Beit Meir on Shulchan Arukh, Even HaEzer Siman 96
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
אין אלמנה כו' בכתו' דף פ"ז פירש"י ז"ל הטעם דטענינן מה דמצי אבוהן ליטען ובמס' שבועות דף מ"א כתבו תו' ד"ה וכי מה ומיהו נראה דטעמא לאו משום הכי דאפי' לא מצי אבוהן טענינן ליתמי דבפ' הכותב אמרינן כתב נקי נדר לא תגבה מן היתומים אלא בשבועה אלמא עביד רבנן תקנתא ליתמי אפילו במקום שאין האב יכול להשביע וכ' הפ"י בכתו' דף הנ"ל בשם נתיבות דסוף סוף הוי מצי למיטען אלא שלא מהני מצד הפטור וא"כ כאן דלא מהני ההוא פטורא גבי יורשים שפיר טענינן ליורש עכ"ל (ור"ל דוקא בטענה דלא מצי אבוהן למטען מצד שמחזקינן אותה בשקר הוא דלא טענינן בעד יורשים משא"כ הכא דטענת אשתבע היה ראוי להתקבל לולא שכ' לה) ומשבח דבריו אלא שכ' דעיקר מה דק' דהא לא הוה מצי טען אשתבע משום דהוא תוך זמנו אע"כ דשבועות יתומים לא היה משום טענת אשתבעי אלא מחשש צררי שאדם רגיל להתפיס קודם מיתה שלא תתבזה בב"ד והא דאמרינן בהשולח דגרושה משביע היינו אי טען פרעתיך לאחר גרושין משא"כ הכא באלמנה דהוי תוך זמן עכ"ל ודבריו ע"פ הרי"ף בתשו' שבב"י ס"ק ח' דאלו לדעת תו' חוב תנאי ב"ד אף תוך זמן יש לחוש והם נמי דברי תו' שבב"ש ס"ק ח' אין התחלה לקושייתו ואפי' להרי"ף לע"ד לק"מ דהב"ד במקום האב וכל מה שהאב היה יכול לטעון אלו היה אחר זמן אנן טענינן כיון דלדידהו הוי אחר זמן ע"י השמא התפיס צררי קודם מיתה אבל אלו היה הדין דאבוהן אפי' אחר זמן א"י לטען אשתבע אף הב"ד לא היו יכולים להשביע מהחשש צררי דק"מ דלא עדיף לרש"י ז"ל שמא דב"ד מברי דהאב וזה ברור אמנם תו' בשבועות הנ"ל מקשו תו וא"ת תיקשו לי מתינתן דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא מצי משתבע ליה ונלע"ד ליישב אף קושיא זה ואדרבא הביא הוכחה מתו' עצמם לפיר' רש"י בכתו' דף הנ"ל מקשי אמאי לא מקש' בערוכין ממתני' זו על ר"א דס"ל דאפילו לכל אדם אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ותירצו די"ל המתני' איירי ביתומים גדולים וכ' הפ"י בשם ג"ת דא"כ מה מקשה ממתני' דשום היתומים דילמא נמי בגדולים ודחק הפ"י בדברים שאין ל' המשנה מתפרש ולע"ד יש ליישב דבריש פ' שבועות הדיינים כתבו תו' תימא מה אירי' יתומים אפילו כ"ע נמי כו' וי"ל דתנא יתומים לרבותא דמה דתימא דיהיו יתומים כהקדש ולבעי ס' יום ובמסכת גיטין דף מ"ח איתא קטנים עבדו רבנן תקנתא הרי דספק זה אינו אלא בקטנים דליהוי כהקדש אבל בגדולים מה"ת ומוכח דבקטנים איירי וא"ל הא חזינן דלשבועה וזבורית גדולים שוו לקטנים דש"ה כמפורש בגיטין הנ"ל בזבורית העמידו על ד"ת מדלא שייך נ"ד דלא מסיק מלוה אדעתי' דמית לוה ולשבועה פירש"י ז"ל הטעם דגדול במילי דאבוהו קטן וטענינן כו' וזה ניחא לרש"י אבל למסקנת תו' הרי מוכח משבועה דאף לגדולים שייך למיעבד להו תקנה בלא טעם והדרה קושית ג"ת לדוכתה וא"כ קושייתם בשבועות מתורץ דלפום מה דאקשי ר"א ולא ידע לחלק בין פוגם לאשתבע היה מוכרח להעמיד המתני' מנכסי יתומים בקטנים ודאביי קשישא לא ידע ומשום דחסו רבנן עלייהו כס"ד דגיטין ואזי באמת אין הטעם כדפירש"י אבל למסקנא דאביי קשישא דאפילו גדולים ומסקנא דר"פ דמצי טען אשתבע ודאי מוכח פירש"י ז"ל דבגדולים לא שייך תקנה בלא טעם כ' הב"ש מיהו לפי' ב"ת הללו נשמע אם מת פתאום גובה נ"מ וצ"ב אפילו אינם בעין ממ"נ כן יש נמי לדייק מל' הטור סי' צ' גבי נפל הבית עליו ועל אשתו כ' ופרט כתו' ונדוניא וכ' כגון שיחד לה נכסים לכתו' ולא כ' נמי לנדוניא או שהיא בעינה משמע כדבריו ומה שכ' תו ובזה הזמן כו' י"ל לכ"ע צריכה שבועה א"י לפרש מה זה לכ"ע שכ' ונתן טעם כיון שהחוב על סך מעות דמה בכך מי גרע עבור זה מאינם בעין דנמי החוב תו על מעות אך צ"ע אם לא שייך לפלוגתא שבטור סימן ק"ב בשם רש"י (כי במטל' שאינם בעין נמי פליגו) דס"ל כיון שמצורף לעיקר כתו' דינה ככתו' וכן מצאתי במהרי"ק שורש צ"א ואפשר באופן זה שניכלל בסך אחד אף הרמ' מודה דדינו ככתו' ומה שכ' וע' תשו' רש"ל כו' מקומו סי' ק':
הג"ה אבל תפסה כ' הח"מ ג' מיני תפיסה יש אם תפסה בחיה כגון יחד לה מטלט' בכתו' שאז אין צריכה שבועה ואם כן ל"ש אין אדם מוריש דהא לא היתה צ"ש אף של' זה נאמר דמרדכי בשם רבינו ברוך פ' הכותב דאיתא שם השיב נראה דא"י לתפוס לא לעצמה ולא לאחרים עד שתשבע לבד ממזונות או לאותן דברים שפירש חכמים בפי' אעפ"י יחד לה מטל' ואתנייהו בעינייהו יכולה לתופסן בלא שבועה ליתנייהו בעינייהו כו' עכ"ל מ"מ לע"ד פירושו לפ' אע"פ תמוה ואינו עולה לדעת כה"פ דאם יחד מטל' ואיתנייהו בעינייהו מבואר סעיף זה דנוטלן בל"ש ובלא תפיסה ופשיטא דיורשיה נמי יורשים בלא תפיסה ובל"ש וע' במ"ל פי"ז מה"א הלכה ד' ואם נאבדו תליא בפלוגתא שבח"מ ס"ק ב' ומן התימא שיתפס הח"מ פ' זה וכנראה מן הראיות שמביא מחה"מ ממשכונתא מוחזקת ומלוה על המשכון דכוונתו לאו בתפסה מעצמה אלא כשהתפיסה הבעל דהיינו שהניחה נושאת ונותנת בחייו והיא סברת ר"ב הנ"ל שכ' ועוד שהיתה נו"נ בהם בחייו בעל הרי אתפסה מחיים ולפיכך מה שעשתה עשתה ותפיסה מחיים מהני כדמשמע ר"פ האלמנה דהוי כמו יחד לה מטל' וכ' וא"כ נמי אפשר דכוונתו דתפסה מרצון הבעל בחייו ע"י שהניחה נו"נ ונ"ל בלשונו אם תפסה האשה בחיים דבעל דהוי כיחד לה מטל' אך מ"מ ק' הא רב בעצמו לא עמד בטעם זה כדאיתא במרד' שוב כ' לרבינו שמרי' כו' אבל נתבררו בברור שהי' של הבעל האחרון לא דננו כן ובתר הכי מביא בשם ה"ג דאם מכרה ונתנה קודם שבועה כו' ואפילו תפסה מחיי' דבעל ל"מ וכו' וראיות הח"מ דהיינו משכונה מוחזקת ומשכון מטל' אשר לזה מדמה מן תפיסה אחד אין דומה כלל דשם היינו טעמ' דמדמו ליחד לה מטל' ולהני א"צ המלוה לישבע ומשום דהלוה בעצמו השכין ואף שם מסקנת הש"ך בסימן ע"ב ס"ק ע' וסימן ק"ח פ"ק ך"ה דהמלוה צ"ש ובסימן ע"ב גבי משכן מטל' בלא שטר משמע דכ"ע מודו לו ועיקר הטעם דהיורשי' גובי' ולא אמרינן אין אדם מוריש שבועה מפני שחשוב המלוה מוחזק ואין אדם מוריש לא אמרני' כ"א להוציא ופשיטא דמשכון חשוב מוחזק אבל תפסה מעצמה בזה נתחבטו כל הראשונים וע"ז אנו דנים והב"ש נמי נקיט ג' מיני תפיסה א' אם תפסה האשה בחייה והיורשים מוחזקים בזה לא אמרינן א"א מוריש ב' אם האשה תפסה ואחר מותה ביד ב"ד הוא הספק דת"ה ג' אם היורשים תפסו דבר זה מצינן במרד' מבואר שם אם ליכא עדים וראה לכ"ע מהני תפיסה אלא אי איכא עדים משמעות הב"ש הא בתפסה האשה ואף הבנים אחריה דהוא מן א' ליכא פלוגתא ולע"ד כמעט איפכא מסתברא בזה הוא דפליגו ובתפיסת היורשים אחר מיתה לרשותם דהיינו דין הר"ן שנתקבל להלכה בח"מ סי' ק"ח אפשר דכע"מ (וע' ספר ת"ך סי' ק"ד ולפ"ז אין ראייתי מוכרחת) דהנה המרד' פ חזקת בתשו' המתחלת סרח בת אשר מסיק בשם מהר"מ בל' זה זה על הטענה שטען בן האלמנה שאביו מחל לאמו אף אם הי' יותר ועל הקרקע שהיו לו חזקה מעליה האמינו במגו כתב אבל הספרים שיש עדים וראה לא מהימן בשבועתו מדי דהוה אאומן וכו' ולא מצי לישבע שבוע' יורשים וליטלן בכתו' אמן דקי"ל אין אדם מוריש וליכא למימר הנ"מ היכי דלא תפסה אבל הכא תפיסי ומדב"ש נשמע לב"ה הא ליתא דלב"ש כיון דכגבוי דמי הלכך נשבע בתפיסה מעלי' חשיבה אבל הכא כיון דנכסי בחזקת יתומים ותפיסתן לא כלום היא כדפירש דאמו תפשו במות אביו והוא תפש במיתתה מדמינן לה לאומן ולדברי' העשוים להשאיל שאין בתפיסתו ממש עכ"ל שוב באותו פרק תשו' המתחלת ראובן נשא לאה פסק מהר"מ על ספרים בלשון זה אבל בנדון זה כיון דאיהו היתה יכולה לעכב בשבועה ולגבי' בכתו' אנן נמי טענינן ליתמי שלה ולבאים בכחה כגון שמעון זה (דהיינו בעלה שהכניסה לו הספרים בנדוני') ופסק דאפילו שבועה א"צ ומסיים והנ"מ מטל' אבל בקרקע דלא שייך דין תפיסה בהן וכו' אם מכרה או נתנה קרקע של בעלה ולא נשבעה על כתו' ומתה מכרה או מתנתה בטל שמספיקה לא מפקינן ממון מחזקת יורשים כיון דבאין מכחה אינם מוחזקי' כלל עכ"ל והתה"ד ז"ל בסי' ש"ל מדהוקשה לו סתירות הפוסקי' במטל' כ' בלשון זה ונראה דאם היו יורשי האשה מוחזקי' בנכסי' ולא שווינהו ראה או שאין יכולים יורשי הבעל לברר שהיו של הבעל הדין עם יורשי האשה להחזיק כל מה שבידם כדמוכח שפיר בתרתי תשו' דמהר"מ הנ"ל ור"ל שבתשובה ב' איירי באופן זה ולע"ד כל הרואה שם גוף המעשה יראה שגם תשו' ב' איירי בעדים וראה מדמבוא' שחילק הספרים עם הבן בפני טובי העיר ופשטא דלא יוכל לטעון בכהאי גונא החזרתי ועיין בח"מ סימן ע"ב גם לא כ' כלל שהדין בהכי נתלה גם קשה דבסוף מחלק בין קרקע למטל' ולא חילק במטל' גופייהו ואף שבתשו' א' דיבר מזה היינו על הטענה ראשונה דמדין מגו נגע בו לכן הנלע"ד שמחלק באופן אחר בין תפסו יורשי האם שהם ואמם עדיין בבית הבעל והאב וזה למד מדמיון אמן כלומר כמו דשם נהי שאין חזקתם ראי' לטענתם לקוח מדדרך הכלים לבא לביתם מ"מ למה לא נימא דעכ"פ ספק דילמא האמת אתם ואפילו נימא דחזקה כל מה שבידו לתקנו בא מ"מ אם טען אח"כ מכר ובפרט בה"ב שדרכו למכור כליו הא מידי ספק לא יצא וליהוי האומן כתופס ועל המוציא הראי' כמו דאיתא בח"מ ריש סי' קל"ז וע"ש בסמ"ע אלא ש"מ דמה שדרכו להיות במקום זה מדעת בעלים לא מקרי תפיסה כלל (וע' פ' השואל דף ק' בתו' ד"ה וליחזי ולקמן סעיף ד' דברי הרמב"ן שמדמה אותה לגודרות ולקמן סי' ק"ז סעיף א') וה"ה ביתמי דאמם תפסה במעות האב בביתו והם תפסו במיתתה להכי דומה ולא מקרי תפיסה (וזה לע"ד דעת רש"י וריב"ש שבסי' צ"ג ע"ש) משא"כ בתשובת השני' שהכניסה לבעל שני הרי שהוציאה מבית בעל ראשון לרשות שני אז נעשה היא ומכ"ש הבעל מוחזקים להכי דן דתפיסה מועלת והיינו דמסיים דה"ה לענין מכירה ונתינה דבמטל' מהני והכל מטעם שהבעל הוה דומיא דלוקח ומ"מ ודוק ובזה מיושב מה דתפס הח"מ על הרמ"א ז"ל סעיף ה' דכאן לא הכריע ושם הכריע ע"ש ודוק (וע' בספר ת"ך סי' פ"ט מה שכ' ואל תשיבני לדברי אין הכרח) וא"כ הרי מבואר עכ"פ דבתפיסה האשה ובניה יחד בבית בעלה היא עיקר המחלוקת ואפשר נמי דכע"מ לדין הר"ן ז"ל בשלא היה האלמנה תפיס ובניה תפסו מרשות היורשים לרשותם דזה תפסיה מעלי' וחשובה אפילו בעדים ואף דלא שייך הטעם דבמוחזק אמרי' אדם מוריש מ"מ י"ל דכע"מ דחשוב כדיעב' דדיינא דעביד כר"א ודוק. תו כ' וכשהיורשים מוחזקים א"צ שבועה כלל וע' בתשו' מהר"מ והא דמשמע וכו' האמת שבמר' כ' הכי כנ"ל על דינו שפסק שמכח חזקת האשה ובעלה השני לא שייך אין אדם מוריש יהיה הטעם מה שיהיה אבל משמעות הב"ש שדן הכי נמי בדתפסו יורשיה והיא לא נתפסה שנמי פטורים משבועה זה ודאי צ"ע דהא באופן זה היא בחייה לא היתה גובה אלא בשבועה ושייך אא"מ אלא מפני שתפסו חשוב כדנו לעצמם כר"א דאדם מוריש שבועה ואיך אפשר ליפסוק יותר מאשר ר"א סובר אדם מוריש והם נשבעי' ונוטלים ואף בגוף דין שמהר"מ ז"ל מחליט ע' בסמ"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ובש"ך ס"ק ע' ואף שהב"ש דוחה ראיות הש"ך מתשו' רשב"א תקל"ט ע"פ דברי הר"ן ע' נמי שם ש"ך ס"ק ס"ט וע' נמי בדברי מהר"מ אלו שמביא הב"ש כי לפ"ר צ"ע חדא שמביא ראיה משבועות דהווינן בה ממאן אי לימא מלוה השתא כו' וק' לישני מלוה ודטען להו אשתבע דאלו אבוהן קיים צ"ש ודאית והיתומים ישבעו שבועת יורשים אלא כיון דלא משני הכי ש"מ דלא תקינו שבועה על היתומים אפי' ליטול אלא מיתומים משום טובת היתומים הנתבעים עכ"ל ובמח"כ זה ודאי אינו כמבואר בח"מ סי' פ"ב סעיף ח' והוא משנה פ' הכותב אבל משביע הוא את יורשיה וישוב קושיתו ע' ב"י סימן ק"ח בשם המרש"י בפשוט תו ק' אי אפשרך דמשום דהיא והיורשים מוחזקים ולא שייך בממון המוחזק דין דאא"מ יחזיקו יורשיה בל"ש הא לב"ש גופי' דס"ל דכגבוי דמי אשר משם נובע סברא זו בהבריי' דמוקמינן כותי' סוף כל הנשבעין קתני בהדי' שהיורשים גובים בשבועת יורשים אלא שבסי' ק"ח שם סעיף ד' מבואר דאין על היתומי' שבועת שומרים על החצי פקדון ובמרד' פ' כל הנשבעין כתב דזה נמי מטעם דבמוחזק אדם מוריש ממון שיש בו שבועה כגון זה שהי' אביהם חייב שבועת שומרי' ובע"כ לחלק בין מוחזק בממון גמור למוחזק בשעבוד דומי' דשטר לב"ש וכדמחלק הש"ך סי' ע"ב ס"ק ל"ט וממילא ה"ה לנפרעי' ממשכון שת"י דלע"ד לא עדיף ממוחזק בשעבוד ולא בגוף לב"ש ודוק אלא שהב"ש נתלה בקצור בדברי הר"ן שבסמ"ע סעיף י"ז וכבר הראתיך לע' נמי שם בש"ך. ודין הספק של התה"ד הרי"ו בסימן קע"ה החליט בפשוט אפילו נגד מתנות צדקה דלא זכה אלא שהכנסים בחזקת יתמי בעלה קיימי' וה"ה ואפשר מכ"ש נגד יורשיה ע"ש ודוק. תו כ' הב"ש בשם ש"י ע"ש ובתשובה ל"ד מבאר דאלו משום שבועתה נגד הב"ח בזה אדם מוריש שבועה והם נשבעים שלא פקדנו והיא סברא נכונה ובתשובת ס"ז כ' נמי הכי על שטר ח"ז מאב ולא מאם שהבנים יכולים נמי לומר אי אפשי בתקנת חכמים כדי לדחות החתני' מכתובת אמם ובזה יש לע' מאחר מה דכתוב' קודם לשטר ח"ז כבסמ"ע סי' רפ"א משום התנאי שאם הבנים מוחזקים הבנות לחצי זכר לירושה החוב מעיקרא ליתא א"כ יוכלו הבנות לומר א"כ שאנו יורשים כחצי זכר בחצי שלנו אנו חפצים בתקנות חכמים ואינה מורשת בל"ש וע' סי' ק"ה בב"ש סס"ק ח' וע' סי' קי"ג סעיף ך' והש"י לשטתו דלשם וק"ל.
אבל אם נתגרשה כ' הב"ש וע' בחה"מ כו' ומשמע מכאן וכו' א"י מה חידש ולע"ד מי שיעיין בבה"ת (ואינו אתי) עצמו שמביא שם הב"י לפרש בו מקום תשובת הרי"ף שמביא הטור ימצא כי היא תשובת הרי"ף הלזו והנה לדעת הרי"ף ע"כ מה דקתני במתני' הפוגמת כו' והוא סעיף ז' נמי לא איירי כ"א בהי' שעות לפרוע אחר הגרושין דאל"ה תוך זמן הוא וא"ל דקאי בשטת רב האי שבח"מ סי' פ"ד דפוגם אף ת"ז משביעין א"כ לא מקשה בשבועות מידי וכי מה בין זה לפוגם הא הפוגמת נאמר אפילו בשעת גרושין ולרב האי אם נאמר דקאי בזה בשטת הרי"ף דאשה אף שהוא תנאי ב"ד אמרינן אין אדם פורע ת"ז ע"כ דקאי בשטת הרא"ש שבח"מ סימן ע"ח דלגבי לוה עצמו דטוען לא אמרינן החזקה וס"ל ממהוא טעמא דלא כהרי"ף דאף בשעת גרושין יוכל להשביעה (ועיין סי' צ"א כתבתי שאין פי' הש"ך בהרא"ש מוכרח כלל) אם לא דקאי בשט' התו' דגבי תנאי ב"ד לא שייך החזקה (וע' מס' ב"מ דף ז' ע"ב משמע לתי' ר"פ לרבנן יש לחוש לצררי אף ת"ז ואפשר הוא מטעם זה ומפירש"י נשמע דשייך בבעל בפשוט אף בנדוניה וצ"ע) אז י"ל דלא ס"ל כהרא"ש ומ"מ מוכרח דחולק על רי"ף וס"ל דגרושה מחויבת לישבע אף בשעת גרושין ואף שהש"ך סי' פ"ד ס"ק ב' כ' על הטור אנה מצא בשם ר"ה לא ראינו אינו ראיה ומהימן לנו הטור כבי תרי ובשערי הרי"ף שער ט"ז איתא בלשון זה והאופן ב' הוא במקום שתובעה כתו' לבעל בשעת (ארוסין) וצ"ל גרושין והבעל טוען שפרע וכבר לקחה הכל אם רוצה משביעה וגובה כתו' מבואר להדיא שחולק נמי ולע"ד אף סתימות דין דסעיף ז' מדלא פירשו דאיירי אחר גרושין משמע נמי דלא כהרי"ף ומעתה אחרי שלהתוספות ור"ה והרא"ש ורי"ף בשערים ומשמעות הטור חייב' לישבע לע"ד יוכל הבעל לומר קים לי כותיי':
שלא מחלה ע' ב"ש ובמרד' פ' החובל וכן בהגהות הרא"ש שם הלכה ט' איתא ואפי' למכור לו על מנת שאם תתאלמן יהיו יורשיו פטורים ואם תתגרש יתחייב כו' דלא פלוג רבנן בין אלמנות לגרושין כשאין לה כתובה בדינא אסור להשהותה ובש"ג פרק החובל כ' שסותר מה שכ' פ' נערה דבכה"ג המכירה קיימת ויש לדחוק. ואפשר כוונתו דלענין מכירה שתהא קיימת יש לחלק ולענין האיסור ליכא לחלק ולהסוגיא דהחובל ודאי מוכח דאסור דאל"ה אכתי ק' תמכור בטובת הנאה על חד אופן הנ"ל והיותר נלע"ד דלהכי מסיים בפ' נערה לע' פ' החובל. והכא בל"ז לק"מ דחיישינן שמא מחלה(א) סמוך למיתתו וק"ל:
הג"ה ונהגו ג"כ להשביע שלא בזבזה כו' שבועה זו לא נמצא זולת בהמהרי"ק כ' השואל שנהגו כך ושאל משפט אשה שבעלה אינו בר דעת והשיב ככתו' בש"ע ובנוסח שבועת האלמנה שבב"י בשם מ"כ משמע ברור שאין זה מנהג קבוע ולע"ד אף בדורינו ובסגנון שאנו משביעין יש למנוע מלהשביע שבוע' זו כי בלי ספ' אצלי שהאשה שחיה תחת בעלה שני' רבות אי אפשר לה לצאת שבועה זו כי בשעת מעשה נעשה לה כהתר גמור ושוב הוי מילתא דלא רמי' אמרה ולאו אדעתא ואי יישר חלי אבטלינה ולכל הפחות יראה לע"ד הרוצה להשביעה יפרט שאינו כולל מה שבזבזה על נפשה במותרות מזונות או לבוש ואפילו מתנות קטנות שנתנה פעם לקרוביה או לצדקה אלא שלא בזבזה במתנה מרובה כמו דרך משל סך מסוים עשרה ר"ט לפ"ע המדינה ולפ"ע עושר בעלה מהראוי להקרא סך מסוים אבל סתם ל' זה שלא בזבזה כלום בלא דעת בעלה ודאי אין לנו שוב עיינתי בנוסח הנ"ש ותיקן קצת אבל יותר נלע"ד כנ"ל:
אם האלמנה כו' מדברי ח"מ סס"ק ז' משמע אפילו למנהג מקומות אנשי יהודה יוכלו האפט' לסלקה ממזונות ואף לא ליתן הכתו' בלא שבועה כיון דמ"מ בת שבועה היא עד שיגדלו מזה נשמע נזקקין לנכסי קטנים ג"כ משום חן וכדאי' בח"מ סי' ק"י ומדסתם שם נלע"ד אף שהכא בב"י כ' על דעת הרמ' והכי נקטינן בפי' החן ונ"מ דאם כבר נשאת לא שייך מ"מ לדינא סמך על תשובת הרא"ש דבזמן הזה דלא שכיח צררי ולהכי מגבינן בלא שבועה במת פתאום אף הרמ' מודה דנזקקין ליתומים קטנים אך בתר שנשאת וכן הבין הד"מ ריש סימן ק"א דלא כהכנה"ג שבח"מ שם והב"ש ס"ק ל"ג האריך:
אלמנה שאומרת כו' אם הם מוחזקים ויכולה לטעון אין בידי וכו' נאמנת אבל אם יש עדים שישנם שם אינה נאמנת ואין תפיסתה ראיה כיון דמעצמה היתה יכולה לתופסם דהא גודרת אין להם חזקה וטעמא משום דמנפשייהו אזלי וכ"ש מטל' אלו שבכל עת היו מסורי' ביד' עכ"ל הרמב"ן בתשו' ל' ובב"י בשם תשו' הרשב"א דה"ה אם אין עדים שהוא של בעלה נאמנת במגו שלא היו של בעלה אבל בש"ע תפס התשובה המיוחסת ושתיהן על שאלה אחת ומקור אחד וע' ש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק ק"ד ובנדון תשובת הרשב"א ע' סי' פ"ה סעיף י"ב ובתשו' המיוחסת שמסיים שבכל עת היו מסורים כו' דהיינו נושאת ונותנת פשיטא דלא שייך המגו שבתשו' הרשב"א ואפילו לשטת בה"ת ור"ת שם היינו במעות אבל מטל' הידועים שהיו של הבעל פשיטא דכע"מ דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה ודמי' לגודר' וכ' הב"ש וע' בב"י אם מוחזקת בשטר ר"ל שמבואר בשם תשו' הנ"ל שאינה נאמנת שהשטר אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה ואפילו ליכא עדים וראיה דהא לא שייך בשטרות מגו וכמו שתמצא במלוגא דשטרי עכ"ל הרמב"ן וכ' הב"י ומיהו אם אומרת שניתנו לה במתנות ש"מ אין צריך כו"מ עכ"ל הנה כ' ע"פ משמעות הרמב"ן שתלה במה שכ' שהשטר אינו נקנה כו' אבל הם צ"ע רב אחרי שמחליט שאין תפיסתה ראי' בלא מגו ומחליט דבשטרות לא שייך מגו והיינו משום דאי אפשר להעלים ולומר אין בידי דהא עיקרו לגוביינא ובמה תגבה ועיין ש"ך ח"מ סי' ס"ד ס"ק ד' ומכ"ש בזו שהאב בטענה לגבותו ע"י מתנה שבזה אף הרא"ש מודה דלא שייך מגו דלהד"מ וא"כ לו יהא דנקני' במסירה בלא כתיבה במה תהא נאמנת הא לית לה מגו והרי"ף לא הוצרך במלוגא לההיא טענה אלא בנכריי' למה אינה נאמנת מחיים תפשתי במגו דלוקח שהיתה נאמנת מכח תפיסה ותו מדצריך כתיבה אין המסירה ראיה וע"ש בר"ן וא"כ פשיט' שאין מקום נמי לדברי הב"י לגבי אשה בשטרות דבעלה וע' ש"ך סי' ס"ו ס"ק ל"ט מאריך להשיג על הב"י הנ"ל ולגבי אשה א"צ לדבריו אלא לגבי אחר. וע' סמ"ע שם ס"ק ל"ד כתב הטעם דאיכא ריעותא דאם איתא דהקנייהו בכו"מ הוה ליה שטר בידו. ואינו נאמן לומר הקניהו לי אגב קרקע דמהני כיון דדרך להקנות טפי בכו"מ מבאגב או במעמד ג' ודבריו הם מהרא"ש פ' ג"פ ומסתבר לע"ד דלפ"ז במת בעל השטר נאמן התופס דבמתנו' ש"מ אתא לידי דבש"מ לא שייך אלו כן הי' לו שטר כו"מ דשני ש"מ דבהול וכדקי"ל מההוא טעמא דש"מ שאמר כתבו גט א"צ לומר תנו ויראה לע"ד דזה גופא טעם הרמ' והרא"ש דש"מ א"צ אף לומר קני איהו ושעבודי' אף דבאגב מצריך מכל מקום האמירה ע' ודוק ומדין מלוגא הא ודאי דלהרא"ש וטור שמוקמו בעדי ראיי' כמבואר סי' ס"ד אין שום ראיי' ולהכי פרק ג"פ משמיט ראי' זו ויתר הראיות שמביא בשם הרמב"ן דאיירי בשבעל השטר חי מ"מ משם לא מוכח מידי שאינו נאמן בשמת שבמתנו' ש"מ אתא לידו וכנראה נמי טעם הר"ן דמוכרח למיהב מה שאינו נאמן קניתיה באגב ובמתנות ש"מ בלשון זה דל"ד דלמ"ד אותיות נקנות במסירה כיון דמסירה גופא הקנאה היא מהימן לומר לקוח שהתפיסה מוכחו' באותיות דבעלי' מסרום לשם מקח כשם שמוכחת במטל' אבל לדידן דאין נקנות במסירה כיון דמסירה גופא לאו הקנאה היא לא מהימן דתפיסה לא מוכחת אלא שהבעלים מסרום אבל על הקנאת אגב או כתיבה לא מוכחת כלל ומה מאוד דחוקים הדברים דאטו מטלטלי' מוכחת המסירה שבאו לידו בקנין ולא בפקדון אלא מדלא חיישינן לפקדון ממילא המסירה ראיה על הקנין ומכ"ש במתנות ש"מ דאפילו המסירה א"צ ואף שיש לדחוק דאף במתנות ש"מ מדמכל מקום המסירה אין הוכרח להקנין שדבריו ככו"מ אינו דומה למטלטל' שהמסירה גופה הקנין עכ"ז הבט וראה המה דחוק ומדלא תפש בפשוט טעם הרא"ש משמע כדכתבתי דאינו מספיק למתנות ש"מ וא"כ מה שהחליט הש"ך להי"א דאף במתנות ש"מ אינו נאמן לע"ד אינו מוסכם מהרא"ש וטור כי לדידהו אין שום ראיה והוכחה שלא יהא נאמן נגד יורשים כפסק הרמ' וצ"ע:
אלמנה שמכרה כו' הנה בדין זה רבו הדעות והסברות ואף אני העני בדעה אענה את חלקי אולי יקובל בתה"ד סימן ש"ל מביא דברי מהר"מ אף בד"ז שבפ' הכותב מסיק נראה לי עיקר דברי הגאונים דהמתנה אינה כלום דהנכסים בחזקת יתמי קיימו כ"ז שלא נשבעה ואפי' נשבעת אחר שנתנה דבשעת המתנה לאו דידה הוו. ובפרק חזקת בתשובה דראובן נשא לאה פסק דשמעון הואיל דמוחזק זוכה ואפילו שבועה לא צריך כיון דאלו היתה לאה קיימת היתה יכולה לעכב הספרים בכתובה וכו' וכ' והא דכתב מהר"מ פ' הכותב דאין נראה לו טעם הגאונים שכתבו דלהחזיק לא אמרינן אין אדם מוריש דמשמע דמהר"מ לא סבר לההיא סברה הא ליתא ע"כ דא"כ דבריו סותרי' אלא טעמו כדמסיק משום דבשע' המתנה לא היו שלה ולא היתה יכולה לתת דבר שאינו שלה דהא אפילו נשבעה אח"כ לא מהני וע"כ מה"ט הוא אבל לעולם יורשיה זוכי' מכחה מחמת ירושה אם מוחזקים הם הואיל והיא היתה יכולה להחזיק בשבועה ולא דמו ללקוחות או מקבלי מתנה שאין באין לזכות אלא מחמת המכירה או המתנה שעשתה קודם שנשבעה והיא לאו כלום היא עכ"ל והח"מ ס"ק י"ט מביא דבריו בקיצור ומשיג שם על הרמ"א ז"ל ולע"ד במחילת כבוד תורתו דתה"ד ז"ל אף שכל יום שותים אנו בצמא דבריו בזה דבריו תמוהים דאיך תוכל להוריש יותר ממה שתוכל למכור וכל דין א"א מוכר למדינן מדין א"א מוריש ומה שמהר"מ ז"ל כתב טעם זה היינו בנשבעת לבסוף אבל מתה בל"ש מ"ש ירושה מנתינה ותו דהרי המהר"מ פ' חזקת בפסק קרקע הנ"ל בסעיף א' פסק להדי' אף במכירה ונתינה במטל' קיימת והרי במכירת מטל' גופייהו הוא סתור ותו איכא למידק שבפסק הנ"ל פ' חזקת כתב שאם מכרה קרקע ולא נשבעה מכרה בטל משמע הא נשבעת קיים ואלו בפ' הכותב מסיק אפילו במטלטל' ואפילו נשבעה מכרה בטל (ובזה יש לדחוק ע"פ הש"ע דהכי דייק הא נשבעה ולא חזרה קיימה משעת שבועה) והנה קושייתי על המהר"מ בסתירות מטל' היא גופה קושית הב"י על הרא"ש פעם פסק מכירתה במטל' קיימת ופעם להמתבאר מטעמיו נשמע דאף במטל' לאו כלום ותירוצי הב"י דחה הד"מ בשתי ידים והדין עמו תי' הא' שהוא כסברת תה"ד כדע' מהר"מ כנ"ל מלבד שהסברא דחוקה לחלק כן במקום שלא דנינן במגו אף ק' כדהקשתי אדמפליג בקרקע ליפלו במטל' גופייהו ותי' הב' אינו במשמע ל' הרא"ש כלל והנה מהרי"ק שורש ח"י אחרי שביאר מה דכ' מהר"מ דמכר בטל דוקא אם חזרה דלא נקנה למפרע אבל אם רוצה שתתקיים קיימת משעה שנשבעה ואילך כ' דנראה לו כהרא"ש דבתרא הוא דבמטל' מהני קנינה למפרע אם נשבעת לבסוף ומביא מה שכ' הטור בשם אביו על הרי"ף ואמת למה שכ' הב"י בשם הרשב"א דנ"ל שאין דברי הרי"ף אמורי' כ"א בנשבע' לבסוף ע"כ אשמענין דחלה למפרע דאלו משתשבע מה אשמעינן ותו דהא פירש בזה המתני' ומוכרת שלא בב"ד כברא"ש ואם שלא תחול כ"א משעה שנשבעת א"כ אם ירצו היורשים כל כמה דלא נשבעה ליתן המעות הקרקע חוזרת ואפילו מכרו הלקוחו' לאחרים דלא שייך שומא הדרא ואיך שייך בזה למתני ומוכרח א"ו שקיימת למפרע וא"כ הטור שמביא בשם אביו שבמטל' סובר כמותו אף בהתשובה איירי במתה בל"ש ע"כ דסובר דזה ק"ו ומה אם לא נשבעת כלל קיימת מכ"ש אם נשבעת לבסוף דחלה למפרע א"כ ק' על המרי"ק אחרי שפו' כהרא"ש למה לא פסק כמותו בכולו דאפילו לא נשבעה כלל נמי קיימת במטל' משעה ראשונה תו איכא למידק במה שפירש המהרי"ק להמהר"מ שבפרק הכותב דמה שכ' מכרה בטל אפילו נשבעה לבסוף ואפילו במטל' היינו בחזרה בינתיים נראה מלשונו ואפילו הוגבו לה לבסוף אחרי השבועה ע"פ ב"ד ומשום דלא חלה למפרע דאל"ה אלא שהיורשים רוצים לסלקה במעות מה ענין לחזרתה ובזה לע"ד תימא דהא ראיות מהר"מ ממה דקי"ל מכאן ולהבא גובה והא ניחא בקרקע אבל במטל' והרהינו אצלו הא מוכח בפ' כל שעה דאפילו לרבא למפרע גובה ואי זבין מלוה שפיר זבין משום דקני לי' מדר' יצחק והכי מסקו שם הבעל המאור ומלחמות וכן מביא אותם הריב"ש בסימן שצ"ו ואפילו משכנו בשעת הלואה וכ"ש הכא לע"ד דמקרי תפיסתה משכנו שלא בשע' הלואה ותו אם נפרש דברי תשו' הרא"ש שבטור כפשטן דאפי' לא נשבעה לבסוף מתנתה קיימת לכל מילי ומיד ודאי קושי' הב"י תמוה מפסקו שבתשו' ב' והאמת שמשום קושיא זו רציתי לומר שהתו' ב' לא איירי אלא בקרקע אף שכ' נכסי' סתם שבקי' לקרא והעד טעמו הראשון דיהיב דמכאן ולהבא גובה ולהנ"ל לא שייך במטל' (ואפשר משמעות נמי הכי דברי הש"ע ע' ח"מ וב"ש) אבל דחוק מאוד וגם איני יודע טעם נכון לחלק לענין מכירה בין מטל' לקרקע באשר בתשו' ב' כ' דמכרה בטל למפרע מפני שהי' בלא שבועה ושלא בב"ד אפילו הדיוטות נהי דמטל' שני דשייך בהו תפיסה וחזקה לענין דלא שייך בהו א"א מוכר ממון שיש בו שבועה מפני שהיא להחזיק אבל לענין מכירות גוף המטל' לענין שלא יכלו היורשים ליתן הממון ולהוציאם מטעם דהמכירה הי' בדבר שאינו שלה מהסברא יש בזה לחלק בין מטל' לקרקע כיון דלשטתו מה דקתני ומוכרת דוקא לאחר שבועה ובב"ד אבל למפרע לא ודלא כהרי"ף ובתשו' א' פסק דאפילו לא נשבעה כלל קיימת לכן נלע"ד לפרש המהר"מ ורא"ש שניהם בסגנון אחד ע"פ דאיתא בש"ך ח"מ סי' ע"ב ס"ק י"ז תשו' מיימוני בשם רש"י ז"ל נשמע מינה מי שנתן משכן שבידו לאחר במתנה יוכל הלוה להוציאו מהמקבל אלא שנותן לו מה שחייב הרי אף שהנותן לא נתן החוב במתנת כ"א החפץ בחזקה שלו ונמצא אינו שלו ולא קנה מ"מ החוב שעליו קנה מטעם מה מכר ראשון לשני כל זכות שהי' בידו. והנה הנותנת מתנה קודם שנשבעת יש ב' אופני ערעור מהיורשים אחד על גוף החפץ ושני אף על החוב מפני שלא נשבעה ובתשובת הרא"ש א' שמתה ולא נשבעת סתמא הי' טענת היתומים להוציא בלא כלום לזה פסק דבמטל' קימת דהא ע"כ איירי שלא הי' יותר מכתו' ומסתמא לא הי' נ"מ להיורשים בגופה כ"א שרצו לבטל הכל ולהוציא בלא כלום ומטעם דבמטל' שייך חזקה ולא אמרינן א"א מוכר או מטעם הר"ן משא"כ בקרקע אבל אם היו דנין על גוף החפצי' וליתן המעות אפשר אה"נ דהו' פסק הדין עמהם משא"כ בתשו' ב' שהיתה בחייה ורצתה לישבע בלי ספק הי' הערער לבטל הנתינה ולהוציא גוף החפצים בממון אם תשבע ושבאם לא תוכל לישבע אף ליפטר מהממון לזה דן שאף שתשבע בטל עכ"פ למפרע ויסלקו בדמים ויוציאו החפצים ומכ"ש הקרקע ומייתי ראיה ממה דקי"ל מכאן ולהבא גובה אף דבמטלט' שהרהינו למפרע גובה היינו בהחלטת ב"ד לבסוף ואינו מביא ראיה אלא דכל כמה שלא מגבינן להו בדין אין לה כ"א שעבוד ואין בידה לתת דבר שאינו שלה אף שנשבעת בסוף לענין שיהא קרוי למפרע שלה ע"פ שעבוד לחוד ולזה באמת שוים מטל' וקרקעות ובדרך זה מושיבו' נמי התשוב' מהר"מ ז"ל שמה שכתב פ' חזקת בתשוב' ב' ומחלק בין מטל' לקרקע אפילו בלא נשבעת היינו אך לענין דבמטל' מועיל תפיסת הבעל ולא אמרינן א"א מוכר וכו' וחייבי' לפרוע הכתו' אם רוצים בחפיצים וה"ה בלוקח ומקבל מתנה משא"כ בקרק' מספק אין מוציאן מהיורשים אפילו ממון ולהכי מדייק ולא נשבעת הא נשבעת זכה עכ"פ בהמעות ומה שבפ' הכותב כ' דמכירתה ומתנתה בטילה למפרע אפילו נשבעת לבסוף ומשמע אפילו במטל' היינו לגוף החפצים שיכולי' היורשי' להוציאן ע"י נתינת הממון אמנם לענין אם נשבעת לבסוף ונחלט לה מה שנתנה אלא שהיא רוצה לחזור או שעשתה בינתיים מעשה המבטל הנתינה באמת י"ל דחלוק מטל' מקרקע מטעם למפרע גובה (והאמת שלא מצאתי דין זה במלוה ולוה מבואר בש"ע בח"מ וצ"ע) אך א"כ דברי הטור ז"ל צ"ע כי לפירוש הרשב"א להרי"ף נשבעה בסוף ושקיימת למפרע משמע דלהרא"ש במטל' מודה דלמפרע מתקיימה ולדברי מוכח מהתשו' ב' דאף במטל' לא ס"ל למפרע נקנה וע"כ לדחוק מדחזה להרא"ש שלא כ' ביאר הרשב"א על הרי"ף אף הוא אינו מביאו ופירשו פשוט דבדיעבד מה דעבדה עבדה ואפילו אינה רוצה לישבע קיים וכתב ע"ז דאביו בתשו' חולק ור"ל אך לענין הממון דבמטל' אפילו לא נשבעת קיים שזכה בו המקבל ובדרך זה ליישב הש"ע אף שהוא שלא ע"ד שמפרש בב"י י"ל שחזר בו ומה שכתב דבמטלטלי' קיימת אם נשבעה לבסוף אין ר"ל בשהערער על הגוף מהיורשים אלא בנחלטו לה מרצונם אלא שהיא עשתה מעשה המבטל בזה פסק דבמטל' למפרע גובה ומתקיים ולא בקרקע ולא נעלם מאת כי כל זה דחוק בהמשמעות בהראשונים ומכ"ש בהטור וש"ע אף ידענא שפשטות משמעות מהר"מ והרא"ש מורה או שחולקים וסוברים אף במטלטלי' מכאן ולהבא גובה ואז צ"ע ליישב הסוגיא דפ' כ"ש או דסברו כל זמן שלא נשבעת אף מה שבידה לא חשוב כהרהינו דשם החוב ברור בלא שבועה זולת ע"י טענה משא"כ הכא והוא דחוק:
ומ"מ נמנעתי מליכתוב הדברים כדי לעורר לב המעיין בהיוצא מהם לדינא כי צ"ע:
הג"ה וכן אם הי' לו ב' נשים וגירש אחת צריכה לישבע לשנות כ' הח"מ דצ"ל וגירשן אחת נשבעת לשנייה ומה דנקיט אחת ולא ראשונה כל' המשנה היינו דהמשנה דאיירי בקר' שהרי לד"ג מט"ל לכתו' לא משתעבדו ובפרט של יתומים ויש דין קדימה תמיד השבועה גבי הראשונה משא"כ לדידן דאף מטלטלים משתעבדו ואין קדימה בהו פעמים דשבועה גבי שניי' כגון אם של שניה כתו' ר' ושל ראשונה ש' ואין לא אלא ת' והם חולקים בשוה כמבואר סעיף י"ח הרי הראשונה נפסדת ע"י השני' ולא השני' ע"י הראשונה והשבועה על השניי' להכי סתם אחת נשבע' לשניי' וע' סעיף ט"ז מה שכתבתי בשם הפ"י ומתורץ קושיא הב"ש הכא דבאופן זה כע"מ דנשבעת שלא בטענה כדין הנפרע ממשועבדים וכל זה למסקנת הסמ"ע ריש סימן ק"ד אבל לא לדעת תשו' הרמב"ן שמביא דלדעתו תמיד השבועה על הראשונה ומה שבספר או"ת פי' תשו' הנ"ל דלא כהב"י והסמ"ע לע"ד כל מעיין ישפוט דאין לשון הרמב"ן סובל פירושו אלא איירי בגביות מטלטלי' פשוט בלא אפותקי וע"ז סובב מה שכתב תו וה"ה לב"ח מאוחר שקדם וגבה מטל' אם עמד הראשון ותפסן מידו מוציאין ממנו וזה ברור דאיירי בלא אפותיקי ומה שהוכיח פירושו מדיהיב טעמא משום דל"ל קלא ות"ל דאף ביתמי דלא שייך מטע' קול מ"מ לא משתעבדו משום דסתמא אין סמיכתו עלייהו לע"ד לק"מ חדא דזה גופא דמטלט' סתמא לא סמך עלייהו היינו מההוא טעמא גופי' משום שבידו למוכרן ובשמכרן הטעם שאין גובה מהן משום דלית להו קלא תפס מיד טעם זה ותו דזה ל' הרשב"א בקדושין שנסתייע ממנו והיכא דלא גבי ב"ח ממטל' דיתמי אינו תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתי' אמטל' והילכך כל שאינו ביד לוה ממש לא גבי' מנייהו אלא דכל שהוא קיים וישנו ת"י גבי מנייהו דשעבוד נכסיו ואפילו מטל' עורר אחד שעבוד גופו אבל היכי דמת כיון דעיקר אסמכתא דלוה ליתא אמטל' לא גבי מנייהו וזה ניחא בשמת שפקע שעבוד גופי' אבל בחי ומכר דשעבוד הגוף קיים עיקר הטעם משום דל"ל קלא בין אפותיקי ובין לא אפותיקי ובלא זה ע' סעי' ט"ו כי דברי הרשב"א הללו דכ"ע ס"ל אלא יש סברא דמטלטלים דיתמי ד"ת לא משתעבדו אף למ"ד ש"ד והברור שבידו רבותינו לכוונתו היטב ואם שלא מצא לדעת זו חבור ובדעת ר"ת שבתו' ריש מי שהי' נשוי דחק וכ' דזה בזה תלי' דאם דיתמי משתעבד ה"ה דיש קדומה ואין זה מוכרח כדכ' בעצמו בתר הכי דאף דס"ל לר"מ דיתמי משתעבד היינו משום דלא סבר דלא סמך מלוה עלייהו והוי כמו אפותיקי ולע"ד לתי' ר"ח שבתו' הנ"ל על הקושי' דבכתובות מסקינן דכ"ע מה שגבה ל"ג ובכורות איתמר מה שגבה גבה כתב א"נ בבכורות איירי במטלטלים ולפיכך מה שגבה גבה מוכח להדיא כהרמב"ן שהרי מבכורות נמי נאמר נתן ד' לראשונה ואחת לשניי' ידי שניה יצא ידי ראשונה לא יצא כולהו משועבדין לראשונה וק' אמאי הא במטל' אין דין קדימה ומה שיש לו משועבד לשניהם כהדדי והוא ממש כחלוקה ראשונה דאמרינן בעידנא דיהיב לראשונה משועבד להשניה האחד שנשאר לו ולראשונה נתן אחד ופלגא מותר א"ו כהרמב"ן ולהכי הרמב"ם ז"ל הפוסק לא כהרמב"ן מוכרח לבאר פ"ג מה' ערוכין הלכה י"א כתי' א' דר"ח הקדש שני כדי לקיים הדין דוקא בקרקע מפני החלוקה שניה לולא כן פשיטא דק' מי דחקו לטעם זה הא בסתם סלעים שהוא מטל' הדין פשוט לשטתו ולא כלח"מ שהיה בהעלמת עין ממנו כל דברי התו' הנ"ל ואולם באמת דחוק מאוד לבאר ערוכין אך בקרקע והוא לע"ד ראיה לדעת הרמב"ן ומעתה לא נפלאת דעת הרמב"ן כי הר"ח בשיטתי' כי אף לתירוצו דהקדש שני אין מוכרח שמבאר הסוגיא אך בקרקע וא"כ היותר קרוב אלי שאף ר"ת בשיטתיה וא"צ לדוחק האו"ת ולדינא מ"מ אין דעתי העניה מכרעת אף לשוי' סד"ד ובפרט שאין תשו' הסמ"ע ז"ל לפני:
ותפסה מעות כן הוא בהר"ן בשם הרמב"ן מטעם המבואר בלשונו בב"ש ור"ל כיון דגופייהו לא מקנו להו מפקינן מנייהו ושוב לא גבו אלא בשבועה ויש למידק לפ"ז על מה שהביאו הח"מ וב"ש סעיף א' דהרי הר"ן והכי הוא בש"ע ח"מ סימן ק"ח סעי' י"א וטעמו מדקיי"ל עביד דינא לנפשי' הו' כדיינא דעביד כר"א (ועי' ב"ש ס"ק ד') ושם אין מחלקין ואפילו במטל' ואמאי נמי נימא אין זה דומה לדיינא דעביד דאז מה שהגבה להם דידהו הוי משא"כ כשתפסו נימא כיון דלא מקנו להו לגופייהו מפקינן מנייהו ושוב לא גבו מטעם א"א מוריש זולת בתפסו מעות וזה ממש סברת מהרש"ל בסי' ת"ך סי' ק"ח ע"ש שמשיג עליו (שוב מצאתי ראיה לדעת הר"ן דאם תפסו אפי' מטלט' חשוב מצד דעביד דינא לנפשי' כדיינא דעביד ממס' כתו' דף פ"ד ע"ב בתו' ד"ה שפיר כתבו ושמא חשוב כמו דיעבד הרי דמצד זה דתפיסה מטעם דעביד דינא לנפשיה חשוב כדיין שהורה כר"ע דלא מהדרינן עובדא ומכח זה בע"כ לומר דמה דקיי"ל מטין כר"ע לא שייך כלל לההיא פלוגתא דתפיסה אלא בזולתו מהמקומות ושם תפיסת מטלטל' ולא מעו' היה) ואולם בל"ז ק' לפ"ר הא הרי"ף פ' בזה הגמרא לנ"מ בין שעבודא דרבנן או דאוריי' אם תפסה דלא נחתינן לנכסה ומדין גמרא מטל' לכתו' ל"מ וה"ה מעות כדאיתא פ' מי שהיה נשוי אנן מטל' שבק אבוהן גבך וכדמוכח עיקר סוגיא דנדרים וכן כ' הפ"י דף פ"ו ד"ה אמר אמימר וא"כ אף כי תפשה מעות נמי נימא כיון דגופייהו לא משתעבדו מפקינן והדר לא גבינן כ"א בשבועה ותפיסה בקרקע לא שייך וצ"ל דמוכח מזה כדכ' הש"ך ח"מ ריש סימן ק"א שצריכות ליתן לה מעות בעין (ואי"ה סימן ק' אבאר) והבאתי ראיה לדבריו מאמימר הנ"ל דאמר ההוא מאן דאיכא עליה כו' לב"ח יהבינן זוזא לאשה קרקע משמע הא ליכא ב"ח יהבינן לה זוזא וע"כ לפ"ז אף דמדין גמרא מטל' לכתוב' ל"מ (והורגש בזה תשו' מהר"י בן לב בספר ב' סי' נ"ה) והיינו שעבודא ונפקא מיניה שאם אין לו קרקע ואינו רוצה לשלם לא נחתינן לנכסים אבל עיקר דינא בזוזא וא"כ שפיר יש לחלק אף לדין גמרא בין מעות שאז אינהו גופייהו מיקנו לה משא"כ מטל' וא"כ י"ל עד כאן לא מחלק הר"ן בין מעות למטל' אלא לפירוש הרי"ף שכ' דבריו לפי' הגמרא שאז במטלט' אפילו לשעבוד לא מיקנו משא"כ מעו' דעיקר דינה להחזיק בהן לגוביינא ממש אפילו משא"כ הר"ן פ' כל הנשבעין שכ' דינו לדידן דמטל' משתעבדו שפיר למד מדין דיינא דעביד דה"ה תפיסת מטל' דחשוב דיעבד דנהי דלא קנו לגוביינא מ"מ קנה לשעבוד והוה כמשכנו שלא בשעת הלואה דקנה מדר"י ולא שייך בזה דברי הש"ך בסי' ע"ב דהוי כגזלן אם משכן שלא ע"י שליח ב"ד דהכא שאני דרשאים מטעם עביד דינא לנפשי' במקום דאית ליה פסידא כדאיתא בח"מ סי' ד' אך א"כ צ"ע מנ"ל להש"ע הכא לדידן לחלק במטל' דהא י"ל נמי כיון דקנו לה לשעבודא כנ"ל חשוב אפוקי מיניה נחות לנכסה והר"ן י"ל דלא כ' כ"א לפרש הגמרא דאז מטל' לכתו' ל"מ והוי כמי שתפס מטל' דיתמי בזמן התלמוד דודאי מפקינן מיניה ובאמת משמע הכי בח"מ סימן ע"ב סעיף י"ז גבי שבועת הגאונים לפי' הש"ך ס"ק ס"ט דמעולם לא נשמע דנחתינן לאפוקי מני' המשכן אם אינו רוצה לישבע וצ"ל דשני אשה וב"ח כיון דסוף סוף בשבועה מצי גבו ע"פ ב"ד הוי תפיסתה כגזלה ולא קני מדר"י אף לשעבוד וכדברי הש"ך בסימן ע"ב אך סברא זו כמעט אף במעות שייך וי"ל נמי דמסתביר לו לחלק בין מעות למטל' אף לדין גמרא ואף אם לא נאמר כהש"ך דדינה בזוזא משום דמעות לא נתנו לחזרה בעינייהו ולכן מקרי יותר נחתינן לנכסים ועדיין צ"ע:
אין כאן לא שבועה ולא תשלומין כבר מבואר בספר ע"פ פירוש שאין כאן תשלומין לומר על התובע מתוך שאין יכול לישבע משלם ויפסיד שטרו שזה אינו אלא במחויב שבועה דאוריי' אז חזרה שבועה למקומה ומתשאי"ל משלם משא"כ הכא הבעל מחויב לשלם זולת חשודה הבאה ליגבות מיתומים מסיק הר"ן פרק כל הנשבעין ונפסק בח"מ סימן ק"ח דאינה גובה ופי' זה מוכרח בהרא"ש פ' הכותב ומבואר להדיא בפסקי רא"ש וע' תשו' פ"מ חלק ב' סימן י"א י"ב משמע שהבין כפשוטו והאמת יורה דרכו אך ע' בספר או"ת שם בח"מ סי' צ"ב וע' נמי פ' הכותב בתו' ד"ה מייתי לה ובפ"י מה שכ' והבנתו בפי' התו' לע"ד אינו אלא כוונתם על דרך הרא"ש שהנ"מ בשניהם חשודים שאז מדרבנן מחויב לשלם ואי מייתי לדאוריי' היא חייבת כי בהרא"ש ודאי מוכרח הכי ואף התוס' סוברים דאם בעל השטר חשוד שכנגדו נשבע ונפטר כדפסק הש"ע הכא וכן מבואר במהרש"א ואפילו להבנתו בתו' כי"ח שבח"מ שהחשוד נוטל בלא שבועה אין קושייתו מידי מפ' השולח כמבואר בהר"ן דבזה כ"ע מודים והכי איתא בח"מ סי' צ"ב סעיף י"ב וע' בש"ך סי' פ"ב וק"ל והנה הכא סתם הש"ע אם היא חשוד' שכנגדה נשבע ונפטר ובח"מ כ' י"ח וכ' הב"ש ס"ק כ"ה בשם הט"ז דשני כתו' שהיא דרבנן וכה"ג כ' הש"ך סימן פ"ב ס"ק י"ט והוסיף הלכך הם אמרו והם אמרו לא תגבה אלא בשבועה ול' זה לא מצאתי מעולם שלא מצינן אלא שאין האלמנה נפרעת מנכסי יתומים כ"א בשבועה אבל מני' דידיה דאיירי הכא עיקרו לא נאמר אלא דנלמד מב"ח כמבואר בב"י ואיך אפשר להחמיר עלה יותר ובזה נדחה נמי תי' הסמ"ע שם ותו אטו רק על כתו' נאמר הא אף על נדוני' דיבר הכא שנמי שעבוד' דאוריי' וכן משמעות הלשון היה כתו' אלף זוז וממה שמביא הט"ז ראיה מדין נשטתית איני ידוע מה קאמר דהא התם לגבי יתומים ופשיטא שדומה לחשודה והיכי שמת לוה בחיי מלוה והיא חשוד מבואר בח"מ דנמי כע"מ דאינו גובה וה"ה פשיטא אם היא נשטתתה ואדרב' משם מוכח דאין לחלק דאל"כ מנ"ל להראשוני' דחשוד מיתומים אינו נוטל בלא שבועה לכ"מ ולמדוהו מהשולח דנמנעו מלהשביעה ולא אמרו דתטול בל"ש ת"ל דכתו' שני ולא די לפירושם אזלה ראיות הראשונים אף גם הש"ס לא מקשה פ' השולח מאי איריא אלמנה כ"ע נמי דלמה אלמנה שני דאפי' חשודה הפסידה משא"כ נ"ע והוא חשוד יפרע דהא אפי' לדעה דהכא דחשוד המתחייב שבועה שכנגדו נשבע ונפטר מ"מ בשניהם חשודים כע"מ דנוטל בל"ש דומיא דהכי בחשוד מיתומי' אלא ש"מ ברור דאין לחלק כלל בין הנושאים ילע"ד הפשט דהכא קיצרו לנקוט דעה המחייבה לפוסקה מצד המוחזק ובעיקר הפלוגתא סמכו על המבואר בח"מ ואף שבסי' פ"ב מסיים הש"ע והי' מסתבר מ"מ לע"ד למעשה חושש להוציא (וע' בפסחים דף פ"ג ע"ב מבואר דאף דאמר ר"י והדע' מכרעת מ"מ י"ל דמסופק) ותדע דאל"ה למה הזכיר כלל דעה א' אלא לא כ' והכי מסתבר כ"א למי שירצה למישען על בינתו ע"פ ראיה או סברה שיהיה לו נטיית דעתו למסייע שיש בו ממש שוב ראיתי שהש"ך בסי' צ"ב ס"ק י"ד האריך להוכיח דלא כתשו' הש"ך דהמוחזק יוכל לומר קים לי ומה שכ' שם בהג"ה שכן משמע מפירש"י פ' הכותב סותר דע' עצמו שבסי' פ"ב שמיישב פסק הש"ע דא"ע משום דכתו' שני אך באמת לע"ד אין מזה שום משמעות כי י"ל לשון הפכה דמשמע אותה שבועה עצמה דחק לרש"י ז"ל דאלו בשבועות כתו' לדעה א' אין על הבעל אלא היסת כמבואר שם בש"ע. ומה שמביא ראיה משערי הרי"ף ע' בפ' הכותב בהרא"ש בסוגיא דאי פקח הוא מבואר בשם הרי"ף בתשו' כדעה א' וגם דעת הרא"ש שם מבואר הכי וכ"מ דעת תו' שם לכן לע"ד העיקר כהש"ך אם לא מי שיוכל לסמוך על בינתו שיוכל לצרף דעת הש"ע שכ' בסי' פ"ב שמסתבר לו כדעה ב' אבל בלא"ה בודאי נכון ליפסוק כמשמעות ש"ע דהכא וע' תשו' פ"מ חלק ב' סי' י"ג כ' על נידן שהבעל טען על אשתו ששמשתו נדה והיא הודית אלא שטענה שנעשה בידיעתו ופסק שישבע הבעל שלא ידע והיא הכשילתו ויגרשנה בלא כתו' ולהנ"ל ניחא ע"י שהבעל יוכל לומר קים לי כנ"ל אבל למסקנת הש"ך יפה השיב חכם אחד עליו שהיה הדין נותן שתטול בל"ש כי מה שהשיב איהו בל' זה נפלאתי הלא כ' בש"ע סימן צ"ב סעיף ה' דאין אדם נעשה חשוד עד שיבאו עליו עדים וכו' ה"נ דכותי' הבעל אומר ששמישתו נדה ופטור מכתו' הוי כטוען על שטר שהוא פרוע והיא מודית אלא שטוענת שברצונו נבעלת והוי כמלוה שעומד בשטרו אלא דמודה שהוא חשוד וה"נ היא מודית עכ"פ שנבעלת ונעשית חשודה להפסיד לעצמה דהודאות בעל דין כמאה עדים ומפסדת שטרה זה לע"ד לא דמי כלל דנהי דודאי דבדינא דסעי' ה' שמביא כע"מ דכשכנגדו נשבע היסת ונפטר היינו משום דא"א לומר כדעה ב' דבע"ה שיטול בל"ש דא"כ תהא הודאתו לזכותו ולא לחובו מכל מקו' זה דוקא בשאין הלוה מודה שהוא חשוד אבל בנ"ד דאף הבעל מודה שהיא חשודה וה"ה התם אלו גם הלוה מודה שהמלוה חשוד (ובאופן דל"ל מגו) הוי ממש כיש עדים ולדעה ב' נוטל בל"ש א"ו אין קיום לפסקו אלא להנ"ל ומה שטען החכם תו עליו דאיך אפשר להשביע הבעל הא לדבריה הוא חשוד והשיב ראיה מסי' קט"ו סעיף ז' ע' לקמן:
כשעד אחד מעיד וכו' הרי"ף ז"ל מבאר דנפקא מיניה באם שתתפס ותאמר לא מהדרנא ולא משתבעא לא נחתינן לנכסים ובהיות חתני החריף מו' יודא נר"ו פה בק"ק ש"ל כ' אליו חבירו החריף מו' עקיבא איגר מליסא בלשון זה ולא יכולתי להלום דבריו דמאי פקחת היא זו דסוף סוף אם תתפס ממילא תהיה חייב שבועה דאוריי' ע"י העד שמגיע לו מה דפרע לה כבר ומה לו לשלם עכשיו וצלע"ג עכ"ל והאמת שכבר הרגיש בס' או"ח סי' פ"ז ס"ק י"א ודחוק בדברים שאינם לע"ד והעיקר מה דנלע"ד דהא בלא זה צ"ע מה ענין פקחת זה ומה הצורך לכל העסק הזה כדי שלא תוכל ליטען ב' כתו' הואי ות"ל דתמיד אין באפשרות אלא לבא לידי שבועה דאוריי' דהא מיד שהב"ד פוסקים שתשבע ותטול והוא מחויב לקיים הפס"ד להתפיס ביד הב"ד הפרעון קודם שתשבע יתבע אותה על הפרעון ראשון שיהיו הלוואה שהרי כתו' זו כבר פרע במה שהתפיס ביד הב"ד א"ו כל עסק פקחת זה ההיכרח שיעשה מקודם שיבא עם טענותיו להב"ד כי אחרי שטענו בב"ד והב"ד הי' מוכרחים ליפסק מפני שהשטר מסייע לה שעדותו בטל דבר תורה ואינו פועל כ"א שבועה דרבנן שוב בלתי אפשר תו לקיים עדותו מדין תורה ולהביאה על ידו לידי שבועה דאוריי' ובזה נמי שפיר יש הנ"מ דהרי"ף דמוכח להתירה שתתפס בעדי':
נוטלת בל"ש היינו באינו טוען אשתבע כדאי' בח"מ סי' פ"ד:
או היורשים ע' דברי הרא"ש שבב"ש וכן ס"ל להרא"ש הובא בש"ך ח"מ סי' קל"ג ס"ק י"א דחשבינן טענת ב"ד לטענת ברי כדי להשביע על ידה והא דבסי' ע"ה שם מחלק הרא"ש בתוך זמנו בין יתומים לטענת לוה דשאני יתומים דליכא דמכחיש ליה ולא חשיב נמי טענת ב"ד כהכחשה היינו משום דלא שכיח לפרוע ת"ז ומלתא דל"ש לא טענינן והש"ך שהקשה על דרך זה בסי' פ"ד ס"ק ג' לשטתו בסי' ק"ח ס"ק ח' הוא דמקשה ואף לשטתו ע' בדבריו סי' פ"א ס"ק ז' וסוף ס"ק ס' ולק"מ וק"ל:
הג"ה וי"א במקום כו' זה דעת הרא"ש והה"מ דהאידנא בתר תקנות הגאונים דמטל' לכתו' משתעבדו לא מקרי כפירו' שעבוד קרקע ואין חילוק כי אם בין יכול לכפור מקרי מודה מקצת וחייב ש"ד ובין א"י לכפור הוי כופר הכל ונפטר בהיסת וע' לח"מ וספר ע"פ דתמהו זה על הרא"ש וזה על הה"מ שהרי במס' ב"מ מבואר דשטר מקרי ש"ק אף דמניה דידי' אף לד"ג גובה ממטל' והנה הה"מ היה בידי ליישב כמו לשטת התו' במס' הנ"ל דף ד' ע"כ הסוגיא איירי במה דפטרו הלוה לרשב"א בשאומר שתים היו ומחייב באומר ג' לההוא טעמא דהוה ליה הודאות ש"ק היינו בשיש לו משועבדים ולית ליה בני חורין או דמחל שעבוד בני חורין דאל"ה הא הוה שעבוד קרקע למ"ד שעבודא דאוריי' אפילו במע"פ ואי דלית ליה נמי משועבדי' אפילו השנים שמודה לא חשוב ש"ק כמבואר בתו' לאוקימתות ר"י דשבועות א"ש ודוק כן נמי י"ל להה"מ דמוקים בדל"ל ללוה נמי מטל' כ"א משועבדי' ולא מקרי הודאתו כ"א הודאת קרקע אבל היכי דאית ליה נמי מטל' תמיד לא מקרי ש"ק כיון שאינו דומה לקרק' שמיעטתה התור' דאינה אלא קרקע זולת כתו' לד"ג דאף מניה לא גבי ממטל' ולבתר התקנה אף היא אינה ש"ק ולזה מדויק קצת ל' הגמרא א"נ משום דהוה ליה ש"ק וק' מה זה דרך ספק ולהנ"ל ניחא א"נ דמיירי בשאין לו מטל' ומשו' כו' ולשטה זו אין מקום לקושית תו' שבועה דאוריי' היכי משכחת ולהכי על הרא"ש ודאי ק' דהא בפרק שבועות הפקדון מסכים עם תו' דשבועה דאוריי' אינה כ"א בדל"ל שום קרקע ובזה נסתר נמי דרך השני שכ' הע"פ ע"פ הרא"ה דעיק' חלוקו דוקא במקום שיכול לכפור אז לא הוה ש"ק כ"א בכתוב' מקמי התקנ' ולבתר התקנה היה כמ"מ משא"כ מלוה בשטר שהרי פרק הנ"ל וכן כ' הטור בשמו סימן פ"ח דליכא לאשכוחי מ"מ אלא בדלית ליה קרקע ולדבריו הא במע"פ דיוכל לכפור לא הוא ש"ק כיון דמטל' דמיניה נמי משתעבדו ואולם מצאתי נמי ברש"י ז"ל במסכת שבועות דף ל"ב ע"ב ד"ה ש"מ משביע עדי קרקע חייב כ' ועד מיתה עד קרקע הוא שהכתו' אינה נגבית אלא מן הקרק' (וכן אית' נמי בהריטב"א לקדושין דף ס"ה ע"ב כ' והיינו דאמרינן התם ש"מ משביע עדי קרקע חייב דסהדי כתו' ע"ק חשיבי כיון דלא גבי' ממטלטל' אפילו מחיי' וזה צ"ע מנ"ל משם אפילו מחיי') וק' נמי למה ליה דיוק זה שאינה תי' ובתי' הגמרא שם דילמא דתפסה מטל' יש להקשות מה בכך נהי דאז שעבודה נמי על המטל' הא לא עדיף מן ב"ח ששעבודו מיניה דידיה נמי על המטל' ומ"מ מקרי ש"ק ועלה בדעתי לפ"ר לפרשו שסובר כסברת תו' בב"מ דלא מקרי שטר ש"ק כ"א לכל הפחות דאית ליה משועבדים וזה נמי מסקנת הש"ך בסי' פ"ח וכן דינא דר"י בשבועות לא מתפרש אלא בהכי כבתו' ש"מ ופירש על אופן זה שמעת מיניה וכו' וכ"ת דאיירי דל"ל קרקע אפילו משועבדים שהכתו' וכו' וממ"נ אי אית ליה קרקע הי' ש"ק ואי ל"ל הא אין לה תועלת בעדותו ומשני שפיר לעולם דל"ל ובדתפסה ועד"ז היה אפשר לדחוק ולפרש הרא"ש בכתובות שהחליט ואין הבעל צריך שבועה משום דכתו' הוא ש"ק וכ"ת הא מצינן שחייב היכי דל"ל קרקע כלל אך דא"כ מכל וכל פטור דמטל' לכתו' ל"מ וע"ז כ' ואפי' לבתר התקנה א"כ היה במציאות חיוב שבועה היכי דל"ל קרקע דאפ"ה פטור מטעם הילך אך כ"ז למסקנת הש"ך דלא כהסמ"ע שכ' שם דדעת הרא"ש נמי כדעת התו' בב"מ דלא מקרי שטר ש"ק אלא בדאית ליה קרקע וגם יהא מוכרח דהילך מקרי במידי דלא יכול לכפור ואפי' ל"ל קרקע כלל וזה כולו מסקנת הש"ך בסי' פ"ח ס"ק ט' וסי' ע"ה ס"ק י"א (ומה שכ' דדעת רש"י נמי הכי ודאיירי אף באינו מודה צ"ע דרש"י ז"ל פירש הגמרא דאיירי במודה) משא"כ להסמ"ע שדחק בהדרישה להסכים הרא"ש עם בנו הטור שכתב הטעם להודאות שטר שפטור מפני שהוא ש"ק ולא התנה שיהא לו עכ"פ קרקע משועבדת אף דלהש"ך ע"כ לידחוק מדלא נ"מ לדינא להכי סתם דמ"מ פטור מטעם הילך וכן מוכרח לידחוק בהש"ע לדעתי שאף הב"י סובר דלא מקרי ש"ק אלא בדאית ליה ועיקר טעמו בשטר שלא התנ' בהכי מטע' הילך אבל האמת הפשוט נוטה לדעת הסמ"ע ועל הש"ע לדעתו כנ"ל ק' דא"כ איך פסק בכתב יד בנאמנות דאפילו מודה ולא היה יכול לכפור מחויב שבועה מ"ש שטר דל"ל שום קרקע דלא נקרא ש"ק ואפ"ה פטור מפני דלא יכול לכפור מקרי הילך ומ"ש כ"י בנאמנות ואם תאמר דלהכי עדיף משום דאם אית ליה עכ"פ משועבדים משא"כ בכ"י א"כ לא היה צריך לדוחקים בפי' רש"י בב"מ ע' ודוק ולכן לע"ד אף שבב"י מבואר דלתו' אף דל"ל קרקע ולא מקרי ש"ק מ"מ הילך הוה מ"מ לבסוף חזר בבה"ב והבין מהרמ' דאינו מפסיד במודה במה שא"י לכפור כ"א בצירף הואיל ודינו לגבת ממשועבדים כדמסיים שהשטר לא תועיל בו כפירה והרי כל נכסיו משועבדים בו זה מור' לאפוקי כ"י בנאמנות ומה שהתחיל בתנאי שיודה בדבר שיכול לכפור זה כ' להסכים דעתו עם דעת הרמב"ן דלא מקרי ש"ק אלא במקוים וא"י לכפור שאז דינו ליגבות ממשועבדים לאפוקי מדעת תו' ורא"ש זה ברור לע"ד דע' הרמ' ז"ל והוא ממש דעת הרי"ף ועיקר טעמו משום ש"ק ולא משום הילך דנהי דהכא י"ל משום הילך וכדהבינו הב"י ואפשר לומר דלהכי לא הוצרך לתנאי דאית ליה קרקע כשטת תו' מ"מ הרי בהלכות שבועות פ"ח מעתיק דין דרבי יוחנן דפטור מקרבן שבועה ואינו מזכיר תנאי דקרקע ושם לא שייך כלל טעם הילך ש"מ דלא אזיל בשטת תו' ושטר תמיד נקרא ש"ק וכ"י אפי' בנאמנות ל"מ ש"ק ואף הילך לא מקרי ומה שמביא הש"ך ראי' מהכ' שהרא"ש נתן לכתו' דין הילך אינו דומ' כל דכתוב' במקום שאין כותבין דין שטר לה לכל מילי ומה שהגמרא נותן לשטר דין הילך נמי מטעם רש"י ז"ל הואיל וכל הקרקעות משועבדים וזה הוציא הנ"י מהרי"ף שלא תפס בשטר כ"א ש"ק ולא הילך שהי' כלל אף כ"י בנאמנות ש"מ דלא נ"מ מידי וכותי' פסק הש"ע והיינו ממש שטת הסמ"ע שלע"ד להלכה כיון דשטר ש"ק מקרי ואפי' ל"ל להסמכת הרי"ף ורמ' וש"ע מדחתמו ולא הזכירו בשום מקום תנאי זה וכ"כ מפירש"י בב"מ שלא הזכירו לא לגבי הילך ולא לגבי ש"ק ועד כאן לא המציאו התוס' ז"ל חילוק זה כ"א מקושייתם שבועת התורה היכי משכחת ולהרמב"ן דהקושיא מעיקרא ליתא אין הכרח ושטר כיון דא"י לכפור וכולל כל השעבודים הוא דמקרי ש"ק והילך ואפי' ל"ל שום קרקע משא"כ מע"פ אך מה שרוצה הדריש' אף להסכים בזה דעת תוס' בזה לע"ד הדין עם הש"ך שבשבועות סמכו על דבריהם בב"מ גם מה שהחליט שטעם הילך לא שייך בשטר כ"א דוקא בדאית ליה קרקע נמי איני מוכרח. ונחזור לדברינו דלשטת הסמ"ע א"א לפרש רש"י ז"ל ע"ד הנ"ל ומכ"ש הרא"ש לשטתו שרצונו להסכימו נמי לדרכו ושוב עיינתי בהרמ' פ"ח מה"ש ורואה אני שכדברי הרא"ש והה"מ מבואר בדבריו שהרי כתב בד"א בשיש לה לגבות מן המטלטלין אבל אם אין לה לגבות כ"א מן הקרקע ה"ז פטור שהמשביע עדי קרקע פטור הרי מבואר שאינו מצריך תפיסה אלא שיהא דינה לגבות ממטלטלין וכולל בזה תקנות הגאונים ולא ירדתי לדעת הלח"מ שם דאדרבא נשמר ולא מצריך תפיסה והיינו לדידן ומה שמסיים אבל וכו' אפשר ר"ל אם לא הניח שום מטלטלין וא"כ לשטתו שכתב בה"א שהתקנ' לא נתפשט' בכל ישראל וממעט אותן מקומו' עכ"פ נשמע מיני' שפירש כרש"י דמשום דאין דינה אלא בקרק' הוא דמקש' דאם דינה לגבות ממטלטלין תו לא מקרי ש"ק ותפיס' ל"צ והיינו כדסברתו דלא עדיף תפיס' מדין הגבו' דמני' ודבריהם נאמר ממש בתירץ הגמ' דתפס' וליישב הסוגיות אמת שהי' אפשר לדחוק כדכתבתי דר"י דשבועות וסוגית דב"מ איירי בדל"ל מטלטלין כלל ומה דסתם הרמ' בה"ש לדינא דר"י ולא פירשו הכי פי' אפשר לדחוק שזה דרכו בקודש לסתום במקום דלא פירשו הגמרא וגם מה שסתמו כמו הרמ' בה' טוען והטור וש"ע ח"מ היינו משום דעיקר הטעם משום הילך כדמוכרח לדעת הש"ך שלא ביארו תנאי דאית ליה קרקע ה"נ מטעם זה לא ביארו תנאי דל"ל מטלטלין אמנם אחרי שדברי תוס' בב"מ ודאי מורים דלא כוונה זו דהא א"כ לא מקשו מידי ש"ד היכי משכחת אם אמנם שלשטת תוספת מעיקרא ל"ק סוגי' דשבועות דיש לפרשה ע"ד שפירשתי פירש"י דעיקר הקושיא משום דמוכרח דאית לי' קרקע והתוס' פי' דאיירי דל"ל ובדתפסה ולעולם היכי דאית לי' קרקע וגם מטלטלין כמו לוה מיני' דידי' מ"מ מקרי ש"ק מ"מ סתימות הפוסקים ובעיקר הרי"ף ורמב"ן וגם שתיקות התוספו' מלפרש דברי ר"פ דשבועות ע"ד זה מוכרחני להודות לסברת הע"פ בדרכו א' אף כי נראה דחוק דהעיקר נתלה במה שהדין נותן לגבות מן היתומים ולכן שטר אף דמני' אף מטלטלין משועבדים מ"מ כיון דמיתמי לא גוב' אלא מקרק' מקרי ש"ק. משא"כ לבתר התקנה דאף מיתמי גובה הוה דומי' דאשה שתפסה מטל' ולא מקרי תו ש"ק. אף דאף בתר התקנה לא משתעבדו ממכירה ונתינה מ"מ כיון דמיתמי משתעבדו תו לא הוי ש"ק וזה הדוחק מ"מ ע"כ הכי הוא וראי' לדבריו מקושי' תו' בב"מ שהקשו דוקא למ"ד שעבודא דאוריי' והרי סוף מסכת ב"ב כתבו דאף למ"ד לאו דאורייתא מני' דידי' ודאי דאוריי' בין קרקע ובין מטל' ולמה לא הקשו לכ"ע כדחזינן שביארו בב"מ דברי ר"י שבועות דאיירי דל"ל בני חורין דאי אית לי' אף מלוה בעדים הי' ש"ק וק' הא אף לר"י דאית ליה ש"ד הא לד"ג לא גבי מלקוחות ואי משום שגובה מני' דידיה מקרי ש"ק הא זה לשטתם אף למ"ד שעבודא ל"ד נמי הכי דינא א"ו דמני' אינו פועל ולמ"ד לאו דאורייתא כיון דלא גבי מיתמי לא מקרי ש"ק משא"כ למ"ד ש"ד. וכן נמי י"ל דלא מהני שעבוד מטל' דמני' להצרף שלא ליקרא אך ש"ק כ"א בתר התקנה דאף דיתמי משתעביד ולכ"ז ע"כ שעיקר הטעם לדידן בתר התקנה בשטר דאינו מחייב שבועה לא מטעם ש"ק אלא מטעם הילך ומיושב בזה היטב מנהגינו שמשביעי' ש"ד למ"מ מלוה ע"פ ולא חיישינן לתו' ורא"ש אף כי לפ"ר י"ל קים לי כותיי' וע' ש"ך סי' פ"ז ס"ק ט' ותשו' מ"ל סי' ג' דלדידן קרק' ומטל' שוים דתרויי' מיתמי גבי ולא מלקוחות. אך צ"ע לפ"ז למה ענין העתיק הטור בסי' פ"ח שטת התו' ובקיצור פסקי רא"ש שבועות באמת השמיט כל דברי רא"ש. ולפ"ז ע' נמי ח"מ סי' ע"ה סעיף ד' העלה הש"ך דהיכי דכופר ואינו מודה דלא שייך טעם הילך (וכן איתא תשובת הרמ"א סי' צ"ה שאלה ד') אא"כ יש לו קר' דאז פטור משום ש"ק זה לדידן ליתא דבתר התקנה לא מקרי ש"ק ודוק. ויוצא לנו לפ"ז מוכרח דע' תו' דאף למ"ד שעבודא דאורייתא מטל' דיתמי ל"מ דבר תורה אף דאיתא בב"י ח"מ סי' ק"ד דלמ"ד ש"ד אף מטל' משועבדין דין תורה וע' ח"ר סוף קדושין משמעותו דלפ"ז מה שמטל' דיתמי ל"מ לא מדינא אלא סברה דרבנן הואיל דלאו אסמכתי' עלייהו וא"כ לא מקשר תו' בב"מ עדיין מידי אלא ש"מ דסברו דאף למ"ד שעבודא דאוריי' מ"מ מדאורייתא מטל' דיתמי ל"מ וזה צ"ע וע' פ"י כתו' דף פ"א בתו' ד"ה ר"מ ודוק:
מי שהי' נשוי כ' הב"ש כבר כתבתי ס"ק כ"ד בשם רש"י ור"ן דוקא כשטוענת השבע לי וכו' והכא שמת אין מקום לדברי' אלו דכל הנשים אינה נפרעת מן היורשים אלא בשבועה אם לא שהיורשים מוחלים ול' הרמ' מדויק שכ' מי שהי' נשוי נשים רבות ומת אין אחת מהן נוטלת אלא בשבועה ואין לאחרונה אלא מה ששיירה שלפניה וגם היא נשבעת ונוטלת הנשאר והיינו משום דל' משנה דהראשונה נשבע' לשניה לא נאמר אלא משום פלוגתא דחכמים ובן ננס דחכמים ל"ל דאביי קשישא או להתוספות איירי בנאמנות נמצא אין כאן שבוע' יורשים אבל למה דקי"ל כאביי קשישא פשיטא שכולן צ"ש בלא טענה. ועיין בהה"מ כתב ומ"ש רבינו וגם היא נשבעת ואע"פ שבא' ליגבות ממנו וכגון שהן גרושות כולן נשבעת ועיין ב"י דחק לפרשו אבל הלח"מ כתב וההוא טעמא משום שמא ימצא אחד מן השדות שאינו שלו וכפירש התוס' בגמ' ולא כפירש"י כו' משמע שמפרש הה"מ כאלו הרמ' רוצ' ליפסוק כב"נ לאקימתא קמיית' דחיישי' שמא תכסוף ולהכי אף בגרושות ואף האחרונ' צריכ' שבועה לראשונות אף דלא שייך שבועת יורשים וזה דלא כהחלטת הב"ש ס"ק ך"ד וקצת משמע הכי בהרמ' מדהעתיק דברי ב"נ וגם היא נשבעת ולא פירש עיקר חידו' ב"נ לאביי דהיינו ביתומים גדולים כדפירשו הטור וש"ע משמע להורות נפקות' אפי' במקום דלא שייך ש"י כגון גרוש' וכדומ' דמ"מ אף האחרונ' נשבעת לראשונים מטעם אוקימתא קמייתא. אך א"כ הי' לו להעתיק לשון המשנ' הראשונה נשבעת לשני'. ובפי' המשניות משמע דלא מטעם שמא תכסוף פסק דינו אלא מפני שלדידן מטלטלין משתעבדו ובזה לכ"ע מה שגב' גבה מצריך לכל אחת שבועה מחשש שמא ימצא מה שגב' האחת שלא הי' שלו. אך אלו במטלטלין איירי הא אין בהם דין קדימ' וע' סמ"ע ריש סימן ק"ד. ובעיקר המחלוקת שבב"ש ס"ק ך"ד בגרושות אם צריכים טענ' כבר תמה התי"ט והפ"י מביאו ותמצית דבריו לחלק דודאי היכי דהראשונ' מפסיד להשני' בהגבי' מחויב לישבע בלא טענ' כהבא ליפרע ממשועבדים (ומה שתלה הפ"י ד"ז במחלוקת ר"ה והרי"ף לע"ד הטעם בטעם ר"ה ירא' דליתא וכדמוכח מפסקי הש"ע שבח"מ והכ' איירי בדכולן יש להן לגבות ואך מחשש עוררים או דילמא לא ישאר כדי גבי' הוא דמשבעינן לכן פירש"י דצריכ' טענ' וא"כ לפי' הלח"מ בהרמ' יש מקום קצת אף שאופן זה מצריך שבועה בלא טענה וחולק אבל בהטור שפוסק כאוקימתות אביי ודאי לא משמע מידי ודוק:
אין העונש מרובה כתב הב"ש בשם הט"ז דאין צריך נק"ח בשבוע' זו וזה ל' הט"ז עוד ראיתי נוהגין שנותנים ספר בידה בשעת השבועה ונ"ל שאינו נכון להצריך בזה נק"ח כי לא מצינן זה עכ"ל ותימא לי הא כבר איתא בב"י פלוגתא במשביעין חוץ לב"ד דהר"מ ומרד' מצריכי' אף לה נק"ח והד"מ בשם הגהו' מיימון נמי הכי ס"ל דכבר נהגינן אף בהיסת עכ"פ פתיחת ארון הקודש וע"ש בש"ך מביא דעות דאף היסת בעי נק"ח ואפי' למסקנת הפוסקים דחוץ לב"ד א"צ נק"ח מ"מ לדידן שמסיק הש"ע להשביע בב"ד ע"פ הר"י בלעתיד וכן מסקנת הט"ז עצמו לנהוג כן הרי עיקרה שבועות הדיינין ונעשית בב"ד ולמה לא תיבעי נק"ח. אדרבה לא מצאתי מי שאינו מצריכה נק"ח. ודי במנהג הראשונים ליתן ספר בידה ומקורו מהגהות רמ"א בח"מ סימן פ"ז סעיף ט"ו.
להג"ה ולכתחילה עיין בח"מ סימן פ"ו סעיף ך"ב בהג"ה כתב אם אין התובע יודע האמת כי אם ע"פ העד אז א"צ לישבע בפני התובע וכתב הש"ך אף כשמת העד וע' בא"ע דאלמנה צריכה לישבע בפני היתומים וצריך למוד כלומר דהכא נמי אין היורשי' יודעים האמת ובל"ז יש לשאול דשם משמע דאפילו שבועה על טענת ספק כמו של שותפים נמי בפני שכנגדו ויורשים לזה דומים ובע"כ ש"ה כיון דבלא העד לא היה תובע כלל לא שייך דיתבייש ממנו משא"כ בפני חושדו:
אלמנה כו' יכולים היתומים להחרים כתב ב"ש היינו כשטוענין ברי וע' סמ"ע סימן צ"ב ר"ל שם סעיף ו' ומשום דק' הא תופסל אם תתברר שנשבעה לשקר כתב הכי וכן ראיתי בתשובת עה"ג וע' בהריב"ש מבואר דלא כפירושם שהרי כ' שהב"ד מעצמה הי' להם להחרים והעיקר שהריב"ש לשטתו שפוסק סי' ק"ח שע"י שבועה דלעתיד לא נעשה חשוד וזה בענין שאנו משביעין וכן דעת הרמ"א שפוסק כי"א שבח"מ סימן צ"ב סעיף ב: