כתב הרמב"ם וכו'. בפ' ה' משאלה: ומ"ש והוא שיטעננו בדבר שהוא אמוד. ה"א בפרק הכונס (בבא קמא דף ס"ב) גבי ההוא גברא דבטש בכספתא ושדייה בנהרא וכו' ומביאו לעיל בסימן צ' סעיף י"ז ואין להקשות מאי שנא דכאן בעינן שיטעננו בדבר שהוא אמוד בו ולעיל בסימן הקודם במפקיד לא בעינן אלא שהנפקד לא יהא אמוד דשאני התם דכיון דיהיב סימנא בודאי שלו הוא אע"ג דלא אמיד ואין ספק דמציאה אשכח וכו' אבל בעלמא בעינן דהתובע צריך שיהא אמיד במה שהוא טוען אלא דמ"מ קשה מעובדא דבר זיזא ירושלמי שמביא האלפסי סוף פ' הכונס דנאמן אפי' לא אמיד הטוען משום דאיכא גברא דלא מפרסם נפשיה אבל הרא"ש לשם חולק וכתב דשאני התם דכדי לאחזוקי ממונא בחזקת המפקיד אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אבל לענין אפוקי ממונא מן המזיק אזלינן בתר אומדנא ובעינן דיהא הניזק אמיד בכך במה שהוא טוען וע"ש ולפעד"נ דבמפקיד ודאי דינא הכי הוא דאפי' לא אמיד מחזירין לו הפקדון דאימור מציאה אשכח א"נ מתנה יהיבי ליה א"נ לא הוה מפרסם נפשיה אבל גבי מזיק דעשו שם תקנת נגזל דהניזק נשבע ונוטל לא תקנו חכמים אלא דוקא היכא דהנגזל או הניזק אמיד במה שטוען ולהכי נמי אף האידנא סומכים על אומד הדעת להרמב"ם ועיין במ"ש בסימן הקודם:

ומ"ש ואם גם המפקיד טוענו שמא וכו'. נראה דדוקא היכא דאיכא עליה שבועה שאינו ברשותו אז חייב ג"כ לישבע מדין גלגול שלא ידע שהיה בו יתר וכו' אבל היכא דאיכא עדים שנאבדה מן העולם כהך עובדא דפ' הכונס דבטש בכספתא וכו' אין כאן שבועה כלל אלא חרם סתם מיהו לצאת ידי שמים ודאי צריך להתפשר עמו וכדכתב רבינו לעיל בסימן ע"ה סעיף כ"ד כ"ה ועיין עוד בסימן פ"ב סעיף ו' וסוף סימן קמ"ה סעיף י"א:

ומ"ש ועובדא דירושלמי וכו' פי' הרמב"ם גופיה מקשה על הא דלעיל שכתב להפקיד בידו כיס מלא זהובים ופשע דהו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ וא"כ הכא נמי נימא הכי בהאי חד שק צרור דמאי שנא ותירץ דשאני הך דשק צרור דאם היה טוען ברי לא היה חייב אלא היסת דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים הילכך בטוען אני יודע נשבע התובע ונוטל ואע"ג דבטענו חטין והשיב איני יודע אם חטין או שעורים כתב הרמב"ם בפ"א מטוען דנשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים ומביאו רבינו בסימן פ"ח סעיף י"ט שאני הכא דכיון דפשע בו הנפקד ונאבד ע"י פשיעתו עשו בו חכמים תקנתא דעשו בגזלן ובמזיק דנשבע הנגזל והניזק ונוטל והכי נמי נשבע המפקיד ונוטל וכ"כ המרדכי ע"ש ראבי"ה בפ' הכונס וכבר התבאר כל זמן בסימן פ"ח סי"ט בס"ד:

ומ"ש וא"א הרא"ש וכו'. אתחלת הסימן קאי בהפקיד בידו כיס מלא זהו' דלהרמב"ם נוטל המפקיד בלא שבועה משום דהו"ל נפקד מחוייב שבועה וכו' ולהרא"ש לא הו"ל מחוייב שבועה וכו' ומדינא נשבע נפקד היסת דאינו יודע ונפטר אלא תקנת חכמים היא דעשו תקנת נגזל בפקדון דהמפקיד נשבע ונוטל ולא לגמרי כנגזל וכו' משום דגזלן עבר על לא תגזול עשו תקנה דנגזל נשבע ונוטל אע"פ דהגזלן טוען ברי אבל בנפקד לא עשו תקנה אלא כשהנפקד טוען איני יודע וכיון שאינה אלא תקנה אין חילוק בין כשההודאה ממין הטענה ובין כשאינה ממין הטענה אלא דכיון דהנפקד טוען שמא והמפקיד ברי נשבע המפקיד ונוטל. ועיין בדברי הרא"ש ס"פ הכונס שהאריך בזה: ומ"ש וכ"כ הראב"ד בהשגות. פי' דגם הוא כתב כך דהמפקיד כיס מלא זהו' ופשע ונאבד וכו' דלעיל לא אמרינן ביה מחוייב שבועה וכו' מטעם דכתב הרא"ש דלא הו"ל למידע אלא דינא הוא דנשבע המפקיד ויטול כההיא דשק צרור: