עסק משפט דהוה לפני פה ק"ק ש"ל ראובן עשה שדוך עם אחותו יתומה עניה עם נער עני ופסק לו בהתנאים ד' מאות ר"ט וגם להשתתף עמו במו"מ ובהגיע זמן החתונה באשר המשודך סבר להיות בשותפות עם גיסו לא תבע הנדן ועשו הנשואין בסתם אח"כ נתגלגל הדבר שהמשודך נתפס לגנב אצל גיסו באופן שכדין דחה אותו מהשותפות ותבע המשודך בכח התנאי' הד' מאות ר"ט נדן וראובן טען מאחר שלא נכתבו תנאים חדשים בשעת החופה בדרך חיוב פטור מכח התנאים ראשונים הנכתבים בלשון יתן שאף הק"ס אינו אלא קנין אתן שלא יקנה והנה אמרתי אף שהדברים נראים מוסכמים ע"פ הש"ע א"ע סי' נ"א והסמ"ע ריש סי' רמ"ה דקנין אתן לא מהני מ"מ בנ"ז נראה דכ"ע מודים להסוברים דמהני והן הן דעות תשובת מיימוני לספר משפטים סימן ס"ז שכתב בסוף ורבותינו פירשו כל מי שאומר אעשה לך כך וכך בל' להבא קנין דברים הוא ולא נהירא לן וכן מובא בב"י א"ע סי' קי"ח ובח"מ סי' קצ"ה מחודש כ' בשם הרשב"א בלשון זה מי שיצא עליו שטר שכ' בו אתן לך כך וכך וכל אתן ואעשה אינו כלום והשיב דכל שקנו מידו אעפ"י שלא אמר בל' חיוב חייב דקנין מילתא אלימתא הוא ומתקן הענין וכאלו חייב עצמו באותו דבר שאמר ליתן וכדאסיקנא בריש הכותב דמגופה של קרקע קנו מידו ובפ' חזקת גבי השותפי' מעידים זה לזה ובפ' זה בורר בענין נאמן וכו' ובאתן לך מחלוקת ואסיקנא דלפני גמר דין וקנו מידו אין לאחר קנין כלום הרי שאפי' באתן וקודם ג"ד אפילו למ"ד דבלא קנין יכול לחזור בקנין מודה שמחזיק הענין כאלו מחייב עצמו ליתן עכ"ל ולע"ד דע"כ אף הריב"ש עומד בשטה זו שהרי בסי' של"ה על לשון השאלה ראובן מכר סחורה והתנה ליתנה לחצי שנה ואם יעבור שיתן בעבורה מאה זהובים וקנו מידו ונשבע להשלים דן לפוטרו מכח אסמכתא דלא כשיטת ר"ת דב"ד חשוב מועיל באסמכת' וע' סמ"ע סי' ר"ז וק' ת"ל דפטור מכח קנין אתן וגם מטבע אין נקנה בחליפן א"ו משמע שמפרשו בלשון חיוב וא"ל לשטה זו דינא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היכי משכחת לה דהא בח"מ סי' ס' סעיף ו' פסקינן המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם חייב והרי כל קנין מתקן הל' לחיוב דז"א דהיינו באומר מה שתלד בהמתי נתון לך או מכור לך בקנין דאי אפשר בזה לתקן הל' בחיוב על עצמו ואה"נ לשיטה זו אלו אומר מה שתלד בהמתי אתן לך וקנו מני' דמפרשינן גופי יתחייב ליתן וחייב והנה פשטות הסוגי' דפ' ז"ב מכרעת לשיטה זו ולהחולקים ע"כ לדחוק כדכ' הרמ"א בהג"ה סי' י"ב סעיף ז' וע"ש בסמ"ע ולהכי אמינא נהי דא"א לאפוקי ממונא מפני הסכמת הטור ח"מ סי' רמ"ה וכן הכריע הרמ"א ע"פ המהרי"ו מ"מ נראה דע"כ לא ס"ל דלא מהני אלא באתן לעשיר שאין בה משום נדר דאז סברתם כיון דלא נזכר השעבוד גופיה בהל' אתן לא מפרשינן ע"פ הקנין דלא כמשמעות הסתם משא"כ בנתן לעני שהוא נדר כמבואר בח"מ סי' קכ"ה ובא"ע סי' נ"א שכתב הרמ"א אבל הפוסק לעני צריך לקיים משום נדר וידוע דכל נדר שאינו בל' הרי זה ממילא עלי' דגופא רמי' הרי אמירתו מילת אתן אינו אלא ל' חיוב על גופו ע"י הנדר וא"צ לשום פירוש ופשיטא דהקנין על אמירה זו נמי קאי דהיינו לחייב גופי בקנין נוסף על הנדר ונ"מ דלא מהני ליה תו התרה לנדרו כיון דלא הוי כלל קנין אתן אלא קנין חיוב וזה ברור לע"ד כי היכי דלא לאפושי בפלוגתא ומיושב בזה דל"צ לדוחק הב"ש סי' נ"א ס"ק י' שכתב בלשון זה וצ"ל הא שעושים קנין במדינות פולין אינו אלא לאמת הדברים אלא דיש לומר מפני שעל הרוב הפיסוקי נדן הם לעני(*) דהוי נדר פועל הקנין דלא יוכל להתירו הורגלו תמיד בהקנין. וא"ל לפ"ז ממה שפסקינן בח"מ סי' ע"ט סעיף ד' בהג"ה ואם נשבע לקיים המקח אע"פ שלא בא לעולם צריך לקיים שבועתו ומיהו אינו נקנה בהקנין ות"ל הא כל שבועה נמי על גופו רמי' ונימא נמי דקנין שעם שבועה הוי כקנין בפירוש בלשון חיוב שמועיל אף לדבר שלא בא לעולם די"ל שבועה מילתא באנפא נפשה היא שהרי תחילה מקנה לו ואחר כך נשבע לקיימו ומ"מ הקנין היה סתם על דבר שלא בא לעולם בלא לשון חיוב ומה יועיל החיוב על גופו בשבועה אחרי שמתירה משא"כ בנ"ד שגוף האמירה אתן הוא נדר שהוא חיוב על גופו ודאי דהקנין שבא לקיים האמירה נמי לשעבוד גופו הוא ואה"נ לע"ד אלו אמר שבועה שאתן לך מה שתלד פרתי ואני מקנה לך בקנין דכ"ע מודים דקנה ולא מהני לו התרה ותו דדברי הג"ה הנ"ל אמורים על גוף דין המקנה דבר שלא בא לעולם מה שכבר פרשתי דלשיטת הרשב"א ע"כ איירי אך באומר מה שתלד פרתי נתון לך בקנין ופשיטא דבזה לא מועיל השבועה לברר הקנין בל' חיוב וכן בל"ז ההכרח לידחוק בריב"ש הנ"ל שמאתו יוצאים דברי הג"ה זו שכתב דבריו על דברי תשו' הרא"ש שהובאה שם בלשון זה המקנה לחבירו לתת לו חצי מה שירוויח כ' הרא"ש דאף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם נשבע לקיים חייב וחבירו קנה ופירש דבריו וכתב שחייב להשלים מכח השבועה אבל לומר שקנה מן הדין והשבועה תקיים הקנין ותעשה מה שלא בא לעולם כאלו בא אין ראוי להבין זה מכונתו (והאמת כאשר ראיתי אני תשובת הרא"ש הלזו בכלל ח' סי' ל' והיא בא"ע סי' קי"ח לא נזכר בה שנעשה בקנין) ולהנ"ל שהוכחתי מריב"ש גופי' דס"ל כהרשב"א ק' ות"ל דהקנין גופיה בלעתיד הא מתפרש בל' חיוב על גופיה ומה יזיק תו מה שהוא דבר שלא בא לעולם וע"כ דלשון לתת אינו דומה ללשון אתן אלא ללשון מה שתלד וכו' נתון לך ודוק א"נ שכתב זה לשיטת הרא"ש מדהוכרח לבא לכח השבועה כדי שלא יהא קנין דבר שלא בא לעולם ש"מ דאזיל כשיטת החולקים על הרשב"א להכי אף הוא פירשו דאף עם השבועה מ"מ הוי קנין דבר שלא בא לעולם והרמ"א ז"ל העתיקו נמי בסתם מדהכריע בלא זה דלא כהרשב"א וק"ל ומלבד כל הנ"ל ראיתי בתשובת הגאון מוהר"ר מרדכי זיסקינד אב"ד דק"ק המבורג סי' ג' כתב מה ששאל בשאלה ג' וכו' ק' למה יהא חייב להחזיר הא קנין אתן היא אמנם כשתע' בתשובת ראב"ש סי' קל"ג תמצא היכא שכתוב הקנין באחרונה בסוף השטר או שכתוב רק וקנינא מיניה על כל וכו' אף על פי שלא אמר בלשון חיוב מהני כאלו מחייב עצמו ע"ש באריכות וכן איתא בח"מ סי' רי"ב שטר שכתוב בו שראובן נתן לדור בביתו וקנה ממנו בענין המועיל והקנה לו הגוף לדור בו וע"ש בסמ"ע וא"כ בנ"ד נמי היה מסתמא כתוב בסוף התנאים וקנינא מניה כנהוג ואם כן חל הקנין על לשון אתן וחייב ראובן להחזיר חצי הנדוניא ליורשיה כמו שהתנה עכ"ל ואף דבאמת צ"ע בגוף תשו' הראב"ש כי לפ"ר סותר בזה דעת הרמ"א וסמ"ע דדוחק גדול לומר שבזמנם לא הורגלו בכתוב' וקנינ' וכו' מ"מ הדעת מכרעת שאין לחלק בין דין דסי' רי"ב לקנין אתן ובלשון הרמ"א שכתב ומטעם זה הורגלו בתנאים חדשים יש לדחוק דר"ל לרווחא דמילתא דאולי יבא ליד ב"ד דלא בקיאי בשופרא דוקנינא ובגוף פסק המרי"ו בודאי לא נזכר דבר מן וקנינא כמבואר שם ויהיה איך שיהיה בנ"ד שהוא לעני בודאי הגון להורות שראובן חייב ודע שמה שכתב הסמ"ע נמי בסי' רמ"ה ומ"ה המנהג דאין מוציאין מהחוזר בו כ"א הקנס ואף על גב דאביהן עצמו פסק אנפשו ליתן כל הנדוניא וקיבל עליה בקנין א"ו הטעם דק"א הוא וכו' להנ"ל יקשה הא אנן מורגלים בכתיבת וקנינא וכן לדבריו תינח בפסיקה לעשיר לעני מא"ל אמנם ע' בפנים סי' נ' במה שכתבתי סוף סעיף ו' תמצא דבל"ז נכון המנהג וא"א להוציא מהחוזר אלא הקנס מן הטעם שלא כתב לו אלא מ"מ לכונסה ע"ש משא"כ בנ"ד שכבר באו לידי נשואין וק"ל: