתירוץ הר"ן דהא איכא למימר טעמא דהוי מיגו דההעזה וראיתי להרב גד"ת בדרע"ח ע"ד שדחה ראיה זו שהביאו הגאונים מההיא דהמכיר כליו דהתם שאני דמשורת הדין אף אם מכרוהו לו אחרים יש לו להחזירו בלא דמים אלא דמשום תקנת השוק חייבוהו חכמים להגנב שיחזיר לו הדמים שהוציא וא"כ הואיל ואפילו בשבועה לא היה לו ליטול דין הוא דהשתא מיהא דהנוטל לא יהא אלא בשבועה אע"ג דאיכא מיגו אבל בטענת משכון שטוען אתה חייב לי בכ"וכ שכפי טענתו הלא חייב מן הדין באותם דמים למה לא יועיל לו המיגו ליטול עכ"ל:
**ואחרי** המחילה הראויה שיחתו בזה איני מכיר דאיך תלוי מה שמצד הדין היה לו להחזירו בלא דמים לחייבו בשבועה השתא אפי' כי אית ליה מיגו דכיון דהשתא מיהא משום תקנת השוק מיחייב הוא להחזיר הדמים למה לא יועיל המיגו לפוטרו משבועה דהמיגו הוא כעדים דקושטא קאמר ועיין במ"ש עוד הר"ן בפ' כל הנשבעין וז"ל ואע"פ שאמרו בירושלמי אמר רבי אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע כו' ולמה אמרו ישבע שלא בעלי בתים מטפלין עם הגנבים כו' אלא דאין זה דרך גמרתינו כו' עד ולפיכך איני רואה מכאן ראיה עכ"ל. ודבריו צריכין ביאור דמשמע לכאורה מדבריו שלו היה דרך גמרתינו כדרך הירושלמי היה מקום לדברי הגאוני' להביא ראיה מההיא דהמכיר כליו כו' והא ודאי ליתא דאדרבא לפי דברי הירושלמי אין מכאן ראיה כלל דאיכא למימר דלכך לא פטרוהו משבועה במיגו כדי שלא יהיו מטפלים עם הגנבים וכן תירץ הרשב"א בחי שם בפ' כל הנשבעין וי"ל ודוק:
**והנה** בעיקר סברת הגאונים והרמב"ם ז"ל הלזו דס"ל דבמלוה על המשכון דנאמן לטעון עד דמיה דצריך המלוה לישבע בנק"ח כדין הנשבעין ונוטלין הקשו הרז"ה והרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל מבריית' דמייתי הש"ס בפרק כל הנשבעין דמ"ו דקתני הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצתי לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' כל זמן שטלית ביד האומן על בע"ה להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אלמא דברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה והר"ן ז"ל תירץ דלא אמרו הגאונים כן אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול כו' הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במה שבידו אינו נשבע וברייתא דאומן בהכי איירי וכתב עוד ואפשר דאפילו בא אומן לגבות אינו צריך לישבע דהא לעיל בסמוך אמרינן וליתיב ליה בלא שבועה ומפרקינן כדי להפיס דעתו של בע"ה כו' ולא עוד אלא אפילו תאמר שמלוה על המשכון בא לשתוק ולהחזיק במשכונו צריך לישבע לדעת הגאונים אע"פ כן פועל שאני דכיון דחזינן בש"ס דיהבא ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום בע"ה כשתופס משכון אין בע"ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ביה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שמתיירא שמא יאמר החזרתי עכ"ל:
**וראיתי** להש"ך בסימן פ"ט סק"י ד"ה ואין דבריו נראין שכתב וז"ל ומ"ש דפועל שאני כיון דהיה ראוי לתת לו בלא שבועה אלא משום פיוס בע"הב תקנו לו שבועה כו' הוא תמוה בעיני דע"כ לא בעי בש"ס למימר דליתב ליה בלא שבועה אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמם דב"הב טרוד בפועליו ואהא פריך התם וליתב ליה בלא שבועה אבל בקציצה הא אמרי' התם להדיא דמדכר דכירי לה ואף בשבועה לא שקיל וגם סוף דברי הר"ן שכתב אין בע"הב צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה כו' שמתיירא כו' אינן מובנין לי עכ"ל ואי מהא לא קשיא כלל דהא דאמרינן התם דקציצה מדכר דכירי אינשי היינו לרבנן דר"י אמנם ר"י פליג בזה וס"ל דאף בקציצה לא דכירי אינשי כדאיתא התם ואם כן הר"ן ז"ל דקאי אהך ברייתא דלפום קושטא אוקימנא לה כר"י דס"ל דקציצה נמי לא דכירי אינשי וכמו שכתבו התוס' בפרק חזקת דמ"ה ע"ב ד"ה נתנה לו כו' משו"ה כתב דכיון דיהבינן ליה אגרא בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כשתופס משכון אין בעל הבית צריך פיוס כו' כלומר דלא תקנו חכמים שבועה לשכיר אלא משום שבא ליטול מבע"ה מבלי שום חזרת משכון אצל בע"ה ומש"ה תקנו שישבע לפייסו לבע"ה אבל גבי אומן שתפוס במשכונו כשמחזיר לו משכונו לבע"הב מיד הוא מתפייס בו שעד עתה היה מתירא שמא יטעון החזרתי והיה מפסיד יותר משכרו של אומן הרבה ומש"ה לא הצריכו שישבע כיון דכבר הוא מפוייס ועומד במה שמחזיר לו משכונו: ובמלוה על המשכון אע"ג דאיכא חזרת משכון אפ"ה צריך שבועה לדעת הגאונים משום דכיון דנוטל כל דמיו אין בחזרתו פיוס לבעל המשכון דשיעור מה שנותן הוא לוקח משא"כ באומן שנותן שכר פעולה שהוא שיעור מעט ולוקח המשכון שהוא הכל דשוה הרבה זה נלע"ד כונת הר"ן:
**ואולם** ראיתי למורי הרב בס' שער המלך בפ"ד מה' גזילה די"א שתמה ע"ד הר"ן הללו במ"ש וז"ל דכיון דחזינן בגמ' דיהבינן ליה בלא שבועה אי לאו משום פיוס בע"הב כו' שהרי הוא כתב לעיל במאי דפריך בגמ' וליתיב ליה בלא שבועה וז"ל ליכא לפרושי כו' אלא ודאי ה"ק נהי דמדינא ודאי אפי' בשבועה לא שקיל הו"ל לתקוני דליתיב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מועט ואיכא למיחש לכדי חייו כו' יע"ש וכיון שכן הך טעמא לא אהני אלא בשטוען שכרתיך ונתתי לך שכרך דאיכא משום כדי חייו אמנם באומן אומר ב' קצצת לי ובע"הב אומר לא קצצתי אלא אחת דמיירי במוכר מקצת שהרי מוקמינן לברייתא כר"י ליכא בהו משום כדי חייו כדי שנאמר דנשקול בלא שבועה וכמ"ש הר"ן שם בסמוך אמאי דפריך בגמ' א"ה אפי' בקציצה נמי דה"ק דאא"ב דמשום כדי חייו שדיתיה אשכיר מ"ה בקציצה לא תקינו שישבע ויטול מפני שמחלוקותם של בע"הב ושכיר בקציצה אינו אלא דבר מועט ליכא למיחש משום כ"ח יע"ש וכ"כ עוד שם לדעת הרי"ף דבכופר בכל כגון שפרע אותו סלע שהוא מודה לו או שא"ל הילך לא ישבע בע"הב לפי שלא תקנו חכמים בקציצה כלום כיון דליכא משום כדי חייו יע"ש עכ"ל:
**ולע"ד** י"ל דכונת הר"ן לומר דאע"ג דגבי אומן ליכא טעמא דכדי חייו כדי לפוטרו מהשבועה מ"מ איכא טעמא אחרינא לפוטרו מפני שהוא מוחזק במשכון ובע"הב חשיב כבא להוציא ממנו אלא משו' דמשמע להו להגאונים דהשתא דתקינו רבנן שבועה גבי שכיר מפני שבא ליטול ולהוציא מבע"הב כדי לפייסו אף במלוה על המשכון נמי אעפ"י שהוא מוחזק במשכונו כיון שאין טענתו על המשכון צריך לישבע משום דדמי קצת לשבועת שכיר שבא ליטול ואית לן למימר דלא פלוג רבנן לזה קאמר הר"ן דאפי' לדעת הגאונים יש לחלק בין אומן למלוה על המשכון דגבי מלוה על המשכון כיון דלוקח כל דמי המשכון מבע"הב אין בחזרתו שום פיוס לבע"הב הילכך צריך לישבע דומיא דשבועת שכיר כיון דדמי קצת לשכיר משא"כ גבי אומן דאעפ"י שאין טענתו על המשכון אכתי אין מקום להשביעו דומיא דשבועת שכיר כיון דבחזרת המשכון איכא פיוס לבע"הב שלוקח מעט שכר פעולתו ומחזיר לו הרבה ואין לך פיוס גדול מזה הילכך אין מקום לדמותו לשבועת שכיר כלל כנלע"ד ברור בכונת דברי הר"ן
**והש"ך** שם תריץ יתיב לעיקר הקו' מההיא דאומן דשאני התם דאפי' בלא תפיסת המשכון האומן נאמן להוציא מבע"הב בשבועה כדקתני בהדיא בברייתא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל הילכך כי אית ליה לאומן משכון בידו סליק דרגא ליטול אף בלא שבועה משא"כ בדין מלוה על המשכון שכתבו הגאונים דכי לית ליה למלוה משכון בידיה אינו נאמן להוציא אפי' בשבו' הילכך כי אית ליה משכון מהני תפיסתו להיות נאמן בשבועה את"ד ז"ל ע"ש. וכדבריו תירץ הרשב"א בחי' לפ' כל הנשבעין דמ"ו יע"ש ויש לי לגמגם על תירוץ זה ממ"ש הש"ך גופי' בסי' זה ס"ק ס"ח וס"ק ק"ט בדעת רבינו והגאונים דס"ל דבמלוה על המשכון אע"ג דאיכא עדים וראה דלית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרת אפ"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה דכיון דניתן לו מתחלה בתורת משכון הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו יע"ש וכיון שכן קשה דבמלוה על המשכון וליכא עדים וגם לא ראה אמאי לא סלקינן דרגא השתא דאית ליה מגו בהדי תפיסה להיות נאמן עליו אפי' בלא שבועה: מיהו התירוץ לזה ברור דהמגו בהדי תפיסה לא יועיל לסלק דרגא ולפוטרו מהשבועה אלא היכא דמועיל טענתו ליטול בלא תפיסה כי ההיא דאומן דעיקר טענתו בלי שום מגו ותפיסה מהני שפיר הילכך כי תפיס במשכון ואית ליה מגו תוסיף תת כחו משא"כ במלוה על המשכון דבלא תפיסה לא מהני טענתו ליטול הילכך אפי' תפיס ואית ליה מגו אין כח במגו כזה לפוטרו משבועה. אמנם עיקר דברי הש"ך במ"ש בדעת רבינו והגאונים דכי איכא עדים וראה אע"ג דלית ליה מגו דלקוחים או החזרתי דאפ"ה מהני תפיסתו במשכון לטעון עד כדי דמיו בשבועה לכאורה הם דברים תמוהים דא"כ כי ליכא עדים נמי שהמשכון בא לידו ואיכא הודאת בעל דבר שנתנו במשכון אפי' כי לית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי נמי אמאי לא מהימן מלוה לטעון עד כדי דמיו מה"ט גופיה דכיון דניתן לו מתחילה בתורת משכון הרי הוא מוחזק בו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו ואלו מדברי רבינו ז"ל בפי"ג מה' מלוה ריש הל' ג' ומרן בש"ע בסעיף זה ולקמן סח"י מבואר דכל דלית ליה למלוה מגו דלקוחים או החזרתי לא מהימן לטעון עד כדי דמיו אפי' איכ' הודאת בעל דבר שנתנו לו מתחילה בתורת משכון ועיין בראש יוסף אות ן' ואות ס"א שדבריו צ"ע:
**ולפי** דברי הש"ך ק' מ"ש עדים מהודאת בעל דבר כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. ואיכא למימר דאי ליכא עדים שבתורת משכון נתנו לו כיון דמצי לוה למטען דלאו בתורת משכון נתנו בידו אפי' כי הודה לו שבתורת משכון נתנו לו תו לא מהני תפיסתו לטעון עד כדי דמיו דאין כאן תפיסה אלא ע"פ הודאת בע"הב ואיהו הא קאמר דלא התפיסו בידו אלא על כ"וך והפה שאסר הוא שהתיר משא"כ כי איכא עדים שהמשכון בא לידו דלא עפ"י הודאת בעל דבר סמכינן הילכך מהני תפיסתו אפי' בלי מגו זה נ"ל ברור בדעת הש"ך ועיין במ"ש לקמן סעיף ח"י סק"ז על מ"ש הש"ך על הרב המפה ע"ש ודוק. ומה שיש לעמוד בזה ע"ד הסמ"ע והמש"ל ז"ל אכתוב לקמן בע"ה:
**עוד** כתב הש"ך דכל הנשבעי' ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו נוטלין בלא שבו' בנק"ח ואין נשבעין רק היסת ושכ"כ רי"ו בשם רבי' בנ"ג ח"ג אמנם בשם הגאונים כתב דאפילו תפסו צריכין שבועה וכתב הרב דמ"ש בשם הגאונים ליתא דלפי מ"ש לתרץ ההיא דאומן לדעת הגאונים נמצא דאף הגאונים לא פליגי אהר"י בזה יע"ש: וזה גרם לו שלא ראה מ"ש הראשונים בשם הגאונים כי עתה מקרוב נדפס שיטה מקובצת לבבא בתרא ומצאתי כתוב שם דמ"ה ע"ב עלה דהך ברייתא דאומן בשם עליות ה"ר יונה וז"ל נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל כו' אמרו הגאונים דכל הנוטלין שהם נשבעים כגון מלוה על המשכון כו' ויש להקשות על דבריהם כו' ויש להשיב משום דלא דמיא שבועה דסיפא לדרישא כו' עוד יש להשיב כשהטלית בידו אפי' לא משתבע לא מפקינן מיניה שכ"כ הרב הגאון בכל הנשבעי' ונוטלין שהנטילה מן הדין ושבועה מתקנת חכמים כיון כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה וע"א מעידה שהיא פרועה בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי הילכ' כשהכלים ביד האומן כיון שהוא תפוס ועומד ואין מוציאין מידו אפי' אם אינו נשבע להכי תנא על בע"הב להביא ראיה ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו אבל אחר שנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם לא נשבע אינו נוטל להכי תנא בה נשבע ונוטל עכ"ל וכ"כ עוד שם בשם הרשב"א שכתב בשם רבו והוא הר' יונה כנודע יע"ש דל"ב ע"א ד"ה אמרו הגאונים כו' וע"ב ד"ה והילכך כו' בסוף העמוד יע"ש הרי שכתבו בהדיא בשם גאון דכל הנשבעין ונוטלין אפי' תפסו נמי צריכין שבועה אלא דלא מפקינן מינייהו אבל משמתינן להו עד דמשתבעי:
**ועפ"י** דברי הר' יונה הללו ממילא יתיישב מה שהקשה עוד הש"ך שם בדברי הטור שם ורבינו פי"א מה' שכירות הל' ח' שפסקו דכל זמן שהטלית ביד האומן האומן נשבע בנק"ח שהרי מברייתא מוכח בהדיא דברישא נוטל בלא שבועה ובין לתי' הרמב"ן דשאני אומן דקונה בשבח כלי ובין לתי' הר"ן לדברי כולם משמע מפשטא דברייתא דאומן א"ץ לישבע בנק"ח ועיין בנ"י פ' חזקת הבתים והרב תריץ יתיב לפום דרכו דלפום קושט' דאוקימנא לברייתא כר"י אבל לרבנן אין האומן נשבע ונוטל לכך פסקו רבינו והטור גם ברישא דצריך לישבע דומיא דמלוה על המשכון יע"ש. ועיין למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די"ז ע"א יע"ש ועפ"י האמור בשם הר"י הנה נכון כמובן ועיין עוד למו"ה שם ע"ב דתריץ יתיב עוד קושיא זו עפ"י מ"ש הרמב"ן והרשב"א בשם הר"י ן' מיגאש דרישא דברייתא לצדדים קתני ובמה שתמה על תי' זה מההיא דפ' חזקת דמ"ה ע"ב מתיב רב' לסיועי לרב' כו' ומ"ש שם בשם מהריב"ל כן כתב ג"כ בשיטה הנז' שם בשם הרשב"א דל"ב ע"א ד"ה היכי דמי יע"ש ומה שתמה שם ע"ד הנ"י במה שפי' ברייתא דאומן דאתייא אפי' כרבנן דר"י וזה הפך סוגיא דפ' כל הנשבעין דאוקמוה לברייתא כר"י ולא כרבנן יעויין שם אפשר ליישב בדוחק דס"ל להנ"י דזו אחת מן הסוגייאות המתחלפות בש"ס והוצרך לזה מפני הדיוק שדייק הרשב"א דלמה ליה להש"ס לאורוכי כולי האי ולכך הוצרך לומר דהך סוגייא דס"ל דאפי' לרב ושמואל אתייא ברייתא כרבנן דר"י וכי קתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל דלא מיירי בקציצה אלא שמתעצמין על הפרעון ודוק:
**עוד** הקשו הרמב"ן והרשב"א והראב"ד הביא דבריו הרב התרומות בשער מ"ט ח"ב לשיט' הגאונים ורבינו ז"ל מההיא עובדא דרבה בר שרשם דפ' חזקת דל"ב דקאמר אי מהדרנא ליה ארעא כו' אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשוה לשטר משכנתא אוכלה שיעור אזוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימנא כו' והשתא לדעתם איך ניצול רב"ש מהשבועה הא הו"ל כהא דטוען על המשכון דלא מפטר במגו והש"ך בסי' קמ"ט ס"ק כ"ד תירץ קושיא זו עפ"י דרכו שכתב דלדעת הגאונים כל הנשבעים ונוטלין אם הם מוחזקים ויש להם מגו אין משביעין אותם ורב"ש שטר היה לו על אותם המעות שהיה רוצה לגבות וכדמשמע התם וכמ"ש רשב"ם ושאר פוסקים בהדיא א"כ אפי' לא היה מוחזק היה נשבע ונוטל מן היתומים א"כ השתא שהוא מוחזק מודים הגאונים דפטור בלא שבועה בנק"ח יע"ש. וכבר כתבנו דהר' יונה והרשב"א כתבו בשם הגאונים דאפי' בנשבעין ונוטלין כשהן מוחזקים נמי צריכין שבועה כמדובר לעיל ועיין עוד בשיטה המקובצת לבב"ב דכ"ב ע"ג ד"ה אוכלה שיעור זוזי שכתו' שם בשם הרשב"א לתר' ההיא דרבה ב"ש לדעת הגאונים עפ"י מ"ש הראב"ד דהתם שאני שכבר אכל יע"ש ולא תירץ כתי' הש"ך אעפ"י שהוא בחי' לשבועות תריץ יתיב ברייתא דאומן עפ"י תירוץ הש"ך כמ"ש לעיל והיינו משום דהך תירוצא לא ניחא ליה לממריה בדעת הגאונים מאחר דאשכחן להגאונים דס"ל איפכא כמדובר:
**והרב** גד"ת בדפ"א ע"ד עלה לחלק ולומר דע"כ לא כתבו הגאונים אלא דוקא כשאין המגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא כח המגו יש לו להוציא או להחזיק אלא שאם לא היה לו כח המגו היה מחוייב שבועה ואתה בא לפוטרו מהשבועה מכח המגו כגון בההיא דמשכון פי"ג דמלוה שאם היו שם עדים שחפץ זה הוא משכון בידו ולא ידעו כמה אעפ"י שאין לו בזה שום מגו הוא נוטל הממון שטוען עליו אבל לא יטול אלא בשבועה וכשאין שם עדים דיש לו מגו דשלו הוא לא נימא יועיל המיגו מיהא לפוטרו משבועה וכן בההיא דשותפין פ"ט מה' שלוחים הל' ד' גבי שבועת השותפין והאריסין בין בעדים בין שלא בעדים הוא פטור מן הממון אלא שבעדים הוא מחוייב לישבע ובדליכא עדים רוצה להפטר מהשבועה מכח המגו משא"כ בההיא דרב"ש שטוען משכונא הן בידי ויש לי עליו חוב כ"וך שאם היה קול שהיה של יתומים אינו נאמן עכשיו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מועיל המגו על עיקר הממון דכיון שכל עצמו של המגו הוא בא על תמצית הטענה עצמה אגבה יועיל ג"כ שלא ישבע דלא שייך לומר אין אומרים מגו לאפטורי משבועה כיון שאין אנו משתמשים ממנה בעצם ראשונה על פיטור השבועה את"ד והביא כלל זה מרן החבי"ב בכללי המגו שלו אות קס"ט יע"ש:
**והנה** אין ספק דהרב גד"ת משמע ליה בכוונ' דברי רבינו במ"ש שם בפי"ג מה' מלוה דאם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו עד כמה דאינו יכול ליטול אלא בשבועה כו' כמו שהבין הש"ך בס"ק ס"ח וס"ק ק"ט דאפי' איכא עדים וראה נמי דהשתא לית ליה למלוה מגו כלל לא מגו דלקוחים ולא מגו דהחזרתי דאפ"ה כיון שהוא מוחזק במשכון מהני תפיסתו להיות נאמן עליו עד כדי דמיו בשבועה ומש"ה כתב דכיון דביש לו עדים זוכה בטענתו בלי שום מגו כשאין לו עדים דיש לו מגו והמגו בא לפוטרו מהשבועה דוקא כל כה"ג לא אמרינן מגו לאפטורי כיון דעיקר המגו לא בא אלא לפוטרו מהשבועה דוקא ומלבד שיש לדחות דאפשר דכונת רבינו הוא כמו שהבין הסמ"ע בס"ק מ"ח והרב מש"ל דבדליכא עדי ראיה דאיכא מגו דהחזרתי דוקא הוא דקאמר רבינו דנאמן מלוה עד כדי דמיו מטעם מגו אבל כי איכא עדים וראה דלית ליה מגו כלל לא מהימן מלוה: ואעפ"י שהש"ך דחה דברי הסמ"ע בזה דא"כ למה פשיטא ליה לרבינו טפי בדאיכא עדים על המשכון דלא מהימן אלא בשבועה כיון דהתם נמי לא מהימן אלא במגו דילמא מהימן נמי בלא שבועה בנק"ח אלא בהיסת במגו דהחזרתי ומאי אולמיה דיש עדים מאין עדים כמ"ש הסמ"ע דאין זה מגו טוב דניחא ליה לשקר בעיקר ההלואה טפי מלטעון החזרתי אין בזה טעם דילמא ניחא ליה טפי בזה מבזה כיע"ש:
**כבר** ביאר טעמו הרב מש"ל דרבינו אזיל לשיטתיה דס"ל דבטענת החזרתי צריך השומר לישבע בנק"ח כמ"ש בספ"ו מה' שאלה ופקדון וביאר טעמו מרן כ"מ בפ"ב מה' שכירות דכל טענה שטוען השומר כדי ליפטר צריך שבועה כיון שהודה שנעשה שומר ואף דה"ה פליג אהא וס"ל דבטענת החזרתי ישבע היסת לאו אליבא דרבינו קא"ל כו' אלא אליבא דידיה קא"ל דאיהו פליג על רבינו וס"ל כהראב"ד דהשיג עליו כיע"ש:
**וראיתי** למורי הרב בס' שער המלך בה' גזילה די"ז סע"ד שדחה דברי המ"ל שהרי מדברי ה"ה בספ"ו מה' שאלה ופקדון מוכח בהדיא שאף אליבא דרבינו אמרו שכ"כ שם ואולי מפני שנתן כאן סימנים אמר כאן רבינו שישבע בנק"ח וכן מפורש בהדיא בדברי רבינו שבפ"ב מה' שכירות ואדרבא דברי מרן הכ"מ שם צ"ע כמו שתמהו עליו הלח"מ והמש"ל גופיה שם ומהתימא עליו שנמצא סותר את עצמו ומתוך כך כתב הוא דטעמו של רבינו הוא כמ"ש הסמ"ע דמגו דהחזרתי לא הוי מגו טוב ומשום דהוי מגו דהעזה את"ד יע"ש:
**והנה** מ"ש דמגו דהחזרתי חשיב מגו דהעזה לא זכיתי להבין דבריו בזה דכיון דהשתא נמי דטעין דהלוהו כ"וך טפי ממ"ש הלוה הרי מעיז פניו בפני הלוה וא"כ הו"ל המגו ממעיז למעיז ואין כאן מגו דהעזה וסבור הייתי לומר דלהכי לא חשיב מגו דהחזרתי מגו טוב משום שמתיירא הוא לטעון כן שמא למחר יראו המשכון בידו וימצא שקרן למפרע אמנם הא ליתא כמבואר בדברי הסמ"ע סי' ס"ד סק"ד וסי' קל"ג סק"ה וכדברי הש"ך בסי' ס"ד סק"ד יע"ש: כי ע"כ נלע"ד דהעיקר כמ"ש המש"ל דרבינו אזיל לשיטתיה ומה שהקשה מורי הרב דאדרבא דברי רבינו בפ"ב מה' שכירות מבוארים הפך מ"ש מרן כ"מ אפשר ליישב דברי מרן כ"מ בהדק לשונו של רבינו שם בדי"ב שכתב וז"ל או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלק השמירה ולא נשארה בינינו תביעה הרי הנתבע נשבע שבועת היסת כו' דמה זה אריכות לשון שכתב הרב ונסתלקה השמירה ולא נשארה בינינו תביעה ולמה לא כתב בקיצור או שטען כן היה אבל החזרתי לך כו' אמנם כונת רבינו לומר שטענת השומר היא דמעיקרא כך היה תנאו עמו שבחזרת הפקדון יסתלק השמירה ולא ישאר לו דין שומר להשביעו אח"ך כשיתבע ממנו לא החזרתי לי ואדעתא דהכי קבל עליו שמירת הפקדון שלא לדון עמו כדין שומר אבל כשטוען סתמא החזרתי לך הפקדון אז הוה ליה ככל שומר דעלמא דחייב לישבע מן התורה וכמ"ש בסוף פרק ו' מהלכות שאלה ופקדון ושוב ראיתי להרב בני יעקב בתשובה סימן י"ב דר"ך ע"ב יישב כעין זה דברי מרן כ"מ ז"ל ועיין עוד שם ודוק. ומה שהוקשה לו למו"ה במ"ש המ"ל דאף ה"ה לא אמרה אליבא דרבינו כו' דמדבריו בספ"ו מה' שאלה מבואר דאף אליבא דרבינו אמרה כו' אפשר לומר דכיון דבלשון אולי אמרה למילתיה ה"ה ז"ל ש"מ דספוקי מספק"ל בדעת רבינו והמש"ל לא כתב דלאו אליבא דרבינו אמרה אלא עמ"ש ה"ה ז"ל בפשיטות בפ"ב מהלכות שכירות דבטענת החזרתי אין בו שבועת השומרים ע"ז כתב דלא כתב כן בפשיטות ה"ה ז"ל אלא אליבא דידיה ולא לדעת רבינו שהרי בספ"ו מהלכות שאלה כתב להפך וה"ה ז"ל שם לא החליט שאמרו שם לומר דשאני התם שנתן סימנים אלא בדרך אולי אמרה למילתיה ש"מ דמ"ש כאן בפשיטו' אליבא דידיה קאמר הכי ומ"ש עוד מ"וה ז"ל שהרב מ"ל סותר את עצמו כו' ראה זה מצאתי בגליון ספר מ"ל לא' מרבני קושט' הוא מהר"ן יאודה ן' יקר ז"ל כתב שם וז"ל עיין לעיל פ"ב מה' שכירות והדברים ההם הם מיסוד הרב כמוהר"א רוזאני"ש ז"ל ודברים אלו שבכאן הם מיסוד הרב המחבר ומכאן מודעא רבה לרוב הדברים שבאו בתוך דברי הרב המחבר שהם ממוהר"א הנז' אם המצא תמצא סתירה ממקום אחר שלא יקשה סתירת המאמרים עכ"ל ועיין בס' שם הגדולים אות היו"ד סי' צ"ד ובכן ע"פ דברי המש"ל בכונת דברי רבינו וכן למ"ש הסמ"ע ממילא נדחה קראו לה לכלל זה שהוציא הרב גדולי תרומה ז"ל מדבריו כמובן:
**ולבר** מן דין אף למה שהבין הגד"ת בהבנת דבריו ז"ל דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אפילו איכא עדי ראיה דליכא מיגו כלל קאמר דנאמן מלוה עד כדי דמיו וכמו שהבין הש"ך אכתי כי ליכא עדים שבמשכון בא לידו ודאי דאין המלוה נאמן עד כדי דמיו אלא מטעם מיגו וכמבואר מריש דברי רבינו שם בפי"ג מה' מלוה ריש ד"ג ובדברי מרן בש"ע כאן בדין שלפנינו ולקמן סח"י דכל דלית ליה למלוה מיגו דהחזרתי או לקוח לא מהני תפיסתו במשכון כלום אפילו הודה הלוה שבתורת משכון בא לידו וכמ"ש אנן יד עניי לעיל ד"ה והש"ך כו' וכיון שכן איך כתב הרב ז"ל דהכא דאין המגו מועיל לעיקר הממון כו' משו"ה אית לן למימר דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כו' והלא עיקרו של מיגו זה בעצם ובראשונה אינו בא אלא על הממון וכיון שכן אגבו הול"ל שיועיל ג"כ לשבועה ואע"פ דכשיש עדים שבמשכון בא לידו אע"פ דליכא מיגו מועיל טענתו לעיקר הממון ליטול מה יושיענו זה להיכא שאין עדים דאי לאו מיגו לא שקיל הא ודאי אתמהא וצ"ע:
**ואת** זה ראיתי לה"ה ז"ל בפ"ב מה' שכירות שכתב דהרמ"ה ז"ל הוא מכת הסוברים דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן בשום מקום ודלא כיש מפרשים שסוברים דדוקא בשבועת השומרים נאמר כלל זה יע"ש ובב"י ר"ס רצ"ו:
**ולכאורה** ק"ל דחזינא ליה להרמ"ה בפרטיו הובאו דבריו בש"מ לבב"ק דקי"ד עלה דמתני' דהכיר כליו וספריו שחולק בדין מלוה על המשכון כסברת הגאונים ורבינו וס"ל דנאמן לטעון עד כדי דמיו בשבועת היסת במגו דלקוח או החזרתי יע"ש ועכ"ל דמשמ' ליה להרמ"ה דגבי מלוה על המשכון דהמגו עקרו בא להחזיקו בממון אגבו נמי נפטר משבועה ודלא כהרב גד"ת שכתב דהכא לא בא המגו מעיקרא לממון ועיין למורי הרב שם בה' גזילה די"ז ע"ג שדחה כללו של הרב גד"ת ז"ל מדברי רבינו בפ"ט מה' טוען ד"ב ופ"ד מהלכות גזילה די"א דמבואר מדבריו שם דאפילו היכא דהמיגו מועיל לעיקר הממון ליטול ואי לאו המיגו דזה חייב לשלם אפילו הכי לא מהני ליה לפוטרו משבועה יע"ש:
**וראיתי** עוד למו"ה שם שרצה לומר בדעת רבינו דכל שהמיגו מועיל לפוטרו שלא לשלם אבל לא ליטול מהני ליה נמי לפוטרו משבועה בנק"ח ואינו נשבע אלא היסת ורצה לדקדק כן מדברי רבינו וה"ה בספ"ב מה"ש ובהכי ניחא ליה מה שהוקשה לו להגד"ת בדברי הראב"ד בהשגות פי"ד מהלכות טוען. ושוב דחה זה ממ"ש הר"ן פרק כל הנשבעין בשם הר"י ן' מיגאש עלה דקאמר רבא לרמב"ח שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה יע"ש באורך וסיים ומינה תברא למ"ש הג"דת ז"ל במכ"ש את"ד יע"ש. ואני אומר דמהא ליכא תברא לדברי הגד"ת דאע"פ שלפי מה שפי' הרב ז"ל בהא דפריך רבא א"כ שבועת השומרים דחייב רחמנא הכי משכחת לה מבואר דס"ל לרבא דאין חילוק בין היכ' שהמיגו בא לפוטרו משבועה גרידא להיכא שמועיל לפוטרו אף מממון ומש"ה הוצרך לאוקומה שבועת השומרי' בדאפקיד גביה בשטר מ"מ לפום קושטא דמילתא דאנן קיימא לן דשבועת השומרים איתיה נמי אפילו בדלא אפקיד גביה בשטר וקי"ל נמי כדקאמר רב ושמואל דכי אית ליה מיגו לבע"ה דלא שכרתיך מעולם דפטור בע"ה משבועה ואינו נשבע אלא היסת וכמ"ש רבינו בפי"א מה' שכירות ומהר"י ן' מיגאש בשיטתו בשבועות דמ"ז ע"ג ד"ה נקטינן השתא כו' יע"ש איכא למימר שפיר דמש"ה מהני גבי שכיר מגו לפוטרו משבועה אע"ג דבעלמא לא מהני משו' דהכא שאני דכיון דהמגו מהני לפוטרו מממון מהני נמי לפוט' אף משבועה והכא נמי אפשר דהכי ס"ל מיהו ס"ל דאין לומר כן אלא בדרך פשרה כי היכי דלא תקשי לרב ושמואל משבועת השומרים אמנם רמב"ח דאפליג לשבוחי מילתא דרב ושמואל ואמר כמה מעליא האי שמעתתא דמשמע דהדין מוכרח בעצמו להכי אקשי ליה מאי מעליותא כו' וכמו שכ"כ הר"ן ז"ל לפי דרכו בפי' השמועה בשם רב שרירא גאון יע"ש ומיהו אפשר לומר דטעמא דגבי שכיר מהני מיגו לפוטרו לאו משום דמהני לפוטרו מממון הוא אלא משום דכיון דשבועה זו מדרבנן בעלמא היא ורוב פעמים יכול לברר שעשה עמו מלאכה בעדים לא ראו לתקן בזה כלום כמ"ש הר"ן ז"ל ועיין עוד במ"ש רבינו בפי"א מה' שכירות הל' ז' דהיכא דהבע"ה והשכי' חלוקים בקציצה אם הבע"ה כופר בכל כגון שאומר כ"וכ קצצתי לך וכבר נתתיו לך שהשכיר מודה במה שנתן או שאומר לו הילך אם אין עדי' כששכרו או שתבעו אחר זמנו דהשתא אית ליה לבע"ה מיגו דלא שכרתיך אינו נשבע בע"הב אלא היסת כיע"ש:
**ולכאורה** קשה דכל כה"ג הו"ל מיגו לאפטורי משבועה כיון דבדאיכא עדים ששכרו ולא ידעו כמה פסק נשבע בע"הב שבועה חמורה כמ"ש רבינו ז"ל שם וא"כ כי ליכא עדים ששכרו למה יפטר כיון דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ושוב ראיתי בחי' מהר"י ן' מיגאש לשבועות שנתן טעם לזה שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי והשכיר אומר לא נטלתי דהיכא דאית ליה מיגו לבע"ה נשבע בע"הב היסת ונפטר לענין קציצה נמי דינא הכי יע"ש. ומדהוצרך לומר טעם זה גבי קציצה משמע דגבי בע"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי דמפטר בע"הב בשבועה חמורה במיגו לאו היינו מטעמא שכתב הר"ן ז"ל משום דכיון דרוב פעמים יכול לברר בעדים לא ראו חכמים לתקן בזה כלום דא"כ האי טעמא גופיה שייך נמי בקציצה אלא משמע דס"ל כדאמרן מעיקרא דגבי בע"הב אומר נתתי ושכיר אומר לא נטלתי שאני דכיון דאהני המגו לפוטרו מממון מהני נמי לפוטרו משבועה משא"כ בקציצה דאפי' בלא מגו לא היה חייב אלא שבועה ונמצא שהמגו לא בא אלא לפוטרו משבו' לבד ולהכי אית לן למימר שלא יהא המגו פוטרו משבועה לכך הוצרך למתלי טעמא שלא יהא דין הקציצה חמור מדין נתתי ולא נטלתי ועיין בדברי הר"ן ז"ל שם בפרק כל הנשבעין שהביא דברי רבינו והר"י ן' מיגאש הללו בקיצור ודוק:
**ודע** דבענין שבועת האריסין והשותפין כתב רבינו בפ"ט מה' שלוחין הל' ד' והביא דבריו הטור בסי' צ"ג ס"ו וז"ל אע"פ שאין שם עדים שזה אריסו או שותפו אלא הוא מודה מפי עצמו כו' אבל לא גזלתי כלום הרי זה נשבע בנק"ח שאין אומרים מיגו לפוטרו משבועה אלא לפוטרו מממון עכ"ל וכתב מרן ז"ל בכ"מ ובב"י שכ"כ הרא"ש בריש שבועת הדיינים בשם מהר"י ן' מיגאש ז"ל ורבינו נמשך אחר דעת רבו עכ"ל וז"ל מהר"י ן' מיגאש שהביא הרא"ש ז"ל ועוד כתב דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה כו' הילכך האי מאן דתבע ליה לחבריה לקמן לדינא וא"ל דשותפא דידי הוית ופליגנא בהדך תנאי עלך מקמי דנפלוג בהדך דתשתבע לי על שמא וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מיהו קאמר דלא אהני ליה בש"פ מעולם אע"ג דליכא סהדי בההיא שותפותא ואיכא למימר מיגו לא אפטר מההיא שבועה אלא משבעינן ליה עכ"ל:
**וק"ל** טובא בדבריו למה זה נקט מילתיה בשחלקו ובשהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה והרי אפילו לא חלקו נמי מצי לאשמועי' דדינא הכי דכיון דליכא עדים בעיקר השותפות הא אית ליה מיגו דלא נשתתפתי דמצי למפטר נפשיה וכמ"ש רבינו ז"ל. תו ק"ל דהשתא דנקט מילתיה בשחלקו ובשטוען שהתנה עמו שישבע לו אחר חלוקה אפי' איכא עדים בעיקר השותפות נמי הוה מצי לאשמועינן דאע"ג דאית ליה מיגו דלא התנית עמי דכי טעין הכי מפטר משבועה כמ"ש רבינו בפ"י מהלכות שלוחין ה"ב והטור בסי' צ"ג דט"ו והן דברי הרי"ף בס"פ כל הנשבעין אפ"ה מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ולמה זה ארכביה אתרי ריכשי שטוען שהתנה עמו שישבע אחר חלוקה ובדליכא סהדי שותפותא הא ודאי תימא לכאורה. וחששתי ומצאתי בחי' מהר"י ן' מיגאש עצמו שנדפסו מקרוב כתוב שם בתוך לשון זה שהביא הרא"ש וכנראה שהיא הגהה ע"ד הרב והכניסוהו בתוך לשון הרב וז"ל וקמודה ליה חבריה דשותפא דידיה הוה מספקא לי אמאי לא אמר כגון שלא חלקו וליכא עדים דהוי שותפיה ומשבע ליה על טענת שמא אע"ג דאיכא למימר מיגו ואמאי נקט מילתיה בחלקו מיהו קאמר דלא אהני ליה ככתוב בדברי הרא"ש יע"ש:
**ונלע"ד** דממילת מספקא לי עד מילת חלקו הוא לשון הגה שהכניסו אותה בתוך לשון הרב וכונתו להקשות ע"ד הרב מה שהקשינו בתחילת דברינו וברור. והנלע"ד דלהכי נקט מילתיה הרב ז"ל בכה"ג לאשמועינן דאפי' כי אית ליה תרי מיגו לאפטורי משבועה דהיינו מיגו דלא התנית עמי ומיגו דלא הייתי שותף עמך אפ


###### Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 13:4:1
[Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Creditor and Debtor 13:4:1](https://torahapp.org/share/book/Shorshei%20HaYam%20on%20Mishneh%20Torah%2C%20Creditor%20and%20Debtor/r/13:4:1)

שורש מלוה על המשכון ונאבד המלוה 
**על המשכון כו' שהרי המלוה חייב בדמי המשכון כו'.** נ"ב עיין במ"ש הסמ"ע סקכ"ט ובמה שהשיג על הע"ש והדין עמו ועיין להרב ראש יוסף אות ל"א ובמה שיש לגמגם על דבריו שם יע"ש:
**ומ"ש** עוד רבינו **אמר**
**המלוה סלע הלויתיך עליו כו' ישבע הלוה שהרי הודה במקצת כו'.** עיין להר"ן בס"פ שבועת הדיינים שכתב בשם הרמב"ן דטעמא דחשיב מודה מקצת הוא מפני שהוא מודה לו בעיקר החיוב שאפילו ישנו לפקדון בידו מ"מ הוא חייב לו באותו העודף שעל כדי דמיו ואם אבד נמי הוא חייב לו בהם אע"פ שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מודה מקצת הוא דתרתי מילי נינהו והודאה דיליה הודאה גמורה היא ומיהו דוקא בכה"ג הוא חייב מפני שהודה במקצת אבל בממון שחבירו נאמן עליו בשבועה ונתבע כופר בכל אין מחייבין אותו שבועה לומר כיון שהנתבע נאמן עליו בשבועה הרי הוא כאלו הודה עליו במקצת כו' דאינו דומה למשנתינו לפי שאין אנו מחייבין הלוה מפני שהמלוה נאמן בשבועה שאבד המשכון אלא מפני שהלוה עצמו הודה במקצת ההלואה ומיהו בין לית לך ובין לויתי ואיני יודע אם פרעתי מודה מקצת הוא שאע"פ שלא הודה כלום בפטור מ"מ מתוך תשובתו נתחייב הוא במקצת עכ"ל הרמב"ן ז"ל והביא דבריו הרשב"א בחי' יע"ש:
**ואיכא** למידק דמאי שנא מלוה על המשכון והלוה הודה במקצת דלא חשיב לוה מודה מקצת אלא עד דמשתבע מלוה שאבד המשכון מההיא דהאומר בין לית לך ובין איני יודע אם פרעתי שכתב הרמב"ן ז"ל דחשיב מודה מקצת מטעמא דכיון דהלוה טוען שמא הו"ל בריא בחיובא וספק בחזרה ואין המלוה צריך לישבע כלל כמבואר בש"ע סימן ע"ה ס"ט וא"כ ה"נ כיון דהלוה טוען שמא המשכיר ביד המלוה וחיוב ההלואה ברורה הו"ל ברי בחיובא וספק בחזרה ויהיה המלוה נאמן בלי שבועה והלוה יתחייב שבועה מודה מקצת מיד ואף שהר"ן כתב שם על דברי הרמב"ן הללו דהא דמלוה על המשכון ואומר ששלש דינרים הוה שוה דמי לאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה למאי דקי"ל כר"י ור"ן הדבר קשה דכיון דעיקר ההלואה ברורה שהלוה לו סלע א"כ כשיש ספק אם המשכון ביד מלוה או לא הו"ל כס' אם פרעו או לא וכאומ' הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך ולמה דימה אותו הר"ן לאומר איני יודע אם הלויתני:
**ונראה** לישב דדוקא גבי אומר איני יודע אם פרעתיך חשיב לוה בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משום דטענת שמא של הלוה היא טענה גרועה שאלו פרעו הו"ל למידע אם פרעו או לאו הילכך נאמן מלוה בלי שבועה אבל הכא במלוה על המשכון אע"ג דהלוה בריא בחיובא וס' החזרה הוא מ"מ אין טענת השמא שלו גרועה כיון דהמשכון ביד המלוה אין הלוה יכול לידע אם נאבד המשכון או אם עדיין הוא קיים בידו של מלוה הילכ' כל כה"ג לא מהימן מלוה בלי שבועה ובהא אפליגו הרמב"ן והר"ן דלדעת הרמב"ן לא מהני האי טעמא דאין השמא גרוע להחשיב טענת הלוה כאומר איני יודע אם הלויתני דפטור לגמרי כיון דס"ס הכא עיקר חיוב ההלואה ברור והס' הוא אם פרעו משא"כ באומר איני יודע אם הלויתני דהס' הוא בעיקר החיוב וגם לא דמי לאומר איני יודע אם פרעתיך דהתם השמא הוא גרוע והכא אינו גרוע הילכך משמע ליה להרמב"ן לומר דהכא מיהא אהני האי טעמא לחייב שבועה למלוה אמנם דעת הר"ן הוא דהכא כיון דטענת השמא אינו גרוע הו"ל ממש כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני דפטור הלוה לגמרי אם היה הדין נותן דחיוב הודאתו תלוי בחזרת המשכון אלא שלדעתו אינו תלוי זה בזה כמ"ש שם וז"ל ודברי הרמב"ן ז"ל אינם ברורים אצלי דאם איתא דבמשכון דלא שוה לוה לא מחייב למלוה מידי עד דמהדר ליה משכוניה כשהלוה מודה ואומר ששלשה דינרים היה שוה למה מחייב והרי אין כאן הודאת ממון אלא גורם לממון ולא עוד אלא אפי' נשבע אחרי כן שאינה ברשותו לוה פטור כיון שבעת ההודאה פטור כו' ועו' שלפי דבריו שהוא אומר שאינו חייב כלום למלוה עד דמהדר ליה משכונה כי מקשי התם בפרק המפקיד עליה דרב הונא דאמ' משביעין אותו שבועה שאינ' ברשותו ולא הוה ס"ד דמתני' במאמינו תיקשי ליה לוה אמאי חייב שהרי אין למלוה לישבע שאינה ברשותו אי ליתיה לדר"ה ונמצא לוה אומר איני יודע אי חייב אני לך כלום וא"נ איתא לדר"ה אמאי מיחייב לוה הא שבועה זאת לא ליפות כחו של מלוה היא אלא מפני חשש שמא עיניו נתן בה ונמצא לוה לפי הודאתו פטור מן הדין כל כמה דלא מהדר משכוניה ולמה נאמן המלוה בשבועה כדי לחייב הלוה שהוא פטור מן הדין אם איתא דהכי הוא ואע"ג דבאבידת המשכון מלוה בריא ולוה שמא הו"ל כאומר מנה לי בידך והלוה אומר איני יודע אם הלויתני דקי"ל כר"ן ור"י דפטרי בפ"ק דכתובות דף י"ד לפיכך אני אומר דבמשכון דלא שוה אפילו ידעינן בודאי דאיתיה בידיה דמלוה אע"פ כן חייב לוה לפרוע למלוה העודף שאע"פ שהמלוה עובר בלא תחמוד אפי"ה ממוניה אית ליה גביה דלוה דהיינו אותו העודף ואע"פ שאפשר שאין ב"ד נזקקין לכוף את הלוה כל זמן שהמלוה עובר בלא תחמוד היינו כדי לכוף את המלוה שלא יעבור על לאו זה אבל אין הלוה נפטר מחיובו וחייב בבא לצאת ידי שמים לפורעו את העודף דכיון דלא קי"ל כשמואל דאומר בגמ' אבד קתא דמגלה אבד אלפא זוזי אין חיוב ההלואה תלויה במשכון כלל אלא בשכנגדו ושויו עכ"ל:
**הנה** העתקתי רוב לשונו מפני שיש לע"ד לעמוד בדבריו בכל מה שתמה בזה על דברי הרמב"ן והן קדם אומר דק"ל טובא בדבריו הללו דלפי דעתו שסובר שכל שחיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון אין המלוה נאמן בשבועתו לחייב את הלוה דכל כה"ג הו"ל כאומר איני יודע אם הלויתני דאע"פ שהמלוה טוען בריא והלוה טוען שמא פטור הלוה למאי דקי"ל כר"י ור"ן דפ"ק דכתובות אם כן היכי קאמר התם בפ' שבועת הדיינים ופרק האומנין בברייתא ר"א דהמלוה את חבירו על המשכון ונאבד המשכון דישבע המלוה שנאבד ויטול מעותיו אלמא דמלוה נאמן בשבוע' להוציא מיד הלוה וההיא מיירי אפילו בדשוי משכון שיעור זוזי כדאמרינן התם בגמ' ולפי דעת הר"ן כל כה"ג שהמשכון שוה שיעור החוב חיוב ההלואה תלויה בחזרת המשכון ולמה לא יפטר הלוה כההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וליכא למימר דהא מילתא ר"א קאמר לה ואנן לא קי"ל כר"א דהא ודאי בורכא היא דמאי דלא קי"ל כר"א הוא במאי דמשוי למלוה כש"ח ולא כש"ש אבל מ"מ מדר"א נשמע לדידן דהיכא דנאנס המשכון ישבע המלוה ויטול מעותיו וכמו שהכריח הר"ן ז"ל בתשו' סימן ך':
**ואין** ספק לע"ד כי זה הכריחו להרמב"ן ז"ל לומר דישבע המלוה ואח"ך יתחייב הלוה באותו דינר ולא דימה אותו לההיא דאומר איני יודע אם הלויתני וכמ"ש הר"ן משום דקשיתיה הא דר"א דברייתא ומתוך כך משמע ליה דכל כה"ג שעיקר החיוב של ההלואה ברור והספק הוא בפרעון המשכון כיון דאין השמא של הלוה גרוע אהני למחייביה למלוה שבועה וליטול ולא מפטר לגמרי באומר איני יודע אם הלויתני כיון דס"ס עיקר החיוב ברור והפרעון ס' כן נראה לע"ד ודברי הר"ן ז"ל צל"ע:
**גם** מה שהוקשה לו להר"ן בדברי הרמב"ן בתחילת דבריו דהכא אין כאן הודאה בממון אלא בדבר הגורם לממון ודימה זה לההיא דמשביע ע"א לע"ד אחרי שאלת המחילה הראויה לגדולת חכמתו אין דמיונו עולה יפה דהתם שאני דעדותו של ע"א אינו מחייבו ממון אלא שבועה והשבועה אינה ממון אלא גורם לממון אבל הכא הודאתו של הנתבע שהודה בחיוב הדינר הודאת ממון גמור הוא אלא שחיוב זה יש לו מקום פטור בחזרת המשכון וכל שלא החזיר לו המשכון חשבינן ליה כאלו פרעו אותו דינר למלוה ע"י עכוב המשכון וכשמחזירו לו הרי הוא חייב לו בדינר מפני הודאתו הילכך כיון דמקום פטור זה שיש ללוה תלוי ביד מלוה והוא נאמן בשבועה שלא פרעו קאמר הרמב"ן שפיר דחשיב הודאת הלוה בדינר הודאה גמורה בממון וכבר ראיתי למוהר"ם ז"ל בחי' אשר סביב להרי"ף שדחה ראית הר"ן הלזו שהביא מההיא דמשביע ע"א וכדאמרן יע"ש:
**גם** מה שהוקשה לו עוד דלפי דברי הרמב"ן ז"ל כי מקשה התם בפרק המפקיד עליה דר"ה ולא הוה ס"ד דמתני' במאמינו תקשי לן לוה אמאי חייב כו' וא"נ איתיה לדר"ה לוה אמאי חייב כו' הדבר ברור לע"ד דדעת הרמב"ן הוא דבלאו מילתיה דר"ה הוה ידע תלמודא שפיר דכל שמלוה בא להוציא ממון מיד הלוה ודאי דאין מוציאין מידו עד שישבע המלוה שבועה שאינה ברשותו וכדקתני ר"א בברייתא בהדיא ישבע מלוה ויטול ולהכי לא היקשה לו מידי ממתני' אמנם ר"ה דחדית לן דאפי' כשאין המלוה בא להוציא מיד הלוה כי ההיא דשילם ולא רצה לישבע דאפ"ה משביעין אותו מטעמא דשמא נתן עיניו בה להכי ק"ל ממתניתין שפיר:
**גם** במ"ש הר"ן דאפילו נשבע המלוה אח"ך אכתי אין זה מודה מקצת כיון שבעת הודאתו היה פטור ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל כו' קשה שהרי בסוף דבריו כתב הוא ז"ל דבענין תובע מחבירו ן' הלואה ון' מחמת חבלה כל שעדיין לא נשבע הנחבל על חבלתו לא חשיב נתבע מודה מקצת לפי שעדיין אין לתובע אצלו ממון אלא גורם לממון דמי יימר דמשתבע מיהו לאחר שנשבע על חבלתו ועדיין התובע עומד על תביעתו ן' הלואה ונתבע כופר בכל מסתברא דחייב דהיינו דר' חייא קמייתא כו' ואע"פ שבעת תביעתו לא היו כאן עדים וחזינן לעיל שכל שיצתה הודאה מפי הנתבע בפטור אע"פ שאחר כך בא לו צד חיוב אינו מתחייב עליה נ"ל שאין למדין ממנה לנדון זה דשאני התם דעל הודאתו אתה מחייבו אבל בדר' חייא קמייתא על הודאת עדים אתה מיחייב ומה יעשה זה שבתחילת לא היו לו עדים ואחר כך באו עדים ונחבל נמי כשנשבע הרי אנו עדיו עכ"ל:
**ולפי** דבריו הללו אף במלוה על המשכון נמי שפיר איכא למימ' דכשנשבע מלוה על המשכון שאינו ברשותו מתחייב לוה השתא בהודאתו על הדינר מטעמא דרבי חייא קמייתא ומאי ק"ל ז"ל לדברי הרמב"ן ודימה זה לההיא דמה שהנחת אתה נוטל ויש לישב ודוק ועיין להר"ב שמואל בביאורו לסי' זה ד"ק ע"ב שעמד על תשוב' הר"ן במה שעלה על דעתו שם לומר דמלוה על המשכון וטוען ללוה שנאנס דפטור הלוה מחיובו כההיא דהאומר איני יודע אם הלויתני ושוב דחה זה הר"ן מבריית' דקתני ר"א ישבע ויטול מעותיו כו' והוקשה לו להרב הנז' דהיכי ס"ד דהר"ן לומר דהכא הוה ליה כאומר איני יודע אם הלויתני כיון דהלואת הלוה היא ברורה והס' הוא במשכון אי איתיה גבי דלוה והו"ל כאומ' איני יודע אם פרעתיך ותירץ הוא ז"ל דה"נ כיון דודאי נתן לו משכון ואי הוה ידעינן דאיתיה גבי לא הוה כייפינן ליה לפורעו השתא דלא ידעינן נמי אמרינן אין ס' אי איתיה גביה או לא מוציא מידי ודאי שנתן לו ולכן אמר הר"ן ז"ל דחשיב כאומר לא ידענא אם הלויתני כו' עכ"ל. ולא ביאר לנו הרב ז"ל לפום קושטא דמילתא שהכריח הר"ן מברייתא דר"א דנשבע ונוטל למה לא נאמר כן דהו"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ומאי שנא דהתם פטור והכא חייב ואי משום דברייתא קמ"ל דזה לא חשיב איני יודע אם הלויתני אלא כאומר איני יודע אם פרעתיך אם כן תקשי לן אמאי חייב המלוה שבועה שנאנס אפי' שבועה נמי לא תבעי מלוה כיון דהו"ל לוה בריא בחיובא וספק בחזרה מיהו לפי האמור ומדובר לעיל בדעת הרמב"ן ז"ל דהכא כיון דהשמא אינו גרוע להכי מחייב המלוה שבועה הנה נכון ודוק ועיין עוד מ"ש הרב הנז' שם ע"ד דהר"ן ז"ל בתשו' הנז' ובחי' סובר כדעת הרמב"ן ז"ל דלא חשיב הלוה מודה מקצת בטוען ג' דינרים היה שוה עד דמשתבע מלוה שנאבד המשכון ואינו ברשותו הפך מ"ש בפי' ההלכות וכ"כ גם כן מהרש"ך בתשו' ח"א סי' קמ"ז יע"ש:
**ולענין** הלכה לא נ"מ מידי מהאי פלוגת' דהרמב"ן והר"ן לפום קושטא דמילתא דקי"ל כר"ה דצרי' המלוה לישבע שבועה שאינה ברשותו ושצריך שישבע אותה תחילה קודם שישבע הלוה שג' דינרים היה שוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. מיהו שמעינן מדברי הר"ן ז"ל דאם המלוה לא רצה לישבע שבו' שאינה ברשותו אע"פ שאין כופין ללוה לפרוע הדינר היתר על המשכון מיהו בבא לצאת י"ש חייב הוא לפורעו וה"ה אפי' ידעינן בודאי שהמשכון ברשותו ואפשר שאף הרמב"ן מודה בזה להר"ן אלא דאיהו ס"ל דמשום דחייב בבא לצאת י"ש לא חשיב מודה מקצת עד שיודה בדבר שחייב בב"ד כן נראה לע"ד ועיין במה שאכתוב לקמן בע"ה:
**ומ"ש** עוד רבינו סלע הלויתיך עליו כו' ואחר כך ישבע מלוה ויכלול בשבועתו כמה היה שוה נ"ב עיין להר"ב ראש יוסף באות ל"א שכתב דנראה ג"כ שאם אמר המלוה איני יודע כמה היה שוה וכן הלוה דישבע המלוה שאינה ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה ויטול כל מאי דחזי ליה דאינו שוה יותר לפחות ממה שיראה לו והשאר שיש יותר בהלואה יטול עכ"ל וכונתו ז"ל שיכלול בשבועתו שאינו יודע בבירור ששוה יותר משיעור זה דחזי ליה לפחות וכתב עוד ואם אי אפשר לו לעמוד על זה אז לא יטול כלום ולא יתן כלום ומ"מ צריך המלוה לישבע שאינה ברשותו עכ"ל וכ"כ מרן החבי"ב בסי' ע"ב הג"הט אות י"ו וז"ל והיכא דתרויהו לא ידעי כלל מה היה שוה זה הפסי' הלואתו וזה הפסיד משכונו ואם האחד טוען על חבירו אתה ידעת ששוה כך ישבע היסת שאינו יודע ונפטר הרדב"ז ח"א סי' רכ"ח עכ"ל ועיין להרב בעל התרומות שער ל"ח ח"ג ס"א וס"ב:
**ועיין** למרן בש"ע שכתב עוד שם וז"ל ואם יש למלוה עדים שנאבד נוטל שקלו בלא שבועה ועיין מ"ש ה"ה ז"ל בפרקין שדין זה לא נתבאר בגמ' אבל פשוט הוא פ' הגוזל בתרא הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב כשתובעו מלוה וכשאין עדי' שנאבד בדין הוא שיטול מלוה בלא שבועה אלא שכיון שצריך לישבע שאינ' ברשותו מדין גלגול יש לו לישבע כמה היה שוה יע"ש וא"כ כשיש עדים שנאבד שאינו צריך לישבע שאינה ברשותו פשוט הוא שנוטל בלא שבועה כלל כמ"ש ה"ה ז"ל וכ"כ הסמ"ע בסקל"ד ועיין להרב ראש יוסף באות ל"ג מה שגמגם על דברי מרן ב"י יע"ש:
**ותמהני** על הרדב"ז שכתב בתשו' ח"א סי' רכ"ח שאם המלוה טוען סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה הו"ל לוה מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם ואם נתחייב המלוה שבועה שאינה ברשותו וכגון שאינו מאמינו מגלגל עליו נמי שלא היה שוה אלא שקל ואם מאמינו נוטל בלא שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחות אין כאן הודאה במקצת ואין על הלוה חיוב שבועה לכשנאמר מתוך שיל"מ אלא נשבע המלוה שיודע כמה שוה ויטול כיון שזה יודע וזה אינו יודע וא"ת אמאי לא מנינן ליה בכלל הנשבעין ונוטלים וי"ל דלא מנינן התם אלא הנך דנשבעין ונוטלים מן התקנה אבל הכא אינו נשבע ונוטל מן התקנה אלא מדינא כיון שזה יודע וזה אינו יודע עכ"ל:
**והנה** מ"ש דכשהמלוה טוען סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו"ל לוה מחוייב שואי"ל אזיל בשיטת רבינו ודעימיה בזה וכמבואר לקמן ובש"ך ס"ק מ"ט ון' ועיין בס' אור יקרות בחי' על רבינו פ"ג מה' מלוה הל' ד' במ"ש הרב המגיה על דברי הרדב"ז הללו ולקמן בע"ה נעמוד על דבריו יע"ש. אמנם מ"ש עוד דאם טוען הלוה איני יודע אם שוה יותר או פחו' דנשבע המלוה שיודע כמה היה שוה ונוטל ומבואר מדבריו דשבועה זו היא אפי' במאמינו ושלא ע"י גלגול מדינ' חייב לישבע המלוה הוא תימא רבתי בעיני דמאח' שהלוה הוא בריא בחיובא וס' בחזרה למה יתחייב המלוה שבועה כלל והלא מבואר מדברי ה"ה שכתבנו דכל כה"ג המלוה נוטל בלא שבועה כלל כיון דהלוה הוא בריא בחיובא וספק בחזרה ואין התובע צריך לישבע אפי' היסת וכמבואר ג"כ לקמן בש"ע סימן ע"ה ס"ט ואין להתעקש ולומר דאף הרדב"ז לא כתב דישבע המלוה אלא ע"י גלגול דוקא דאם כן מאי קא ק"ל אמאי לא מני לה בכלל הנשבעין והנוטלין והוצרך לידחק בתירוצו לימא דמתני' לא איירי בשבועה שבאה דוקא ע"י גלגול ולבר מן דין ממ"ש תחי' ואם מאמינו נוטל בלא שבועה ואחר כך כתב ואם טוען הלוה איני יודע כו' נשבע המלוה מבואר דאפי' במאמינו קאמר והוא תימא אף למ"ש אנן יד עניי לעיל בסמוך דדעת הרמב"ן לחלק בין ההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דהוי בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה המלוה בלי שבועה משו' דהשמא של הלוה גרוע דהו"ל למידע אם פרע או לא פרע משא"כ בהא דהמלוה על המשכון ואינו יודע אם נאבד או לא אין השמא גרוע דלא הו"ל ללוה למידע אם נאבד או לא והילכך לדעתו ז"ל אין המלוה גובה מן הלוה בלא שבועה אכתי בנדון זה של הרב ז"ל דטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוה המשכון אם הוא כדי שיעור ההלואה או פחות נראה דאף הרמב"ן אזיל ומודה דשמא זה גרוע הוא דהו"ל למידע כמה שוה שאם יאבד המשכון יפטר מחיובו וכ"כ הרדב"ז ז"ל שם באותה תשובה דכל שיודע שאם יאבד חייב לישבע כמה שוה כשטוען שלא ידע כמה שוה הוי כעין פשיעה וכיון שכן דמי נדון ממש לההיא דלויתי ואיני יודע אם פרעתי דלכ"ע הו"ל בריא בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה כלל. והחכם מצליח מורינו הכריח עוד דכל כה"ג דהס' הוא שאינו יודע שווי המשכון שמא גרוע הוא דהו"ל למידע ממ"ש הרדב"ז גופיה דכשהלוה טוען שיודע שהוא פחות מסלע אבל אינו יודע כמה דהו"ל מחוייב שואי"ל ומשלם ואם מאמינו שאינו ברשותו נוטל בלי שבועה דאין נשבעין על טענת שמא ואם איתא דשמא זה אינו גרוע משום דלא הו"ל למידע למה כתב הרב ז"ל דנוטל בלא שבועה משום דאין נשבעין על טענת שמא והלא דעת הרב ז"ל בסי' ס"ט ובסי' קל"ו דכל טענת שמא דלא הו"ל למידע נשבעין עליה וכ"כ מרן החבי"ב בשמו במהדורא בתרא סי' ע"ה הג"הט אות ח' ובסי' רל"ב הג"הט אות כ"א דר"ה ע"ב יע"ש אלא ודאי דמשמע ליה להרב דהיכא דטעין לוה דאינו יודע כמה היה שוה טענה גרועה היא משום דהו"ל למידע וכיון שכן לכ"ע הו"ל כההיא דאיני יודע אם פרעתיך דהו"ל ברי בחיובא וס' בחזרה וגובה מלוה בלא שבועה לכ"ע וא"כ איך כתב הרדב"ז דבטוען הלוה איני יודע כמה היה שוה צריך המלוה לישבע וצ"ע:
**ודע** דאף לדעת הר"ן שכתבנו לעיל דס"ל דכל שחיוב ההלואה תלויה במשכון כגון בששוה המשכון כנגד ההלואה אז אפי' המלוה טוען ברי באבידת המשכון והלוה טוען שמא הו"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ופטור הלוה למאי דקי"ל כר"ן ור"י דפ"ק דכתובות אפ"ה בדין זה שלפנינו מודה הוא ז"ל דהו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דדוקא כשטענת השמא של הלוה היא באבידת המשכון דשמא לא נאבד ואיתיה בידיה דמלוה שמא זה אינו גרוע דלא הו"ל למידע בהא הוא דכתב הרב דדמי לאומר איני יודע אם הלויתני אבל הכא שטענת השמא של הלוה הוא שאינו יודע כמה שוי והיא טענה גרוע' דה"ל למידע כל כי האי גוונא דמי ממש לאיני יודע אם פרעתיך דהו"ל ברי בחיובא וס' בחזרה ודוק:
**עוד** כתב מרן בח"מ סי' ע"ב סי"ב ואם המלוה מודה מקצת כו' וישבע כו' ויכלול בשבועתו שאינה ברשותו כו' עיין להש"ך בס"ק מ"ו ולהרב ראש יוסף אות ל"ה ול"ו ול"ז ובדברי רבינו בפי' המשנה שהביא הנז' ומ"מ הנכון לענין הלכה למעשה שישבע תחילה שאינו ברשותו ואח"כ כמה היה שוה ועיין במה שאכתוב לקמן בס"ד:
**ומ"ש** עוד רבינו אמר הלוה כו' והמלוה אומר איני יודע כו' ישב' המלוה כו' וכולל בשבועתו שאינו יודע כו' ויפטר נ"ב עיין להרב ראש יוסף אות ל"ח ועיין במ"ש הש"ך בס"ך מ"ז על מה שהשיג הסמ"ע על ע"ש ובמה שפי' כונתו וכונת דברי ה"ה יע"ש. וע"פ דבריו ממילא נסתלק מה שתמה הגד"ת בדקס"ו ע"ד ד"ה גם על דברי ה"ה ז"ל יע"ש ומ"ש עוד הש"ך דקושית הע"ש היא קושיא אלימתא ע"ד הטור ומה שתי' דהכא שאני דשבועה שאינה ברשותו היא דרבנן והילכך מגלגלין עליה כו' כן תי' ג"כ הסמ"ע בס' הדרישה שלו אות ו' וכנראה שלא ראה הש"ך דבריו שם ובהכי ניחא נמי אידך שכתב הטור בסי' צ"ג סכ"א דנשבע ע"י גלגול שבועה איני יודע דהתם מיירי בשעיקר השבועה היא דרבנן וכמ"ש הש"ך בס"ס צ"ד ס"ק י"ג יע"ש. ומיהו אכתי ק"ט מ"ש הטור בס"ס רכ"ג גבי תובעו ב' עבדי' בכסותם ומודה באחד ועל הב' אמר איני יודע דמתוך שאיל"מ יע"ש דמוכח מדבריו שם דמגלגלין טענת איני יודע אף על שבועת מודה מקצת דאורייתא. דמההיא דהתם הוכיחו החולקים על סברת הרא"ש דמגלגלין אף טענת איני יודע של הנתבע על עיקר השבועה כמ"ש הנמק"י בר"פ השואל וכבר עמדו בזה התי"ט בפ' השואל משנה ד' והגד"ת בדקס"ז ע"א וכנר' שהרבנים הנז' לא ראו דברי הטור בסי' צ"ד ס"ו שכתב בהדיא דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע והוצרכו לדקדק מדברי הטור רס"י ע"ה דנראה דס"ל כדברי הרא"ש אביו יע"ש:
**וראיתי** להסמ"ע בדרישה שלו ס"ס רכ"ג שעלה לישב דברי הטור שם בג' דרכים וחד מנייהו דשאני התם דהוי מחויב שואי"ל בין על העיקר בין על הגלגול הילכך מגלגלין כיון דטענה המגולגלת דאיני יודע דומה לעיקר הטענה הבאה עליה הגלגול משא"כ בסי' ע"ה וצ"ד דטענת הגלגול לא דמי לעיקר יע"ש וכעין זה ראיתי להרב מח"א בחי' על רבינו פ"ג מה' שאלה ופקדון הל' ד' שכתב על דברי הנמקי שהביא ראיה מההיא דעבדי' דמגלגלין טענת שמא של הנתבע וז"ל לא הבנתי זה דהתם שאני דבעיקר התביעה אינו יכול לישבע ודוק עכ"ל:
**והן** הן דברי הדרישה בישוב דעת הטור כמובן ואתמהא דנר' דאשתמיט מאלו הרבני' דברי הטור בס"ס צ"ד בשם תשובת אביו הרא"ש דכל מי שהוא מחויב שואי"ל בעיקר התביעה אם רצה התובע לגלגל עליה אינו יכול ודבר פשוט הוא דאין כאן גלגול שהרי לא נתחייב לו שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול עכ"ל הרי דהיכא דבעיקר התביעה אין כאן שבועה אין כאן גלגול כלל וא"כ ראית הנמק"י מההי' דעבדי' במכל דכן היא שאם כשעיקר התביעה אין כאן שבועה אלא מחויב שואי"ל ואפ"ה אמרי' דיכול לגלגל עליו טענה אחריתי ולעשותו מחויב שואי"ל כעיקר התביעה כ"ש כשבעיקר התביע' הרי הוא מחוייב שבועה דודאי יכול לגלגל עליו טענה אחרת ובשאינו יכול לישבע ודאי הוי מחוייב שואי"ל כיון דמחוייב שבועה הוא כעיקר התביעה הבאה עליו גלגול וצ"ע ועיין בסמ"ע סי' צ"ד ס"ק י"ג ובש"ך ס"ק נ"ב ומרן החבי"ב סי' ע"ה הג"הט אות ס"ד ובסי' צ"ד הגב"י אות ח' והנכון בזה לע"ד מה שתי' עוד בדרישה דשנייא היא ההיא דסי' ע"ה וסי' צ"ד שהגלגול הוא תביעה בפני עצמה שאינה באה בפעם אחת דעיקר התביעה הוא שישבע שמתה כדרכה והגלגול הוא שישבע לו ששכורה מתה משא"כ בההיא דעבדי' בכסותם והנתבע מודה לו באחד עם כסותו ועל הב' אומר איני יודע וכן אם תבעו גדול בכסותו והוא מודה לו בקטן בכסותו דעיקר התביעה והגלגול בא בפעם אחת ובתביעה א' והו"ל דטוענו מנה והוא מודה לו בן' ובחמשים אומר איני יודע. וא"נ דשאני ההיא דעבדים דכיון דמדינא זוקקין נכסים שאין להם אחריות עם נכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן שבועה דאורייתא הו"ל עבדי' ככסות לגמרי וכאילו העבדים והקרקעות הן מטלטלין והרי תובע אותו בכולם והו"ל מחויב שואי"ל בכסו' ובעבדי' את"ד יע"ש וע"פ דברי הרב הדרישה יתיישבו ג"כ דברי רי"ו שתמה עליהם הש"ך בסי' ע"ה ס"ק נ"א דכונת רי"ו לומר שאין ראיית הראשונים מההיא דעבדים ראיה לזה וכחילוק הדרישה:
**ומ"מ** אכתי לא הועלנו בזה למה שהקשה עוד הש"ך סי' ע"ב ובס"ס שמ"ד שדברי מרן בשולחנו סותרים זא"ז דבסי' צ"ד ס"ב וס"ט הסכים עם סבר' הרא"ש דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע ואלו בס"ס שמ"ד כתב להפך דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע. ולפי חומר הנושא נלע"ד דמ"ש מרן בס"ס שמ"ד דע"י גלגול ישבע השומר שאינו יודע אם שכורה מתה אין הכונה שישבע שבועה חמורה דאורייתא כמו שנשבע בעיקר התביעה בנקיטת חפץ אלא כונתו לומר שישבע על שתי התביעות בשבועה אחת ולא יצטרך להוציא שם שמים ב' פעמים אלא כולל ב' בבת אחת אלא שעל עיקר התביעה הוא נשבע בנקיטת חפץ בידו ועל הגלגול מניח החפץ מידו ואומר שבכלל שבועתו הוא נשבע שאינו יודע ששכורה מתה וכיוצא:
**ועוד** יש לישב והוא הנכון לע"ד דמ"ש הטור ומרן בסי' צ"ד ס"ב וס"ט דאין מגלגלין טענת איני יודע היינו לענין שלא יהיה ע"י הגלגול מחוייב שואי"ל וכן שאם לא היה חייב שבועה בלא"ה כגון שבועת השותפים לאחר שחלקו וכן לענין שלא יוכל להפכה על שכנגדו לכל ענייני' אלו לא מגלגלין אמנם כשגלגל עליו שום תביעה וטען איני יודע ונתחייב שבועת היסת ורצה הנתבע לישבע ס"ל להטור ולמרן דמגלגלין אותה לישבע בכלל השבוע' החמורה שעליה בא הגלגול ולא שישבע ב' פעמים זו בנקיטת חפץ וזו שלא בנקיטת חפץ דס"ס מזכיר שם שמים ב' פעמים ואדרבא דטבא ליה שיכלול אותה בשבועה אחת אע"פ שהיא בנקיטת חפץ ולא שישבע ב' פעמים ויזכיר שם שמים ב' פעמים שזה חמור יותר לנתבע מנקיטת חפץ וה ברור אצלי ובזה יש לישב ג"כ דברי הטור ומרן שבסי' צ"ב סי"ג שכתבו שכולל בשבועתו שבועת איני יודע וכן מ"ש כאן בדין שלפנינו ואין צורך למ"ש בשם הש"ך והדרישה דס"ל למרן והטור דבשבועת דרבנן מגלגלין טענת איני יודע כנלע"ד אמת ויציב ומ"ש הרא"ש בפ' השואל דאין מגלגלין טענת איני יודע דמשמע דאין מגלגלין כלל ואפי' להשביעה בשבועה חמורה הרא"ש קאי אמתני' וקודם תקנת ר"ן דתקון שבועת היסת אטענת איני יודע וקאמר דמתניתין אשמועי' דאין מגלגלין טענת איני יודע כלל לישבע עליה בתורת גלגול אמנם לדידן דס"ס צריך לישבע ודאי דמגלגלין אותה ודוק:
**אמנם** אי קשיא לזה הא קשיא דבסי' רצ"ח ס"ב כתבו הטור ומרן בשם רבינו דהיכא דהמפקיד והנפקד שאינן טוענין שמא דנשבע הנפקד שבועת שאינה ברשותו וכולל בשבועתו שאינו יודע מה היה שוה הפקדון יע"ש הרי דאפי' בטוען איני יודע ובלא גלגול לא היה הנפקד חייב שהרי אין נשבעין על טענת שמא של התובע אפ"ה ע"י גלגול מיהא נשבעין וכבר תמה ע"ז הש"ך שם סק"ו והניחה בצ"ע יע"ש. איברא דלפי מ"ש הש"ך בסי' ע"ב ובסי צ"ג דבשבועה דרבנן מגלגלין אף טענת איני יודע ניחא ולא ידעתי אמאי הניחה בצ"ע וי"ל ודוק אמנם לפי מ"ש אנן יד עניי קשיא ומיהו יתיישב שפיר כל המקומות שהוקשה להש"ך ע"פ מה שכתבנו ולפי חילוק הש"ך אנו למדין דהכא גבי משכון אף אם המלוה והלוה טוענין שניהן שמא בשווי המשכון כשנשבע המלוה שאינו ברשותו יכלול ג"כ בשבועתו שאינו יודע כמה היה שוה וכמ"ש הטור ומרן בסי' רצ"ח ס"ב כמדובר ומן התימא על הרדב"ז בסי' רכ"ח והביא דבריו מרן החבי"ב בהג"הט אות י"א שכתב דהיכא דתרוייהו לא ידעי כמה היה שוה המשכון אין כאן שבועה אלא זה הפסיד הלואתו וזה הפסיד משכונו יע"ש ולפי דברי רבינו והטור בסימן רצ"ח מבואר דנשבע המלוה איני יודע על ידי גלגול וצריך עיון:
**ודע** שמדברי ה"ה ז"ל מבואר דקאי בשיטת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ע"ה סט"ו דס"ל דמגלגלין טענת איני יודע של הנתבע על עיקר התביע' אלא שה"ה הוסיף לנו ביאור דאם על הטענה הראשונה התובע טוען שמא אינו נעשה הנתבע בטענת הגלגול מחוייב שואי"ל אבל מ"מ מהני הגלגול להשבי' שבועה חמור' כמו בעיקר התביעה אע"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע כשבועת השומרי' דהוא נשבע שבועה שאינה ברשותו אע"פ שהיא באה על טענת שמא של התובע ואין ספק שהרמ"ה ג"כ אזיל ומודה לדברי ה"ה בזה שהרי ה"ה בספ"ג מה' שאלה ופקדון ובפ"א מה' טוען די"ג כתב שלזה הסכימו הרמב"ן והרשב"א בפרק השואל וראיתי שהרמב"ן הובאו דבריו בשיטה מקובצת להר"ב ז"ל דקצ"ד ע"ד הכריח דבר זה ממה ששנינו במתני' זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו ולרב הונא ורב יהודה דמוקי עולא אליבייהו דמתני' ע"י גלגול הני תרי בבי דסיפא דמתני' מיירי בחד טעמא בשאינו מאמינו לשואל שמתה כדרכה ולהכי צריך הוא לישבע שמתה כדרכה וע"י גלגול ששכורה מתה ואפ"ה בסיפא דסיפא דקתני זה אומ' איני יודע וזה אומר איני יודע קתני יחלוקו ולא תני שישבע ע"י גלגול שאינו יודע שמתה כדרכה ומתוך שאיל"מ. ש"מ דכיון דהגלגול בא בטענת שמא של התובע לא אמרי' ביה מתוך שיל"מ ומה דלא תני שישבע שאינו יודע ע"י גלגול ולא שיהא מחוייב שואי"ל הוא משום דכיון דאומרים לו לתובע שאם יגלגל עליו שבועה זו ישבע ויפטר ולא הוי מחוייב שואי"ל ודאי שהתובע לא יגלגל עליו להפסיד כדי חלוקה לסומכוס דמתני' אתיא כוותיה את"ד הרמב"ן שם וכ"כ עוד שם לעיל מזה דקצ"ב ע"ד ד"ה זה אומר כו' כיע"ש. גם הר"ן והרשב"א ז"ל בשיטת הרמב"ן ז"ל קיימי כמו שכתב הר"ב שם דקצ"ד ע"ג וריש ע"ד יע"ש:
**איברא** שראיתי להריטב"א הביא דבריו הר"ב שם דקצ"ב ע"ד כתב ע"ד הרמב"ן וז"ל ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון דהכלל הוא בידינו דכל מחוייב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפי' בשמא דאורייתא היא למה אין אומרין בו משואי"ל משלם בטענ' שמא כמו בטענת בריא ויותר היל"ל כפי השיטה הראשונה דאפילו גלגול הבא בטענת בריא אין דין תורה אלא שישבע בטענתו כפי מה שטען אותה ואם טען איני יודע שישבע שאינו יודע ותו לא והנכון דהך סיפא מיירי בדאיכא עדים א"נ במאמינו וכל שהנתבע בא בטענת שמא ולא מצא בו התובע הכחשה ושיקרא מוקי לה תנא במאמינו כי היכי דליתני כולהו דיני וכדאמרן עכ"ל:
**ולפ"ז** אפשר דאף הרמ"ה קאי בשיטת הריטב"א ורבו דאף בטענת שמא של התובע מגלגלין אף לעשותו מחוייב שואי"ל ומסיפא דמתני' לא קשיא דאפשר דמפרש לה כהריטב"א דאף לרב הונא ור"י דמוקי עולא למתני' אליבייהו בשאינו מאמינו היינו דוקא חלוקה דזה אומר שאולה וזה אומר שכורה אמנם סיפא דסיפא דזה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו מוקי לה במאמינו וכמ"ש הריטב"א ואזלה לה ראיית הרמב"ן ומ"מ מבואר הוא שדעת ה"ה אינו כדעת הרא"ש והטור ז"ל דס"ל דאין מגלגלין טענת איני יודע של הנתבע כלל אלא דעתו בזה כדע' הרמ"ה דמגלגלין וזה ברור ותמהני ממרן החבי"ב ז"ל שכתב בסימן ע"ה הגהת הטור אות ס"ה שדעת ה"ה ז"ל כדעת הרא"ש והטור ז"ל יעויין שם וצ"ע:
**ואת** זה ראיתי להרב לח"מ בפ"ג מה' שאלה ופקדון שכתב על דברי ה"ה ז"ל שם וז"ל ה"ה תירץ לקושיא שהקשה דלא אמרינן מתוך שיל"מ היכא שעיקר השבועה באה על הספק אע"פ שהגלגול בא בריא וכתב שכן תירצו ז"ל משמע דהני מפרשי' מוקמי מתני' דהשואל באינו מאמינו שמתה כדרכה ומש"ה הוקשה להם ברישא דאמאי הוצרך לאוקומי לר"ן ביש עסק שבועה ביניהן הלא היכא שהשואל אומר איני יודע נימא דישבע ע"י גלגול ומתוך שיל"מ והוצרכו לתרץ דלא אמרינן הכי כו' וא"כ ק' להו מציעתא כו' אמאי פטור ישבע ע"י גלגול כו' ויותר קשה קו' זו בדברי הנמק"י ז"ל דמוקי מתניתין במאמינו ואח"ך כתב דמסיפא דמתני' דקתני זה אומר איני יודע וזה אומר א"י יחלוקו משמע דכשהגלגול הוא טענת שמא לא אמרינן מתוך שאיל"מ דאל"כ אמאי יחלוקו כו' ומאי קו' והא איהו מוקי מתני' במאמינו וצ"ע עכ"ל ודא גרמא ליה להרב ז"ל שלא ראה דברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן בחידושיהם שביארו הדבר והכרעתם מסי' דמתני' דאליבא דר"ה ור"י תרי בבי דסיפא מיירי בשאינו מאמינו ואפ"ה קתני סיפא דיחלוקו ולא תני דהוי מחוייב שואי"ל ע"י גלגול שבועה שמתה כדרכה ואה"נ דלרב נחמן ורב"י כולה מתני' מיירי במאמינו וכמו שכתב הנמק"י וכבר העתקנו לשון הרמב"ן ועיין עוד בשיטה הנז' ובזה אין מקום לתמיהת הלח"ם לא על דברי ה"ה ולא על דברי הנמק"י וברור ועיין בספר אור יקרות בחי' על רבינו דנ"ג ע"ב ועיין בתשו' מהרש"ך ז"ל ח"ג סימן י"ז:
**וראיתי** להרב גד"ת בדקס"ו ע"ג שהוקשה לו במ"ש הטור בסי' ע"ה סט"ו דהרא"ש קאי בשיטת הי"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול מחוייב שואי"ל כו' ותמה עליו דהיכן מצא כן להרא"ש ז"ל שהרי הרא"ש בר"פ השואל לא כתב כן אלא בדרך מצינו למדחי אמנם לפום קושטא דמילתא נראה דלא ס"ל הכי ועוד דאם היה סובר כן הי"ל לפרש דההיא דב' עבדים דלקמן דוקא אכסות חייב ולא אעבדים כדפי' רבינו עכ"ל:
**ולא** ידענא מאי קא ק"ל דמאחר דהרא"ש עדיפא מינה הסכים לומר דאין מגלגלין כלל טענת איני יודע של הנתבע שפיר קאמר הטור בשמו דס"ל כסברת הי"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול מחויב שואיל"מ כיון דלדידיה לא משכחת לה גלגול בטענת שמא איך יתכן שיהיה מחוייב שואי"ל ואם כונתו לומר דמשכחת לה כה"ג כגון שיהיה בעיקר התביע' משואי"ל כגון שתבעו מעיקרא מנה ואמר בין ידענא ובין לא ידענא ואחר כך גלגל עליו תביעה אחרת של מנה והודה בן' וכפר בחמשים דהשתא כיון דבטענת הגלגול טעין בריא מגלגלין אף לדעת הרא"ש וכיון דבעיקר התביעה הוי מחוייב שואי"ל אף בטענת הגלגול נמי אע"ג דכפר בבריא חשיב משואי"ל ואפשר דבזה מודה הרא"ש ז"ל לסברת הרמ"ה ז"ל דאף בטענת הגלגול אמרינן משואיל"מ הפך סברת י"א שהביא הטור הנה אם זו היתה כונת קושייתו לא קשיא כלל שכבר הכריחו הסמ"ע בסי' ע"ה סק"מ ובסי' צ"ד סקי"ג והש"ך בסי' ע"ה סקנ"ב ומרן החבי"ב שם הג"הט אות ס"ד ובסימן צ"ד הגב"י אות ח"י דכל כה"ג שבעיקר התביע' הוי מחוייב שואי"ל אף לדעת הרמ"ה לא אמרינן בגלגול שכפר בבריא שיהיה משואי"ל אלא אמרינן בטענה שכפר בבריא נשבע ונפטר לכ"ע וכ"כ הטור בהדיא בשם תשו' הרא"ש דכל כה"ג שבעיקר הוי מחוייב שואי"ל אין כאן גלגול וע"כ לא פליגי הרמ"ה עם סברת י"א אלא היכא שבעיקר התביעה טעין הנתבע בריא ובטענת הגלגול טעין שמא וכיון שכן תו לא משכחת לדעת הרא"ש ז"ל כה"ג שיהיה מחוייב שואי"ל בטענת הגלגול כיון דכל כה"ג אין מגלגלין לדעתו ז"ל כלל וזה ברור לע"ד. ובמ"ש עוד דאם היה סובר הרא"ש כו' הי"ל לפרש דב' עבדים דקאי אכסות כו' אני תמיה דאטו לדידי' מי ניחא דכיון דהרא"ש סובר דאין מגלגלין טענת שמא של הנתבע תיקשי ליה היכי מגלגלין התם טענת העבד שהיא בשמא על טענת הכסות ואמרינן דהו"ל משואיל"מ על טענת העבד גם כן כיון דאין מגלגלין טענת שמא כלל וכ"ש התם דאעיקרא נמי טעין שמא וכמדובר לעיל ולמה תלה קושיא זו בדברי הטור וכבר העלינו קושיא זו מן היישוב בשם הדרישה ומ"מ דברי הגד"ת צ"ע:
**ומן** האמור ומדובר אתה תחזה בענין זה דגלגו' שבועה ג' סברות בדבר. הסברא האחת היא סברת התוס' בר"פ השואל והרא"ש שם והטור ומרן בסי' ע"ה וסימן צ"ד דכל שבתביעת הגלגול טוען הנתבע איני יודע אין מגלגלין אותה ולפי מ"ש אנן יד עניי כוונתם לומר שאין בגלגול זה כח לעשותו מחוייב שואי"ל וגם אין כח בגלגול זה לשלא יוכל הנתבע להפכה לשבועתו על התובע אלא מצי שפיר להפכה וכן אם תביעת הגלגול היא כעין שבועת הפקדון השותפין לאחר שחלקו דאם לא היה הגלגול היה פטור משבוע' אין כח בגלגול זה לחייבו שבו' וכמ"ש מרן בס"ס צ"ד ס"ט והש"ך שם אמנם אם תביעת הגלגול יש בה שבו' היסת על הנתבע ולא רצה להפכה אז כשנשבע כולל אותה עם השבו' הראשונ' אע"פ שהראשונה חמורה כדי שלא יצטרך לישב' ולהזכיר פעמיים שם שמים והן הן דברי הטור ומרן בדין זה שלפנינו שכתבו שישבע שבו' שאינה ברשותו ויכלול לה שאינו יודע כמה היה שוה וכ"כ ג"כ בסימן צ"ג סי"ג ובס"ס שמ"ד ואין צורך למה שנדחקו לזה הסמ"ע והש"ך ז"ל לחלק בין שבועה דרבנן לדאוריית' והניחו דברי מרן דס"ס שמ"ד בצ"ע ולפי האמור הנה נכון:
**ומ"מ** צריכין אנו לחילוק הסמ"ע והש"ך ליישב ההיא דסי' רצ"ח ס"ב וכמדובר הסברא השנית היא סברת הרמ"ה והרמב"ן והרשב"א והר"ן והנמק"י ז"ל שכתבו בר"פ השואל דאף בשטענת הגלגול טעין הנתבע איני יודע מגלגלין אותה ונעשה מחוייב שואי"ל וגם אינו יכול להפכה ומיהו דוקא כשעיקר תביעת התובע היא בבריא אבל אם היא באה על שמא כשבועת השומרים ושבו' שאינה ברשותו ושבו' שמתה כדרכה אז אם בתביעת הגלגול טעין שמא אין בגלגול זה הבא על עיקר תביעת שמא כח לעשותו מחוייב שואי"ל אלא מהני הגלגול להשביעו אם היה פטור משבו' בלא"ה וכן להשביעו שבו' חמורה בעיקר התביעה הסברא הג' היא סברת הריטב"א ורבו ז"ל שהביא הר"ב בש"מ בפרק השואל דקצ"ב ע"ד דאף כשטענת הנתבע בגלגול היא איני יודע וגם עיקר תביעת התובע באה בטענת שמא אפ"ה מגלגלין ונעשה משואי"ל וגם מהני גלגול זה להשביעו אם היה פטור בלא"ה כגון שבועת השותפין לאחר שחלקו וכיוצא:
**ולענין** הלכה אם התובע מוחזק יכול להשביעו בכל ענין דמצי למימר קי"ל כהריטב"א ורבו ז"ל ואם הנתבע מוחזק מצי למפטר נפשיה ולומר קים לי כסברת הרא"ש ודעימיה ולפ"ז בדין שלפנינו נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע כמה שוה אם הנתבע שהוא המלוה מוחזק ואפי' שניהן טוענין שמא בשווי המשכון וכמו שהוכחנו מדברי הטור ומרן בסי' רצ"ח ס"ב ודלא כדמשמע מדברי הרדב"ז בסי' רכ"ח הביא דברי מרן החבי"ב הג"הט אות י"ו אמנם אם הלוה מוחזק כגון שתפס מן המלוה ברשות וטעין בריא שהיה שוה המשכון סלע והמלוה טוען איני יודע יכול הלוה לומר קים לי כהריטב"א ורבו דמגלגלין טענת איני יודע ונעשה מחו' שואי"ל ומשלם:
**ומ"ש** עוד רבינו **ויכלול**
**בשבועתו שאינו יודע ששוה יותר כו'.** נ"ב עיין ש"ך סי' ע"ב סקמ"ח דאף ע"ג דעשו תקנת נגזל בפקדון כדלקמן סי' צ' ור"ס רצ"ח במפקיד עשו תקנה זו כדי שתהא הנגזל נזהר בשמירתו אבל הכא כיון שהלוה עליו בלא"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו ולפי זה יהיה המשכון בשק דינא הכי עכ"ל. וע"פ דבריו יתיישב ג"כ מה שהיה ק' לכאורה לשיטת הגאונים שכתב הטור בסי' צ' דס"ל דעשו תקנת נגזל בפקדון אפילו כשטוען הנפקד בריא שכך וכך היה שוה מה יענו למתני' דפרק שבועת הדייני' דקתני דהיכא דהמלוה והלוה ב' טוענים בריא נשבע המלוה כיע"ש ולפי שיטתם ז"ל היה לו ללוה לישבע וליטול כדין תקנת נגזל אמנם ע"פ מ"ש הש"ך הנה נכון וברור:
**ומ"ש** עוד רבינו **ואם**
**השיב אני יודע כו' ואיני יודע כמה כו'.** נ"ב עיין במ"ש הש"ך בס"ק מ"ט ובסי' ע"ה סקע"ג יע"ש. ומ"ש עוד רבינו שהוא מחוייב שבועה ואי"ל כו' נ"ב עיין ש"ך סימן ע"ב סק"ן שכתב דהראב"ד פ"ה מה' שאלה השיג על זה דהא בעינן שיודה בדבר שב