מצות יבום קודמת ומ"מ אין כופין לייבם והוא פי' ר"ת והרי"ף ורמ' למימרא דרב דלא כפירש"י אלא שהר"ת מדפוסק מצו' חליצה קודם מוכרח לידחוק בהעובדא דאמוראי שאמרו אי צבית יבם דאיירי בידוע שמכוונים לשם מצוה משא"כ לשטה זו היא כפשטה ומה דמקשה דף קי"ב עד שכופין לחלוץ וכו' כבר הסביר הרמ' בצחות לשונו והוא בסימן קס"ו סעיף ו' דר"ל נכיפנו או שיבעל ואו שיחלוץ ולא בהחלט אך לחליצה אך ע' דף הנ"ל תו' ד"ה אמר ר"א משמעות דבריהם דלמשנה ראשונה כופין ליבם והוא צ"ע ובהיש"ש שם ס"ס ך"ה פירש בל' זה דמאחר שכנסה ר"ל שקידשה ורמי' עלי' מצות יבום מסתברא שכופין אותו לקיים מצות יבום וכ' והיכא דלא כנסה פשיטא דלא מהימן שום אחד לומר שבעל אפי' יש עדים שנתייחד שהרי אסור לבא עליה עכ"ל:

ואם אינה רוצה להתיבם לשום אחד מהאחין או בגדול משמע הא אלו הגדול אינו רוצה לייבם והשני לו רוצה והיא תולה עצמה בהשלישי אין לה דין מורדת אף דבסי' קס"א סעיף ג' פוסק חוזרין על כל האחים זא"ז דרך גדילתן דהיינו כגרסת רש"י ותו' והרא"בד ורשב"א ובה"המ פ"ב איתא בשם הרש"בא דלפ"ז אם הגדול אינו רוצה בה ושני לו תובעה והיא תולה עצמה בהשלישי הרי זו מורדת מ"מ כבר הביא הב"י בשם תשו' הרש"בא עצמו יבמה שנפלה לפני ב' או ג' יבמים והיא רוצה באחד מהן והוא אינה רוצה בה אפשר שאין דנין אותה כמורדת מאחר שהיא רוצה באחד מהן ומיהו אם הגדול רוצה ליבם והיא אינה רוצה הרי היא כמורדת הרי דלענין לדונה כמורדת חייש לפסק הרמ' וכן פו' הש"ע ולעיל למצוה חושש לגירסת רש"י.

וי"א שמ"ח קודמת היינו כא"ש שאומר הכונס יבמות לשום דבר אחר כאלו פוגע בערוה וק' לדברי הרש"בא שהוכיח מדינא דסי' קנ"ט סעי' ז' כדכתבתי שם בשמו וז"ל ומתוך כך יש לי לומר דלאו למימרא שתהא היבמה זקוקה לו לא לחלוץ ולא ליבם (ר"ל היכי שנפלה לו יבמה וקדש או נשא אחותה ואח"כ מת אחותה) אלא מותר בלבד קאמר כלומר שאלו רצה לישא אותה אינה אסורה לו וטעמא דמלתא דכיון דבשעת נפילה הותרה לו שוב א"א ליאסר בה משום אשת אח וכו' וה"נ כיון דבשעת נפילה הותרה שוב א"א ליאסר בה משום אשת אח וכו' אלא משום דקדש אחותה הוא דנפטרה לה והלכך כל שאשתו קיימת קאי עלה באיסור אחות אשה והשתא דמתה חזרה יבמתו להתירה הראשון ויראה לע"ד דדברים אלו אינם כלל לשטת אבא שאול דהרי אומר הכונס יבמתו לשם ד"א כאלו פוגע בערוה דהיינו אשת אח והרי ביבמה שקדש אחותה ומתה כשהוא נושאת אח"כ ודאי דלא לשם מצוה כונסה דהא כבר הופקע הזיקה עם המצוה ומ"מ מותר בה וש"מ דאיסור אשת אח אזיל מיד כשהותרה לו משעת נפילה ואך אפשר שאם כונסה לשם ד"א פוגע באיסור א"א הא כבר האיסור חלף ועבר והרי זה כשאר עושה מצוה שלא לשמה דמ"מ אין עבירה בידו ומוכח דפסקא דרב אזיל אך לרבנן דפליגו על א"ש וא"כ אחרי שכל ישראל מורים כרב איך אפשר ליפסוק כא"ש ובהסוגיא משמע דא"ש בדאוריי' איירי מדדרש יכול תחזיר להתיר' שיהא מותר לשם ד"א ת"ל יבמה יבא עליה דוקא לשם מצוה משמע הא לשם ד"א לא הותרה ונשאר' באיסור ערוה דאשת אח ואולי י"ל דמ"מ מפרשים דברי א"ש אך מדרבנן כדדייק באמת לשונו הכונס לשם ד"א כאלו פוגע בערוה וקרוב כו' הרי שמדבר בכונס לשם ד"א ברור ומ"מ לא אמר דודאי פוגע בערוה והולד ממזר אלא כאלו וקרוב וכו' והדרשה אינה אלא אסמכתא ולעולם מודה א"ש לדינא דרב עם פי' הרשב"א שוב ראיתי שהנ"י ריש הבא על יבמתו נמי דחק דא"ש מדרבנן קאמר כדי להעמיד המשנה דהבא עליה במזיד קנאה אף כא"ש הביאו הב"ש סי' קס"ו וע' פירש"י יבמות נ"ב ד"ה נתן לה כסף פי' בל' זה ואע"ג דיהיב לה מידי לאו קדו' גמורים הם כקדושי תור' שהרי אין קדו' תופסין באשת אח וביאה הוא דכ' בה רחמנא הרי להדי' דלא הרשב"א אבל צ"ע מה דחוק לפי' זה הא במס' קדו' דף י"ד מקשה באמת ואימא לכולה מלתא כאשה דיהא כסף כביאה ולא משני דאין קדו' תופסין בה (ועוד אטו קדושי ביאה תופסין בערוה יותר מכסף) אלא משני ויבמה ביאה גומרת בה ומשום דשינה עליו הכתוב לעכב כדפר"שי שם הרי אדרבא משמע כהרשב"א דלולא ויבמה ה"א דקדו' תופסין כבאשה דעלמא והיינו משום דכבר אינה עליו באיסור אשת אח אף מבלעדי עשות המצות יבום וע' ריש סי' קס"א הבאתי דעת הרמ' נמי בהיכרח כהרשב"א:

ומ"מ אין כופין כ' ב"ש ענין ג' כל שידוע כונתו שלא לשם מצוה כופין בשוטים וכ"כ ב"ח וכן מדויק בטור ולא כמשמעות בב"י וד"מ דמשמע דס"ל אפילו בידוע דאין מתכונים לשם מצוה אין כופין בשוטים וליתא ולע"ד דברי הב"י וד"מ ברורים כי בהטור אין מדויק מידי וכנראה דעת הב"ש אף דכלל בידינו גט וחליצה דיניהם שוה וכל שלא נזכר כפי' בש"ס אין לכופו בשוטים ס"ל מפני שא"ש אמר לשם ד"א כאלו פוגע בערוה נמצא אסורה לו והוי' כנודרת הנאה מן היבם דתנן דכופין לחלוץ והוי נזכר הכפי' בש"ס ולע"ד לא מיבעיא למה שהוכחתי דהפוסקים כא"ש ע"כ מפרשים דבריו אך מדרבנן דודאי אינו דומה די"ל כל חומרתו אינה אלא להקדים החליצה מה"ט אלא אפי' אם הדברים כמשמען עכ"ז א"ד לנודרת או לנשוי להסוברים דאף במקו' יבום גזר רג"מה דשם האיסור בהיחלט אבל הכא דבמחשבתו הדבר תלוי אף שלעינינו מדומה דלשם ד"א מ"מ אפשר לבו לשמים ואיך אפשר לכופו בשוטים לכן לע"ד הפשוט דליכא למ"ד כפיי' בשוטים ואפי' רש"י ז"ל המקיל בכפיי' בנותנת אמתל' מסופק אני אם דעתו בשוטים ולא מצאתי מי שמחלק בג' ענינים אלו אלא כללא כיילו תו' בכתו' דבכל ענין א"כ אף דנמי פוסקי' מ"ח קוד' ומ"ש הרא"ש פ' החולץ הי"ו וגם ק' לפירש"י וכו' דסוגי' דגמ' מוכח דלמ"ד מ"ח קודם דכופין לחלוץ ע"כ כונתו לרש"י דיליף ומדמה כפיה למניעת כתיב' איגרת מרד אבל למסקנת התו' ליכא למילף משם כפיי' כלל ולכן מסקו דבכל ענין א"כ ומ"מ לשונו צ"ע דמה ענין להקשות משם על פירש"י שמפ' אין כופין בשהיא נמי חפיצה ביבום ול' התו' הנ"ל מבואר יותר שכתבו דא"כ לדבריו בלא אמתל' הול"ל דכופין ואולם לדינא אין נ"מ בכ"ז אחרי שאנו מחמירן נמי דמ"י קודמת:

וי"א דאם יש לו אשה אחרת כו' טור בשם סמ"ג בהסמ"ג אפשר טעמו ע"פ האמתלא כהוגן שיכולה ליתן שאין רוצה עם צרה וע"ז כ' הריב"ש סי' תק"ט דלמ"ד מ"י קודמת אין זה מספיק אבל הב"י מביא הג"מ כ' קבלתי ממורי ר' שמרי' שבזמן הזה כופין לחלוץ וראייתו מנודרת ואעפ"י שהיא גרמה כ"ש הכא שגזירות הגאון מבדלת אך בסי' א' מביא הב"י וד"מ כמה פוסקים דבמקום יבם לא גזר וכן מסתביר ל"מ למ"ד מ"י קודם אלא אפי' למ"ד מ"ח קודם י"ל כדי שתהא חליצה העולה ליבום בריווח לא גזר עליה לכן אין אנו נוהגין בכפי' אפי' בנשוי. ודוקא בבאה מחמת טענה כן כ' התה"ד בשם הג"א פ' אעפ"י ואף דבסי' קנ"ד סעיף ז' מבואר באינו יכול כופין אף באינה באה בטענה ומשום דלא עדיף מאני בבגדי והיא בבגדה דכופין כמבואר שם בב"י ע"כ דמחלק בין איש שכבר משועבד לקיים עונתה לבין ש"י כדמחלק המשרים בין איש לארוס הבאתיו סי' נ"ו ע"ש ולפ"ז מה דאי' סי' קס"א סעיף ד' לא רצה וכו' כופין היינו נמי דוקא בבאה מ"ט ולע"ד סתימות הפוסקים שם ל"מ הכי וכן התו' פ' אעפ"י דף ס"ד נראה דאינם מחלקים ולא מוקמו להמסקנא מה דנאמר חוזרין אצל גדול למכפיי' דדוקא בבאה מ"ט אלא סוף ד"ה תבע כתבו א"נ משום דהיא גופה איכא לפרושי בבאה בטענה משמע אבל להאמת לא מוקמינן בהכי ולכן מסקו סד"ה ודיני חליצה אבל אם אין רוצה לא לייבם ולא לחלוץ נראה דכופין דהיינו אף בלא באה בטענה וכן מוכח דעת תו' ורא"ש ביבמות דף ס"ד כתבו סוף ד"ה יוציא וההיא דהחולץ דחוזרים אצל גדול למכפיי' היינו טעמא דכופין לפי שמנעה מכל עניני אישות ואלו דעתם דמה דנאמר בפ' אעפ"י אלא בבאה מ"ט נשאר למסקנה לא היו צריכי' להכי כמבואר שם בדבריהם דבבאה מ"ט פשיטא דכופין א"ו כנ"ל דאך המקשה הקשה לו לסברתו דלארוסה כותבין איגרת מרד ולשומרת יבם אין כותבין דזה ע"כ לא איירי בשרוצה לחלוץ דהא דומיא דהכי בארוסה כשרוצה לגרש מה ענין לאיגרת מרד וא"כ מ"ש זו מזו ואם ש"י צריכה לבא בטענה ארוסה נמי אבל להמסקנה סוברים דכפינן בין בארוסה בין בש"י אם אינו רוצה אף לגרש ולחלוץ כסתמא דסוגיא דחוזרין אצל גדול למכפיי' דמשמע אפי' בלא טענה ומה דאמר רב תחליפא משמי' דשמואל תבעה היא אין נזקקין לה פירש"י אתי' כפשטה שהיא תבע' ליבם והוא רוצ' לחלוץ ולפירושם משמע דמחלקים כדכתבו שם דאיכא למימר דכפינן ליה אבל אין נזקקין ליכתוב עליו איגרת מרד והרמ' בפ"ב מה"י שכ' כופין לחלוץ ולא ליבם כמבואר סי' קס"א בשמו נראה ודאי דאזיל בשטה זו דאם אין רוצה לא לחלוץ ולא לייבם כייפינן בלא טענה ומימרא דרב תחליפא מפרש כרש"י דתבעה היא ביבם והוא רוצה בחליצה ואם כן אין יוצא ממנו אלא שאין כופין ליבום וזה כבר מבואר בדבריו. ולפי' ר"ת ביבמות למה דאמר רב אין כופין קאי למשנה ראשונה זה גופא דינא דרב נמי ולהכי אין צריך כלל להעתיק מימרא זו דרב תחליפא משא"כ לפי' התו' לחלק בין כפיי' לכתיבת איגרת מרד היה לו להעתיקו. ומכ"ש לפסק תה"ד הנ"ל דמימרא דרב תחליפא להאמת איירי באינו רוצה אף לחלוץ ובאינה באה בטענה פשיטא היה מוכרח להעתיקה. וכ"מ דעת הר"יף שלא העתיק מימר' דר"ת הנ"ל וע"כ משום דמפרשה להמסקנה כנ"ל ברוצה לחלוץ והיא תבעה לייבם וסמך על דברי רב ביבמות שאמר אין כופין לייבם הרי להדיא דעת כל הראשונים דבאינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם כייפינן אף בלא טענה. אך בתשו' הרשב"א סי' אלף קצ"ב משמע דתופס שטה זו למסקנה דאין כופין אלא בבאה בטענה אבל צ"ע כי משמעותו אף בבעל אינו יכול אין כופין זולת בבאה בטענה ובזה כבר מבואר סי' קנ"ד בב"י בשמו דלא פסק בעצמו הכי ולכן סתימות הגהות ש"ע דהכא למעשה צ"ע ואופן הכפי' ע' סי' קנ"ד:

יבמה שנדרה כ' בח"ר ריש יבמות אף דאינה עולה ליבום ד"ת דקיימא עלי' בלאו ועשה מ"מ עולה לחליצ' משום דבר אחר גרם לה ליאסר וכ' ב"ש בשם תשב"ץ ואם מצאה היתר וכו' ואם היה לו אשה בעת נפילה וכו' י"ל דגרע טפי וכו' ור"ל דאף שמתה אשתו תהא אסורה לו וז"ל התשב"ץ חלק ב' סי' ר"ס אבל מצאה פתח מתיבמת וא"ת נימא כל יבמה שאין אני קורא בשעת נפילה וכו' כבר הקשו תו' הכי בנדה אמאי אינה פוטרת צרתה והרבה תירוצין אמרו בה והעולה מדבריהם שאינה דומה לאחות אשה דאיסורה משום קורבה דעריות וא"כ ק"ו בנודרת שאם נדה בשעת נפילה בת יבום לכשתטהר ק"ו נודרת לכשיותר הנדר שאם לא היה לה היתר כלל אפילו לאחר שהותר לא היתה בת חליצה שכל העולה ליבום וכו' וכל שא"ע ליבום א"ע לחליצ' כדאית' פ' החולץ ואיסור מצוה ואיסור קדוש' דחולצת ולא מתייבמת הוי טעמא דד"ת בנות יבום נינהו אלא דרבנן גזר עלייהו וא"כ למה שתלה טעם ההיתר משום שאינה דומה לאחות אשה דאסורה משום קורבה ה"ה והוא הטעם באיסור חרם דרגמ"ה וכן מה שהוכיח שאלו לא הי' לה היתר לא היתה בת חליצה זה גופא יש להוכיח ג"כ בזה ודברי התשב"ץ נוטין לדברי הרשב"א הנ"ל אלא דצ"ע מה שכתוב שאלו לא הי' לה היתר ל"ה ב"ח ואיסור מצוה וקדושה שני' דד"ת ב"י נינהו א"כ אף זו ד"ת בת יבום היא ואם בא עליה לייבם כדקי"ל בחייבי לאוין בסי' קע"ד ואי משום דבנודרת יש נמי עשה אין עשה דוחה עשה (וחייבי עשה הנזכרים סי' קע"ד ע"ש) אכתי מי גרע מאלמנה לכ"ג דאתרבו מיבמתו לחליצה אף דנמי היא עשה ול"ת ולהכי דחקתי בסימן קנ"ט לפרש הרשב"א הנ"ל דאך קשי' לי דנגזר עלה שתתיר נדרה וע"ש וזה אין עולה בהתשב"ץ וצ"ע עכ"פ נלע"ד דנשמע שפיר דה"ה דאחר מיתה אשתו מותר לייבם.

או שנדרה הנאה מכל היהודים כו' קשה לי אחרי שכפי נדרה אסורה לכל העולם לאיזה תועלת לא כייפינן לי' ל"מ לפסק הג"ה הנ"ל דכל שאינה באה בטענה אפילו אינו רוצה אף בחליצה אין כופין וכמימרא דרב תחליפא משמיה דשמואל דודאי קשה הא זו א"א לבא בטענה ועל שמואל גופיה קשה למה ענין חולק על רב ואומר יבם הרי הוא כבעל ומבקשין הא אפי' אינו כבעל אין כופין וק"ו ומה התם דהוא גורם מכ"ש הכא אלא אפילו לפוסקים ראשונים הנ"ל דמפרשו לדרב תחליפא דוקא בהוא רוצה לחלוץ הא אינו רוצה בפשוט כופין מ"מ ק' בשלמא שם יש טעם מפני שהיא נמנעת על ידו מהיות לאיש משא"כ בזו דבל"ז אסורה ולכשתתיר נדרה אף הוא רוצה ביבומיה. ואולי זה טעם רש"י ז"ל שמיאן בההוא פירושא וע' ח"ר יבמות דף ק"ו ד"ה אמר לי' השתא מינך איפסלה. וכן אם נתכונה כ' ב"ש מה שמדייק הה"מ מן רש"י א"מ והמ"ל כתוב שגירסת מוטעת נזדמן להה"מ והדין עמו כי לגירסתינו פירש"י פשוט ול"מ מידי. מבקשין ממנו כ' ב"ש והיינו מה שכ' בסמוך בהג"ה בשם י"א משמע דיש חולק על הרשב"א בדין יבמה שרקקה והיינו הרי"ף דמחשיב נודרת למורדת וזה ליתא כי הרשב"א כ' דינו אף להרי"ף מטעם דאין תקנה וא"ד לנודרת דיש תקנה ע"י התרה וע' ב"י:

כל יבמה וכו' ושמין לה בגדיה בזו אין חידוש דהא א"א לדמותה לגרושה דמדעתו מגרשה וע' סי' צ"ט דהא מוכרח לחלוץ אלא הריב"ש מחדש אפילו במותרת ביבום והוא חולץ מ"מ שמין מטעם דאזלינן בתר אומד המת ולא החולץ משא"כ בגרוש כיון דמדעתו מפיק יש לילך בתר אומד דאדעתא דהכי אקני ע"ש.

הג"ה אבל הקהילות תקנו אם יתרצו היבם והיבמה בחליצה יחלוקו וכו' ל' זה ע"כ מורה דהיינו אף בהמותר מהמגיע לה דאלו דוקא בהמגיע לה הוא דיחלוקו והמותר להאב או ליתר האחי' מה ענין לתקנה זו ממ"נ אם יתרצו ממיל' יפשרו ואם לא יתרצו מה תועלת התקנה א"ו התקנ' היא דאם יתרצו יוכל להפקיע בחליצה זו זכות שאר היורשים בהחליצה דהיינו בהמותר ומכח הפקר ב"ד נגעו בה כי היכי דיתרצו בחליצה וגם מפני שאנו מונעים ממנו היבום ואז הי' זוכה בהכל וכן הוכיח הב"ש ז"ל מל' הרמ"א בסי' קס"ג ס"ק ג'. ואולם בת"הד סי' קס"ג משמע שאין החולץ נוטל כל היתר מהמגיע לה ואפילו הן מרובים לכן הטיל בתשו' מ"ל כעין פשרה במשמעות התקנה ומסיים ואפילו אם רצונו להפריז על המדה היינו לענין שנוכל לומר שתקנה קבועה היא שלעולם זוכה החלוץ בנכסים יתר על שאר האחין כאותו שעור שנוטלת היבמה בעד כתובתה כגון שאם נטלה היא ש"ן זהו' יטול ג"כ החלוץ ש"ן קודם שיחלוק בהמותר עם שאר האחין אבל לענין שנאמר שהחלוץ יטול כל הנכסים הנותרים על הכתו' אפילו יהיו מרובים הרבה ויותר מכשעור שנוטלה היא אין סברה כלל וכו' וסוף דבריו עולם לפי מנהג בני רייניס דאלו למשמעות יתר המנהגי' שהיא אינ' נוטלת אף בנכסים מרובין יותר מחצי מן המגיע לה אז בע"כ לומר שהחלוץ נוטל בראש מן המותר כמו שנוטלה היא החצי כתו' ואח"כ חולקים בשוה וזה דלא כמו שהשוה הב"ש דעת מ"ל עם המב"י לחלוטין כי ז"א המב"י הוא שהחליט דלא כהרמ"א אבל דברי מ"ל אפשר להשוותם עם הרמ"א. ובעניותינו שא"א לעמוד על עיקר התקנה לע"ד הפשוט דאם יש מותר מהמגיע לה דצריך פשר בין החולץ ויתר היורשים ואפי' ביש לה שט"ח בחנם(א) ע"פ נוסח הנ"ש ואינו יכול לעכבה בהחליצה מ"מ זכותו בהנכסים שיוכל לטעון שלא חייב עצמו אלא שלא תתן היא לו מהמגיע לה אבל בהמותר סמך עצמו על התקנה:

אם לא שפירשו בהדי' כ' הב"ח מביאו הב"ש דאפילו קבל בחרם לחלוץ שמא מ"י קודם והוה מתנה על מה שכתו' בתורה וא"נ אלו נשוי אשה דלכ"ע מ"ח קודם כמבואר בהריב"ש היה בדין לכופו וזה אינו כמבואר בהריטב"א שבב"י שכ' אלא דלדדי לא חשוב נשבע לבטל מצוה כיון דבדידיה תלה רחמנא (וכן פסק הרא"ש בתשו' והוא בש"ע י"ד סי' רל"ט סעיף ך"א) אלא דמ"מ אינו מסכים לכופו אפי' למ"ד מ"ח קודם וכ' כי אעפ"י שעל השבועה אתה בא לכופו שמחמת אותה כפיה הוא חולץ החליצה מעושית היא ממילא וכן החמיר המהר"י ב"ל חלק שני סי' ע"ט ומביאו נמי תשו' מהרא"ש והעלה שלא לכופו אלא ע"י הרחקות וכ"ה ואולי והפעולה הפשוטה עם השטר חליצה בחרם ושבועה שיהא רובץ עליו עונש החרם שהביא על עצמו ומעצמו יהא מוכרח לחלוץ (ומה שהב"ש כ' ובזה יש לתי' לכאורה וכו' כמעט סותר דבריו שבסי' קי"ט ס"ק י"א שכ' לפי טעם הראשון י"ל בזה לא שייך מה הועילו כיון דאיכא חרם מסתמא לא יעבור) וע' תשו' שב יעקב סי' מ"א כ' אעפ"י ששבועה אינה ע"י כתב העדים מ"מ חרם חל ומשמעותו דיותר נכון לנהוג בשטר בטחון חליצה ע"ד שטר חצי זכר ואף בזה צ"ע קצת אם יש לכופו לפרוע או לחלוץ כדי שלא ליגע במה שמחמיר הרשב"א בגט הקונס עצמו אם לא יגרש וע' קל"ד ואפשר יש לחלק דשאני הכא שכבר מחויב בחוב גמור לשלם כ"ז שלא נפטר בהחליצה והוי כמי שאינו מקיים עונה שבס"ס קנ"ד בהג"ה שיכולים להחרימו שיקיים עונה או יגרש כי אין זה כפי' רק לקיים עונתו וסי' הנ"ל כתבתי למנהגינו בשטר חליצה בשבועה ראוי ליזהר קודם החליצה להתיר' כמו שנזהרין בגט: