התובע מחבירו ממון או חפץ וכו'. כלומר שאין חילוק בין תובעו ממון שאינו בעין דאיכא למימר אשתמוטי הוא דאישתמיט ליה עד דהוו ליה זוזי ופרע ליה וכדרבה ובין תובעו חפץ שהוא בעין אף על גב דליכא למימר הכי מיהו איכא למימר שמא נאבד ממנו החפץ וסבר אשתמוטי קא משתמיטנא עד דבחישנא ואשכחנא ליה כדאיתא רפ"ק דמציעא (סוף דף ה') וע"ל ריש סימן ע"ה סעיף ב' ובמ"ש לשם: ומ"ש שהיה יכול להחזיק בו. פי' דהיה יכול לומר להד"ם או לקוח הוא בידי או החזרתיו לך כדלעיל בסי' ע"ב: ומ"ש אם הוא מודה במקצת וכו'. כדלעיל בסימן ע"ה בתחלתו והא דאינו יודע שחייב לו אלא ע"פ העד ג"כ שם בסופו סעיף ל"ג וע"ש:

ואפילו במודה מקצת אם א"ל הילך וכו'. מימרא דרב ששת רפ"ק דמציעא (דף ד') ופסקו כמותו דלא כמאן דפליג עליה התם:

ומ"ש בשם ב"ה דמשכון חשיב שפיר הילך דהא אפילו שטר חשיב הילך. משמע הלשון דבשטר פשוט הוא דחשוב הילך היינו בשטר שכבר הוא ביד התובע כגון שהלוהו חמשים בשטר ותובעו מנה שהלוהו עוד חמשים בעל פה וזה מודה בחמשים שבשטר וכופר בחמשים שבעל פה אין זה מודה מקצת הטענה כיון דאי אפשר לו לכפור בנ' שבשטר וכדמוכח להדיא מפרק קמא דמציעא (דף ד') בהא דתניא סלעין דינרים וכו' וכדפי' בסימן ע"ה סעיף ב' והשתא קאמר ב"ה כיון דאפילו שטר כה"ג חשיב הילך אף ע"פ שאינו מוכן עתה בידו כ"ש היכא דבשעת תביעה ומודה לו מקצת נותן לו משכון דמזומן ומוכן הוא בידו להוציאו דחשיב הילך אבל דעת הר"י מיגא"ש דעדיף טפי שטר שכבר הוא בידו ממשכון שנותן לו עכשיו בשעת התביעה דאיכא למימר הכא בכולי בעי דליכפריה אלא לפי שאין אדם מעיז מודה לו מקצת ונותן עליו משכון וכיון שגוף המשכון הוא של הנתבע ובידו לפדותו ואינו מזומן להוציאו או למכרו אלא על פי ב"ד כדלעיל סימן ע"ג סעיף י"ט וכ' לאו הילך הוא והשתא ל"פ הני גאונים אלא במשכון שהוא נותן עתה בידו בשעה שמודה לו מקצת בפני ב"ד אבל במשכון שכבר הוא בידו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה משמע דחשיב הילך אליבא דכ"ע דעדיף טפי משכון שכבר בידו משטר שכבר הוא בידו וע"ל בסימן ע"ב סעיף כ' ובמ"ש לשם בס"ד ועוד נראה לפרש וכן הוא העיקר דאע"ג דלבעל העיטור פשוט הוא דשטר חשיב הילך כיון דאי אפשר לו לכפור במה שכתוב בשטר ושכך דעת הרמב"ם פ"ד מטוען וכדמשמע מסוגיא רפ"ק דמציעא לפי פשוטו מ"מ הר"י מיגא"ש חולק גם על זה וס"ל דלמסקנא אף לרב ששת דקיי"ל כוותיה דהילך פטור שטר לאו הילך הוא וטעמא דבשטר פטור מש"ד לא הוי מטעם הילך כלל אלא מטעם דהו"ל כפירת שיעבוד קרקעות וכדכתב האלפסי וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"א ולשם מביא ב"י שכך פי' נ"י בשם האחרונים רפ"ק דמציעא ולשם כתבתי דאין כך דעת הרא"ש ע' במ"ש לשם בס"ד. כתב רש"י וז"ל והילך לא הוצאתים והן שלך בכל מקום עכ"ל (בדף ד') והבינו הגהות אשיר"י והר"ן מפירושו דלא הוי הילך אלא דוקא כשמחזיר לו אותו מעות שהלוהו או אותו פקדון עצמו ומביאו בית יוסף וכך הבין בעל התרומות מפירוש רש"י ע"ש שער ז' סימן ב' וכבר כתבתי בסימן ע"ה סעיף ה' דנראה דאף רש"י לא פירש כך אלא למאן דאמר הילך חייב דסתמא משמע דאפילו אמר הילך אותן מעות עצמם נמי חייב אבל למאן דאמר הילך פטור אפילו במעות אחרים נמי פטור דסתמא משמע בכל ענייני הילך פטור ודעת רש"י כדעת שאר הגאונים דלמאי דקיימא לן כרב ששת דהילך פטור אפילו במעות אחרים שנותנם לו במזומן בפני בית דין נמי פטור נראה לי: כתב בספר בדק הבית ע"ש הריטב"א דבמשכון שדמיו קצובים ונותנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי בעין למיפרעיה הוי הילך עכ"ל:

תבעו ב' כלים וכו'. כן כתב בעל התרומות שער ז' סימן ב' והטעם משום דכל הילך דפטור דוקא שלא שינה ולא פיחת ממה שתובעים ממנו ואמר בו הילך אבל אם נפחת דמחוסר תשלומין מאותו פחת לאו הילך הוא ודוקא שיש עדים או מודה אבל ליכא עדים ואינו מודה נשבע היסת שלא נפחת וכולל בשבועתו שאינו חייב לו הכלי האחר:

ואם נראה לדיין שהנתבע מערים וכו'. בעל התרומות שם ע"ש הר"י הלוי ושכן פסק רבינו חננאל ובית יוסף הביא ראיה מפרק הדיינים טענו חטים והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמודה פטור וכדלקמן בסימן פ"ח סעיף י"ז עד כאן לשונו ולפע"ד אינו ראיה דהתם היינו טעמא דאע"ג דלא חשיב מודה מקצת הטענה אלא כשהודה במקצת מה שטען כבר מכל מקום מאחר שהערים למהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו לומר וגם כור של שעורים ואמר הוא תחלה במהירות לא אלא של שעורים חשבינן לזה כאילו תבעו כבר שניהם כדכתב רבינו בסימן פ"ח אבל גבי הילך אפילו אם תמצא לומר שנתן לו מיד המקצת בפני בית דין כדי ליפטר משבועה כבר ידעינן שכל אדם מהדר ליפטר משבועה אפילו באמת. ונראה דהטעם הוא דמאחר שעל כל פנים חייב לישבע היסת אלא דמערים לדחות ממנו שבועה דאורייתא לא יועיל לו רמאותו ואמרינן ליה אם אתה אומר אמת השבע אפילו שבועה חמורה ואם שקר אתה טוען לא מפני זה הורשה לך לישבע שבועה דרבנן ואתה נענש עליה כאילו נשבעת בשקר שבועה דאורריתא ועל כן אין לך להערים לדחות מעמך השבועה המוטלת עליך דין תורה ומיהו דין זה אינו שייך בהילך שעל ידי השטר וע' לקמן בסימן פ"ח סעיף ל"א ובמ"ש לשם בס"ד:

כתב הרמב"ם א"ל מנה וכלי וכולי. ספ"ג דטוען: ומ"ש ואפשר שהוא סובר דמשכון אינו נקרא הילך וכו'. השיג עליו ב"י דלא הו"ל לכתוב כן בלשון אפשר דבהדיא כתב הרמב"ם בפ"ד דטוען דמשכון לאו הילך הוא והוא מ"ש לשם מנה לי בידך על משכון זה אין לך בידי עליו אלא חמשים ה"ז מודה מקצת וישבע ואם אין המשכון שוה אלא חמשים או פחות ה"ז נשבע ומשלם הנ' שהודה בהן עכ"ל והראב"ד השיג ואמר ואם שוה החמשים מה ישבע הילך הוא עכ"ל אלמא דלהרמב"ם משכון לאו הילך הוא וכ"כ ה' המגיד לשם שהרמב"ם דעתו כדעת רבותיו הר"י מיגא"ש והרב אלפסי דמשכון לאו הילך הוא ולי נראה ליישב דרבינו סובר דאפשר לומר דלא אמר הרמב"ם דמשכון לאו הילך הוא אלא במלוה על המשכון דלא נקט ליה לגוביינא אלא לזכרון בעלמא אבל במשכון שמוסר לו בשעה שתבעו בפני ב"ד דלגוביינא נתן לו המשכון איכא למימר ביה הילך טפי ולכך כתב רבינו דאפשר שהוא סובר דכל משכון אינו נקרא הילך אפילו בכה"ג דמסר לו לגוביינא ואע"ג דלעיל בתחלת סימן זה ובסימן ע"ב סעיף כ' וריש סימן ע"ה כתבתי דסבירא ליה לרבינו דהסברא הפוכה אפ"ה לא נמנע רבינו מלכתוב לדעת הרמב"ם בלשון אפשר דהוא סובר איפכא:

אע"פ שכופר בכל וכו' עד דליכא דררא דממונא בכל ענין נשבע היסת. כך הוא דעת רוב פוסקים ודלא כר"ת דכתב דאין להשביעו בלא דררא דממונא גם לא כמ"ש התוס' בפרק הדיינים ע"ש רב האי גאון דלא משביעינן ליה אלא משמתינן ליה על תנאי שיהא בשמתא אם הוא חייב ואינו משלם עכ"ל (בדף מ"א) בד"ה מאן דתני אלא משביעינן ליה שבועה ממש מיהו בתשובת מיימוני סוף ספר משפטים כתב דהיכא דנראה לדיינים טענת התובע רמאות אין להשביע במקום דליכא דררא דממונא ובתשובת מהרי"ו סימן קנ"ד וסימן צ' כתב היכא דטענת התובע טענה גרועה וליכא דררא דממונא אין משביעין אותו וכן כתב בהגהות שניות דמרדכי בב"מ ע"ש ריב"א דאם נראה לדיין שהדין מרומה אין משביעין אותו:

פירש"י שאין כופר הכל פטור מן התורה אלא בהלואה וכו'. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ז) גורס רש"י בדרבה מפני מה אמרה תורה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח וכו' וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז ופירש"י דאמר רבה אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר בכוליה רמיא רחמנא שבועה עליה והתוספות הרבו להקשות עליו מכמה משניות וכתבו דר"ת לא גריס ליה הא דכתוב בספרים וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי אבל גבי פקדון מעיז ומעיז דבספרים ישנים ליתא ומסקנת התוספות כפירוש ריב"א וכן כתב הרא"ש בסתם דבכפירה והודאה אמר דאינו מעיז לכפור בכולו לפי דשכנגדו יודע שהוא משקר ולפיכך בין בהלואה בין בפקדון אי כופר בכל פטור מן התורה דאינו מעיז אבל בטענה דנגנבו או נאנסו דלא שייך אלא בפקדון ושאר שומרים דשכנגדו אינו יודע שהוא משקר מעיז ומעיז אפילו כופר בכל חייב ש"ד ורבינו הביא דעת הרמב"ם ושהסכים עמו ר"י כמ"ש בתוס' וכן הסכים הרא"ש ודלא כפירוש רש"י לאורויי דהכי נקטינן:

וכשם שע"א מחייבו שבועה כך פוטרו ממנה וכו'. כתב במרדכי פ' ח"ה ע"ש מהר"ם באחד שהחזיק בקרקע של חבירו ג' שנים וטען דמורישו נתנה לו במתנה והיה לו שטר ואבד ויש לו עד אחד המסייעו אינו פוטרו משבועה דכיון דבטענה שטוען עכשיו אינו נאמן משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי טעין ממך זבינתיה ואכלתיה שני חזקה וכי היכי דבאותה טענה היה צריך לישבע דאין שם עד המסייעו הכי נמי בטענה זו שטוען עכשיו צריך שישבע ולאו דוקא בקרקע קאמר אלא המעשה שהיה כך היה והוא הדין במטלטלין כל היכא דהטענה גרועה ואינו נאמן אלא במגו דאי בעי הוה טעין טענה מעלייתא אפילו אי אית ליה ע"א דמסייעו בטענה גרועה צריך לישבע כיון דאינו נאמן בטענה גרועה אלא מטעם מגו וכך נראה מדברי הרב בהגהות שלחן ערוך ועיין לעיל בסוף סימן כ"ט וסוף סימן מ"ו ותחלת סימן ע"ה וסוף סימן פ"ד:

מדברי הרמב"ם בביאור ענייני השבועות וכו'. נראה דרבינו הביא דבריו משום דכתב בסמוך דשבועת הדיינים בעי אנקוטי חפצא אבל שבועת היסת דאינה שבועת הדיינים לא בעי אנקוטי חפצא וכדאיתא ר"פ הדיינים לפיכך הקדים להודיע איזו נקראת שבועת הדיינים:

ואלו הדברים שבין ש"ד וכו'. בפרק הדיינים:

ועוד יש ביניהם ששבועה דאורייתא אם הפכה וכו'. כך הוא דעת רוב פוסקים כמ"ש בב"י. מיהו צ"ע במ"ש התוס' פ' הדיינים (שבועות דף מ"א) ופ' ז"ב (דף כ"ט) ע"ש רבינו האי גאון דפוסח כמר בר רב אשי במיפך שבועה דבדאורייתא נמי מפכינן וכ"כ בהגהות אשיר"י פרק הדיינים דהאידנא סמכו אר"ג מ"ה ורבינו האי גאון ומהפכינן אפילו בדאורייתא וכ"כ האשיר"י גופיה פ' הדייני' דר"ג מ"ה ורבינו האי פסקו כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר התוספות לשם ובפרק ז"ב כתב הרא"ש ע"ש רבינו האי דפוסק דלית הלכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה נמשך אחר האלפסי שכתב כך לשם ע"ש רב האי גאון דלא כמ"ש התוס' לשם. עוד צ"ע דבר"פ אלמנה ניזונית (כתובות דף צ"ו) כתבו התוס' ובתשובת הגאונים פסקו דלא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וריב"ן כתב בהיפך שראה בתשובת הגאונים דלית הילכתא כמר בר רב אשי אלא במיפך שבועה ואודיתא. עוד צ"ע דהתוס' כתבו בדוכתי טובא דר"ח פסק דלית הילכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וכ"כ המרדכי פ' הדיינים ע"ש ר"ח וה"ג ורבינו האי דלית הילכתא כוותיה דמר בר רב אשי במיפך שבועה ובמרדכי פ' ז"ב כתב פסק דלא כמר בר ר"א באודיתא אבל במיפך שבועה פסק כוותיה מיהו במקצת ספרי מרדכי פרק הדיינים כתוב ר"ת במקום ר"ח. ולענין מעשה אף ע"ג דבמרדכי כתב ר"פ הדיינים דעמא דבר כר"ג מ"ה דמהפכינן אף בש"ד וכדכתב בהגהות אשיר"י כך היו נוהגים בזמנם אבל עכשיו לא נהגינן הכי אלא כמ"ש מהרא"י בכתביו סימן ל"א דקבל מפי הגדולים דלא נהגינן להפך שבועה דאורייתא וכתב דקבלה זו ישרה וסמכא היא וכו' ע"ש וכ"כ בתרומת הדשן סימן שכ"ז. מיהו בהגהות מרדכי סוף שבועות כתב ע"ש הר"י מקורבי"ל דיש לעשות פשרה כשמהפך הנתבע השבועה דאורייתא וכן קבלה בידו וכן המנהג עכ"ל ומביאו ב"י והכרעה זו נ"ל עיקר כיון שנפל הספק בדעת הגאונים ור"ח ורב האי גאון שכל דבריהם דברי קבלה ואיכא נמי פלוגתא דרבוותא אנן יתמי דיתמי אין לנו להכריח לא את הנתבע ולא את התובע ודלא כמו שפסק בש"ע דלא להפוך ש"ד: ומ"ש אלא אומרים לנתבע התורה הטילה עליך שבועה או השבע או תן לו. משמע דאינו יכול לומר אתן לו רק ישבע לי היסת שכך וכך אני חייב לו אלא ישבע הנתבע או יתן לו וסתם רבינו דבריו כאן כדעת בעה"ת דלא כי"א לקמן בסימן פ"ח סעיף כ"ד ע"ש: וכתב ר' שמואל בן חפני דלא מפכינן כלל אפילו שניהם רוצים בכך. כתב ב"י איני מוצא לו טעם הגון וכו' ע"ש ולי נראה שהיה מדקדק מדקאמר בגמרא בדאורייתא לא מפכינן משמע הלשון דאפילו שניהם רוצים בכך אנן הוא דלא מפכינן וטעמא דמילתא דכיון דרחמנא רמי שבועה עליה דנתבע כי היכי דלודי לא סגי בלאו הכי אלא או ישבע או יודה וישלם ואי איתא דבשניהם רוצים מהפכין אין כאן הודאה אף ע"ג דמשלם שהרי אינו משלם אלא על פי שבועת התובע אבל כשלא יהא בידו להפך אפילו שניהם רוצים השתא ודאי אם אינו נשבע ומשלם אין לך הודאה גדולה מזו ורחמנא אמרה כי היכי דלודי ומה"ט לא נחלק ר"ש בן חפני אלא בשבועה דאוריית' אבל באותן שנשבעין ונוטלין אע"ג דלשם ג"כ אין בידו להפך מ"מ כיון דלאו רחמנא רמיא עליה הך שבועה כי היכי דלודי אלא היא מדבריהם מודה הרב שאם שניהם רוצים מהפכין:

וכתב הרמ"ה אי טעין נתבע לישתבע לי דחשיד לי בכך וכך הדין עמו וכו'. נראה דהכי קאמר כיון דטעמא דאין מהפכין בשבועה הבאה על טענת ספק אינו אלא לפי שמטיל עליו שבועה שאינו יכול לישבע שיש בידו כך וכך שהרי אינו יודע בודאי אלא שטוען עליו מספק דחשוד הוא בעיניו א"כ לפי זה יכול להפך עליו דישבע בנק"ח דחשיד לי בדעתו בכך וכך ואז אשלם לו כל מאי דחשיד לי וקרינן לשבועה זו היפוך לפי ששואל ממנו שישבע בנק"ח דחשיד לי כי היכי דשבועה דידי היא בנק"ח כך אני מהפך עליו שבועה דחשיד לי דתהא בנק"ח ונראה דמ"ש מהרא"י בסימן ל"ב דשבועה דרבנן חוץ מהיסת דבעי אנקוטי חפצא דמהפכינן לה לכ"ע דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה לא מיירי אלא בשבועה זו שכתב הרמ"ה בטענת ספק דהנתבע יכול להפכה על התובע דחשיד לי וכו' ופסק דמצי התובע לומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא אלא היסת כדי שלא יהפוך עליו שבועה חמורה וכדרך שכתב הרמב"ם בשם רבותיו על היפוך דנשבעין ונוטלין דליכא לפרש דבשאר שבועה דרבנן קאמר מהרא"י שהרי דינם כש"ד דלא מהפכינן מתובע עליה דנתבע כדכתב האלפסי והאשיר"י בפרק הכותב וכך הוא דעת כל הפוסקים וא"כ היאך כתב מהרא"י דבשבועה דרבנן דבעי אנקוטי חפצא מהפכינן לה לכ"ע דדוחק לומר דמהרא"י כתב כך ע"פ דברי התוס' בפרק הכותב (כתובות דף פ"ח) בד"ה מייתי לה דבשבועה דרבנן מציא למימר לבעל השבע והפטר כמו שיכול לומר השבע וטול וכו' דכך צריך להגיה לשם בדברי התוספות דכיון דמהרא"י הביא בתוך דבריו מ"ש הרא"ש לשם בפסקיו כדברי האלפסי שלא כדברי התוספות לא היה כותב דלכ"ע מהפכינן בשבועה דרבנן אפילו היכא דבעי אנקוטי חפצא אלא נראה כדפי'. ובספר בדק הבית כתב וז"ל דמ"ש רבינו בשם הרמ"ה דאי טעין לישתבע לי וכו' יש לתמוה עליו דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה ואפשר דחרם סתם קאמר ולא דק עכ"ל ולא נהירא אלא כדפי' עיקר:

כתב הרמב"ם הורו רבותי וכו'. בפ"א מטוען ומהרא"י בסימן ל"ב בכתביו כתב דאשיר"י פרק הכותב לא ס"ל הכי מדקאמר דליכא נ"מ בין דאורייתא לדרבנן בהיפוך שבועה ולהרמב"ם ודאי איכא דבדאורייתא לא מצי לאפוכי שבועה אפילו א"ל לתובע השבע היסת ואשלם לך ובדרבנן מצי לומר תובע לנתבע השבע אתה היסת והפטר עכ"ד ואין זה הוכחה דדילמא האשיר"י ס"ל כמ"ש רבינו בסימן פ"ח סעיף כ"ד שהבאתי בסמוך דאף בש"ד מצי לומר השבע אתה היסת ואשלם לך וכבר אפשר דגם הרמב"ם ס"ל הכי אלא דאשמועינן דאפילו בנשבע ונוטל דהוי תקנתא מדבריהם מצי לומר התובע ישבע הנתבע היסת ויפטר ואין זה בכלל תקנתא לתקנתא לא עבדינן דאין זה אלא לומר דשתי תקנות על כרחו לא עבדינן אבל כשהוא ברצונו אין זה תקנתא לתקנתא כמ"ש בהגהות מיימוני ומביאו ב"י:

ועוד יש ביניהם דבשל תורה היה הנתבע חשוד וכו'. הכי איתא בריש מציעא בעובדא דההוא רעיא:

ועוד יש ביניהם דבשל תורה צריך נק"ח וכו'. בהכותב (דף פ"ז ודף פ"ח) פירש"י דאיכא בינייהו דבדאורייתא בעי אנקוטי חפצא ובדרבנן לא בעי אנקוטי חפצא והתוספות לשם ובפרק הדיינים (שבועות דף מ"א) הקשו דבפרק השולח גבי אלמנה דקאמר אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד פירש רש"י גופיה דבב"ד לא בעי אשתבועי משום דבעי אנקוטי חפצא בידיה אע"ג דשבועת אלמנה דרבנן היא גם הרא"ש בפרק הכותב כתב דדברי רש"י סותרים זה את זה. ובמרדכי ר"פ הדיינים כתב ע"ש מהר"ם דחזר בו רש"י בפרק השולח א"כ גם לרש"י הכי הילכתא דבעי אנקוטי חפצא אף בשבועת המשנה. וכן כתב הרא"ש לשם דשבועת המשנה דנשבעין ונוטלין בעי אנקוטי חפצא ושכך כתבו הגאונים ואחריו נמשך רבינו ודלא כמ"ש בהגהת מימוני פי"א מה' שבועות לחלק בשבועת המשנה בין כשאינה באה אלא להפיס דעתו של בעל הדין כגון הפוגמת כתובתה וכו' התם הוא דפירש"י דלא בעי אנקוטי חפצא אבל שכיר ופועלין בעי אנקוטי חפצא ומודה בה רש"י וליתא אלא כל שבועה דרבנן בעי אנקוטי חפצא חוץ מהיסת והכי נהוג:

כתב רב אלפס כפר בכל ונשבע היסת וכו'. כ"כ הפוסקים בשם האלפסי בתשובה ונראה שטעמו מדאמר רבא האי דיינא דאשבע בה' אלהי השמים נעשה כמי שטעה בדבר משנה וחוזר אלמא להדיא דאע"פ דכבר נשבע מ"מ כיון דטעה שלא נשבע בנקיטת חפץ כדינו חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח ה"נ כשתבעוהו בלא עד והשביעוהו היסת כשחזר והביא עד אחד חוזר ונשבע ש"ד בנק"ח דמה שנשבע בתחלה היסת היה בטעות דלא ידע שיש לו ע"א:

והאי חפץ צריך שיהיה ס"ת וכו'. ה"א ר"פ הדיינים ופי' הרמ"ה דוקא בפעם הראשונה נראה שדעתו דמאי דהחמירו באינו ת"ח דבעי ס"ת ומעומד זהו לפי דסתם בני אדם אינן זהירים שלא להזכיר ש"ש לבטלה וש"ש שגור בפיהם לבטלה על כן צריכין איום וישבע מעומד ובס"ת משא"כ ת"ת אבל אם כבר נשבע ובא עוד לישבע פעם שנייה איתרע חזקת ת"ח לגבי האי דחזינן דרגיל הוא לישבע והרי הוא כשאר כל אדם דבעי ס"ת ומעומד:

וצריך לישבע בשם או באחד מן הכנויים. ה"א התם דעיקר השבועה היא בשם אלא דבעי אנקוטי חפצא בידיה בשעה שנשבע בשם כדאשכחן גבי אברהם דאמר ליה לאליעזר שים נא ידך תחת יריכי וגומר ולא. שיאמר אני נשבע בס"ת. כתב הגהות מרדכי סוף שבועות גם תקנו הגאונים דאם לאחר שנשבע ש"ד באו עדים שחשוד אין שבועתו כלום וישלם עכ"ל ומביאו ב"י ונראה דר"ל דישלם לאחר שישבע התובע שכדבריו כן הוא כדין שאר חשוד דשכנגדו נשבע ונוטל כשל תורה. כתב מהרי"ק בשורש י' דכל הפוסק דבשבועת היסת בעינן נקיטת חפץ הוי טועה בדבר משנה וחוזר עכ"ל והיה קשה לב"י מאי חזרה איכא היכא דכבר נשבע בנקיטת חפץ ואי חוזר הדין קאמר מקמי שנשבע מאי איריא טועה בדבר משנה אפילו טעה בשיקול הדעת כל שלא נעשה המעשה חוזר הדין עכ"ל ואין זו קושיא דודאי מקמי שנשבע קאמר ואע"פ דאפילו הוה טועה בשיקול הדעת נמי חוזר כל שלא נעשה המעשה מ"מ האמת נקט דטועה בדבר משנה הוא וחוזר. ועוד פי' מהר"ם איסרל"ש דאם זה לא רצה לישבע בנקיטת חפץ ושילם הוי טועה בדבר משנה ומחזיר לו מעותיו וזה נשבע היסת בלא נקיטת חפץ אבל א"צ לזה אלא כפשוטו הוא וכדפי':

כתב הרהב"ם הורו רבותי וכו'. איכא לתמוה אהוראת רבותיו הלא תניא להדיא ריש פרק הדיינים דבכל לשון נאמרה ונראה דלפי דאיתא התם ת"ר שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה ופרש"י בכל לשון שהוא מבין בו ופרכינן עלה מאי אף כדתנן אלו נאמרים בכל לשון פרשת הסוטה וכולי ושבועת העדות ושבועת הפקדון וקאמר נמי שבועת הדיינים אף היא בלשונה נאמרה וקשיא לרבותיו היא גופא אמאי לא תני במתניתין שבועת הדיינים ופירשו דלכתחלה ודאי אין משביעין אלא בלשון קודם וברייתא לא תניא אלא דדיעבד נמי יוצר כשהשביעוהו בלשון שמבין בו והרמב"ם השיג עליהם דודאי לכתחלה צריך שיהא נשבע בלשון שהוא מבין בו ול"ק אמאי לא תני לה במתניתין דמאי דשייר במתניתין תני לה בברייתא ולא קשיא הכא תנא תני אלו ואת אמרת תני ושייר כדפריך תלמודא בדוכתא אחריתא דלא פריך הכי אלא בדלא תני לה בברייתא אבל בדתני לה בברייתא לא קשיא ולא מידי:

ויאיימו עליו וכו' וכאן נאמר לא ינקה. מפרש בגמ' דה"ק בכל עבירות שבתורה נאמרו תרווייהו ונקה לא ינקה ותניא ר"מ אומר מנקה הוא לשבים ואינו מנקה לשאינן שבים וכאן לא נאמר ונקה אלא לא ינקה בלחוד דמשמע דאפילו לשבים נמי לא ינקה בלא פרעון: וכל עבירות שבתורה נפרעין ממנו וכאן ממנו וממשפחתו שמחפין עליו. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין ממשפחתו שמחפין עליו כדכתיב גבי מולך ושמתי אני את פני באיש ההוא ובמשפחתו אלא דהתם בדינא אחרינא כדתניא והכרתי אותו אותו בהכרת ולא כל המשפחה כולה בהכרת אלא בפורענות קלה ולא בפורענות הבאה עליו אבל הכא בפורענות דידיה דבפורענות הבאה עליו נפרע ממשפחתו שמחפין עליו: ולא עוד אלא שגורם ליפרע משש"י שכל ישראל ערבים זה לזה. מפרש בגמרא דבשאר עבירות נמי נפרעין מש"י שנאמר וכשלו איש באחיו בעון מלמד שכל ישראל ערבים זה בזה אלא דהתם הוא דוקא כשהיה בידם למחות ולא מיחו אבל הכא אפילו לא היה בידם למחות:

ואם אמר איני נשבע פוטרים אותו. כלומר אין משהין אותו כאן לפני בית דין כדי שיצא מלפני ב"ד מיד ולא יוכל לחזור בו וזה כפרש"י וכ"כ הרא"ש דלא כפר"ת דאפילו יצא מב"ד יוכל לחזור בו עד שישלם: הב"י האריך בדין נשבע שלא בפני התובע אם יכול לכופו לילך עמו לעיר אחרת וז"ל הרא"ש בפרק הכותב אעובדא דא"ל ההוא בע"ד תיתי ותשתבע במאתין אפשר דמיכספא ומודה פי' היו שניהן דרין בעיר אחת האיש והאשה והלכו לבית מדרשו של רב ביבי לדון בפניו ואמר האיש אחרי שאנו בעיר אחת כשנחזור לעירנו תשבע לי אולי תתבייש מבני העיר היודעין בדבר אבל בע"א אין התובע יכול לכוף את הנתבע שילך עמו במקום שהוא רוצה עכ"ל. מבואר מדבריו דתרתי בעינן חדא דדוקא כשהנתבע היה לו דרך בלאו הכי לאותה העיר שמבקש התובע שישבע לשם אידך דוקא שבני אותה העיר יודעים מאותו עסק ויתבייש מהם לישבע בשקר הא לאו הכי שלא היה לו דרך אפילו יודעים מאותו עסק או היה לו דרך ואין יודעין אין כופין אותו לישבע בעיר שמבקש התובע שישבע לשם. ויש לתמוה על רבינו שלא הביא דברי הרא"ש הללו בספרו גם ב"י לא הביא כי אם מ"ש ה"ר ירוחם בשם הרא"ש ולא הביאו בשלימותו ע"ש ועיין בתשובת מהרי"ו סימן ע"ו:

מדברי הרמב"ם וכו' וכבר נהגו הכל להיות ס"ת ביד חזן ב"ה וכו'. פירוש כשנשבע ש"ד ושבועת המשנה דבעי אנקוטי חפצא צריך שיהא אוחז ס"ת בזרועו אבל בהיסת דלא בעי אנקוטי חפצא אין לו לאחוז ס"ת בזרועו אלא דמ"מ כדי לאיים עליו נהגו דהחזן אוחז הספר תורה בידו בשעה שנשבע והיינו לדידהו שהביאו הס"ת ממקום אחר למושב ב"ד כדכתב לעיל בסימן א' ולפיכך היה צריך שהחזן יהא ס"ת בידו לאיים עליו אבל עכשיו שנשבעים בבית הכנסת פותחין הארון שהספר תורה מונח שם ונשבע:

וכתב רש"י בדורותינו בטלו שבועה וכו' וכ"כ הרמ"ה וכו'. נראה דרש"י והרמ"ה לא קאמרי אלא בשבועה דאורייתא ושבועת המשנה כדמוכח מסוף דברי הרמ"ה שאמר מיהו אידי ואידי צריך ליה לאנקוטי חפצא בידיה וממילא ודאי בהיסת אף לדעת הרמב"ם שגם היח בשם או בכינוי בשבועה או בארור כו' מ"מ עכשיו בדורותינו אינה כלל לא בשם ולא בארור אלא סתם אומר אני נשבע שאין לזה אצלי כלום. ובספר מישרים נ"א ח"ה כתב דשבועת היסת אינה אלא חרם וכ"כ בהגהות מרדכי סוף שבועות דנהגו העולם לשום חרם במקום שבועה ומביאו ב"י מת"ס כ"ב וכך היא סוגיא דעלמא למי שכופר הכל לפסוק דינו ולומר לו חייב אתה לעשות קבלת חרם על מה שאתה טוען.

כל הטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון כו'. פי' אע"פ שראוי הוא לקנסו כגון אתה קללת אותי אתה הוצאת עלי שם רע שצורך שעה לקנוס אותו כדי שלא יזלזלו בכבוד חביריהם אפ"ה כיון דאינו חייב מדינא דקיי"ל המבייש בדברים פטור אם כפר אין מחייבים אותו לא היסת ולא חרם כך הוא דעת הרמב"ם ורבינו כתב ומסתברא דמחרימים על זה וכו' נראה דאע"ג דלהרמב"ם נמי אפשר דקונסים אותו כדפי' ואפ"ה כיון שלא יתחייב מדינא אין להחרים על זה מ"מ בא רבינו לחדש והשיג על דבריו ואמר שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסין אותו כלומר אינו ספק אם יקנסוהו אם לאו אלא דבר פשוט הוא שלא יצא נקי מב"ד בלא קנס כי כך הוא מנהג כל המקומות עכשיו וכיון שכן א"כ חשוב הוא כאילו היה חייב לו מדינא ונמשך רבינו בסברא זו אחר דברי הרא"ש שהביא לעיל סוף סימן א' על מ"ש רב שרירא גאון דמנדין אותו גם על בושת דברים עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו וכתב הרא"ש ומסתברא דיותר הוא בושת דברים מבושת של חבלה וכו' לפי זה נמי ודאי הקנס שיקנסוהו ב"ד אם יתברר שהוא אמת חשיב כמו ממון של חבלה דיותר הוא וכו' וכיון דאין ספק שיקנסוהו הילכך מחרימין על זה. ולענין הלכה הנה מהרי"ו סימן ס"א פסק כרמב"ם דאפילו חרם ליכא ואפילו עד אחד מעידו שהוציא עליו שם רע והוא אינו מודה לדברי אותו העד אין עליו אפילו דין שבועה וחרם ובסימן כ"ח כתב ג"כ דאכילו נגד ע"א אין להטיל עליו אפילו חרם סתם ולא דמי לההוא דפרק החובל במרדכי דהתם תובעת ממנה שדברה כנגד שוכני עפר איכא למימר דוקא על דבר חמור כגון שוכני עפר אבל בשאר דוכתין לא אבל בתשובת מהרי"ק שורש קפ"ו משמע שדעתו נוטה לדעת רבינו דמחרימין בדבר שאם יתברר שהוא אמת שקונסין אותו וע"ש ולפע"ד דהכל לפי הענין דמהרי"ו גופיה כתב בסי' קס"ח על מי שטען על האשה שביישה אותו דהאשה תקבל דכוונתה לא היתה לבייש עכ"ל הרי שלכאורה נראה דפסקיו סותרין זה את זה אלא נראה דכל היכא דנראה לדיין דאם יתברר הדבר שהוא אמת אין ספק שיקנסו אותו ב"ד לפי חומר הביוש חשוב הוא כאילו יתחייב לו ממון ומחרימים על זה וה"מ דהוציא ש"ר על שוכני עפר דדבר חמור הוא ואין ספק שמחייבים אותו קנס מחרימים או משביעים היסת על זה אבל אם אינו ודאי שיתחייב קנס אפילו אם יודה בדבר אין מחרימין על זה ודעת הרמב"ם ואפילו ע"א מעידו. וענ"ל עיקר דרבינו גופיה כך הוא דעתו וכשאמר ומסתברא דמחרימין על זה לא השיב אלא על אתה הוצאת ש"ר וכו' שכתב הרמב"ם בסוף דבריו ואמר רבינו דמסתברא דמחרימין על זה פי' על טענת ש"ר כלומר על טענת אתה קללת דאינו ודאי שיקנסוהו בית דין מודה אני שאין להחרים אבל על זה דהיינו הוצאת ש"ר דאין ספק שהרי אם יתברר שהוא אמת קונסים אותו בודאי מחרימין עליו ונ"ל דגם הרמב"ם מודה בזה כמו שיתבאר בסמוך סעיף מ': כתב במרדפי פ"ק דמציעא ע"ש הר"ם דאם תבעו אתה גנבת לי חייב לישבע היסת בכופר הכל אף על גב דלפי דברי התובע חשוד הוא ומהרא"י בכתביו סימן ל"ז כתב דדוקא בשעיקר התביעה על הממון אבל אי עיקר התביעה על איסורא אף על גב דנפקא מינה ממון אין משביעין עד כאן ונראה דכשעיקר התביעה על איסורא יש לענשו על שכיון לביישו דהא בטוען עליו שמסרו או גנב לו אף על פי שלא יוכל לברר פטור מטעם דלא נתכוין לביישו כדכתב מהרא"י בכתביו סימן רס"ה אם כן כאן דלא נתכוין לממון ודאי דנתכוין לביישו: כתב הריב"ש בסוף סימן מ"א מי שתובעת אחד שנדר לה דבר באתננה והוא כופר חייב לישבע עכ"ל וצריך עיון דבפרק הפועלים דף צ"א משמע בפירוש רש"י שאינו חייב בדיני אדם אי תבעה ליה בדיכא קמן כשהיא מחייבי כריתות דקם ליה בדרבה מיניה וכיון שכל המזנות אינן חוששות לטבול והן מוחזקות בנדות וכמו שכתב הרא"ש בתשובה הביאו רבינו בא"ע סימן נ"ו א"כ חייבין כרת על ביאתן וקם ליה בדרבה מיניה ופטור מלשלם בדיני אדם אפילו הודה וכי כפר נמי אין משביעין אותו ועיין בתשובת הרשב"א: מי שטען על חבירו שידע לו בעדות וכפר אין להשביעו היסת שהרי אף אם הודה אין צריך לשלם דפטור מדיני אדם ואפילו תבע לשנים דלא כה"ר ישעיה אחרון בשלטי הגבורים פרק הכונס והארכתי בזה בס"ד בריש סימן כ"ח עיין שם:

אתה חבלת בי וכו' עד הרי זה נשבע היסת ונפטר. הם דברי הרב רבינו משה בר מיימוני ספ"א מטוען ורצונו לומר באתה ביישתני וכו' דכיון שהוא מקום שגובין קנס כגון מנהג ב' ישיבות דמנדין אותו עד שיפייס בעל דינו כדכתב ספ"ה דחובל ומזיק נשבע היסת והא דכתב קודם זה אתה הוצאת עלי שם רע דאין מחרימים על כיוצא בזה היינו בסתם כל המקומות שאין גובין קנס דבושת דברים ורבינו השיב עליו וכתב ומסתברא וכו' משום דעכשיו קונסים בכל המקומות כדפרישית בסמוך:

מי שנתחייב שבועת וכו' ורבינו האי חילק וכו'. והא דכתב רבינו בסי' צ"ג סעיף י"ו דבדוכתא דאפילו היה מודה אין עליו אלא שבועה אפילו כפר אינו נשבע אפילו ע"י גלגול צ"ל דהיינו דוקא בשבועה דרבנן דבהכי מיירי התם וסתם דבריו לשם כדעת רבינו האי דכתב כאן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן: כתב בהגהות מיימוני פרק י"א מהלכות שבועות התוקע כפו לחבירו לפרוע לו וכפר משביעין אותו משום דת"כ לא הוה אלא להבא לפרוע לו ואינה חמורה כמו שבועה שנשבע עכשיו שפרע לו או שאינו חייב לו דבשעה שנשבע מוציא שקר מפיו כדלעיל בסימן ל"ד אבל תבעו שת"כ לתת לו מתנה וכפר פטור מן השבועה אלא מזהירים אותו ב"ד על שבועתו בת"כ דלא חמירא שנייה מראשונה וכן כשמודה בת"כ אלא שאמר על תנאי כך וכך או מחל לו נאמן במגו שהיה יכול לכפור ה"א בתשובות מיימוני סי' ג' מה' שבועות ובמרדכי פ"ק דמציעא וכן פסק מהרי"ו בסימן קפ"ו:

כתב רב אלפס בתשובה וכו' ותמהו על דבריו וכו'. נראה דלפי שהבינו מדבריו דדעתו לומר דאין מוסרים לו שבועה כיון דחשוד הוא לכך תמהו דאיך יחשד ע"פ עצמו ולפעד"נ דזה לא עלה על דעת הרב מעולם אלא ה"ק דכיון דאדם נאמן על עצמו להתחייב בממון בהודאת פיו אם כן לפי דברי הודאתו הו"ל חשוד ושכנגדו הוא נשבע ונוטל אם הוא רוצה לישבע וליטול ולא להניח לזה לישבע וליפטר אבל אם אינו רוצה לישבע וליטול אלא אומר כיון שהוא מודה במקצת ישבע לי ש"ד מוסרין לו שבועה דלא הוי חשוד ע"פ עצמו וכ"כ רבינו לקמן בסימן צ"ב סעיף ח' ע"ש הרמ"ה בלי חולק עליו ואפשר דגם רב שרירא מודה בזה דמ"ש דאם הודה שלא ע"ד תשובה נשבע על השאר וכו' אינו אלא כשאין התובע רוצה לישבע וליטול אז דינו כשאר כל מודה מקצת דנשבע ש"ד על השאר ושבועת היסת דנשבע תחלה כמאן דלא נשבע דמי וכמ"ש הרב אלפסי לעיל סעיף כ"ג בנשבע היסת והביא התובע ע"א שחוזר ונשבע ש"ד והכא נמי דכוותיה. וב"י פי' דמ"ש הגאון ונשבע על השאר כלומר מועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר ולא דק דא"כ אין חילוק בין הודה דרך תשובה להודה שלא ע"ד תשובה אלא בע"כ כדפירש' שצריך לישבע עוד ש"ד והכי נקטינן ודלא כמ"ש בש"ע דבהודה שלא ע"ד תשובה לא נפסל לשבועה ע"פ עצמו עכ"ל ולא כתב דנשבע על השאר נמשך לדעתו שכתב כאן וליתא כדפרישית:

מי שכפר בכל וכו'. בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ו) אמר רב מנה לי בידך אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין משלמין ממון ואפילו בפקדון דכל היכא דאיתיה דמריה הוא אפ"ה לא ישלם דקרא בפקדון הוא דכתיב גבי שוחר שכר ומשמע בגמרא דלית הלכתא כרב וכ"פ האלפסי משמע דאין חילוק בדין זה דבכל ענין בין במלוה בין בפקדון נעשה חשוד. ואיכא למידק דכאן כתב רבינו דנעשה חשוד ע"י צירוף העדים ומשמע דאין הבעל דין והעד מצטרפין לפסלו וזה סותר למ"ש בסימן ל"ד ע"ש ה"ר יקר וכך הקשה ב"י. ואפשר ליישב דרבינו כאן מילתא דפסיקא נקט אפילו היכא שהבעל דין לא היה יודע שהוא חייב לו אלא ע"פ העד הילכך אינו נפסל אלא ע"י צירוף שני עדים אבל כשהתובע יודע שהוא חיוב לו ונשבע לשקר מצטרף עם העד האחד ולא בעינן ב'. עוד יש ליישב בדרכים אחרים אבל לפע"ד מ"ש הוא העיקר ועיין במה שהארכנו בדין זה בסימן ל"ד סל"ח בס"ד:

אע"פ שנשבע הנתבע וכו'. דין זה נמשך מהא דלית הילכתא כרב דאמר שבועה קונה לגמרי דתו לא משלם אלא אם באו עדים דנשבע לשקר משלם וה"ה בתופס דנאמן במגו וכן כתב בעה"ת שער י' וזהו שכתב אח"כ ואצ"ל שאם הביא התובע עדים וכולי כלומר כיון דאפילו העד שנשבע כנגדו שהאמינה אותו התורה בשבועה זו ליפטר וכן הבעל דין שהיה תובע אותו והאמינה התורה את הנתבע בשבוע' כנגדו ליפטר ואפ"ה נאמנים להצטרף לפסלו וכן הבע"ד נאמן שוב בתפיסתו לומר שלא כשבע לו באמת א"כ כששני עדים אחרים שלא נשבע כנגדם מעידין עליו מחייבין אותו לשלם ונעשה חשוד על פיהם:

כתב הרמב"ם טען וכו'. ספ"ב מטוען ודין זה ג"כ נמשך מהקודם דשבועה אינה קונה דלית הילכתא כרב ומשמע מלשון הרמב"ם דבעדי קנין בלא שטר חשוב כשטר דאינו נאמן לומר פרעתי אף ע"ג דאין השטר בידו דינו שוה למי שיש בידו שטר כמ"ש השאילתות והראב"ד הביאו ב"י תחלת סי' ע' וכ"כ רבינו בסימן פ"ח סעיף ל"ה ל"ו. ואיכא למידק היאך השביעו אותן ב"ד שמא אחר השבועה יוציא זה השטר או יביא עדי קנין ויתחייב לפרעו ונמצא שתהיה השבועה לבטלה דמה"ט כתב הרמב"ם ספי"ד ממלוה דאמרינן למלוה בטל כל שטר וכו' ואח"כ השביעו וכו' וכדכתב לשם ה"ה וכדלעיל ס"ס ע"ה וי"ל דהכא ונשבע קאמר כלומר דלא השביעוהו ב"ד אלא מעצמו נשבע לו ולא בטל כל שטר שיש לו עליו וקאמר דה"ז משלם ולא יקרא חשוד אבל ב"ד ודאי אין משביעין אותו אא"כ א"ל תחלה בטל כל שטר וכו' וע"ל ריש סימן פ"ב: כתב ב"י מ"כ על ירושלמי דפ' שני דייני גזילות חד בר נש וכו' דא"ל טעון עליו בפעם אחת כל מה שיש לך לטעון עליו וישבע לך אחת על כולן וכו' והיא תשובה מיימונית דספר משפטים סימן ל"ד ולעיל ס"ס כ"ד כתבנו דלא קשה מתשובת הרשב"ץ ע"ש באריכות בס"ד: