## Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring Chapter 7

###### Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring 7:1:1
[Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring 7:1:1](https://torahapp.org/share/book/Shorshei%20HaYam%20on%20Mishneh%20Torah%2C%20Hiring/r/7:1:1)

שורש שכירות ליומיה ממכר הוא שכירות 
**מכירה לזמן קצוב הוא כו'.** ע"כ. והנה הטור ז"ל בסי' קע"ה סצ"ב כתב משם תשו' הרא"ש דאף בשכירות יש משום דין בין המצר משום דשכירות ליומיה ממכר ומטעם זה יש בו הונאה וה"ה לענין מצרנות דשייך בו הטוב והישר כמו גבי מכר יע"ש. וכתב הרב החבי"ב ז"ל בכנה"ג בסי' הנז' אות קכ"א דאף לדעת רבינו דס"ל דשכירות אין בו מצרנות אע"ג דשכירות ממכר ליומיה אינה מכירה גמורה כמכר ולהכי אין בו דב"מ ועל דברי הטור והרא"ש ק' מה שהק' הרב בני חיי שם אות מ"ה בשם הפ"מ ח"א סי' ל"ג דהתוס' בהזהב דנ"ו ד"ה והאי ביומיה ובע"ז דט"ו כתבו דדוקא גבי אונאה דאיכא ממכר מיותר אמרי' שכירות ליומיה ממכר אבל למילי אחרינא לא. והוא ז"ל תירץ דכונת הרא"ש דכיון דטעמא דתקנה זו דהמצרן קודם הוא משום ועשית הישר ושייך ג"כ בשכירות אע"פ שאין למדים ד"ס מד"ס כיון דאשכחן דאקרי שכירות מכר גבי אונאה יש לנו לומר דבכלל תקנתם במכר נכלל ג"כ שכירות כיון דאיתיה לטעם ועשית הישר וכל כה"ג למדי' ד"ס מד"ס:
**וראיתי** למוהר"י קולון שורש כ' וע"ע בשרש קי"ח שכתב דמכי' קוטמ'ו אע"פ שהוא לזמן ואינו אלא כעין שכירות מ"מ הרי הוא בכלל מכירה סתמא כדמשמע בהזהב גבי אונאה כו' הרי דבלשון ממכר סתמא גם שכירות במשמע וזהו שהשוו חכמים דין שכירות לדין מכירה לענין אונאה ולענין שהוא נקנה בכסף בשטר ובחזקה בפ' השואל יע"ש. וזה תימא היאך הביא ראיה מאונאה דלפי דברי התוס' הנז' אדרבא מהתם משמע איפכא דדוקא התם דאיכא ממכר יתירה הוא דאמרי' דשכירות ליומיה ממכר אבל למילי אחרינא איברא כי לפי מ"ש הריטב"א ז"ל שם בחי' בפ' הזהב וז"ל הא דאמרי' בפ"ב דע"ז כי שכירות לא קנייא התם לא קאמר אלא לענין שהבית אינו נקרא ביתו של שוכר אלא ביתו של משכיר או הפרה אינה קרויה כספו של כהן אבל מ"מ קנייה להשתמש בהם בזמן השכירות א"ן הכא מקרא יתירה דריש דכתיב ממכר לרבות מכר כל שהוא דלענין אונאה קרוי מכר תוס' עכ"ל הנה לפי תירוץ הראשון אין קושי' למוהריק"ו אמנם לא ידעתי אמאי לא נרגש מדברי התוס' וכדבריו לא יתכן תירוץ הרב בני חיי שתי' לדברי הראשונים שכתבנו לעיל וצ"ע:
**עוד** ראיתי למוהריק"ו ז"ל שם שכתב דמכירה קטומה מכירה גמורה היא אלא שהיא לזמן שהרי כל ימי משך קטומו רשאי המקבל לעשות במשכונות החנות כטוב בעיניו הן למוכרן הן ליתנם במתנה ואפי' לזורקם לאיבוד אם ירצה רק שיפרע למוכר החנות הסך שנתחייב לו בעבור הקוטמו ההוא ואין למוכ' על המשכונות ההם כי אם אחריותו עליהם או על תמורתם אבל גוף הממון בחזקת הלוקח ופשיטא שאע"ג שהקוטמו עתיד לצאת ממנו בכלות הזמן לא יגרע מלהיות מכר גמור כל אותו הזמן דאלת"ה המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג לא תקרא מכירה שהרי עתיד השדה להחזיר לבעליו בזמן היובל וא"כ בטלה כל מכירות שבתורה בזמן שהיובל נוהג עכ"ל ולא ידעתי מה דמיון מביא מההיא דבזמן שהיובל נוהג דהתם זביניה מעליא הוי ויובל אפקעתא דמלכא הוא כדאמרינן בפרק המקבל מציעא דק"ט ע"א משא"כ במכירת חנות קוטמו דכיון דאינו אלא לזמן הו"ל מכירה לפירות ולא מקרי מכירה סתמא ושוב ראיתי שכדברי מוהריק"ו הללו כתבו המרדכי בפרק האומנים סי' שנ"ז והגהות מיימוניות בפ"ה מה' שכירות לענין שכירות דחשיב כמכר ומצי השוכר להשכיר לאחר והביאו ראיה בשם מוהר"ם ממוכר בזמן שהיובל נוהג יע"ש והרב בני אהרן בתשו' ח"א ד"ב ע"א ד"ה ולענין תמה עליהם מההיא דפרק המקבל כמדובר ועוד תמה עליהם דמההיא דמוכר בזמן שהיובל נוהג אין ראיה לשוכר דיכול להשכיר דהתם מוכר גוף ופירות לזמן משא"כ בשוכר שאינו מוכר לו לגוף אלא לפירות יע"ש והאמת אתו כדאמרינן בפרק השולח גבי פלוגתא דר"י ור"ל גבי מוכר שדהו לפירות אי מביא וקורא אי קנין הפירות כקנין הגוף דמי ואמרי' דאזדו לטעמייהו דאפליגו ג"כ בלוקח שדה דמביא בכורים בזמן שהיובל נוהג דמביא וקורא ואמרי' דאצריכו תרוייהו דאי פליגי דוקא בזמן שהיובל נוהג הו"א דבהא דוקא קאמר ר"י דמביא וקורא משו' דכי קנחית אדעתא דגופיה קנחית ואפי' שהוא לזמן משא"כ במוכר לפירות דכי קנחית אדעתא דפירי דוקא נחית יע"ש:
**ושוב** ראיתי בחי' הרב בשיטה המקובצת לכתובות פרק אע"פ דכ"ב ע"א שכתב בשם הרמב"ן עלה דקתני בתוספתא במציעא השוכר שדה מחבירו ועמד השוכר והשכירה לאחר רשאי בע"ה שיאמר לו כו' עמד בע"ה ומכרה מחשבן עם בע"ה וכדרך שהאריס השני נהנה כך משלם לראשון וכתב ע"ז הרמב"ן והא דקתני בתוספתא במכירה כדרך שהאריס כו' דאלמא מכורה היא מעכשיו לגמרי ולוקח מוריד בה אריס דכיון דמשלם בע"ה לאריס מה הוא מפסיד ושמעינן מינה להאי פירושא דשכירות ושאלה וה"ה משכנתא באתרא דלא מסלקי לגופא קני ליה למילתיה ויכול הוא למכור זכותו וקונין ממנו בכס' ובשטר ובחזקה דהא קרינן ביה ביתו שלו לענין הקדש וכ"כ קצת הראשונים וכן במטלטלין שאולין או שכורין שואל מקדיש לפי טובת הנאה שבו ונותן ומתנה חלקו לאחרי' במשיכה והוא שיהא רשאי להשכיר וכדתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה והשואל ישלם לשוכר דאלמא משאיל הוא זכותו ואפי' רבי יוסי לא פליג אלא משום דכיון דגופא דמשאיל הוא היאך הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אבל זכותו דשוכר קנין הגוף הוא וסמך לדבר שדה מקנה בשעה שהיובל נוהג דאפי' למ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף הוא מקדישו ומוכרו עד שתחזור לרשותו ובעל שדה נמי מקדיש ומוכר כו' יע"ש הנה הרב ז"ל לא הביא ראיה גמורה ממוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג משו' דאיכא למימר ולמדחי כההיא דפ' המקבל דיובל אפקעת' דמלכא הוא ולא הביא מהתם אלא סמך בעלמא ודוק:
**והנה** מבואר יוצא מתוך דברי הרמב"ן הללו דאע"ג דהשוכר והשואל יש לו כח וזכות בגוף הקרקע או המטלטלין לענין השכורין לו דאם בא להשכירו מצי להשכיר זכותו שלו בדרכי הקניה מיהו אינו יכול להשכיר או להשאיל לאחרים אלא ברשות בע"ה ומבואר מדבריו דאע"פ דיש לו לשוכר להקנות זכותו לאחר ברשות בע"ה מ"מ אינו יכול לעשות סחורה ולהרויח באותו זכות שיש לו כיון דגוף הדבר הוא של בע"ה דמה"ט כתב הוא ז"ל דההיא דאמר ר"י גבי השוכר את הפרה ושאלו לאח' ומתה דתחזור הפרה לבעלי' הוא משום דכיון דגופה של פרה הוא של בע"ה אע"פ שהשוכר השאיל' ברשו' בע"ה כדאמרינן התם בפרק המפקיד אפ"ה כי מתה תחזור הפרה לבע"ה ולא לשואל לדעת ר"י דקי"ל כוותיה משום דלא נתן לו רשות אלא להשאילה ולא להרויח בה זה נראה כונת דבריו ז"ל ולפ"ז נראה דאין השוכר יכול להשכיר לאחר ביותר שכר ששכר לעצמו אפילו אם נתן לו רשות ואם עשה כן היתר הוא של בע"ה עד שימחול לו בפי' אף היתר ועיין להר"ן שם בכתובות פ' אע"פ שדקדק ג"כ מדברי התוספתא כדברי הרמב"ן דאף השוכר יכול להשכיר זכותו אלא שלא ביאר אם צריך רשות בע"ה או לא יע"ש ועיין עוד להר"ן ז"ל בפי' למ' נדרים ר"פ השותפין דמ"ו ע"ב ד"ה אביי אמר אפי' בבציר כו' ושם ד"ה ואם אין לו בהם תפיסת יד כו' יע"ש:
**והרב** ז"ל בפרק כיצד הרגל גבי ההיא סוגיא דדר בחצר חבירו כתב וז"ל ועוד אני אומר היכא שהמשכיר שכרה מבעליה בזול והוא שכרה לאחר ביוקר נחזי אנן אם לא היה רשאי לשוכרה לאחר כיון שהיו בני ביתו יותר מרובים של זה האחר שורת הדין נותנת שיתר מותר הדמים שהרויח לבע"ה דאיך יעשה זה סחורה בחנותו של חבירו כדאמרינן בפרק המפקיד דקי"ל כר"י דאמר גבי המשכיר פרתו של חבירו כו' תחזור לבעלים הראשונים כלומר שהבעלים הראשונים מקבלים הדמים ולא השוכר דכיצד יעשה השוכר סחורה בפרתו של חבירו ומיהו אם היה רשאי לשוכרה כגון שהתנה עמו הוא או שלא היו בני ביתו של זה האחר אשר שכרה לו מרובים ממנו נראה שהרויח למשכיר זה שהרי בשעה ששכרה לו בע"ה בסך זה ולא התנה עמו כלום הרי הדין מחיל ליה וכיון שהדין נותן שיכול להשכירה לאחר כדאמרן מה נשאר שיערער אי משום שקשה עליו מה שמרויח זה וכי מי לא עסקי' שאפילו היה מרויח השוכר עצמו שלא היה מוצא כ"כ בזול מאחר אפילו הכי שכרה לו בכך ומה לי ריוח זה ומה לי ריוח אחר ועוד דזה נהנה וזה אינו חסר ולא דמי לפרה דר"י שאין השוכר רשאי להשכיר וכ"ש להשאיל כנ"ל:
**וראיתי** להרב בני אהרן ד"ב ע"ב שכתב וז"ל הן אמת שדברי הנ"י הם מגומגמים דמ"ש נדון זה מההיא דפרה דר"י דאי מפני שיכול להשכיר' לאחרים גם שם מיירי שיכול להשכיר הפרה לאחר וקנויה לו כל ימי השכירות וראיתי להתוס' שם בפרק המפקיד עלה ל"ה שכתבו דטעמו דר"י משום דסבר דשוכר לא קני לה אלא בשבועה ומשכיר יאמר לו דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ולפ"ז כתבו דאם המשאיל עצמו היה שם בשעה שמתה ביד שואל מודה ר"י דשוכר קני לה דהשתא אין השוכר צריך לעשות כלום וא"כ גם בנ"ד דאין השוכר צריך לעשות כלום במה יקנה המשכיר הראשונים אין לו כלום אבל הרא"ש כתב שם שטעמו משום דחשיב שוכר כאלו השאילה לאחר בשליחו' המשכיר הילכך דין המשכיר עם השואל עכ"ל. ולטעם זה הסכים ה"ה בפ"א מה' שכירות וגם הנ"י נראה שמסכים לטעם זה שכתב שם וז"ל תחזור הפרה לבעלי' הראשונים דס"ל לר"י דשואל שומר דבעלים חשבינן ליה ונכנס תחתיו דשוכר ולא מצי אמר ליה לאו בע"ד דידי את ולא שייך הכא שבועה כלל דהכא מיירי שאנו יודעים שמתה והשואל נמי מודה שמתה כדרכה דאי לא ידעינן שמתה אלא מפי השואל יש לו לישבע שאינה ברשותו עכ"ל : נראה מדבריו שמסכים לטעמו של הרא"ש ז"ל וכיון שכן קשה מ"ש נ"ד מההיא דפרה ומה שנ"ל בזה דדעת הרב דשם בגמ' הקשו בהא דאיך השכיר שוכר זה פרה זו והא קי"ל שומר שמסר לשומר חייב ותירצו בשנתנו לו הבעלי' רשות וא"כ אפוא יש חילוק גדול ביניהם דבשלמא התם אינו יכול להשכירה לאחר אם לא נתנו הבעלים רשות וכיון שכן נמצא שאינו שלו אמנם בנ"ד שיכול להשכירה בלא רשות המשכיר הוי שלו וק"ל עכ"ל הרב בני אהרן ז"ל יע"ש:
**ולא** זכיתי להבין תירוצו שתירץ לדברי הנ"י ז"ל דהתירוץ שהיה רוצה לתרץ ע"פי דברי התוס' ק' דהעיקר חסר מדברי הנ"י ולתירוץ הב' קשה שהרי בנדון הנ"י נמי כל שאין לו רשות להשכיר כגון שבני ביתו של השוכר מרובים הם אם נתן לו רשות המשכיר להשכירו לאחרים אפי' שהם מרובים כששכרה להם ביוקר לפי דבריו ז"ל הדין נותן שיהיה השכר למשכיר הא' דומיא דפרה דר"י ואלו מדברי הנ"י ז"ל מבואר דכל דהתנה עם המשכיר להשכירה לאחרים מרובים השכר הוא של השוכר שזה הפך ההיא דר"י ושוב ראיתי להרב מח"א ז"ל ה' שכירות סי' י"ט ד"כ ע"א תמה על הרב"א ז"ל בזה יע"ש:
**ומ"מ** לעיקר קושיית הרב בדברי הנ"י נלע"ד דלא קשיא דדעת הרב ז"ל הוא דלמאי דקי"ל כרבא דטעמא דשומר שמסר לשומר דחייב אינו אלא משום טעמא דמצי א"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ולא משום טעמא דאביי דאמר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר משום דכיון דמסרו לבן דעת אין כאן קפידה וליכא שום פשיעה ולפו' האי טעמא דרבא מבואר דכל היכא דהשומר הראשון יכול לישבע כדקתני מתני' א"נ כל היכא דלא בעי שבועה תו ליכא למחייביה לשומר מעתה אין צורך לאוקומי מתני' בשנתן בע"ה רשות דאפילו לא נתן לו רשות נמי שפיר קתני במתני' דלת"ק נשבע שוכר ונפטר כיון דלא פשע אלא איסורא הוא דעבד שהשאילו שלא מדעת בעלים והשואל ישלם לשוכר ולר"י אע"ג דלא מיחייב שוכר משום פשיעה שמסרו לשואל שהרי מסרו לבן דעת מיהו כיון דהשאילו של"מ השוכר הריוח הוא לבעל הפרה כיון דגופה דידיה ואיך יעשה הלה סחורה בפרתו של חבירו ואע"ג דמדאביי נשמע דאפילו נתן לו רשות בע"ה מיחייב לר"י מטעמא דאיך יעשה סחורה בפרתו ש"ח מ"מ כיון דלרבא אין הכרח לאוקומי מתני' בשנתן לו רשות בע"ה א"כ ליכא נמי הכרח לומר דלר"י אפי' נתן לו רשות בע"ה הריוח לבע"ה אלא כל שנתן לו רשות ודאי הריוח לשוכר והן הן דבי הנ"י ז"ל ועיין בש"מ להרב שם בפרק המפקיד דל"ו ע"ב ד"ה והשואל ישלם לשוכר שכתב כן בהדיא דלרבא דהלכתא כוותיה מתניתין אתייא כפשטא ואין צורך לאוקומי בשנתן לו רשות בע"ה להשאילו יע"ש ועיין להרב נ"מ דקע"ו ע"א וע"ב:
**ולענין** הלכה כתב הרב"א שם דאף על גב דלדעת הרמב"ם בפ"ה מה' שכירות והר"מ שהביא המרדכי והגהות מיימוניות להרשב"א בת' סי' אלף נ"ב ואלף קמ"ה ס"ל דהשוכר יכול להשאיל ולהשכיר ביתו לאחרים כיע"ש מ"מ הרב בעל העיטור באות שכירות עלה ל"א ע"ג כתב הפך דבריהם גבי ההיא דר"ג וזקנים שהיו באים בספינה ואמר ר"ג עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וכתב הרב וז"ל ור"י ששכרה לראב"ע כשנתן לו רשות דהא קי"ל אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר אא"כ נתנו הבעלים רשות עכ"ל. הרי דסובר ז"ל דאף בקרקע אמרו אין השוכר רשאי להשכיר וזו היא סברת הראב"ד בפ"ה מה' שכירות אלא דהראב"ד לא אמרה רק במקום שיש לחוש לקלקול שכ"כ שיש בני אדם מחריבים הבית בדירתם אמנם באותו מעשה דר"ג וזקנים מודעת זאת דלא היה שם שום קלקול ואפ"ה כתב הר"ב העיטור דלא השכירה ר"י לראב"ע אלא מפני שנתן ר"ג רשות ואפשר לומר דס"ל ז"ל דל"פ רבנן ועיין עכ"ל הרב"א בד"ב ע"א. ובדף ו' ע"ד חזר וכתב דדעת הריטב"א ורבו כדע' הראב"ד שכתב בפ' השוכר דע"ט ע"ב הובאו דבריו בש"מ דקע"ג ע"ב כתב וז"ל ומכאן הביא ראיה הרמב"ם שהשוכר בית מחברו יכול להשכירה לאחר שאנשי ביתו כמנין אנשי ביתו דליכא משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר דהשוכר הא' השכיר ספינה זו לאחרים ומפני שהפועלים שם ואין בו משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היה רשות בידו ה"נ ל"ש ואין מכאן ראיה של כלום כי בכאן בעל הספינה חזר והשכירה לשני ודינו של רבינו אמור כשהאנשים שוים שאין כל דירות בני אדם בבתים שוים עכ"ל:
**ומעתה** יש לנו הרא"ם והר"ב העיטור ורבו של הריטב"א והריטב"א מסכימים לדעת אחד שהשוכר בית מחבירו אינו רשאי להשכירה לאחר ובכן כתב שם בד"ב ע"ד דיכול לומר קי"ל כראב"ד ודעימיה והעמד קרקע בחזקתו ואע"פ שמהרשד"ם ח"מ סי' תט"ו וסי' רצ"ו והרב מהרש"ק בח"א סי' פ"ד דקי"ב פסקו כרבינו ודעימיה וכדברי הנמקי בפ' כיצד הרגל גבי ההיא סוגייא דדר בחצר חבירו שלא מדעתו אפשר שאם היו רואים סברת הר"ב העיטור ודעימיה לא היו פוסקים כן וכתב עוד שהרב מהרש"ך כתב לחלק בין שכירות בית לחנות דבחנות גם הראב"ד ודעימיה יודו ולע"ד אינו מוכרח ומה גם ממקום שהבאתי להר"ב העיטור לא שייך וברור הוא וכתב עוד ששמע מפה קדוש להר"ב מוטאל שהרב מוהר"ש הלוי השכיר חנות להרב דון תם בן יחייא באלף לבנים. והרב הנז' השכירה לאחר באלף ות"ק. והרב מוהרר"ש תבע ממנו יתר השכירות והסכימו עמו הרב מהר"ד ן' שושן והרב מהר"ד נחמיאש אבל הרב מוהרש"ך נחלק עליהם וכפי הנר' סברת אלו האחרונים היתה בטענת קי"ל וכיון שכן היה ראוי לומר מאחר שנחלקו אלו האחרונים יחלוקו אבל מי ישמע לי הדבר הזה אחר שדברי הרב מהרשד"ם והרב מהרש"ך עוטרי' עלינו רבנן דפקיע שמייהו והמה בכתובים ועכ"ז נ"ל דאם תפס המשכיר הראשון יתר השכירות אין מוציאין מידו זה מה שנ"ל בזה ואפשר דאף גם זאת לא יועיל במקום זה שהרי קרקע בחזקת בעליה עומדת וחשוב כתפס ועכ"ז אמרו דהמותר הוי לשוכר ודוק עכ"ל:
**הנה** מדבריו ז"ל נר' דאפי' השכירה השוכר לאחר בשיעור דמי השכירות ששכרה הוא עצמו מבע"ה אפ"ה [יכול] השוכר הראשון להוציאו מהבית בטענת קי"ל כהראב"ד ודעימיה ודמי השכירות של זה הב' כשלא יצא מהבית הם של השוכר הראשון שאע"פ שכתב בד"ב סע"א וז"ל אחרי הודיע אלהים אותנו את כל זאת כיון שיש מחלוקת אם יכול להשכירה לאחר או לא יש לנו לומר דיי שנפסוק כסברת הרמב"ם כשמשכירה באותו ערך ששכרה ממנו אמנם בנ"ד שהשכירה ביותר יכול לומר ראובן קי"ל כהראב"ד ודעימיה לפחות לדבר הזה שלא יעשה סחורה בחנותו של חבירו כו' יע"ש ומשמע לכאורה מדברים אלו דבשלא השכירה ביותר מדמי השכירות א"י לומר קי"ל כהראב"ד ודעימיה יע"ש. מ"מ כבר חזר וכתב הוא עצמו בד"ז ע"א על מה שהשיג עליו בזה הר"מ קלעי שם ד"ד ע"ד ד"ה ועמ"ש די לנו כו' יש לדון בזה בשני עניינים חדא מנ"ל לפסוק כהרמב"ם וסיעתו כיון שהראב"ד ודעימיה סוברים שא"י להשכירה שבכל ספק אוקמינן ארעא בחזקת מריה קמא ובהדיא כתב הרמב"ם בפ"ז בקצת ספק' שבין משכי' לשוכר שהדין עם המשכיר שקרקע בחזקת בעליה עומדת וכיון שכן למה לא יאמר המשכיר קי"ל כהראב"ד וסיעתו דא"י להשכירה לאחר כו'. ועוד אם נאמר שהשוכר נקרא מוחזק בנ"ד א"כ אפי' כשמשכירה ביותר דלהרמב"ם אין חילוק אם משכירה ביותר או בשוה לפי מ"ש כת"ר בתחילה אלא שאח"כ כתבת דאפי' להרמב"ם כשהשכירה ביותר א"י כו' עכ"ל. ולזה חזר הרב"א בד"ז ע"א וכתב לזה אני אומר אפריון נמטייה ומי לא ידע בכל אלה וגם אני העירותיהו בצדק אמנם בלפנים משורת הדין ולרווחא דמילתא כתבתי הגם שנרצה להורות ולעשו' מעשה נגד הראב"ד בזה יש לפסוק כדעתו ז"ל עכ"ל הרי שהודה שלפי שורת הדין אפילו להשכירה בשוה יכול המשכיר לומר קי"ל כהראב"ד ודעימיה וברור:
**ומיהו** לענין הלכה כבר כתב שם בד"ה רע"ב מהר"ם קלעי ז"ל שהדין עם מוהרשד"ם ומוהרש"ך שפסקו כהרמב"ם ודעימיה וטעם שלהם דהא אמרי' שמפני היותו המשכיר בעל הקרקע הוא נקרא מוחזק לא ברירא כולי האי כיון דקי"ל שכירות ליומיה ממכר והספק שהוא מחלוקת הרמב"ם והראב"ד אינו בגוף השכירות מיניה דנימא למשכיר אוקי בחזקת דמשכיר אלא הספק הוא אם יש כח לשוכר להשכיר או לא מש"ה שפיר מצינן לפסוק כהרמב"ם וסיעתו שהם רבים ויכול להשכיר עכ"ל. והרב"א שם ד"ז ע"א ד"ה עוד כתב ומ"ש בשם הרבנים וכתב שחילוק הטעם הזה שכתב הרמ"ק ז"ל היא תורה חדשה שכאן נקרא השוכר מוחזק אבל בתשו' מוהרשד"ם סי' ט' מצאתי סיוע לדבריו ועיין מוהר"ם מפדואה סי' ט"ל עכ"ל:
**ואני** חפשתי בתשו' מוהרשד"ם ולא מצאתי שכתב שם כדברי הרב"א דכל כה"ג שהס' הוא אם יכול להשכיר או לא דמוקמינן ארעא בחזקת השוכר דשם באותה תשובה לא מיירי הרב בזה הענין אלא מיירי אם השוכר מוחזק שלא לבטל השכירות מחמת ספק אונס שאירע למשכיר וכתב דודאי השוכר מוחזק כדברי תשובת הרשב"א יע"ש. ואולי ט"ס נפל בדברי הרב"א וציין תשו' אחרת למוהרשד"ם לא ידענו איה מקומה. ועיין בדברי הרב פמ"א בח"א סי' א' ושם סי' ג' שדעתו דלא כמוהרשד"ם בתשו' זו וכמ"ש הוא עצמו שם סס"ג דלדידיה מש' ליה דכל שיש ס' אונס למשכיר אם יוכל לבטל השכירות או לא אוקמינן ארעא בחזקת המשכיר יע"ש:
**ודע** דמלבד סברת הר"ב העיטור שכתב הרב"א בתשו' הנז"ל דס"ל דאפי' בקרקע אין השוכר רשאי להשכיר בלי רשות בעל הקרקע עוד מצאתי כן בשיטה לא נודע למי במ' קידושין דכ"ז עלה דההיא מתני' דמ"ב דר"ג ור"י דמייתי הש"ס התם שכתב וז"ל סיפא דמתני' עשור אחר שאני עתיד למוד נתון לראב"ע ומקומו מושכר לו ואע"ג דאין השוכר רשאי להשכיר הכא בפני ר"ג הוה והוה ניחא ליה ואיכא דפשיט מהכא מי ששכר קרקע ומשכירו לאחר כגון שנתן לו רשות המשכיר להשכיר מצי לאקנויי ליה מטלטלין אגב שכירות הקרקע אע"ג דלדידי' נמי לית ליה בהאי קרקע אלא שכירות בעלמא. וי"ל לא עדיפי מטלטלין מקרקע גופיה ואי קרקע גופיה לא קני היכי קני להו למטלטלין לגמרי ושאני הכא שלא הוצרך להקנו' ר"י לראב"ע אלא טובת הנאה יע"ש ועיין בתשו' הרשב"א סי' תתקל"ד ובהר"ב המפה סי' ר"ב ס"א דנראה דאיכא דפשי' שכתב הוא הרשב"א יע"ש : והרב מח"א בה' שכירות ד"פ ע"א העלה לענין הלכה דכשהשכיר הבית לאחרים שהם כשיעור אנשי ביתו ובשיוויה ונכנס השכירות ביד השוכר לא מפקינן מיניה דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר אמנם אם השכירה ביותר משוייו או בשויו ולאנשים מרובים מפקינן מידיה המותר ונותנים למשכיר הראשון מטעמא דאין אדם עושה סחורה בפרתו ש"ח :
**ודע** דמוהרשד"ם בסי' רצ"ג ורצ"ד נחלק עם מוהר"י אדרבי בסי' שכ"ו ושכ"ח במי שהשכיר ביתו לזמן מוגבל והתנה עם הלוקח דכשירצה המשכיר לתת לשוכר כך וכך מעות ינכה משכירותו כ"וכ זמן מזמן המוגבל ואם לא יתן לא ינכה והאמין המשכיר לשוכר ואח"כ מת השוכר ובא המשכיר להוציא הבית מרשות היתומי' באומרו שכבר קיים תנאו והחזיר לאביהם המעות שהתנה לתת לו ובזה זמן השכירות מנוכה מזמן המוגבל שכבר נשלם שדעת מהרשד"ם ז"ל לומר שכיון שיש כאן תנאי על זמן המוגבל לנכות מגבולו אתרע כח השכירות של השוכר וכשיש ספק אם קיים התנאי המשכיר או לא קיים התנאי אוקמינן ארעא בחזקת המשכי' ועל היתומים להביא ראיה שלא קיים התנאי. אמנם מהר"י אדרבי ז"ל בסי' הנז' סבור דהתנאי לא מעלה ומוריד להריע כחו של שוכר שהשכירו בפי' לזמן מוגבל עד שיברר המשכיר שקיים התנאי וכל שלא בירר שקיים התנאי קרקע בחזקת השוכר קיימא כמו שכתוב בשטר שהשכירו לזמן המוגבל ופלוגתייהו תלוי בתשו' הרשב"א ח"א סי' תתקע"ב שכתב דכשיש שטר מכירה סתם ועדים מעידים ע"פ שהיו תנאי במכירה אמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי קרקע בחזקת הלוקח כיון דלדברי שתי הכיתות שמכרו ללוקח והשתא הרשד"ם סובר דדוקא בכה"ג דליכא תנאי לדברי הכל אלא בהא פליגי אם היו תנאי או לא משו"ה הוא דכתב הרשב"א דאוקי ארעא בחזקת הלוקח אבל אם היה כאן תנאי דאפליגו העדים בקיום התנאי אף הרשב"א מודה דמוקמינן ארעא בחזקת המוכר ובהכי ניחא ג"כ דלא תיקשי אתשובת הרשב"א ההיא דס"פ השואל דק"ג ע"א נבי ההוא עובדא ההוא דאגר ביתא לחבריה לי' שנים וכתוב בסתם סתמא וא"ל ללוקח נקיטת ה' שנים דאמרינן אוקי ארעא בחזקת בעלים דהתם עיקר פלוגתייהו הוא בעיקר השכירות אי שכרו לזמן זה שאומ' הלוקח או לא והו"ל כמו נדון הרשב"א ביש תנאי במכר או בשכירות והורע כחו של לוקח או של שוכר בזה וכשיש ספק אח"ך בקיו' התנאי על הלוקח להביא ראיה:
**אמנם** מוהר"י אדרבי ז"ל ס"ל דאפי' היה שם תנאי לא בשביל זה הורע כחו של לוקח כל שהמכר ברור ויש ספק בקיום התנאי שבא לבטל המכר וההיא דפ' השואל שאני שהספק הוא בעיקר השכירות אם שכרו לזמן שאומר הלוקח או לא ואין כאן מכר ברור:
**וראיתי** להרב בני שמואל בביאור לטח"מ סי' מ"ו דע"ו ע"ג הביא ראיה לדברי מהרשד"ם ממ"ש ה"ה ז"ל פ"ח מה' גירושין גבי נתינה בע"כ שהביא תרי לישני דמייתי הש"ס שהביא דעת מי שפסק שהדבר ס' כמאן הלכתא וגיטין וקדושין הוי ס' מקודשת ומגורשת ובממונ' אי ארעא היא קיימא בחזקת מריה קמא ולא חולק עליה' ה"ה אלא משו' דסובר כרבינו האיי שפסק כלישנ' בתרא ואם היה הדבר ספק היה מודה לדבריהם יע"ש וכ"כ הר"ן בגיטין פרק מי שאחזו בדברי ה"ה ז"ל יע"ש: הרי שנראה מדבריהם כדברי מהרשד"ם ז"ל דאי לא נמצא הרשב"א חולק על ה"ה והר"ן ז"ל הללו יע"ש והרב פמ"א בח"א ס"ב בתשו' להרב חסדאי ד"ד סע"ד הביא דברי מהר"ש חיון והוסיף הוא ז"ל להביא ראיה לדברי הרשד"ם מאותה שאמרו בפרק מי שמת דקנ"ב ע"ב גבי שטר מתנה דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא כתיב בה ומגו מרעיה אפטר לבית עולמיה ואמר דנכסי' בחזקת היורשים דאיהו מריה קמא ובשלמא לדעת מהרשד"ם ניחא דהתם נמי דינן דהיא מתנת ש"מ הו"ל כמתנה ע"מ שימות מאותו חולי ואתרע כח המקבל אבל לדעת מהרי"א ז"ל כיון דהמתנה ברורה וספק אי אתקיים הול"ל דנכסים בחזקת המקבל ועוד הוסיף להביא לדעת מהרי"א ראיה מדברי תשו' הרשב"א בסי' תקנ"ו לדחות דברי מהרי"א יע"ש:
**ולעד"ן** ליישב בין עיקר ראיות הרש"ח ובין ראיות הר"ח דודאי אף מוהרי"א אזיל ומודה דכל דאיכא תנאי בעיקר המתנה הורע כח המקבל כדעת מוהרשד"ם מיהו ס"ל ז"ל דדוקא כשמעשה התנאי וקיומו הוא בא לקיים עיקר המתנה אז ודאי כל דליכא ראיה שנתקיים מעשה התנאי אין כאן מתנה שהרי תלה עיקר המתנה בקיום אותו מעשה וכנדון ה"ה והר"ן ז"ל שתלה המתנה במעשה נתינת מאתים זוז ואם יתן יהיה המתנה קיימת ואם לא יתן הרי היא בטלה מעכשיו הילכך כל דליכא ראיה שנתן המאתים זוז כדינו אין כאן מתנה וכן בנדון הגמ' דפרק מי שמת שכדי שיהיה מתנת הש"מ קיימת מעיקרא צריך שיהיה ידוע שנפטר מדי מרעיה ואי לא אין כאן מתנה ובטלה היא ממילא. אמנם בנדון דאפליגו הרשד"ם ומוהרי"א הוא להפך דמעשה התנאי וקיומו לא בא לקיים המתנה אלא לבטל המתנה שאם לא יתקיים מעשה התנאי דהיינו נתינת הד' זהובים אז תהיה המתנה בטלה הילכך צריך המוכר להביא ראיה שקיים התנאי וביטל המתנה דאי לא הרי המתנה קיימת ממילא ואין כח בידו לבטלה באומרו שקיים המעשה וביטל התנאי ודוק וכעין זה כתב הר"ן בפרק מי שאחזו בהדיא עלה דהאי מתני' שתתני מאתים זוז ואמרו בגמ' והיא תתן כו' כתב וז"ל והמחוור שבדברים אלו דבתנאי שבידה והוא בשב ואל תעשה לא חיישינן שמא תעבור עליו אבל אם הוא בק"ע חוששין שמא לא תקיימנו דכל תנאי שהוא תלוי ביד אחרים בין שהוא בק"ע בין שהוא בשב ואל תעשה חוששין שמא לא יתקיים ולפ"ז משמע דהאומר לחבירו הרי אני נותן לך כ"וכ ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו וכבר רמז הרב בני שמואל ז"ל שם לדברי הר"ן בסוף לשונו שכתב וז"ל ועכ"ז עדיין צריך אני לעמוד בדברי הר"ן בפ' מי שאחזו גבי האי מתני' דה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז שכת' הר"ן ז"ל בסוף הלשון והמחוור שבדברים אלו עכ"ל הר"ב שמואל ז"ל:
**ודע** שחילוק זה שחילקנו נראה נכון בטעמו אמנם ראיתי להרב לחם רב סי' קמ"ט ד"מ ע"ב דנראה שחולק ע"ז שכתב וז"ל הצד הג' לבטל מכירה זו משום דאפי' דנימא דהמכירה קיימת ע"ת שלא יפרע לו ראובן תוך שמונה שנים דילמא פרע לו ראובן ונתבטלה המכירה אע"ג דהר"ן כתב בפ' מי שאחזו וז"ל ולפ"ז משמ' דהאומר לחבירו אני נותן לך כ"וכ ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמר ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו ע"כ. ואם כן משמע לכאורה בנדון דידן דלבטל המכירה צריך קיום מעשה שיפרע המעות אם כן עליו להביא ראיה שקיים המעשה שכל זמן שלא הביא ראיה המכירה לא היא דהר"ן ז"ל כתב שם דהיינו דוקא כשהתנאי תלוי ביד המקבל : אבל כשהתנאי תלוי ביד אחרים או ביד הנותן לא שהרי באם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש חיישי' שמא יבא דלא שרייא לאינסובי ואפי' לאחר י"ב חדש אלא צריך שיאמנינה שלא בא ואפי' להרמב"ם דסובר בפ"ט מה' גרושין דלאחר י"ב חדש שרייא הא יהיב טעמא שאין דרך בני אדם לבא בצינעה : אבל בנ"ד אמרי' ודאי שדרך ב"א לתבוע מעות ע"י שליח ולפרוע מה שהן חייבים וא"כ חיישינן שמא פרע כי היכי דחיישינן התם גבי גט שמא בא דהא הר"ן ז"ל מדמי להו אהדדי וכי תימא הא אית לן חזקה אין אדם פורע ת"ז וכיון שמת זמן הרבה קודם השלמת הח' שנים לא אמרי' שמא פרע כיון דעדיין יש לו זמן הא לאו מילתא דאין זה פירעון חוב אלא שרוצה לבדוק חזקתו מיד הקונה אותה וכדי שתחזור חזקתו אליו ממהר לפרוע כל מה שיוכל א"כ מן הצד הזה יש לנו לבטלה הא נמי לא ברירא לי דכתו' שם מינכר כו' בנאמנות כו' א"כ הרי המכירה מסודרת בכל חזוקי סופר וגם נאמנות שנותן לקונה וכיון שנתן לו נאמנות נאמר דיועיל לזה דכל זמן שיאמר שלא נפרע שיהא נאמן על כך דאל"כ למאי האמינו ואפי' שיהא צד אחר שתוכל לומר שהאמינו לצד ההוא כיון שכתוב נאמנות כו' ר"ל נאמנות כסתם המורגל בכל השטרות נאמר דמועיל לכל הטענות וראיתי להרב מו"ר ז"ל שכתב בתשו' דכשכתוב בשטר בנאמנות כו' נותנים כל הנאמנות גמורה כו' לו ולב"כ עליו ועל ב"כ כשני עדים כשרים כדרך הנאמנות הנהוג לכתוב בשטרות היותר מקויים והיותר חזק דהכי כתבו סתם וכתב כו' לעשות נאמנו' כו' מאושר ומקויים ועוד דבנ"ד כתוב מסודר כו' דהיינו מסודר בכל חזוקי סופר נאמר שהוא נאמנות סתמי' כולל לכל הדברים וא"כ אין לבטל המכירה מן הצד הזה עכ"ל הרי שכתב דכל שקיום מעשה התנאי תלוי ביד הנותן או אחר אין חילוק בין שהוא בק"ע לשב ואל"ת ולעולם תלינן שקיים התנאי הנותן לבטל מעשה המכר או המתנה הפך מה שכתבנו ליישב דעת מוהרי"א ואולם אע"פ שהרב הנז' כתב כן אפשר דהוא ז"ל הולך בשיטת רבו מוהרשד"ם ז"ל אמנם לדעת מוהרי"א ז"ל יש לחלק כדכתיבנ' דאפי' בנותן עצמו או אחרים כל שצריך לעשות מעשה לבטל המכירה צריך להביא ראיה שקיים מעשה התנאי כדי שיבטל המכר או המתנה דלא אתי ס' קיום התנאי ומבטל ודאי המכירה והראיה שהביא הרב לח"ר מדברי הר"ן מההיא דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש דחיישינן שמא בא לא מכרעא דאפשר דבגיטין דוקא שהוא מידי דאיסורא חיישינן שמא בא אבל לענין ממונא איכא למימר דלא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ומ"ש דהר"ן ז"ל מדמי להו אהדדי הנה הר"ן ז"ל לא דימה להו אהדדי אלא לענין מ"ש דלהמקבל להביא ראיה דלאו משום חשש ספק אתינן עלה אלא דדינא הכי הוא הילכך אין מקום לחלק בין גיטין וקדושי' לממונות אבל בההיא דאם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש דחיישינן שמא בא ומספק הגט פסול ולא בטלו דאורייתא ודאי דיש לחלק בין גט לממון וכאותה שכתבו ה"ה והר"ן ז"ל וכתבנו דברי' לעיל בההיא דנתינה בע"כ אי שמה נתינה בשם יש מי שפוסק דיש חילוק בין ממון לגט וקידושין ותמהני על הלח"ר שלא עלה לחלק בהכי וכעת צ"ע :
**והרב** מ"ל בפט"ו מה' טוען הי"א בתשו' אשר לו שם על דברי תשו' הרב פמ"א בח"ב סי' פ"ג כתב שם דס"ז ע"ב ד"ה ונחזור לעניינינו כתב וז"ל ועדיין יש להסתפק בענין זה דאפשר דהרשב"א לא כתב כן אלא בנ"ד ששנים אומרים היה כאן תנאי וב' אומרים לא היה ודכוותא גבי ספקא דדינא אם זה חשוב תנאי או לא חשוב תנאי אבל אם נפל הספק בקיום התנאי כגון שהתנאי מוסכם בין הכיתות אלא דבקיומו נחלקו דב' אומרי' נתקיים וב' אומרים לא נתקיים וכה"ג שכולם מודים בעיקר התנאי אלא שבקיומו נחלקו אפשר דאף לדעת הרשב"א יד המקבל על התחתונה כיון שע"כ יש כאן תנאי ומינה בספיקא דדינא ויש ללמוד דבר זה מההיא דכתב הר"ן בפ' מי שאחזו כו' על המקבל לברר שקיים תנאו כו' אע"ג דמידי ספיקא לא נפקא ואפשר שקיים תנאו והו"לל לפי סברת הרשב"א כיון דיש כאן נתינה ודאי והספק בתנאי אין ודאי נתינה מוציא מידי ספק תנאי אלא טעמ' דמילתא דכמו שיש ודאי נתינה יש כאן ודאי תנאי דהספק הוא אם נתקיים התנאי משא"כ בנדון הרשב"א שהספק הוא בעיקר התנאי אם יש כאן תנאי או לא ואפשר לדחות דשאני התם שהיה בידו לברר ולקיים התנאי בפני עדים וכיון שלא בירר אתרע מילתא ולא חשיב ספק אבל מדברי הראנ"ח בתשו' הנז' נראה דיש הוכחה בין ספק אם היה שם תנאי מעיקרא לספק הבא על קיום התנאי אם נתקיים או לא עכ"ל :
**ואין** ס' דאשתמיט מיניה מחלוקת מהרשד"ם ומוהרי"א ז"ל דאפליגו בהך סברא שנסתפק הרב ז"ל דלדעת מוהרשד"ם ז"ל לא אמרה הרב ז"ל אלא כשנחלקו בעיקר התנאי לא בקיומו ואפילו שקיום התנאי בא לבטל המכירה וכ"ש כשתלוי קיומו של המתנה בקיום התנאי וחיישינן שלא קיים ואוקי ארעא אחזקתיה ולדעת מוהרי"א אף בכה"ג אמרה הרב למילתיה ולפי מ"ש אנן יד עניי אף מוהרי"א לא אמרה אלא כשקיום התנאי הוא בא לבטל מעשה המכירה והמתנה כנדון מוהרי"א אז דוקא הוא דאמר הרב לסברה זו דאפי' נחלקו בקיומו של תנאי קרקע בחזקת הלוקח קאי אבל כשקיום המתנה תלוי בקיום מעשה התנאי כההיא דנדון הר"ן ז"ל ע"מ שתתני מאתים זוז אף מוהרי"א אזיל ומודה דכשנחלקו בקיום התנאי הו"ל כנחלקו בעיקר המתנה וקרקע בחזקת בעליה עומדת והי"ל להרב מ"ל לומר דבהא נחלקו מוהרשד"ם ומוהרי"א דכשהתנאי בקיומו לבטל המכירה אז למוהרי"א אין חילוק בין נחלקו בעיקר התנאי לקיום התנאי דלעולם קרקע בחזקת הלוקח קאי דאין ספק התנאי או ספ' קיומו מבטלים המכר או המתנה עד שיברר בראיה ברורה ולדעת מהרשד"ם יש חילוק בין ספק בעיקר התנאי כנדון הרשב"א דאז לא אתי ס' אם יש כאן תנאי ומבטל מעשה המכר לכשיש ספק בקיום התנאי דאז תלינן שנתקיים התנאי ונתבטל המכר כיון דיש כאן ודאי תנאי : מיהו לדעת שניהם נראה דאם קיום התנאי בא לקיים מעשה המכירה או המתנה אז ודאי דכל דאיכא ס' בין בעיקר התנאי או בקיומו דיד הלוקח על התחתונה וכדברי הר"ן בפרק מי שאחזו גבי תנאי שהוא בק"ע וזה ברור ועיין בספר חשק שלמה סימן כ"ט הגב"י אות ל"ה שהביא דברי המ"ל ז"ל הללו וכתב דבהא אפליגו רשד"ם ומהרי"א ז"ל יע"ש : ולא כתב כל הצורך דע"כ לא אפליגו מהרשד"ם ומהרי"א אלא כשהתנאי בקיומו הוא בא לבטל המכר והמתנה אבל כשבא לקיים המכר או המתנה לכ"ע יש חילוק בין ס' בעיקר התנאי לס' בקיומו כדברי הרב מש"ל וכמדובר :
**ודע** דהרב פמ"א בסי"א וס"ג כתב דכשיש ספק אם דעת המוכר או הנותן היה למכור אף על דעת שיארע אונס או לא מכר או נתן אלא כשלא יהיה אונס דזה חשיב כמו כשיש ספק בעיקר המכירה אם מכר או נתן או לא דמוקמינן ארעא בחזקת מריה קמא וכתב בסי' ג' דהרשד"ם בסי' ש' חולק בזה וגם מדברי הרב חסדאי הכהן שם סימן ג' מבואר דס"ל דזה הוי כספק בעיקר התנאי דאז לכ"ע בחזקת הלוקח קאי יע"ש:


###### Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring 7:6:1
[Shorshei HaYam on Mishneh Torah, Hiring 7:6:1](https://torahapp.org/share/book/Shorshei%20HaYam%20on%20Mishneh%20Torah%2C%20Hiring/r/7:6:1)

**אכלה**
**השוכר או הממשכן ג' שנים וכבש השטר ואמר לה' שנים יש לי פירות ובעל הקרקע אומר ג' כו' השוכר נאמן שאלו רצה אמר לקוח הוא בידי כו'.** הכי איתא בפרק המקבל מלוה אומר ה' לוה אומר ג' א"ל אייתי שטרך א"ל שטרא אירכס מלוה נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי כו' והנה מדברי ר"י הללו למד ממנו הר"ב התרומות והביא דבריו מרן בש"ע סימן ע"ב סמ"ב דהמחזיק בקרקע וטוען כי במשכונה ירד והיה לו שטר ממאה דינרים והשטר אבד והלה טוען שלא היה כ"א מחמשים כו' אם החזיק בה שלשה שנים נאמן מלוה בשבועת היסת ושקיל מאה כו' ועיין להרב בה"ת בשער מ"ט ח"ו ס"ג כתב וז"ל אבל אם החזיק בו ג"ש איכא מ"ד דמהימן בלא שבועה ולדידן נאמן ובשבועה כיון דאי טעין לקוח הוא בידי משתבע היסת ה"נ משתבע היסת דלא אמרינן מגו לאפטורי משבו' ולפיכך נשבע המלוה היסת דלא דמי לשאר משכון כדאיתא בעובדא דרבה ב"ש שכתבו בשער י"ד כו' והקשה הרב גד"ת ז"ל דמה ענין לזה בדין מיגו לאפטורי משבועה כו' דהכא כי אי נמי טעין לקוח לא מפטר בלא שבועת היסת פשיטא דהשתא נמי דטעון שהוא ממושכן במנה לא סגי בלא אותה שבועה ואפילו למ"ד בעלמא דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה מודה הכא דמשתבע היסת ואולי יש כאן איזה טעות עכ"ל:
**ולקע"ד** חסר מלת ועוד מדברי ב"הת וכצ"ל ועוד דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' וכונתו מבוארת דבא להשיג על סברת המ"ד דמהימן בלא שבועה דלדידיה ודאי משמע ליה דכי הוה טעין לקוחה היא בידי אף שבועת היסת לא משבעינן ליה כיון שטענתו על הקרקע ואין משביעין על הקרקע ומשמע ליה נמי דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה וע"ז כתב הרב"הת דהני תרתי מילי דס"ל להאי מ"ד ליתא דהא דאין משביעים על הקרקעות היינו דוקא שבועה דאורייתא אבל שבועת היסת דרבנן משביעין והן הן דברי התוס' והרא"ש בפרק חזקת דל"ג בעובדא דרבה ב"ש יע"ש ועוד אפילו לפי שיטתו דהאי מ"ד דס"ל דאין משביעין היסת על הקרקעות אכתי כי טעין השתא מנה אית לי עליה הול"ל דישבע היסת דלא תהני ליה המגו לפוטרו מן השבועה וברור : וכתב הסמ"ע ס"ק קכ"א דהטעם דנשבע היסת אע"פי שהטוען על המשכון עד כדי דמיו צריך לישבע בנקיטת חפץ אע"פ שיש לו ג"כ מגו דלקוח וכמ"ש מרן בש"ע סי"ז שאני הכא שהחזיק בקרק' ג"ש ואין נשבעין על הקרקעות ש"ת כ"א היסת וכמ"ש לקמן סימן צ"ה ואין ספק שכונת קושית הסמ"ע ותי' היא היא השגת הראב"ד בפי"ד דה' טוען ד"ט ע"ד רבינו שם שפטרו למלוה בלא שבוע' מטעם מגו דלקוח והשיגו הראב"ד שלא יועיל מגו דלקוח לפוטרו בלא שבועה כמ"ש הגאונים גבי נשבע על המשכון כו' וה"ה ז"ל תי' דיש חילוק בין משכון דמטלטלים לקרקע וכבר ביאר הש"ך ז"ל בסי' קמ"ט סקכ"ד כונת ה"ה ז"ל בתירוץ הלז יע"ש ועיין להרב גד"ת בדפ"ו ע"ג שחושב שהשגת הראב"ד על רבינו הוא משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה ושעל זה בא לישב ה"ה ז"ל יע"ש ויפה השיג עליו הש"ך שם סקכ"ד ואין זה במשמעות השגת הראב"ד אלא עיקר השגתו היא למה יפטר משבועה כיון דבא ליטול וכל הנוטלים צריכים שבועה ולזה השיב ה"ה ז"ל דדוקא ליטול מהמטלטלים אמרו כן ולא בבא ליטול מהקרקע שהחזיק כבר בידו יע"ש ולפ"ד ה"ה ז"ל זה שכתב רבינו שם וגובהו שלא בשבועה מתוך שיכול לומר שלי הם כו' דמשמע מדבריו שהטעם שגובהו שלא בשבועה הוא מטעם המגו ולא מהטעם שכתב ה"ה י"ל שאין כונתו לומר שמטעם המגו הוא דפטור משבועה אלא הכונה דמטעם המגו הוא שזוכה בטענתו וגובהו ופטור משבועה ופיטור השבועה הוא מפני שבא לגבות מהקרקע שבידו וברור : ועיין עוד במ"ש ה"ה ז"ל שם דהטעם שפטרו רבינו למלוה אף משבועת היסת הוא מפני שאין נשבעין היסת על טענת שמא יע"ש והש"ך שם בסימן קמ"ט סקכ"ד הוקשה לו בדבריו ז"ל ואמאי לא יהיב האי טעמא נמי למה שפטרו משבועת הגאונים ובקש טעם אחר ותי' דשבועת הגאונים איתיה אף בדטעין התובע כמ"ש כאן בסימן זה סי"ז ס"ק ס"ז יע"ש ועיין במ"ש לעיל בד"ה וכתב הרב ש"ך ז"ל ועיין להרב לחם משנה שם בפרק י"ד דהלכות טוען שכתב שיש נוסחאות בדברי רבינו שם דגרסי בדינ' קמא דהחזיק בנכסי קטן וה"ז גובה בשבועה והיא גי' הג'מיי ולפי גיר' זו קשה דאמאי בחלוקא בתרא דאכל' בחיי אביהם כתב רבינו שגובה בלא שבועה ופי' ה"ה הטעם כו' וי"ל דלפי גיר' זו אין הטעם דאכלתה שני חזקה בימי אביהם דגובה שלא בשבועה משום דאין כאן טענת בריא כמ"ש ה"ה אלא משום דאכלה שני חזקה היא טענה אלימתא ועדיף טפי וה"ה ז"ל גריס ה"ז גובה משבחה יע"ש :
**והנה** זה לי ימים שנשאתי ונתתי בענין זה עם חד צורבא מרבנן מעיר סאלוניקי ושאלתי ממנו איך תלה הרב ז"ל תי' של ה"ה בחילוף הגירסאות כאילו היתה סברת ה"ה ז"ל מסברת עצמו והלא זה הטעם שכתב ה"המ מבואר בדברי רבי' ר"פ ה' ד"ה טוען שכתב וז"ל ועל כלם נשבע שבועת היסת אם היתה שם טענת ודאי וא"כ נראה שתי' של ה"ה ז"ל בהכרח ליאמר לדעת רבי' ואולי יאמר הרב דבבא לזכות וליטול בטעם מגו אפי' בשמא משביענן ליה היסת וכעין מ"ש הש"ך ס"ק ס"ז לענין שבוע' הגאונים יע"ש והח"הש הנז' הקשה בדברי הלח"ם בתי' שהרי לדברי רבי' בפי"א מה' טוען דב' מבואר דאפי' היכא דהחזקה הוא אלימתא אינו נוטל אלא בשבועה דא"כ ע"כ צריכים אנו לתי' ה"ה ז"ל כמ"ש הרב בע"הת שער י"ד ח"א דפ"ב ע"א והשבתי לו דאפשר דכונ' הלח"ם ז"ל לומר דלפי גיר' הג"מיי אין הטעם לבד מפני שאין כאן טענת בריא כמ"ש ה"ה ז"ל אלא משום דהכא איתא נמי טעמו דהויה לה חזקה אלימתא לא כן בההיא דפי"א מה' טוען ואע"ג דהחזקה היא אלימת' לא מפטר משבועת היסת כיון שטענת התובע היא בריא ועיין מה שתי' לעיקר קושית הלח"ם ז"ל לגי' הנז' הש"ך ז"ל בסי' קמ"ט ס"ק כ"א והוא הנכון:
**ודע** שהש"ך בסי' ק"ן ס"ק ג' ובכללי המגו שלו ספ"ב די"ג כתב בשם המרדכי ברפ"ק דמציעא דמגו בממון אחר לא אמרי' ומשמע דאין אדם יכול לעכב חפץ של חבירו נגד מה שחבירו חייב לו ושם בסי' ק"ן כתב דבשיטה זו קאי הר"זה בס' המאור שם רפ"ק דמציעא ברבי' יונה שהביא הטור שם בסי' ק"ן יע"ש וביאור דבריהם ז"ל דמי שיש בידו חפץ מחבירו שבא לידו בתורת שאלה או פקדון והוא טוען אמת שהחפץ שלך אבל אתה חייב לי ממקום אחר כ"וכ אינו נאמן אף שיש לו מגו דאי בעי טעין על החפץ שבידו לא היו דברים מעולם דמ"מ כיון דאין לו טענה על גוף החפץ שמכרו לו או שמשכנו על חובו הוי מגו דממון לממון דכיון שהודה שזה החפץ הוא בפקדון או שהיה שאול אצלו כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה והו"ל ממון אחר שאין לו עסק בו וכה"ג נמי הוי ההיא דב' אוחזים דמיד שהודה דחציה של חבירו הרי ידו אוחזת בה ושוב לא מהימן במגו דכולה שלי והוי מגו בממון לממון אחר ואינו נאמן: ועיין בדברי המאור בב"מ בד"ה חיישינן שמא מלוה ישנה יש עליו שהכריח מההיא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ומההיא דאומן אומר שנים קצצת לי דהיכא דהחפץ שבידו יכול לתופסו מדעת הבעלים בעד חובו כגון שמשכנו מתחילה על חובו או שנתנו לאומן דיכול לתופסו בשכרו לא מקרי מגו מממון לממון ועדיפא מינה כתב הנ"י בפ' מ"ש והביא דבריו מרן החבי"ב בכללי המגו אות קצ"ח דהיכא דהטענה היא בדמים והמגו במכירה כגון האומר השטר המכירה אמנה היא ולא קיבל עדיין דמי המכירה נאמן במגו דמזויף שטר המכירה אף דהוי כמגו מדמי המכירה לגוף השדה אין זה מגו מממון לממון הואיל ודמי המכירה מסתעפי' מגוף השדה הוי מגו מאותו ממון יע"ש. ומן האמור מבואר יוצא דהני רבוותא לא פליגי בדין זה שלפנינו ולא בדין דלעיל סי' ז' דכל כה"ג שמהם שהקרקע או המטלטלים באו ליד המלוה בתורת משכון נאמן המלוה לטעון עליו עד כדי דמיו במגו דלקוח דלא חשיב מגו מממון לממון אחר וברור:
**וראיתי** בספר אורים ותומים הנדפס מחדש בסימן פ"ג בכללי המגו אות קל"ו שהביא כלל זה וכ' וז"ל אלא שלא הבנתי מאי דק"ל להר"ב בס' כריתות והמרדכי ז"ל על כלל זה מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופי' הקונטרס ולהימני במגו דכופר בכל כו' וי"ל דהיינו ליפטור משבועה דבמגו כל דהוא פטרינן ליה משבועה יע"ש ומה קו' התם ודאי אין זה מגו מממון לממון כיון דהטענה והמגו הוא בדמים שחייב לו וככה"ג ממעות למעות לא חשיב מממון לממון אחר כמבואר ממ"ש שם המרדכי בפ"ק דמציעא בפי' ההיא דבמ"ן כסות ממנה פירות שהביא הוא ז"ל וכמ"ש מוהרי"ו והביא דבריו הר"ב כנה"ג ז"ל והעלה הדבר בצ"ע:
**ולענ"ד** הדבר מבואר דהרא"ש והמרדכי משמע להו בפי' מאי דקאמר רבה מ"מ אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע דהכונה כמו שפי' התוס' בפ' הגוזל דק"ז ע"א ד"ה עירוב פרשיות כו' בשם ריב"א דבין במודה מקצת בהלואה ובין במודה מקצת בפקדון קא בעי למה לא יהא נאמן במה שכופר במגו דאי בעי כפר בכוליה כיע"ש. ולפי פי"ז שפיר קא קשיא ליה דגבי פקדון הוי מגו מממון לממון אחר שהרי התובע קא תבע שני כלים שמסר בידו בפקדון וזה מודה לו במקצת וכופר לו במקצת וא"כ איך בעי דלהוי נאמן בכלי שכופר לו במגו דאי בעי כפר לו בכלי שהודה לו הא כה"ג הוי שפיר מממון לממון אחר ולא אמרי' מגו וע"ז תריץ יתיב שפיר המרדכי דלפוטרו משבועה קא בעי רבה וככה"ג אמרי' מגו מממון לממון זה נראה לדעתי ברור בכונת המרדכי:
**ומ"מ** זה שכתב הש"ך בסי' ק"ן דה"ר יונה ז"ל קאי בשיטת המרדכי והר"זה ז"ל הלזו דס"ל דאין אומרי' מגו מממון לממון בין בקרקע בין במטלטלים ליתא לענ"ד דדוקא בקרק' אמרה רבינו יונה ז"ל למילתיה אבל לא במטלטלים וכמבואר בדברי רבי' יונה ז"ל בעליותיו ר"פ חזקת הבתים דל"ג גבי עובדא דרבה ב"ש כיע"ש ולדידיה ז"ל מי שיש בידו חפץ מחבירו בתורת שאלה ופקדון נמי יכול לטעון עליו עד כדי דמיו במגו ושלא כדברי הרז"ה והמרדכי ובקרקע דוקא ס"ל כוותייהו וטעמו מבואר שם ומפני שכבר נדפסו דבריו בש"מ שנדפס מחדש לא העתקתי דבריו. ולענין הלכה למעשה מאחר דלר"ת דהרז"ה והנהו רבוותא שהביא המרדכי בפ"ק דמציעא ובפ' חזקת הבתים אין אומרים מגו מממון לממון אי תפס לוה משל מלוה נראה דיכול לטעון קים לי וכ"ש אי תפס מלוה קרקע ששמו ימי המשכונה דאפי' רבי' יונה מודה דלא מהני תפיסתו כמדובר ומ"מ אין זה אלא בתופס דבר שאינו בידו בתור' משכון אבל דבר שבא לידו בתורת משכון לכ"ע יכול התופס לטעון עליו עד כדי דמיו וזהו הדין שלפנינו והדין דסעיף י"ז ובזה כ"ע מודים כנ"ל ברור: