[כ"י] כן אנן קיימין כשמת והניח אשתו מעוברת כו'. ע' ש"ק שהניח בתימה דהא אקרא קאי ומה"ת סומכין על רוב ולדות שהן בני קימא ומדוע צריכה להמתין ולדעתי י"ל לפמ"ש הרא"ם בפ' משפטים וכן ראיתי בשו"ת הרדב"ז (ח"א סי' ר') דהולד קודם שנולד לית ביה הרוב מה"ת ע"ש וא"כ כיון שלא נולד עדיין לית ביה הרוב וע' פמ"ג (א"א סי' שמ"ג) שהניח בקושיא על המ"א שם דהא רוב לאו בני נפלים נינהו ע"ש ולפ"ד הרא"ם והרדב"ז הללו לק"מ וע' שו"ת ח"ס (חיו"ד סי' שע"ד) שהביא קושית הפמ"ג הזאת ולא הרגיש שיש ליישבו עם מ"ש הרא"ם והרדב"ז ושו"ר להפמ"ג במ"ז (סי' שכ"ח סק"א) שהוא בעצמו חולק כסברת הרדב"ז וא"כ מהתימה עליו שהניח בקושיא בסי' שמ"ג והן אמת שמדברי הפענח רזא (פ' משפטים) שכ' וז"ל ענש יענש פירש"י דמי ולדות וקשה דלמא נפל הוי וי"ל דאזלינן בת"ר כמו רוצח דלא חיישינן שמא טריפה הוא וכיוצא בזה עכ"ל מבואר דסובר דגם זה הוה רובא מעליא (אולם קשיא לי מ"ש דהטעם דאזלינן בתר רובא דהא קיי"ל דבממון לא אזלינן בתר רובא (אמר נחום אליהו בנו ותלמידו לפי משמעות התוס' בסנהדרין (ג' ב' ד"ה ד"מ) נראה דברוב גמור אזלינן בתר רובא גם בד"מ אם כן מיושב קושיות מר"ן אבי עט"ר זללה"ה) ולכאורה יש להביא ראיה לזה ממסכת שבת (דף ק"ז ע"ב)הושיט ידו למעי בהמה ודלדל העובר שבמעיה דחייב ופירשו הרמב"ם בהל' שבת פ"י והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן שם דחייב משום נטילת נשמה והנה אם נפל הוא לית ביה חיותא אינו חייב וע"כ מה דחייב הוא משום דאזלינן בתר רובא דלאו נפלים נינהו מוכח דגם קודם שנולד אמרינן דרוב לאו נפלים נינהו ואין לחלק בין אדם לבהמה דבבהמה גם במעי אמה יש לה תורת רוב דבבהמה כולם נולדו בשלימותם משא"כ באדם דהא ליתא דהא בב"ב (צ"ג א') ובירושלמי ב"ק (פ"ה ה"א) איתא להדיא דגם בבהמה איכא רק רובא ויש לעיין מזה ג"כ על שו"ת בית יהודה (חאה"ע סי' י"ד) שכתב דלהרוג עובר במעי אמו איכא איסורא וע"כ לא התיר לעשות רפואה לאשה מעוברת שתפיל הולד משום צורך אמו משמע דסבירא ליה דגם במעי אמו יש לו חזקת חיות הן אמת שקשיא לי עליו שלא הביא דברי המהרי"ט בתשובותיו (ח"א סי' צ"ח) שנראה מדבריו דלצורך אמו מותר וע"ש בסי' צ"ז ומ"א (סי' ש"ל סקט"ו) וכן ראיתי להצידה לדרך (דס"ט ע"ב) שכ' דגם איסורא ליכא והוכיח מפ"ק דערכין האשה שיוצאות ליהרג כו' פשיטא כו' ומאי פשיטותא דאמאי לא נמתין עד שתלד אע"כ דליכא גם איסורא ע"ש וכ"ז נעלם מהבית יהודה [גם מש"ש לפרש דברי הרמב"ם פ"ב מהל' רוצח דיצא ראשו כו' מיירי בקים לן שכלו חדשיו אינו מוכרח עשו"ת נוב"י מה"ת (חח"מ סי' נ"ט) שדחה פירוש זה והן אמת שהצידה לדרך (דס"ח ע"ג) הבין כן בדעת הרמב"ם וכן ראיתי בשו"ת הרדב"ז (ח"ב סי' תרצ"ה) שפי' כן בדעת הרמב"ם וכן כתב התשב"ץ (ח"ג סי' רפ"ה) וקשיא לי על הנוב"י שלא ראה דברי הריב"ש במקורן (בסי' תמ"ו) שכ' להדיא בסי' כלו לו חדשיו אף שנגמרו סימניו אינו נהרג אם לא שהה ל' יום ולא כהנו"ב שם שכ' דלהרמ"ם נהרג בנגמרו סימניו (וע' ראב"ן סי' שע"ב)שכתב וכן כל השנוים במסכת נדה דתינוק בן יום א' מטמא בזבים ובנגעים ובטמא מת וזוקק ליבום ופוטר מן היבום ומאכילה בתרומה ופוסל מן התרומה ונוחל ומנחיל וההורגו חייב כולהו בקים לן שכלו חדשיו עכ"ל ויש להעיר על המהרי"ט שם בסי' צ"ז שכתב דלהתעסק עם עכו"ם שתפיל אסור לגמרי דעובר על לפ"ע אם לא שיש רופאים אחרים ולא הוי כתרי עברי דנהרא וק"ל עליו דסוף סוף איסורא דרבנן מיהא איכא וכמ"ש התוס' פ"ק דשבת ומוכח מזה דסובר דבעכו"ם לא שייך זה וכמ"ש הש"כ יו"ד סי' קנ"א אולם בלא"ה ק"ל ע"ז דאם יש רופאים אחרים אינו מקרי מצוי לו כיון דגם אחרים יעשו איסור וכמ"ש המל"מ (פ"ד מהל' מלוה ה"ב) ומוכח מזה דמהרי"ט סובר כשיטת הפני משה שם דגם בכה"ג מותר ע"ש ותו ק"ל על הרדב"ז שסותר דברי עצמו שכתב שם (ח"ה סי' ש"א קנ"ג) דלכך לא הוי התראת ס' באלמנה לכ"ג משום לא יחלל זרעו אף דשמא לא תלד דהוי רוב דרוב נשים מתעברות ויולדות ע"ש והנה מ"ש משום דהוי רוב לא הוי הת"ס הנה כי כן כתבו התוס' בכמה דוכתי דהיכי דהוה רוב לא הוי התראת ספק וכמ"ש התוס' גיטין (ל"ג א' ד"ה ואפקעינהו) נדה (מ"ו ב' ד"ה ר"י) וע' תוס' מכות (ט"ו ב' ד"ה במאי) וכ"כ הרא"ש הובא בשיטה מקובצת (מג"א) בנזיר וכתובות (ג. א) וב"ק (מ"ד ב) וכ"כ הריטב"א נדה (מ"ו ב) בשם הרשב"א ומזה תמיה לי על שו"ת הלק"ט (ח"ב סי' רל"א) שכ' דאף דאיכא רוב הוי הת"ס ע"ש והא ליתא הן אמת שלכאורה נראה כן ממ"ש המאירי ביצה (ד"כ ע"ב) שכ' דאם התרו בו ביום א' של יו"ט אע"ג דרוב שנים אדר ואלול אינן מעוברין אין הולכין במלקות אחר הרוב והו"ל הת"ס עכ"ל וזה מורה כדעת ההלק"ט אולם יש ליישב זה עפמ"ש בשו"ת ח"ס (חיו"ד סי' ט) דרוב הנעשה בידי אדם לא הוי רוב לענין התראת ספק ע"ש וא"כ ה"נ כיון דהדבר תלוי בב"ד שוב לא הוה רוב לענין הת"ס ומזה תמוהין לי דברי הס' שלמי נדבה (ח"ב ד"ז ע"ב) שכ' ליישב קושית התוס' ביצה (די"ב) דאמאי לא אמר ר"ע הוא ועז"כ דלר"ע גם בשוחט שלמי נדבה לוקה דדילמא טריפה יהיה וליכא למימר דהוה התראת ספק דע"כ ברייתא הזאת סוברת דהוה התראה דאל"כ עולת נדבה נמי הוה הת"ס שמא ישאל עכ"ד והנה מ"ש דהוה התראת ספק הא ליתא כיון דרובה לאו טריפות נינהו לא הוה התראת ספק (ויש לדחוק דלמאן דחייש למיעוטא הוה הת"ס) ומה שהוכיח דא"כ בעולת נדבה ניחוש שמא ישאל הוא תמוה ונעלם ממנו מ"ש התוס' גיטין (דל"ג) ובשאר דוכתי דמשום שמא ישאל לא הוי הת"ס דאוקמינן אחזקתיה ועמ"ש הט"ז והנה"כ בסי' שכ"ג וא"כ מבואר מזה דצדקו דברי הרדב"ז דרוב לא הוה הת"ס ולוקין ע"ז אולם ק"ל ע"ז לפמ"ש הוא בעצמו דקודם שנולד לא הוה רוב כלל א"כ אין כאן רוב גם מש"ש ע"ד רש"י שס"ל דכהן הדיוט בזונה דלוקה שתים הא הוה הת"ס ועז"כ דס"ל דה"ס שמה התראה ולכאורה לפי גי' רש"י במכות (ט"ו ב') ס"ל לר"י דלא שמה התראה וא"כ כיון דאיפליגו בזה ר"י ור"ל מהראוי לפסוק דלאו שמיה התראה דר"י ור"ל הלכה כר"י ועשו"ת שו"מ (מהדו"ג ח"א סי' של"ה) שהקשה על מה דאיתא בשבת (ע"ח ב) דשוחט חייב משום צובע דניחא ליה דליתווסא בית השחיטה דמא כי היכי דלזבני מיניה דהא הוי הת"ס דדילמא לא יצא דם כדאיתא בחולין (ל"ג א) השוחט ולא יצא דם ע"ש מה שחידש בזה דבר שלא ניתן להאמר אולם באמת לא קשה מידי דכיון דעפ"י רוב יוצא דם בשעת שחיטה לא הוי הת"ס וז"ב:

אי תימר תורה הרי דוד שנשא רצפה בת איה כו'. ע' בישועת יעקב אה"ע (סי' ט"ו שכתב וז"ל קשה לי רצפה היתה פילגש לשאול ולא תהיה אשת חמיו חמורה מחמותו דקיי"ל ע"י אונס ומפותה מותר וה"ה פילגש ע"ש. ומצאתי בא"ז הל' יבום וקידושין (סי' תקצ"ו) שהביא דברי הירושלמי האלו וכ' ומשמע לי ששאול קידש רצפה בת איה דאם היתה פילגש לא היתה ראויה עכ"ל וא"ש. וכבר העיר על הקושיא הזאת הכנה"ג בא"ח בלשונות הר"מ לה' מלכים. וע' בק"נ פ"ב דיבמות ובשו"ת ח"ס (חאה"ע ח"א סי' ל"ט) שם העתיק הישועת יעקב בעצמו דברי הכנה"ג ע"ש וראיתי להעיר על דברי שו"ת נ"ב מה"ק חאה"ע (סי' כ"ו) שהניח בתמיה על דברי התוס' יבמות (כ"א א' ד"ה ומותר) שכ' באשת חמיו וב' חורגין אסורין מפני מ"ע וכתב ע"ז ואע"ג דשמעתין שרי להו אשת חמיו וחורגו שמא אח"כ אסרום וע"ז תמה הנ"ב דהרי התוס' כתב בע"ב ד"ה לא אסרו דקים להו דהנהו שרי והרי רבא היה זמן רב אחרי ר' חנינא כו' ע"ש שהניח בתימה על התוס'. וכן ראיתי להכתונת פסים (ד"ז ע"ג) שתמה כן. ואני בעניי איני יודע מה קשיא להו הא ביש"ש יבמות (פ"ב סי' ה') כ' וז"ל וכ' התוס' והרא"ש אף דבגמ' משמע דתרווייהו להיתר כו' מ"מ שמא אחר התלמוד אסרו הגאונים עכ"ל א"כ מבואר הפי' שהוא גזירת הגאונים עכ"ל א"כ סרה תמיהת הנ"ב דכוונת התוס' אינו על בעלי הגמרא רק על הגאונים דבימיהם אסרו וכמו כן מצאתי להב"ח באה"ע (סי' ט"ו ס"ח) שכ' בשם האגודה וז"ל על מעשה דר"ת ושמא אחר התלמוד אסרום הגאונים עכ"ל. שוב ראיתי בשו"ת ח"ס חאה"ע ח"א (סי' ל"ח) שכ' וז"ל. והנה היש"ש כ' דבדורות האחרונים שכ' התוס' והרא"ש היינו בימי הגאונים וכו' וכונתו בימי בה"ג גזרו. והנה התוס' והרא"ש לאו להכי נתכוונו דא"כ לא הוי מייתי מידי מב' חורגים דר"פ משוח מלחמה דמה ראיה מש"ס לתקנות הגאונים עכ"ל ותמהני עליו שבמח"כ לא שפיל לסיפא דדברי היש"ש שכ' וז"ל וכ' התוס' והרא"ש ומיהו בתלמודא דידן מצאו דלא חשו למ"ע כו' וצריך פי' לפירושם כי אין שייך לומר כאן שלאחר התלמוד אסרו מאיזה טעם נאסר בשלמא אי לית להו שפיר איכא למימר דלאחר התלמוד אסרוה כי בימי התלמוד היו נזהרים בעריות כולם וידעו בי' לא גזרי ואח"כ ראו דלא זהירא כל כך ולא ידעו כל כך גזרו אבל השתא שאף בימי התלמוד רצו לאסור משום גזירה והתירו חכמי התלמוד משום שיש לה קול שחורגים הם ולא יטעו העולם לומר אחותה היא א"כ מזה הטעם לא נשתנה מידי לאסור אחרי התלמוד עכ"ל וא"כ מבואר שהיש"ש הרגיש בזה ופי' דבריהם לפ"ז. וגם לא הזכיר הח"ס כלל מדברי האגודה והב"ח שמבואר להדיא כן. וראיתי להבאר שבע (דס"א ע"ב) שכתב וז"ל. וכ' הרא"ש פ"ב דיבמות גבי הא דתנן חורגו מותר בבתו ובעל הלכות כ' כדברי הירושלמי וקשה לי טובא האיך הניחו מסקנת הגמרא ערוכה דידן בשמעתין ותפסו דברי הירושלמי עכ"ל ותמהני עליו דהא כ' התוס' והרא"ש דשמא אח"כ אסרוה והיינו בימי הגאונים וס"ל להה"ג דאשתני דרא וגזרו בזה ולק"מ. וראיתי להעיר ע"ד הכנה"ג באה"ע (סי' ט"ו) שכתב וז"ל בת חורגו אסורה לו מפני מראית העין תשובת הגאונים סי' רנ"א. אמר המאסף ונ"ל שט"ס הוא דבת בנה אסורה לו מה"ת וסבור הייתי להגיה אשת חורגו אלא שגם זה אינו דבפ"ב דיבמות תנא מותר אדם באשת חורגו וחורגו מותר באשתו ולא נתבאר שם שמפני מ"ע אסור ומנ"ל לתשובת הגאונים ז"ל לומר דמפני מ"ע אסור כו' גם מהרי"ל ז"ל בתשובה סי' פ"ה כ' דאשת חורגו אסורה לו וצ"ע עכ"ל. ותמהני ע"ז דודאי לפי שיטת הירושלמי דב' חורגין אסורין מפני מ"ע ה"ה אשת חורגו דהטעם שהעולם לא ידעו שהיא חורגו ויסברו שהיא אחותו או אחיו וא"כ מטעם זה גם אשת חורגו אסור וראיה דהא התוס' כ' על ההוא דירושלמי ואע"ג דשמעתין שרא להו אשת חמיו וחורגו שמא אח"כ אסרוה עכ"ל מבואר שאשת חורגו שוה לב' חורגין. ועוד תמהני עליו שבמח"כ לא ראה דברי הב"ח שהביא תשובת הגאונים הזאת והגיה כך ע"ש. וע' בשירי קרבן ירושלמי מכות (פ"ב ה"ד ד"ה אלא) שכ' שגם בפסיקתא (פ' אחרי) כ' דאשת חמיו וחורגו אסורים מפני מ"ע ע"ש ואינו תחת ידי ועמ"ש בשו"ת מהר"ח כהן ראפופרט חאה"ע (סי' י"ז) ותפארת צבי חאה"ע דיני עריות (סי' ה') ע"ש:

[כ"י] אי תימר תורה. נ"ב עשו"ת ח"ס (ח"א חאה"ע סימן ל"ח ובח"ב סימן קכ"ט):

(שייך לדף י"ג ע"א) ר' אבין בעי ובנו לכל דבר אפי' לפ"ו ולשני' כו'. ע' בשירי קרבן שתמה על רמ"א באה"ע (סי' א') שפסק בממזר דקיים פ"ו והכא איבעיא דלא איפשטא. ומהתימה ממנו אחרי שראה שהרשב"א בחידושיו כתב כן. וכן ראיתי להריטב"א שכתב כן וכ"כ הרב המאירי כמו שהביא בשמו הברכ"י (סי' א' סי"ב) שכך היתה גירסתם בירושלמי א"כ מה לו כי יזעק על הרמ"א ומ"ש שהרשב"א לפרש דברי הירושלמי בא. לא ניתן להיאמר כלל. וע' בברכ"י שכתב שנוסחתינו בטילה אחרי שהראשונים לא גרסו כן וא"ש דברי הרמ"א. ומה שהקשה על הגירסא דלשניה דאמאי נקט טפי שניה מכל עריות שבתורה. י"ל דהיינו יכולים לומר כיון דהוא זרע פסול לא גזרו חכמים בו איסור שניה דאינו זרע כשר בלא"ה להכי אשמעינן דבזה ג"כ גזרו גזירתם ומכ"ש בעריות שבתורה דבזה בודאי אסורין וז"פ:

מתניתא פליגא על רב כו' תמן הוחזקה כו' וכ"ה בקידושין (פ"ג ה"ז) וכתב הפני משה דהתם הוי בחזקת א"א כו' ואין לזה הבנה דכיון דהתורה האמינה לאביו על בתו כשהיא קטנה מאת בתי נתתי לאיש א"כ מדוע יהיה נגד החזקה. אך לא ראה דברי הרמב"ן בחי' ליבמות (דק"ו ע"ב) שפי' דהתם הוחזקה בא"א ודאי ואפי' בא עליה מ"מ יש לחוש שמא זה מוציאה מתחת בעלה שיבא אחריה אבל הכא שאין כאן אלא גט מזה או שכונסה אין לחוש שהרי אם יבאו עדים יוצאה מידו של זה: