Beit Meir on Shulchan Arukh, Even HaEzer Siman 114
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
במאכל ובמשקה כ' הב"ש וע' בח"מ וכו' לכן אם הבת משרת' שלה חייב לתת לה מזונו' אע"ג שלא התנה ע"ז ותימ' לו מה ענין זה לזה שם באחר שחייב עצמו לפי כבודו וזה כבודו במשרת שיקנה לו צרכי אכילה ולא שיקנה בעצמו משא"כ אשתו שחייבת במלאכת בעלה כמבואר סימן פ' מה בכך שהבת היה לה למשרתת ומה"ת שיתחייב במזונות בתה כדי לשמשה והיא גופה מחויבת לשמש בהכל ואפילו להמבואר שם סעיף ז' אם הכניסה לו וכו' ה"ה לדידן אם הכניסה ממון שראוי' לשכור משרתת שבוודאי חייב לשכור לה וכי משום הא מחויב ליקח למשרתת מי שהיא רוצה בלי ספק הברירה בידו לשכור מי שלבו חפץ וא"כ מאין יתחייב במזונות בת אשתו הא כמה אמתלאות יוכל ליתן אף למונעה מביתו ומכ"ש מלזונה על שולחנו. וזה ל' הט"ז עצמו בטור שכ' אם יש לה בת מאיש אחר אינו חייב לה כלום והקשה הב"י פשיטא ונ"ל דלק"מ דלא תימא כיון שהיתה הבת עמה תמיד ונזונית עמה כשקבל לזון את אשתו הוה כאלו קבל לזון גם בתה ודמיא למ"ש בח"מ ס"ס ר"ז במי שחייב עצמו כו' חייב זה המקבל ליתן לו ג"כ משרת א"כ ה"ה בבת אשתו דהא קי"ל הבת אצל אמה קמ"ל דאינו חייב. ומזה יש נלמוד דאם הבת היא משרתת של אמה חייב לתת לה ג"כ מזונות כמ"ש הרא"ש וזה אפילו לא פסק לבת אשתו אלא מצד תנאי ב"ד של אמה חייב לתת לה אחר מותו. ואף שתירוצו כקושית הב"י לע"ד נמי אינו אין רצוני להאריך בזה אבל הדין שלומד מהרא"ש לע"ד תמוה כנ"ל ואף מה שמסיים אחר מותו נמי לע"ד לא מיבעי' בענייה שאדרבא מחויבת במלאכת היורשים כ"ז שנזונית כבסי' צ"ה סעיף ג' שבוודאי אין טעם אלא אפי' בעשירה שהכניסה ממון כנ"ל וכל זמן שנזונית שהדין לע"ד להשכיר לה משרתת מ"מ מש"ה אין מחויבים לשכור בתה וכנ"ל. ומכ"ש כי אמרה איני זז מבית אבי שאין לה אלא כפי ברכות הבית פשיטא שאינם חייבים אפי' במשרתת כי זה בכלל ב"ה ברובא ומשרתת לבשל או ליקנות לאחד ה"ה לשנים ומה"ת החויב במזונות בתה דווקא ולע"ד אף שהב"ש סתמו להלכה צ"ע. במאכל כ' הח"מ וע' בח"מ סי' ס' המחייב וכו' ונראה דכאן סתמא כהתנה דלא עדיפה מאמה וכ' הב"ש ס"ק ב' ובח"מ כ' דדוקא כשיש לה מזונות ממקום אחר אז חייב לשלם לה אבל כשאין לה מזונות ממקום אחר אין יכולה לומר תן לי הדמים דהוה כאלו התנה ליתן מזונות ולא דמים משום דל"ע מאמה דנותן לה מזונות ולא דמים (ומה דמשמע ליה הכי היינו מדכ' ס"ק י"א וכן משמע בסעיף ו' שנותן לה מזונות משלם אע"פ שנתגרשה האם מזה מבואר שכל שאין לה מזונות ממקום אחר אינו מחויב בדמים) משמע דווקא וכו' ואנ"ל וכו' וכן משמע מסוגי' האי דאגר רחיים וקאמר חד כרסא כו' ש"מ הטעם משום דאין צריך מזונות מ"ה צריך לשלם. והנה ז"ל הש"ע ח"מ המתחייב לזון את חבירו הנותן אומר לתת לו פירות והלה אומר מעות הדין עם המקבל ואם התנה על שולחנו אין חייב ליתן אלא לפי ברכות הבית וכ' הסמ"ע הטעם דסתם לזונו משמע כרצונו בביתו של הניזן ויקנה לנפשו מה שירצה בדרך העולם (וע' תשו' הרא"ש שבטור ח"מ ס"ס ר"ז משמע קצת דווקא שם שהתנה כראוי לפי כבודו הוא דיכול לטעון דמים אני רוצה וצ"ע) לפי ב"ה פי' וכו' ונותנים לזה לפי ערך מה שהיה מגיע להוצאתו אם היה אוכל עמהן וכנראה לפ"ר סובר הח"מ דמה דנאמר בהתנה על שולחנו דנותן כפי ב"ה היינו נמי במזונות ולא בדמים מדהתנה ולהכי כ' דהכא מפני של"ע מאמה אפי' בלא התנה אין חייב בדמים ומשמע כדעתו מדקי"ל היה ביוקר והוזל בשהיה העיכוב ממנה א"צ לשלם אלא כשעת הזול וק' מה בכך דהיה העיכוב ממנה מ"מ אלו תבעה אם בדמים הא הי' מחויב עכ"פ כפי ב"ה בדמי' ואותן דמי' ישלם לה אלא ש"מ דתמיד א"ח אלא במזונות על שולחנו ואם שעת הזול כמבואר בח"מ ס"ק ג' ולפ"ז מה דל' הטור ואם היא עכבה אינו נותן לה כ"א בדמי הזול ל"ד ואם רוצה אף דמי הזול א"צ ליתן אלא דוקא על שולחנו אבל ק' לי חדא דל' הסמ"ע הנ"ל ל"מ הכי אלא דאין חילוק בין התנה ללא התנה אלא דבהתנה נותן דמים כפי ערך דב"ה ובלא התנה משלם וא"כ אפי' לדעתו דהכא הסתם כהתנה מהראוי שיתחייב בדמים לפי ערך ברכות הבית ותו דאם תמיד אינו חייב בדמים כ"א ביש לה מזונות ממקום אחר ובלא נתגרשה דוקא על שולחנו ובנתגרשה טרם שנשאת אמה ויש לה מזונות ממקום אחר דוקא במזונות אצל אמה. מה הוצרכו לבאר הדין של הוקר והוזל בפשוט היה להם למשמיענו דכל זמן שאין לה מזונות ממקום אחר אין חייב בדמים אלא במזונות וממילא נשמע שאינו נותן בשעת הזול כהדמים של שעת היוקר ותו דא"כ איך הדין נותן שהיא או אמה במה שנישאו ונמצא לה מזונות תחייבה להפוסק' בדמים יאמר הפוסק הראשון היה לך לפסוק עם השני בדמים ואף שהירגש הח"מ בזה ס"ק י' וי"א ודחק מ"מ לע"ד קשי' ותו ק' לי מאוד לדבריו וודאי צדקו דברי הב"ש באחר וכו' כנ"ל ובהדיא מבואר בח"מ כנ"ל בסתם ומשמע בפי' הסמ"ע דאפילו אין לו ממקום אחר נמי חייב בדמים והוא מהריטב"א שבב"י שם שלמדו מהכא דאחד נתן דמי מזונות וגרסי' בירושלמי דהמחייב לזון כלתו היא אומרת דמים והוא אומר פירות הדין עמה. ותו בתשו' רשב"א שבב"י הכא וכ' שדיני' אלו' שוי' במקבל לזון חבירו כמקבל לזון בת אשתו ואלו להח"מ יש חלוק דהכא הסתם כהתנה על שולחנו ושם צריך תנאי גם מה שכ' דלא עדיפא מאמה צ"ע דאם ר"ל דאמה פוסקין לה מזונות כבסי' ע' ולא בדמים מנ"ל הא גופיה אם תובעת דמי שוים והב"ד רואים שאין לו הפסד דא"ח בדמים הללו ותו דא"כ דהסתם כהתנה של שולחנו למה בנתגרשה מחויב במזונו' משלם ומבואר בכל הראשונים החולקים על ר"ת שסובר רק כפי ב"ה דטעמייהו שמחלקים בין דידה לאלמנה דאלמנה התנה בביתי ולמדו מזה בח"מ באמר דאם התנה על שלחנו דדינו כאלמנה לפי ב"ה ואם הכא הוי כהתנה נמי לא יתחייב כ"א כפי ב"ה אף בנתגרשה וע' בהגהות הרא"ש לכן היה נלע"ד איפכא דאפי' בבת אשתו נמי תמיד מחויב בדמים ואף שלפ"ר צודק הב"ש בהראיה מרחיים אבל אחר העיון בסוגיא זו מוכח משם איפכא מדמסקינן ולא אמרן וכו' אבל אית ליה כגון זו כופין ע"מ סדום מוכח מתו' וכה"פ בח"מ סי' שי"ח דהעיקר בזה תלוי דאם השוכר ל"ל פסידא מחויב בדמים ואפי' המשכיר עשיר ויוכל לטחון ולזבין דאם לא הוה דומיא דחד כרסתא כופין אותו ע"מ סדום וא"כ הכא נמי אפילו באין לה מזונות ממקום אחר חייב בדמים כפי הדין אם משלם או כפי ב"ה וכן מבואר בהמרד' והג"א שם שמהתם למדו ואל תאמר שלא למדו אלא כשהוצרך לילך למקו' אחר דאז לא שייך איפכא לגבי המקבל כופין ע"מ סדום אבל כשהוא כאן ואין לו ממקום אחר אין חייב בדמים מטעם כופין כו' דאדרבא נימא לגבי המקבל כופין כו' ומה שמסיים דהיינו דומיא דבת אשתו ר"ל נמי ע"ד הב"ש בדאית לה ממקום אחר ומדמין הוצרך לילך ליש לו ממקום אחר דז"א דא"כ דהדין נתלה בכך אף ברחיים לא היה ראוי לכופו בדמים אף דל"ל פסידא אלא דוקא ביש להמשכיר פסידא אבל באין למשכיר הפסד כגון דמצי למטחן ולזבין לא וא"כ לא היו מקשים תו' שם מידי דנהי דגבי עובדא דהתם היה יכול לפטור השוכר משום דאית ליה פסידא ואין דומה להמתני' מ"מ נקיט נמי ההוא חלוקה דחדא כרסה כי היכי דלא נטעה דהיכי דל"ל פסידא להשוכר ושייך גבי' מדות סדום דכופין אותו אפילו גם המשכיר אינו מפסיד ולהכי נקט תחילה חדא כרסא להשמיענו דבזה נמי תלה דאין כופין בדמים אלא דוקא דומיא דבת אשתו דחדא כרסא אית לה וליכא לגבי המקבל טענה דמדת סדום אלא ש"מ מהתו' והרא"ש דמשמע להו מדמסיים ולא אמרן דקאי על אופן הנ"ל דאף במקום דהמשכיר מצי לטחון ולזבין מ"מ לא אמרן וכו' אבל וכו' והיינו משום דבטענה קלה בטל המדות סדום אם המקבל ותמיד ניחא לו בדמי' דמייתר טורח הזבינא דומיא דהכי במקבל מזונות ניחא לו בדמים מטעם הסמ"ע. ולהכי כופין השוכר וה"ה הפוסק במזונות בדמי' מטעם המדות סדום ואפילו אין להמקבל ממקום אחר מטעם הסמ"ע דלגבי' לא שייך המדו' סדום דשפיר ניחא ליה בדמים ומה דנקטו בהוצרך לילך לאו דוקא אלא אורחא דמלתא דאל"ה לפעמים במזונות ניחא ליה לייתר הטורח ומה שמסיימו דהיינו דומיא דבת אשתו דמהכא יליף הרשב"א והה"מ בשם הירושלמי אף דבבת אשתו לא מצינו החיוב דמים אלא ביש לה ממקום אחר מ"מ ילפו שפיר דע"כ אין הטעם משום זה דהיינו חדא כרסא דאית לה כדהקשה הרא"ש על התו' והכי הקשתי לעיל דאטו במה שהיא עבדה שאינה צריכה למזונותיו יתחייב בדמים אלא שעיקר הטעם מפני שאינה מפסדת להפוסק במידי דמה לי הן מה לי דמיהן והיה לגבו מדת סדום ולהכי אפי' בנתגרשה האם ועדיין לא נשאת אף שאין לה ממקום אחר יכולה לתבוע הדמים אם הב"ד רואים שאין לו הפסד ומה דנקטו מוליך מזונותיה ל"ד אלא אורחא דמלתא שאז במזונות לפעמים ניחא לה. וא"כ היה אפשר דאפילו לא נתגרשה נמי תוכל לתבוע הדמים ואי משום הוכחות הח"מ מיוקר והוזל היה אפשר לדחוק דודאי אם היה אז העיכב ממנה בטענת דמים אני רוצה באמת אם סירב חייב לשלם כפי היוקר אלא דאיירי שלא תבעה אז ממנו כלום אלא שהעיכב היה שהרגילה קטט והלכה מעל שולחנו שבזה הדין נותן כל כמה שלא תבעה לא נתחייב ובתוך הזמן הוזלו ולהכי משלם בדמי הזול וא"כ נמי היה צ"ע בלא נתגרשה כיצד ישלם אם כפי ב"ה או משלם כי לטעם א' שבהרא"ש מדלא התנה בביתה דומיא דאלמנה מחויב במשלם כדין אחר משא"כ לטעם הב' דבנתגרשה האם הויה כאלמנה הבאה בטענה משא"כ בלא נתגרשה דל"ל ההיא טענה א"נ ליתן כ"א כפי ב"ה אבל מדחזינן הה"מ פך"ג מה"א בשם הרשב"א והריטב"א שבב"י ח"מ לא למדו דין אחר שמזונותיו משלם אלא מדמיון בת אשתו ואלו בבת אשתו נמי דוקא בנתגרשה ומטעם דאתי' בטענה לא היה אפשר ללמוד אחר מבת אשתו שנתגרשה האם א"ו שתפשו לעיקר טעם הראשון. אבל האמת יורה דרכו דמשמעות המתני' דקתני לא יאמר הראשון וכו' אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה וודאי מורה כהח"מ דבדלא נתגרשה האם והיא לא נשאת לאיש אין לה שום טענה כ"א במזונות על שולחנו דווקא וכן מורה סתימות כה"פ שלא דיברו כלום בטענתה בלא נתגרשה האם והיא לא נשאת. ובזה אין צורך לדחוק כלל בדין יוקר והוזל והטעם שכ' הח"מ דל"ע מאמה אפשר ר"ל ע"ד המבואר סי' ע' סעיף י"ב בהג"ה דאין איש חייב במזונות אשתו אלא כשהיא עמו ואף דשם טעמא רבא יש כמבואר שם בח"מ אפשר דגם בת אשתו מדסתם בת אצל אמו וגם כשנזונית על שולחנו לא ימלט אף שאינה מחוייבת להשתמש לו במידי מ"מ מצד המוסר מסייעתה בתשמישים קטנים מעיקרא לא אסקו אדעתייהו כ"א על שולחנו דוקא אבל בנתגרשה האם אף טרם שנשאת ויש לה ממקום אחר מסתביר לע"ד דדינה בדמים דומיא דאחר. ובזה א"צ לדחיקות הח"מ ס"ק י' וי"א. וצ"ע ומכ"ש שדברי הב"ש צ"ע:
ומזה מבואר דאין ב' הדינים של מזונות משלם או כפי ב"ה. ודין אם במזונות או בדמים שייכים אהדדי ופעם אפשר משלם ובמזונות דוקא ופעם כפי ב"ה ובדמים ובזה מסולק תמיהות הפ"י בהנושא שם על הרא"ש דתמה כיון שפסק דצריך ליתן משלם מה הוקשה לו קושי התו' דהא גם במתני' אית ליה פסידא ובמח"כ אין ענין זה לזה דכיון דהדין נותן שיתן מזונית משלם למקום שהיא אמה דהיינו הנר וכיוצא בו הרביי' מכפי ב"ה שוב אין לו הפסד אם בדמים או במזונות וע"ז היו דנים שם כל עיקר וה"נ אלו היה הדין כר"ת שבמרדכי דאך כפי ב"ה עדיין היה הטענה אם בדמים או במזונות ואולם בזה נמי שייך כיון שאין נותן דמים אלא כפי ב"ה אין לו הפסד דמה לי הן מה לי דמיהן. צריך לפרוע לה בזמן היוקר וכ' בט"ז דוקא דשכיח אבל יוקר דל"ש הוי כאונס דל"ש ולא קיבל עליו ב"ש. ולפ"ז לא מקשה הרשב"א בגיטין דף נ"א על רש"י דנותן על מזונות שנים קצובים דין דבר קצוב ממה דמזונות אשתו מקרי לא קיץ. ולהנ"ל י"ל מזונות אשתו מפני שאף דלא שכיח בכלל מקרי אינו קצוב משא"כ מזונות בת אשתו מפני שאינו בכלל מקרי קצוב. אך ע' ש"ך ח"מ סי' ס' בל"ז שפיר משני קושי' זו עכ"פ משמע מהרשב"א דלא ס"ל הכי וכן מדסתמו הפוסקים צ"ע אם לא אפשר לחלק בין קבל עליו אחריות אונסים (והוא בח"מ סי' רכ"ה) שהוא כולל לכמה מיני אונס שפיר אמרינן דמין אונס זה לא אסיק אדעתיה אבל במקבל עליו פרט ענין מזונות אפשר מדמחייב נמי ביוקר ע"כ שכבר מסיק אדעתי' להתחייב בשנוי סוג זה ממה שהוא עכשיו אף גם מחויב לאסיק אדעתיה אף יוקר דל"ש ומדלא התנה חייב וצ"ע:
ודוקא שקנו מידו ע' ב"ש כ' והנהו טעמא כו' א"י למה כיון כי טעם כתובים וקצובים שייך אף בהו זולת לרש"י מפני שהשנים קצובים חוץ מטעם צררי דלא שייך מפני שאינם תנאי ב"ד תו כ' והא דקי"ל כו' אבל שטר גמור אפי' כתב על כלל התנאים מהני אם רוצה להקשות על הרמ"ה ממה דמהני הכא קנין סתם לפירושו אפי' על כלל התנאים א"י מה ענין לא ניתן ליכתוב להכא דהא בפ' הנושא מסקינן על דברי ר"א דלא נתנו ליכתוב דמה דקתני והן מנכסי' משועבדים בשקנו מידו ואם כוונתו בקושייתו זו על מה שהביא בסי' קי"ב בשם הרמ"ה דאם כ' לבנותיו שטר באפי נפשייהו דמהני ע"ז הקשה והא דקי"ל ותי' כדמחלק זה נמי ל"ק דהא ז"ל הרמ"ה הא דלא מהני קנין דוקא דקנו מני' בשעת נשואין בכלל וכו' ולא כ' לבנות שטר באפי נפשו אבל אי כ' להו שטרא באפיי נפשיה א"כ קנו ממנו לאחר נשואין סתם קנין לכתיבה עומד גבי ממשעבדי דמעידנא דקנו גמר ומשעבד וכו' הרי דמה דכתב אבל אי כתב להו שטרא וכו' חוזר על אופן שהתחיל דהיינו דקנו מניה בשעת נשואין וע"י קנין זה כתב להו שטר בא"נ ומה שייך להקשות ע"ז מדברים שלא נתנו ליכתוב (אך ע' מיד בתר הכי) וכנראה לפ"ר שהדברים אינם מסודרים ומה שכתב והא דקי"ל קאי על הש"ע או שחייב בשטר ע"ז הקשה דהא לא ניתן ליכתוב ומחלק בין שטר לשטר וחלוק זה יסד הח"מ סימן צ"א ע"פ ל' הה"מ. תו כתב ולשטת תוס' וכו' א"כ אפילו בבת אשתו לא מהני שטר אלא קנין זה תמיה לע"ד דהיכא ראה שהתוס' פסקו כמ"ד שאינם קצובים וביותר למה שכתב לקמן וכ"ז לשטת הרי"ף ופוסקים כמ"ד לפי שאינם כתובים דהא למ"ד זה אף בבנותיו היה מהני שטר זולת מטעם שמעיקרא הכי אתקן אבל בבת אשתו כיון דלמ"ד זה לא בעי קצובין למה לא יהני שטר כמו קנין והתו' לא כתבו אלא שהקושיא א"ה בנותיו לא שייך אלא מכח קנין דאלים אבל בבת אשתו מה"ת וע"ש ח"ר תו כתב מיהו י"ל כו' מ"מ קנין על כלל התנאים מהני כנראה שמסופק די"ל במקום דשטר לא מהני ה"ה קנין על כלל תנאים לא מהני וא"כ ריש דבריו שכתב והא דקי"ל מסודר כראוי ונמשך להרמ"ה דהוקשה לו כיון דשטר לא מהני משום דלא ניתן ליכתוב ה"ה דקנין על כלל התנאים לא ליהני ולע"ד לית בזה ספק ואין זה ענין לזה כלל וא"י לחבר דבריו כהוגן תו כתב וכ"ז וכו' אבל הרמ' פסק וכו' כנרא' דהוקש' לו מה שהבי' בשמו והוא בש"ע פה דבכל שטר טורפי' מן משועבדי' הא הרמ' פסק כמ"ד שאינם קצובים וגם ס"ל דמזונות ה' שנים לא קצוב וא"כ ע"כ ס"ל נמי כפירוש התוס' וח"ר דקנין הוא דאלים אבל שטר הא אינו מועיל למשועבדים (והיא קושית הש"ך בסי' ס') אבל א"י מה תירץ וכתב ותירץ בש"ס כשקנו מידו וס"ל כפירש"י ומסיים ע"פ זה ומהני אפי' לטרוף לפ"ז גם לענין שבח ופירות מהני קנין ושטר מפורש וקשה חדא אף דנימא שיש הפרש בין הכתי' דמוכר ללוקח אנא איקום וכו' לבין שטר מפורש על השבח בפ"ע מלבד שלא מסתבר לחלק מ"מ הי' להרמ' וכה"פ לבאר חלוק זה בשבח נמי ותו דהא בגמ' מוכח דלמ"ד מפני שא"ק לא מהני שום כתיבה בדבר שאינו קצוב דהא משני הכי כדי דלא תיקשי לשטתו ממזון בנותיו דכמאן דכתובין דמו ובודאי דמו לכתובין בכל אופן המועיל וע"ש ח"ר והאמת שאני מסופק אם נעלם ממנו כל דברי הש"ך הנ"ל אשר מכח קושיא זו מחק בהרמ' או דלא ס"ל כי באמת לע"ד אף להגהתו קשה (כי ז"ל הרמ' פכ"ג מה"א הנושא אשה ופסקה עמו שיהיה זן בתה כך וכך שנים חייב לזון אותה שנים שקבל ע"ע והוא שיתנו על דבר זה בשע' הקדושין אבל שלא בשעת הקדושין עד שיקנו מידו או עד שיכתוב בשטר וכיוצא בו וכו' מתו אלו שפסקו לזון אותה אם קנו מידו (או שחייב עצמו בשטר) זה הגי' הש"ך (הרי זה כב"ח בשטר וטורפת משועבדים ואם פסקו בשעת הקדושין ולא הי' שם קנין הרי הם דברים שלא נתנו ליכתוב ואין טורפת במזונותיה עכ"ל) מה הוצרך לסיים הרי הם דברים שלא נתנו ליכתוב ות"ל בזה שאין קצוב אפי' היה ניתן ליכתוב נמי לא טרף מדא"ק ובפרט להסכמת הח"מ וב"ש בסי' נ"א והכא דדברים של"נ ליכתוב לא שייך אלא בשכותבין דברים כהויתן אבל ע"י שטר גמור טורף והכא גבי מזונות לשטת הש"ך הא כל שטר לא מהני ופשיטא דק' כנ"ל. ואף אם נאמר דלהש"ך גם בדברים שלא נתנו ליכתוב לא סובר כדעתם אלא אפילו שטר גמור לא מהני מ"מ שפת יתר הוא דהא להש"ך ע"כ מה דפליגו בניתן ליכתוב או לא היינו בפסיקות דבר קצוב דאלו באין קצוב לר' חנינא בל"ז דלא גבי' ממשועבדים ומה דמקשה הגמרא עלי' דר"א ממה דקתני והיא נזוני' מנ"מ להכריע דניתנו ליכתוב ע"כ דהסוגי' אזלה למ"ד כתובין אע"פ שא"ק אבל לר"ח בל"ז מוכרח דאיירי בקנו מידו ומשום דקנין אלים וא"כ ההיא אוקימתא דהמתניתין והיא נזונית מנ"מ אייר' בקנו מידו לר"ח דהרמ' כותיה נובע משום דאין קצוב בלא טעמא דלא ניתן ליכתוב אלא אפילו היה עיקר חיובו ע"י שטר כגון בין קדושין לנשואין ודין זה לא העתיק כלל כ"א בשהי' בשעת קדושין ומטעם לא ניתן ליכתוב ובוודאי אין הגהתו מספקת ועדיין צ"ע. והנה לפ"ר סברת הב"ש מוכרח דיש חלוק אף לענין שבח ופירות בין שטר כולל תוך שטר המכירה לבין שטר בפ"ע דהא אף לשטת התו' דקנין אלים ומועיל יותר משטר אף בדברי' שאינם קצובים ק' איך סתם ותנא ואין מוציאין לאכילות פירות וכו' תינח דקנו בכספא או חזקה קנה בק"ס מא"ל לר"ח יטרף אי נימא קצובין אע"פ שאין כתובין וש"מ דיש חילוק בין קנין על כלל המכירה דלא מהני לבין קנין פרטי על הדבר שאינו קצוב וא"כ נימא נמי לחלק אף בשטר בין בפ"ע על השבח לבין שטר על כלל המכירה עם השבח. אבל צ"ע דנהי דבקנין שההיכרח לחלק בהכי היינו משום דלשטה זו אלים משטר אבל בשטר מ"מ לא מסתבר (דהא מפורש ברש"י ז"ל דלהכי לא מהני הכתיב' דשבח משום דאין לה קול הואיל ואינה בעולם ואם ר"ח כתובין נמי בעי הא אין חולק בסברה זו וא"כ מ"ש שטר בפ"ע ואף אי נימא דבזה מסכים עם הש"ך דלהכי פוסק הרמ' כר"ח משום דעולא ע"כ לא סבר לדרבא דנהגו בכתיבה דאנא אקום ורבא כר"ח וא"כ אין היכרח לפירש"י אדרבא מכ"ש מוכח דלר"ח לא מהני הכתי' דאנא איקום מפני שאין קצוב ודחוק לחלק ששטר בפ"ע יועיל יותר) ותו דבשלמא להש"ך דס"ל להרמ' דקנין אלים מכתיבה שפיר דלא קשה דהי' להרמ' לבאר גבי שבח דקנין בפ"ע מועיל די"ל דס"ל דלא איפסק הלכתא אליבא דר"ח ודילמא קצובין וכתובין בעי וכיון דהכתיבה בשבח לאו כלום מדאינו בעולם אף הקנין לא מהני אף דלכתיבה עומד דנהי דקנין אלים ומועיל גבי מזונות בת אשתו אף דאינן קצובים ולא כתובין מ"מ הקנין לכתיבה עומד והוו כתובין וקצוב לא בעי בקנין משום דאלים אבל בשבח דהכתיבה כמאן דליתא אף הקנין שהוא אלים כשהוא בפ"ע נמי לא מהני אבל להב"ש דקנין או שטר בפ"ע מהני אף בשבח ק' דלא היה לכל הפוסקי' לסתום דהא אוקימתא זו דהכא במ"ע בשקנו נאמרה בגמרא וראוי להעתיקה אך האמת א"י מי דחקו דאף גבי שבח שאינו בעולם דמועיל קנין או שטר בפ"ע ליישב הרמ' מקושית הש"ך די בחלוקו במזון בת אשתו שהיא בעולם וכפירש"י דקנין לא עדיף מכתיבה אלא שיש חלוק בין בפ"ע לכלל התנאי ואולי לא כ' הכי בשבח כ"א אי ר"ח קצובים לחוד מהני ולדינא מודה וצ"ע כי דבריו קצרים הן אמת דלדברי הש"ך לראיה לפסוק כר"מ שמפרש שלא ע"ד רש"י אלא דעולא פליג על רבא ורבא דאמר דנהגו בכתיבה לר"ח אזיל ודאי דנמי ק' דהי' להרמ' לשטתו נמי לבאר דקנין מהני כיון דאלים וגם לכתיבה עומד וכתיבה לר"ח אף בשבח פועלת כל פעולתה אלא מצד שאין קצוב וקנין דאלים ליהני. להכי לע"ד אף דברי הש"ך הללו אינם מוכרחים. והנה מה דפשיטא להב"ש הכא ובסי' נ"א להסכים עם הר"מ שם דמה דקי"ל לא נתנו ליכתב היינו דברים כהווייתן אבל שטר גמור מהני מיבעי לי טובא דא"כ קשי' הסוגי' דפ' הנושא דמקשה למ"ד לא נתנו ממה דקתני והיא נזונית מנ"מ מוכח הא למ"ד נתנו ליכתוב ניחא ליה וידע לחלק בין בנותיו דבת אשתו או משו' דבנותיו לא קיץ ובתה קיץ על דרך רש"י או לשטת הרמ' לר"ל ומשם דבנותיו מעיקר' הכי אתקין וכו' ולהכי אף שטר ל"מ אם כן אף למ"ד לא ניתנו לכתוב נמי ל"ק דאיירי בשהן כתובין בדרך שטר גמור ואף אלו היה קשי' לי א"ה בנותיו נמי וסובר דעל שטר מיוחד זולת תנאי בית דין ל"ש מעיקרא כו' לישני נמי החשש צררי (וכן משמעות הריטב"א בקדושין דף טית ע"ש מכח קושי' זו) ובעבור קושי' זו נראה דנדו ככל הפוסקים מפי' התו' ד"ה נתנו ליכתוב שלא נצטרך לבא למה שכתבו ד"ה הכא דהוי מצוי לשנוי בדכ' לה. ולהכי נלע"ד לא מיבעי' לשטת רש"י ז"ל דודאי מסתביר דכל שטרות שבעולם לא מהני מטעם שלא ניתן ליכתוב ומה שכתב הח"מ דלא גרע פסיקה זו משאר שטרות הנכתבים בידיעות המתחייבים לרש"י לק"מ דהא בח"מ סי' מ' בב"י איתא בשמו דעד כאן לא פליגו ר"י ור"ל אלא בהודאה במה שכבר חייב אבל להתחייב מחדש אין שום דרך וכל השטרות לא מהני אלא ע"י קנין וכן איתא שם בש"ך בשם הש"ג וא"כ נהי דרב גידל המציא בפסיקה קודם קדושין ל"צ קנין מ"מ מיבעי לגמרי אם נתנו ליכתוב ר"ל אם התקון חכמים היה לעשותו כמע"פ ממש דיוכל אח"כ לעשות שטר למשועבדי' או דלא ניתנו ליכתוב ופירש"י נתנו חכמים כתיבה לדבר אם באו להחתים עדים בדברים הללו שהם בלא קנין ור"ל שרשאים לעשות כן ונשתעב' באמת או לא נתנו דלא ליטרף ממשעבדי וכיון דליכא קנין לא משתעבדו נכסי ור"ל דלהכי כיון דבאמת לא נתנו חכמים כח פסיקה זו אלא לענין בני חורין אף הם אינם רשאים לעשותו שטר ואפילו בלשון הלוואה כי היכי דלא ליטרף שלא כדין ואפילו שניהם מתרצים אינו מועיל כיון דבלא קנין אין אדם יוכל לחייב עצמו במה שא"ח בלא קנין ובזה שפיר מקשה מדקתני והיא נזונית ממשועבדים ובלא שטר אי אפשר ובהכי נמי ניחא סוגי' דגיטן בפירש"י דלע"ד נראה דעד כאן ל"ש האיבעי' דנותן ליכתוב אלא למ"ד כתובין בעי דאלו למ"ד קצובין לחוד אין מקום לומר דלא נתנו ליכתוב דהא ל"צ כלל כתיבה לדבר קצוב ומיד שנתחייב שלא בדרך הלואה דשייך דיזיף בצנעה גובה ממשועבדים (ומזה לע"ד מבואר דאף הרמ' שתופס טעם קצובים מ"מ פוסק נמי דכתובין בעי דאל"ה אין מקום לדין דסי' נ"א דלא ניתן ליכתוב בדבר הקצוב א"ו או דסובר דר"ח תרתי בעי או לכל הפחות מפני שלר"ח לא נפשט ספק קולה לנתבע ותרתי בעי ומזה ק' על הש"ך ח"מ סימן ס' ס"ק ך"ג וסימן קט"ו ס"ק ט"ו דמשמע דס"ל להרמ' קצובין אע"פ שא"כ בהוחלט ולע"ד אינו וכדהוכחתי נמי לעיל מדלא הזכיר בשבח שקנין בפ"ע מועיל) וא"כ שפיר מקשה בגיטן למסקנה דהכא דלא נתנו ליכתוב למ"ד כתובין בעי וליכא לשנוי כדמקשה הרשב"א בדכתב דהא אי אפשר לחייב במה שא"ח ע"י שטר כ"א דרך פסיקה וזה לא ניתן ליכתוב ומוכרח בשקנו מיניה כדמשני הכא וסוגי' דהכא נמי ניחא דודאי יש שטר ביד בת אשתו לראיה אבל בנותיו מה"ת לשטר הא בתנאי ב"ד אכלה וזה מעיקרא הכי אתקן. הכלל דלרש"י ז"ל ודאי דברים שלא נתנו ליכתוב אפי' כתוב לא מהני ואפי' רוצים לעשות שטר באופן שלא יובן דאתי' ע"י פסיקה אין רשאים דשלא כדין עבדו. ומיושב בזה קושי' הג"ה שבפ"י בסוגי' דהנושא ע"ש. אמנם ראיתי הפ"י ד"ה תנן הנושא עשה כלא ידע את יוסף רבינו והוכיח בכונת רש"י דלא כהב"י וע"ש כי אין דבריו מוכרחים כלל ופירש"י לע"ד הכי מאי לאו כי ההוא גוונא ועל פי ההג"ה הנכונה בפירש"י מה עדות יש לה לאו כה"ג שמוסר לה שטר בפני עדים וכתב בו פלוני קבל עליו כך ור"ל שהמקשה סבר שבודאי תחלת השעבד לא אפשר אלא ע"י קנין אלא אלו היה בפני עדים דקי"ל דלכתיבה עומד פשיטא וגם אי אפשר שיש בידה שטר גמור איך הבעל בפניהם שקיבל עליו בקנין דא"כ נמי פשיטא א"ו שאין בידה אלא כתב ידו כתוב בו שקבל בקנין ומשמיענו שעל הודאה כזה אין יכול לטעון משטה ושקר הוא מעולם לא קבלתי עלי בקנין ומה שכתב רש"י ואין שם לא קנין אין ר"ל שבעיקר ההתחייבות לא היה קנין דזה א"א אלא ר"ל ואין שם בשעת מסירת השטר בפני עדים לא קנין וגם השטר אינו חתום בעדים ועל שני האופנים כ' דאי הוה שטר חתום או דהי' שם בשעת מסירת השטר קנין בפני העדים פשיטא ומשני לא בשטרי פסיקתא ופירש"י כגון דליכא קנין מזה מוכח הא עד השתא לא ס"ד בלא קנין והיינו ברור כהב"י ומעתה מסתביר לע"ד דאפי' להרי"ף וכל הפוסקים דאדם יכול לחייב במה שא"ח. ואף לטרוף ממשועבדים מ"מ סתימות ל' כה"פ שבסי' נ"א משמעין לי דשום כתיבה אינו מועיל לדברים שלא נתנו ליכתוב וכן יש להוכיח מפי' הר"ן שהוסיף על ל' הרי"ף שכ' התם בשקנו מידו דסתם קנין לכתיבה עומד והר"ן כ' דאלים כח קנין ואלו דמה שלא ניתן ליכתוב היינו דוקא דברים כהווייתן אבל שטר גמור טורף דהיינו אם כתוב לנו עדים צוה פלוני לעשות שטר איך שהתחייב בחוב גמור ע"י פסיקה וכו' א"כ למה לי דאלים כח קנין ות"ל כיון דלכתיבה עומד סתמ' לכתיבת שט"ג א"ו דסובר כהרי"ף מדמבאר בקושי' הגמרא דשמעת מינה דניתן לכתוב דשום שטר לא מהני כ"א דוקא קנין דאלים ומה שמסיים דסתם קנין לכ"ע ר"ל דזה נמי אית בי' אף דקי"ל כתובין בעינן אבל העיקר בא מחמת אלמות הקנין. ומה שהוציא הח"מ משמעות הה"מ כבר כתב נמי ל' זה ומ"מ מדקדק כנ"ל. ומ"ש דלא גרע וכו' נלע"ד דס"ל דעד כאן לא אמרינן אדם יוכל לחייב במה שא"ח ואפילו למשועבדים אלא היכא שעיקר החיוב היה מעיקרא ע"י שטר אבל היכא שעיקר החיוב ע"י דבור פסיקה ואז לא עלה בדעתם לשעבד אלא מבני חורין אף ששוב רוצים לשעבד נכסיהם בערבו' אי אפשר ע"י שטר אלא בקנין דאלים וכל זה למדו מתי' הגמרא דוקא בשקנו מידם ולא בדכתב ואין להוציא חלוק זה מלשון הש"ע שהוא לשון הרמ' שלא להגהות הש"ך כדכתבתי משמעות ריש דברי הב"ש דאדרבא המע' בלשון הרמ' יראה דאו שחייב עצמו בשטר לא נאמר אלא בשהיה אחר הקדושין שאז תחלת השעבוד נתקיים ע"י השטר אבל לא בשהיה הפסיקה קודם הקדושין ונגמר החיוב לענין בני חורין. ובעיקר קושית הש"ך נלע"ד לדחוק ע"פ לשון הרמ' בפי' המשניות כ' וזה כולן מפני תקון העולם שאין מוציאין מיד הלוקח אלא בדבר מפורסם חזק בחיוב. ונלע"ד דאינו סובר דכפירשו הש"ך בסברת תו' שהקנין אלים משום דא"כ קשה קנה בק"ס נמי ליטרוף שבח ולא ניחא לו לחלק בין קנין בפ"ע וניחא לו ע"פ פסקו דדבר שאינו קצוב צריך חזוק ובמה שאינו מחויב אין יכול להתחייב אפי' ע"י קנין וסובר דהיינו נמי טעמא דר"ח אף בשבח אף דלבני חורין משתעבד משום דלא הוי מחייב במה שא"ח מ"מ לענין משועבדים צריך קנין חזק ובדבר שאינו קצוב אינו גמור ומשעבד אפי' ע"י קנין ומדנתן ר"ח נמי ההוא טעמא על מזונות אף דבתנאי ב"ד אכלו ש"מ דס"ל דמ"מ למשועבדים צריך קנין יותר אלים לדבר שאינו קצוב ולהכי מותיב ר"ה מבנות אשתו שסבר סתמא איירי כשקנו ע"י הפסיקה דודאי אין קנינו חזק מתנאי ב"ד אף דנעשה ע"י חבת אחתוני דאטו מזונות בנותיו לא נעשו ע"י חבת אחתוני ומשני בשקנו מידו ולפירושו הא ע"כ איירי בדאיכ' נמי חבת אחתוני עכ"פ קודם הנשואין דאל"ה לא מהני כלל ולהכי כיון שעושה קנין דלכתיב' עומד וה"ה שטר בצירף חבת אחתוני הוה קנין חזק ומועיל אף בדבר שאינו קצוב לדעתו. וזה ע"ד שדחה הש"ך שם מכח קושית ר"ה ב"מ וכבר לע"ד מיושב אבל בשבח ופירו' לא עלה בדעתו דליהני שטר או קנין ודוק:
מתה הבת כתב הח"מ דסמא דמלתא וכו' וע"פ טעם זה נראה מפרש נמי טעם דין הרשב"א בס"ק י"ג וכתב שאם כתב אני מתחייב ליתן לכם מאתים דינר לצורך מזונות ה' שנים ומתה לאחר ג' שנים אין צריך לשלם רק בעד ג' שנים הרי דס"ל דאף דקצב ר' דינא מ"מ כיון שאמר לצורך מזונות ה' שנים שייך המסתמא דמלתא משא"כ אם אמר לצורך מזונות סתם שאז אלו היו רוצים להוציא הר' דינר ביום אחד מי מיחה בידם על כן לא שייך ההוא מסתמא ושפיר מוריש ולפירוש זה א"י ליישב דברי הט"ז שבב"ש איך לומד דינו מזה והב"ש כתב ואפשר הט"ז איירי נמי שמת קודם הגיע זמן ליתן המתנה וא"י מה פעל בזה הא ממקום שבא דהיינו סוף הסי' מבואר בח"מ דאפילו לא הגיע זמני הפרעון מ"מ מחויב ליתן ליורשים ולהנ"ל הטעם משום שהחיוב בדבר דלא שייך המסתמא מפני שהמקבל יוכל להוציא כל הסך בפעם אחד וא"כ מה שייכות לדין הט"ז לדהכא שהטעם משום המסתמא הואיל וחיובו במזונות של זמן. אמנם הט"ז נתן טעם לדינו דלא נתכוין אלא ליתן לו דוקא ולא ליורשיו. וגם בדין דהכא כתב הטעם דלא נתכוין אלא לה לעצמה. וז"ל תשובת הרשב"א לוי שאמר לשמעון אם תשא דינה בת ראובן אתן לך ולדינה ר' לצורך מזונות ועשה לו שט"ח ובפירוש לצורך מזונות וקבע לו זמנים קבועים לימים מתה תוך אותן זמנים והשיב שאם קיבל עליו לזונה ה' שנים ומתה לב' שנים בכי הא ודאי אינו נותן אלא כנגד הב' שנים וכדגרסינן בירושלמי (אבל זה לא קצב זמן למזונות) (דברים אלו נוטים לכונת הח"מ) אלא קבל על עצמו סך מעות לצורך מזונות סתם אלו רצו הם להוציא אותו סך ביום אחד הרשות בידם וגם הוא שלא קצב זמן באותו חוב שחייב עצמו מעכשיו והם יזונו עצמם כמו שירצו והלכך טענת לוי זה שטוען אינה טענה. וכמדומה שהט"ז לומד ממה שמסיים וגם הוא שלא קצב זמן באותו חוב שחייב עצמו מעכשיו שהעיקר בזה תלוי אם חיובו נתלה בהשנים כגון לזון ה' שנים אז אין החיוב נגמר מעכשיו עד בא זמן שנה בשנה חל עליו החיוב ליתן (וא"ל איך גבי' מן משועבדים מזמן השעבד כי ע' סימן ס"ו סעיף א') וכבר קי"ל לי ולא ליורשי וה"ה לך ולא ליורשיך והיינו נמי טעמא דהרשב"א ונ"י שבב"י ח"מ ריש סימן ר"ז והסמ"ע סימן רמ"א בהג"ה האומר שדה נתונה לך ע"מ שתתן לי בכל שנה ה' זהו' נותן לי כל ימי חייו מת אינו נותן ליורשיו וע' נ"י פרק המוכר את הבית וח"ר שם דשם ודאי לא שייך טעם המסתמא דהכא אלא הטעם משום דאין לו חיוב מהשתא שיורש לבניו. ובהגיע הזמן אינו בעולם ואמרינן לי ולא ליורשי וה"ה לך ולא ליורשיך ולזה דייק הרשב"א שכתב וגם הוא שלא קצב זמן באותו חוב אלא שחייב עצמו מעכשיו נמצא מיד נתחייב כל הסך ומה בכך שהוגבלו זמני הפרעון ושפיר מוריש החוב דמעכשיו ולפ"ז שפיר למד הט"ז שאם הבטיח בלא קנין וחיוב אלא ע"י ת"כ שאין החיוב כלל משעה ראשונה אלא בהגיע הזמן חל עליו לקיים שבועתו ליתן ולזכו' להמקבל ומכיון שמת ולא זכה מה בידו להוריש והת"ך ליתן אמרינן לו ולא ליורשו וא"כ אפילו הגיע הזמן בחייו והמבטיח עבר על שבועתו מ"מ י"ל כל כמה דלא קיים שבועתו נהי דכל זמן שהוא חי עדיין מחויב ועומד לקיים שבועתו מ"מ המקבל לא זכה בחיוב הזה ואין דומה להכא במזונות שעברו שמיד בהגיע הזמן מחויב ע"י קנין גמור ומוריש אבל חיוב שבועה אף שהגיע זמן עדיין לא זכה עד שיבא לידו ומכיון שמת אין לו לדבר להוריש ופטור וצ"ע ואלו כן אף דין הח"מ שאם מתחייב עצמו בסך ר' לצורך מזונות ה' שנים אינו מוכרח כי י"ל כיון שמחייב עצמו בסך מסוים מעכשיו מה בכך שאומר לצורך מזונות ה' שנים אין זה אלא כנותן מתנה לעני ליקח לו טלית וקונה בו חילוק שמ"מ קנה ודומיא דהכי בדין הנ"ל שבסמ"ע סימן רמ"א אלו אמר שדה נתונה לך על מנת תתן לי חמשים זוז ה' בכל שנה שאם מת תוך העשרה שנים שמחויב ליתן עד תשלם הסך לבניו ולא דייקינן בזה לי ולא ליורשי כי העיקר בזה תלוי אחרי שהחיוב מיד נתברר מעכשיו בפעם אחד ולא נתלה החיוב בזמן השנים וצ"ע. חלתה כתב הב"ש ומזה ראיה למ"ש ריש הסימן המע' היטב יראה כי אינה ראיה של כלום למה שכ' שם:
נתגרשה כ' הב"ש והא דלא אמרינן אומדנא כלומר דומי' דלר"א ב"ע אף דמדעתו מגרשה אמר שלא כ' אלא ע"מ לכונסה ומכ"ש דנמי ק' מן מתה האם דנמי החיוב קיים זולת בהתנה כ"ז שאת עמי ותי' ש"ה וכו' אבל זה שנחייב עצמו בעול' אין אומרים אומד לפטור אותו וכו' כמ"ש סי' צ' בשם מהרי"ו ושם ס"ק ד' לא נזכר מזה דבר אלא כמבואר באמת במהרי"ו בפסקא טעם דבהודאה לא שייך אומד ולמד מדין ש"מ שהודה. אך בסי' נ"ג ס"ק ט' הקשה קושיא זו ותירצה בשמו נמי בחלוק זה ולע"ד הוא תמוה דהא מצינן אומדני בש"ס כמה וכמה ואפי' המקבל חי והאומד בא ממקום אחר כגון מי שנתן כל נכסיו מפני ששמע שמת בנו כבח"מ סי' רמ"ו וש"מ שנתן עם עמד חוזר וכי יפה כח מקבל ע"י חיוב ממה שמקבל מתנה ע"י קנין ואפי' כבר בא לידו שמ"מ דנין אומד אף להוציא מידו ואף שהוא חי ומכ"ש במה שחייב עצמו ועדיין לא גבה שיהא שייך אומד אדעתא דהכי לא חייב עצמו ומה בכך שהמקבל חי ולע"ד הקושיא מעיקרא ליתא להמע' בתו' פ' נערה דף מ"ז ע"ב ד"ה שלא ובתשו' הרא"ש כלל ל"ד מבואר דודאי לאו כל אומדני' שוים ובפרט בנשואין דכמעט דומי' דמכירה היא (וע' תשובת מהרש"ל סי' ט"ז) ולאו בדידי' לחוד תליא מילתא ולהכי בנדוני' חתנים לפי' ר"ת דהסוגי' מוכרחת דאיירי אפילו בתר נשואין ע"כ שהחכמים ירדו לסוף דעת בני אדם וידעו שאף אם הצד כנגדו לא התרצה בתנאי ההעדר לא הי' מכניס המתחייב עצמו בספק זה שאם ימותו בנו או בתו יתחייב ליתן לאחרים חילו ואפילו הניחה יורש מ"מ אין דעת המתחייב אלא כדי שיהנה בנו או בתו אבל במזונות בת אשתו ירדו חכמים לסוף דעתו שאלו לא רצתה אשתו בתנאי העדר שיפטר אפשר הי' נכנס בספק זה שאף אם תמות (ומכ"ש אם יגרש מדעתו) מ"מ מצד רחמנות שנעשו יתומים מאמם יתחייב לזונם ולמצוה יחשב לו שמגדל יתום ובפרט שעל הרוב פסיק כזה נעשה לבת עני' שאין לה במה להתפרנס ולכן אין כאן אומד מעיקרא לע"ד. ובזה אף שאין מדרכי לתקוע עצמי לדבר הלכה ובפרט במילתא דתלי' בסבר' מ"מ לבי אומר לי בטח שההיא פסקא שבב"ש בשם הט"ז שהמתחייב לזון כלתו יתחייב אחר מיתת בנו לע"ד ליתא והעיקר כהחולקי' עליו שהביא והוא דומה ממש לנדוני' חתנים ולע"ד אף יותר שייך האומר שכל אדם לא יכניס בספק זה לחייב במזונות כלתו או חתנו אחרי מות אחד מהזוג שאין לך דאבון נפש וכליון עינים יותר מזה ולע"ד אף רש"י ז"ל מודה בזה דאף דסובר מתוך שיטת ההלכה דבתר נשואין משום הנאת אחתונו גמר ומקנה היינו במה שמשלם בפעם אחד והמקבל עובר מעל פניו אבל לפרנס מדי יום יום להזכיר צערו חלילה להעלות על הדעת שלא יהא אומד זה ברור ותקיף שלא להוציא ועיקר ראיות הט"ז מהכא ולע"ד לא דמי כלל שוב מצאתי שאף תשו' שבות יעקב חלק ב' סי' קמ"ב קדמני לחלוק:
כ' לה כל זמן שאת עמי וכו' ומתה האם וכו' וה"ה מת הוא פטור רש"י ז"ל ואין דומה לתנאי על שולחני שבח"מ סי' ס' דמ"מ אם מת חייבים היורשים דתנאי זה אינו פורט אלא לפטרו ממזונות משלם וע"ש בב"י.
אפי' חזר ונשאה כ' הב"ש וא"ל לפ"ז א"כ איך מדמה כו' ולע"ד לק"מ דתחילה מוכרחים לראי' דכ"ז שאת עמי אינו סיבה כאלו מתחילה התחייב אף אם תתגרש ותנשא לו על דרך שכ' הרשב"א בל' זה ועוד שלא על דעת קדושין הראשונים לבד קבל אלא כל זמן שתמות תחתיו בלא ולד של קיימא ומוכרחי' לראי' שכ"ז שאת עמי אינו סובל אלא מנשואין אלו ועדיין י"ל מ"מ כשנשאה שנית על תנאי הראשון נשאה ואין דומה לבן לוי דשם הלקיחה דבתר הכי לאו בדעת הבן לוי המוכר ראשון תלי' ומה"ת יהי' שוטה לקנותה ע"ת ראשון אבל באיש ואשה הנשאת ה"א דהסתם כפירש שלא נשאת אלא ע"ת ראשון לזה מביאים ראיו' הירושלמי דלא אמרינן הכי ובזה בפשוט ב' הראיות חדא נינהו ולר' יודא באמת הסתם כפירושו וא"כ אלו הי' דין הריב"ש נתלה דוקא כדהביאו הב"ש בין אם התנאי בטל מעיקר' לבין שהי' קיים באמת לא הי' דינו שהמציא מכח יושב קושי' זו מוכרח שכ' לפ"ז אם הי' בינו לבינו לאו ש"ץ וכו' דהא כאן וכו' ור"ל מדהכרי' דדוק' ע"י תנאי זה דכ"ז שאת עמי נר' כהתנאי בטל מעיקר' ודומה לכתוב' גר ממילא דבש"ץ כיון שלא נאמר הכי אף שהי' בינו לבינו לאו ש"ץ מ"מ מקרי תנאי קיים בתחילה. ולהנ"ל אין זה מוכרח כלל ודוק אבל באמת נלע"ד שאין דברי הריב"ש נתלים כלל בהכי והראי' שמביא ראי' ממוכר ולוקח זה אמר בכך וזה בכך וחזר הלוקח ותבע למוכר וזה פשיטא מעולם לא נתקיים ונתקיים לבסוף ע"פ הסתם אלא לע"ד עיקר חילוק הריב"ש הכי דדוקא גבי שכירות שהחיוב לא בדע' המתחייב לחוד נתלה אלא בדע' המשכיר נמי אמרינן כמו שאי אפשר לשנות בגוף השכירו' לומר שיטול כאלו לא שכרוה כדין פועלי העיר כן לכל התנאים דמ"ש משא"כ בתוספו' כתו' על הרוב ידברו דסתם הנשאת על הכתו' דתנאי ב"ד נשאו אלא שזה מחיבתו חייב עצמו וחיוב זה חספא בעלמא ובשתיקתו יתחייב ונימא דעל תנאי ראשון עשה זה לא אמרינן ודומי' דהכי בנושא ופסק לזון בת אשתו וכפעם ראשון כבר כתבתי סי' נ"א דע"כ דלא איירי בתנאי גמור שע"ת זה מתקדשת ואם לאו אין רצונה להתקדש דזה לא הי' שייך כלל לדרב גידל אע"כ מדקתני ופסקה עמו איירו באופן בינוני שתבעה שיתרצה לפיסוק זה כי היכי דלא ליהוי שייכו' לפטומי מילי ומרצונו התרצה אבל לא תלתה הקדו' בהכי ולהכי לא אמרינן תו כשהי' בטל פעם פעם דכשנשאה סתם ע"ת הראשון נשאה דהא אין צריך דעתה לזה והראי' שאף שנשואין הראשוני' אלו לא התרצה נמי נשאת לו וזה הוא עיקר החילוק הנכון שאליו כיון הריב"ש אף שלשונו קצת קצר מהכילו ולפ"ז בדינו מ"מ אפשר לנכון כיון הב"ש דאפילו היה בינו לבינו לאו ש"ץ מ"מ מיד שאומרים שמחזירו' בשכירו' הוי הסתם כפירושו להתנאי' כמו לגוף השכירו' ודומי' דלוקח ומוכר אבל מה שמביא ראיה מהכא אלו לא אמר כ"ז שאת עמי שפת יתר הוא וגם לא שייך הכא כלל דהכא אלו לא אמר הי' מחויב אף בתר שנתגרשה בלא נשואין וק"ל והמהרי"ק שמביא במחלוקת עם הריב"ש למה שהביא הש"ך שם דאין לחלק בין שהיה בשתיקה לבין שכרוה סתם נראה דפליגו אך כנראה מהש"ך דחק לפרש המהרי"ק כי היכי דלא פליג וע"ש כי באמת ראיות הריב"ש מוכרחי'. ולמה שכתבתי אלו הי' באמת פסיקת האשה תחילה בתנאי גמור ונתגרשה ונשאה סתם הן בתוס' כתו' והן בתנאי בנותיה וכ' כל זמן שאת עמי צ"ע אי לא אמרינן ע"ת ראשון נשאה ומה שהראה הב"ש לע' בתשו' ש"א. הנה פסק במי שנשבע לחבירו שהבן הראשון היולד לו הוא יהי' המוהל ושוב אשה זו שהי' לו מתה ונשא אחרת והולידה ב"ז והיא רצתה באחר קרובה ופטרו מהשבועה בג' ראיות ואחת מהכא ע"ש כי אין רצוני להעתיקם ולע"ד במח"כ בכל הג' אף אחת לא מצאתי ובפרט מה שלבסוף עיקר יסודו שמדמה לפנים חדשות א"י כלל ליישב אטו הבן מאשתו ראשונה לא הי' פ"ח והעיקר כיון שלא הזכיר אשה בשבועתו אלא הבן היולד ראשון מה לי מאשה זו ומה לי מאחרת אך לע"ד הי' אפשר לדון קצת מדין אומד דאלו ידע שתמות אשתו שידע בה שמרוצה למעשיו וישא אחרת שאפשר תתרבה הקטט גדול השלום ע"ד שבטל הרא"ש שבועת השדוך ע"פ אומד. אמנם בנ"ד אפשר אף זה לא שייך מפי שהי' מוכרח לישבע לו כדי שימחול שבועה דמקדם שהי' לחבירו עליו ע"ש עכ"פ פסק דינו לע"ד צ"ע ג':