Beit Meir on Shulchan Arukh, Even HaEzer, Tzal'ot HaBayit
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
על עסק ביש ששמעתי נעשה בימינו איש אחד גירש אשתו ע"י תחבולה בעל כורחה. הנה בסי' קי"ט איתא בהג"ה. אבל רגמ"ה החרים שלא לגרש אשה שלא מדעתה עבר וגירשה בע"כ בזה"ז ונשאת שוב אין האיש נקרא עבריין והבאתי שם משמעות היש"ש מ"מ לא מהני לו הגרושין לענין שיהא מותר באחרת למנהגינו באיסור שתי נשים ואף בזה נסתפקתי ע"פ משמעו' הש"ע ב"ש ע"ש. ואולם יותר מזה צ"ע אם לא יהא מחויב ועומד לחזור ולישאנה. ואף דשם נמי הוצאתי מל' זה דלכ"ע היא מגורשת ומותרת להנשא דלא כהב"ש שם ס"ק י"ב שכ' ואם חר"ג דמי' לתקנות חז"ל י"ל אפילו עבר וגירש אינה מגורשת כי בלי ספק יותר דמי' לאונס שגירש שמקרא מלא דיבר הכתוב לא יוכל לשלחה ומ"מ לכ"ע היא מגורשת גמורה. ולהדעה שהוציאו מהירושלמי דשוטה אם עבר וגירשה אינה מגורשת ע"כ לדחוק דשם הטעם משום גרירה וראו חכמי' לבטל הגט ע"י כל דמגרש וכו' כדי שתהא עדיין אשת איש ולא יתעללו בה. אבל הכא מה"ת. אבל הא ודאי צ"ע כנ"ל אף למאן דס"ל בשוטה דמגורשת היינו משום דלא שייך שיחזור וישאנה דהא אינה בת דעת לקדו' ונשואין אבל הכא י"ל דחייב ע"פ דינא דרבא דאמר מס' תמורה כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ומבואר שם דף ו' דהיינו לענין אונס שגירש אף דבודאי היא מגורשת כמבואר שם בתו' מטעם דגט איתקיש למיתה מ"מ אף לולא דכתיב כל ימיו הי' מחויב לרבא להחזירה כי היכי דלא ליהני מעשיו וה"ה לדידן בכל אשה המתגרשת בע"כ. אך בעניותי מפני שפסקא דרבא דא אינו מבואר בהטור וש"ע צריך חיפוש קצת אמנם מבואר הוא בהרמב"ן במנין המצות דהר"מ סי' רכ"ז. ובח"ר למס' קדושין דף ס"ז ע"ב ובהרא"ש בתשו' כלל ל"ז סי' ד' ובהה"מ פ"א מה' גזילה תופס בפשטות אף דעת הרמ' הכי וכן באמת נראה דעתו פי"א מה' שמטה דמההוא טעמא פסק דאם מכר לצמיתות שניהן עוברין בל"ת ואין מעשיהן מועילים וכדיליף הרמב"ן הנ"ל טעמו. ומן התימ' מהלח"מ פ"ו מה' בכורות מקושייתו בהרמב"ם דלא לקי כ' דפו' כאביי וז"א אלא דזה צ"ע למה ילקה לרבא והיינו שמשיג המ"ל בה' שמטה על ספר החנוך. אבל בעיקר הפסק ודאי צדקו דברי הרמב"ן והה"מ וכן פסק הגהות מרד' בשם הר"י בן פרץ בשבועות והובא בסמ"ע סי' ר"ח ומסכים עמו ליפסוק כרבא ומביא ראי' ממס' כתו' דף פ"א מדברי ר' יוסף והיא ג"כ במרד' שם. אך על פסק זה כרבא צ"ע פסק הרמ' פ"ג מה' עבודת יה"כ כאשר התעורר בזה בעל תשו' שער אפרים סי' ס"ז שפסק זה דמערבין לקרנות הוא אליבא דאביי כמבואר בתמורה ותירוצו אינו מעלה ארוכה לפסוק כרבא אדרבא אם פסק זה נכון ממילא מוכח דאין הל' כרבא ונלע"ד ליישב ע"פ דאיתא ביומא דף נ"ח בתו' ד"ה ר' יונתן תימא לי וכו' ע"ש מה דמשני וי"ל ומה הקושי' דילמא כיון דלדידי' משמע הכי ומשמע הכי לא משמע לי' מערבין משום דק' לו והא דם הפר מרובה ולית לי' אין עולין מבטלין זה את זה. אמנם התו' מקשו שפיר ע"פ סוף דבריהם שהקשו למ"ד אין מערבין מנ"ל דאין עולין מבטלין ומשני הרי דפשיט' לו דכ"ע סברו אין עולין מבטלין ושפיר וע"ש תירוצם וא"כ בתמורה הכי משני ורבא התם מזה בפני עצמו ומזה בפני עצמו כלומר לולא דאית' לי' דרשה דאין עולין מבטלין משם ליכא למילף דיכילנא לומר מזה בפ"ע וסבר לה כר"י ר"ל לאו דסבר בזה כר"י דאין מערבין באמת ומשום דילמוד סתום מן המפורש כדמשני תו' בדעתי' דר"י כי אם שבזה סבר כר"י דמשמע הכי ומשמע הכי וגם מאחת לא משמע לי' בהוכרח דמערבין אלא כר"י דאיכא לדחוי' כבסוגי' דיומא וא"כ ה"א דמזה בפ"ע כדי שלא יקשה והא דם הפר מרובה ואיצטרך הדרשה דאין עולי' מבטלין ושפיר אמרינן מערבין מדרשה דאחת וככולהו תנאי וכדמשנו התו' ביומא ד"ה תניא אליבא דר' יודא ע"ש וכעין סוגי' זו מצינן במס' קדו' דף ס"ח ע"ב בתו' ד"ה אמר קרא ע"ש תו יש לפקפק ממה דקי"ל שנוי קונה ובהסוגי' פירש"י ונכתב בצדו דמצינן למימר בשינוי קונה כגון גוזל עצים וע"ש וא"כ דבהא פליגו ודאי דלית הלכתא כרבא דהא פסקינן שגוי קונה כמבואר בח"מ סי' ש"ס ודברים הללו מובאים במ"ל פ"ה מה' מלוה ה"א בשם מהר"ש יפה ובלח"מ ה' בכורי' הנ"ל ולע"ד הפוסקים הנ"ל ע"כ תפשו פירש"י קמא לעיקר אבל לפ"ר יש לתמוה דהרי פי' השני מוכרח דאלו בפי' קמא פי' ולא אתפרש לן דליהוי מידי ביניהן אלא תירוצי דהנהו תיובתא דמר אית לי' דמשום דמהני ולא מהני הוא ומר אית ליה משום טעמא דקרא הרי מבואר דלפי' קמא אין שום נ"מ לדינא אלא משמעות דורשין והכי מבואר דעת רש"י בד"ה ה"ג ל"א בהני שינוי דשנינן כתב ובין ההוא לישנא ללישנא דשמיע לי' בשנוי קונה ליכא מידי אלא זה ירושלמי וזה בבלי וא"כ ק' אם זה הפי' עיקר בהתי' של שנוי קונה למה בלישנא דירושלמי דהיינו ל"א קאמר תו ל"א ברבית קצוצה וכו' ומסיק אלא בש"ק ולפי' זה בש"ק למה משנה לשונו מדמעיקרא ולא מסיק אלא בשינויא דמשנינן ותו ק' אף אי תפשו פי' קמא לעיקר הרי מבואר מפירש"י דלפי' זה אין נ"מ לדינא כ"א בשינויא דמשנינן ואיך הוציאו דינן מדברי רבא ונלע"ד דוודאי תפשו פי' קמא לעיקר אך לא בחד אופן עם פירש"י מכל וכל אלא בתחילת דבריו שכ' בש"ק דאביי סבר שינוי ששינה ועבר ע"ד המקום קונה (ור"ל דאם עביד מהני) בר מהיכי דכתיבי קראי ולרבא לא קנה כלומר דל"מ) אלא היכי דכתיבי קראי ובאמת כללא הוא ליתר דיני התורה מה שאינם מבוארים פה ולאו היינו חדא לישנא עם ל' הירושלמי קמא בהנהו שינויא דמשנינן וא"כ כיון דהירושלמי נמי חזר מלישנא קמא דפליגו אך בשינויא דמשנינן ומסיק כלישנ' דבבלי דבש"ק קמפלגי שפיר השתמשו בדעת רבא כיון דיש נ"מ לדינא מבינייהו וגם הלכה כמותו דאינו שייך לפלוגתא דגזל צמר דשם כתיב קרא והנה אם כן אין מקום לקושית תו' ד"ה והשתא דנימא דפליגו בנשבע שלא לגרש דהא באמת א"ב טובא לכל התורה ונכלל אף זה והתו' ע"כ אזלו על פי שני פירושי רש"י שלפנינו ואולי זה נמי דעת הגהות מרדכי שבסמ"ע הנ"ל שלא השגיח בקושית תו' והנה הש"ג במסכת ביצה פרק משילין הקשה על רבא מניה דידיה מפר' מרובה מביאו הש"ך ח"מ סימן הנ"ל ולפי משמעות הגהות מרדכי הנ"ל דהטעם בהאשה שנפלו הוא מכח דין רבא ונשמע מיניה אפי' בעבר על מניעה דרבנן נמי לא מהני הקו' נכונה דהא מדקתני מכר בשבת חייב ש"מ דמהני עכ"פ בדרבנן אבל לע"ד אין דבריו מוכרחים וי"ל אף רבא לא אמר אלא בדבר תורה וכדדאיק לישני' דאמר רחמנ' וכן מוכח מהאוקימתא דס"ד דפליגו ברבית דלרבא משום דלא עביד מחויב ליהדר ר"ק ומ"מ אבק רבית לא מיהדר וטעמא דר' יוסף בהא"ש יש לומר כיון דהחכמים אמרו לא ליזבן ולא נתנו הנכסים לענין זה ברשותו ממילא הם ברשות האשה לענין מכירה והוי כמוכר דבר שאינו שלו (ובל"ז ממתני' דמרובה לא מוכח מידי דהא קי"ל חיובים אפי' לפני ייאוש בדף ס"ח ע"א ש"מ דכל היכי דמחויב בתשלומין עכ"פ מה שקיבל מכירה קרי וחייב בד' וה' וה"ה אף בשבת אף דלא אהנו מעשיו) אלא שהש"ג הכריח מסוגיא דמרובה דאפי' באיסור תורה הוי מכירה דהא לאוקומתה דר"פ אינה נקנה אלא במגיע לקרקעות החצר שאז נעשה האיסור תורה ומשמע בהבריי' דקתני פטור דעכ"פ מכירה הוי מדקתני ומכר בשבת ש"מ דהוי מכירה אלא דפטור מתשלומי דו"ה משום דקים ליה בדרבא מיני' אבל מה שכ' ולולא וכו' זול שלים כנ"ל לע"ד י"ל מדהקשו על תי' רמי ב"ח שמשני בדאמר ליה קוץ והא כי תבע ליה וכו' ומשמע ליה טעמא דמתחייב בנפשו הוא דכי תבע ליה לא מחייב הא אי לא הוה מתחייב בנפשו שפיר הוי מכירה והוה מתחייב אף שנעשה באיסור תורה דאל"ה ליקשי בפשוט דהא לא הוה מכירה וזה יש ליישב דהא בל"ז ביארו התו' לשטת ההלכה דפירי לא עבדו חליפן דע"כ איירי בשעומדת בחצר הלוקח ובודאי דנקנה להלוקח בחצירו בתורת מתנה וקושית הגמרא אך אזלה הא אילו לא הוה בחצירו והיה תבע לו החזר תאנתי (כמבואר ברש"י) או הגניבה הא לא היינו מחייבין לו נמצא דהוה אך מתנה ואינו נופל ל' מכר ונמצא אלו לא הקשה מה דחייב בנפשו פשיטא דל"ה ק' דהא אז אף דהוה אמרינן ל"מ קנין זה של קציצת התאנה מ"מ היה חייב ליהדר או התאנה או ליתן הגניבה וכיון דהגניבה באמת כבר בחצירו שפיר הל' מכר דהא ע"י שהוא קנה הגניבה בחצירו הגנב פטור מתשלומי התאנה וחצירו קונה בלא הקציצה התאנה אך ברשיון הגנב ממילא עתה לא נוטל ל' מכר אלא מתנה ולזה הוכרח לבא דוקא מכח דמתחייב בנפשו ודוק בתו' תמצא בע"ה נכונים דברי והיוצא מזה לתי' רבא שממציא באמת ע"י קציצה אלא שמ"מ שם מכר עליו משום דאף אלו היה ברשות גנב היה מחויב עכ"פ בתשלומין לצאת י"ש מ"מ מוכרח שאיירי בשהגניבה באמת בחצר הלוקח דאל"כ פשיטא דלא נקרא מכר בשבת דהא קי"ל פירי לא עבדו חליפן וא"כ לדברי ל"ק דרבא אדרבא וי"ל באמת מש"ה מיאן בתי' ר"פ כנ"ל דלתי' ר"פ ודאי מוכרח דאפי' באיסור תורה המקח קיים והנה הש"ך תלה דבריו אדברי הסמ"ע וכ' ובהכי ניחא נמי וכו' ע"ש ולע"ד אין שום שייכות להדדי דהסמ"ע לא אמר אלא כיון דמסלקינן האיסור ממילא נשאר הקנין בלא שום איסור ואיך נאמר דלא מהני מה דעביד באיסור הא באמת הרבית דעביד באיסור לא מהני מעשיו וממילא נשאר הקנין בהיתר משא"כ קנין שבת אי הקנין מהני הוי מהני מה דעביד באיסור וכ"כ המ"ל הנ"ל על הב"י וחילוק הש"ך לא הבנתי בשלמא אילו חילק בחילוקי בין איסור תורה לדרבנן היה אפשר נמי לומר תירוצי על רבא מדידיה כיון שגוף הקנין לא מנעתו התורה אלא בענין זה דהיינו ע"י איסור הוצאה וכדומה שפיר היה יכול לומר דברי רבא אינם אלא בשגוף המעשה נמנע משא"כ בשגוף המעשה לא נמנע אלא בענין זה שהענין בלא מעשה זה נמנע כמו ההוצאה בלא קנין בזה לא נאמר שלא יהנה מעשה הקנין דהא המעשה לא נמנע כלל אבל לשטתו שתפס דברי הש"ג בשלימות דאפי' במניעה דרבנן שייכים דברי רבא מה כ' א"ו שאני כל הני כיון דאפשר לעשות בהיתר איך אפשר ביום השבת להקנות בשום אופן הא ביום זה גוף מעשה הקנין אסור עכ"פ מדרבנן כדמוכח ממתני' דמרובה וכדהוציא הרי"ף מהירושלמי והכי פסקינן ובודאי מוכח מזה דאין הלכה כרבא וא"ל דר"ל ביום החול אפשר בהיתר דמה בכך הא היום עכ"פ מצווה שלא לעשות ותדע דאל"כ מה מקשו תו' בתמורה דף ד' ע"ב תוך ד"ה ור' יעקב א"כ שוחט בפסח על החמץ ה"נ אפשר לשחוט בהיתר שלא על החמץ וצ"ע ואני תמה על הש"ג והש"ך למה לא הקשו בפשיטות ממה דקי"ל השוחט בשבת אפי' במזיד שחיטתו כשירה והכי פסקו כל הפוסקים וכדמוכח מקושית הגמרא ונוקמה במזיד ור"מ ואפי' הרמ' דלא פסק הכי הוא מטעם שחיטת מומר כמבואר בפי' המשניות וק' דתפסל כקושית תוס' הנ"ל וא"ל דשאני שחיטה מדאין צריכה כוונה שייך תי' תו' דבור הנ"ל על קושייתם מצורם אוזן בכור דבמידי דאלו נעשה ממילא נמי מועיל לא שייך דינא דרבא ואך משחיטות פסח הקשו לפי דקדשים בעי כוונה דז"א דהא מ"מ בממילא אינו מתכשיר דבעינן וחתך דומי' דועשית (וע' בק"א דפר"ח י"ד) לכן הנלע"ד כדי לעמוד על המכוון ההיכרח מקודם לחקור מ"ט דרבא דהא אך בסברה פליגו ואביי ביאר סברתו מדלקי אבל סברה דרבא אינה מבוארת ויש לפותרה בשני אופנים אחד משום קנס דבר תורה וכן משמעות הסמ"ע שנית י"ל מדחזינן שהקב"ה שונא מעשה זה סובר שמהראוי שיהורס המעשה ויהיה כאלו לא נעשה כדי שלא יהא האיסור המתועב בעיני המקום בעולם ולשני הטעמים אין קושי' משחיטה בשבת דלא מיבעי' אם הטעם משום קנס דבר תורה שלא יהנה מעשיו הא חזינן במעשה שבת דכ' רחמנא להתירא היא קודש ואין מעשיה קודש כדאי' בחולין דף קט"ו ואל"ה בל"ז היה נאסר מכל שתעבתי הרי הוא בבל תאכל וממילא ה"ה לכל עניני שבת דאין לקנסו מן התורה ואף לטעם השני די"ל שאני בשול שבת דא"א לומר שלא יהני ולא יהא האיסור בעולם דמה בכך אף אם יאסור לאכול מ"מ כבר הוא מבושל והאיסור נעשה משא"כ בשחיטה דאם נאמר דלא מהני ותהא כמתה מאליה נמצא דלא נשחטה בשבת דז"א דה"נ דכותה אף אם נאמר דהיא כמתה מאליה מ"מ החילול שבת כבר נעשה כדאיתא ברש"י מס' חולין דף מ' דהיינו הנטיל' נשמה ומתקן נמי הוא דהא עכ"פ מותרת היא במיתתה לבן נח וא"ל דלא יהנה ותאסור אף לבן נח כדי שלא יהא מתקן אלא מקלקל דעל זה ודאי לא שייך דין רבא דלא יהא אלא נעשה ממילא דהיינו מתה מאליה נמי משתרי' לבן נח ובזה נדחה נמי הראיה שמביא המ"ל ודלית הלכתא כרבא מהרמ' סוף פ"ג מה' גרושין ע"ש כי שם אף אלו נאמר דלא מהני ולא יהא הגט גט מ"מ החילול שבת נעשה בהכתיבה ובל"ז בשוגג אפשר דלא איירי רבא כלל וא"כ אפי' נודה להש"ג דמוכח במרובה דאפילו מקח הנעשה בשבת ע"י איסור תורה נמי מתקיים מ"מ ל"ק דרבא אדרבא דהא זה נמי דומה לשחיטה דאף אם נאמר דלא מהני והקנין כמאן דליתא מ"מ הקציצה או ההוצאה כבר נעשה זולת אם נאמר כסברת הגהות מרדכי דרבא איירי אף בדרבנן אז לטעם השני ק' מהקונה קנין פשוט בשבת דלא ליהני ויהיה כמאן דליתא ונמצא האיסור לא נעשה מעולם ואמנם כבר כתבתי דלע"ד אין דברי הג"מ מוכרחים בזה ומשחיטות או"ב נמי ל"ק כדאי' בחולין דף ק"ו מדאסר רחמנא וכו' והנה לע"ד יש נ"מ לדינא בין הטעמים הנ"ל מה דקי"ל בסי' מ"ד קדושין תופסין בנדה מדכתיב ותהי נדתה עליו אם קידש נדה בביאה דלטעם ראשון י"ל דאינו קונה מדרבא והפסוק איירי בהווית דהתירא ולאפוקי שאינה כשאר עריות וכ"ת הא איתקשי הויות להדדי אפשר דלא לכל מילי וקדו' ע"י שליח יוכיח דלא שייך בביאה משא"כ לטעם השני מתקדשת דהא האיסר לאו בתפיסות הקדו' תלוי ולפ"ר יש להוכיח מתי' התו' בתמורה כטעם השני דהא משנו על קושייתם הנ"ל לחלק בין איסור שבדה מעצמו והסברה נראית תמוה דמה בכך שהוא גרם האיסור מ"מ אחרי שנשבע מוזהר שלא יעבור ולטעם השני שפיר דהא מצינן דרבא על שני אופנים גזר שלא יהנו מעשיו אופן אחד כמו תמורה או תורם מן הרע על היפה דלולא הכתובים היה המעשה בטל מעיקרא ואופן השני אפי' במקום דא"א דליהוי בטל כאונס שגירש שמבואר בתו' ד"ה מתיבי דאף דהגרושין ע"כ חלין מדאיתקשו למיתה מ"מ אמר דלא יהנו מעשיו וחייב להחזירה ולטעם קנס הוא פשוט אבל לטעם השני ק' דמה בכך שיחזירנה הא מ"מ איסורא דעביד עביד אמנם זה ל"ק דשם אין האיסור בהגרושין לחוד אלא עיקר האיסור שלא יעשה לה חמס תחת אשר עינה ולא ישלחנה מעל פניו וכל זמן שאינו מחזירה החמס בעולם וכשמחזירה מסלק החמס ונעשה רצון קונו וא"כ שפיר משני דתינח באונס שגירש אבל נשבע שלא לגרש שאך הוא שבדה האיסור והגרושין מצד עצמותם אינם כלל מתועב תינח אלו היה אפשר שלא יחילו הגרושין שפיר דפשיטא דאין לחלק בין בדה מלבו לזולתו והיה מהראוי לומר שלא יהנו ולא יחולו הגרושין כלל ונמצא דלא נעשה האיסור חילול שבועה המתועב לפני המקום אבל כיון שזה א"א דהא אתקש למיתה נמצא האיסור דעבד עבד אף אם יחזיר ויקחנה והגרושין דהיינו מה שהיא שלוחה ממנו זה הענין אינו מתועב כלל לפני המקום דהא אך איהו שבדה האיסור ולא התורה ושפיר משא"כ לטעם קנס ודאי דאין לחלק ומהראוי שיוקנס מן התורה שלא יהנו מעשיו ויהא חייב להחזירה אך לפ"ז ק' הא אין טעם סברת תו' מספיק לדינא דהג"מ היכי דנשבע שלא למכור ואכתי ק' דלימא א"כ בנשבע שלא למכור אבל י"ל דהרי הה"מ כ' לא כן דעת הרב ז"ל אלא מקחו קיים אעפ"י שעבר ואע"ג דאמר רבא כל מלתא כו' הרי הוא כעין גוזל צמר ועשה ממנו בגד שאינו משלם אלא כשעת הגזילה וקנה הדבר בשינוי ה"נ קונה בדמים עכ"ל (ומן התימ' מהש"ג הנ"ל שכ' וצריך לדקדק בזה ולתת טעם בגזל או גנב איך יוציא מכלל ההיא פלוגתא דאביי ורבא וזה ממש קושי' הגמרא ותירוצם בשנוי קונה דמכאשר גזל נפקא) וי"ל דאף התו' אזלו בשטה זו דקנין מילף הוא מדין שנוי קונה לכל האיסורים ואפי' לאיסורים של שבועה ולפ"ר הוי אף ק"ו אם הדמים קונים להעובר על מימרא דרחמנא לא כ"ש שיקנו להלוקח במה שהמוכר עובר ולהכי לא קושי' להו אלא מנשבע שלא לגרש ועבר וגירש שבזה אין עסק לקנין שעושה המגורשת אמנם מדעת הר"מ הנ"ל גבי מכירות צמיתות לא נראה הכי ואם דברי הה"מ מוכרחים בדעת הר"מ ע"כ לומר דלא ילפינן משנוי קונה אלא דומיא ממש שהמניעה על הלוקח מצד לתא דגזל דהיינו לא תחמוד ולא היכי שהמניעה לגבי המוכר וא"כ ע"כ תי' התו' פשוט כי היכי דיספיק אף לדין נשבע שלא למכור ואולי כונתם ע"ד שמחלק הרא"ש בתשו' דכיון שהוא בדה האיסור יש לו נמי התרה ולהכי אינו בכללא דרבא וא"כ אין הכרח מזה אמנם איכא למשמע נמי מקושייתם ד"ה ור' יעקב מצירם אוזן בכור דס"ל טעם השני דאלו לטעם קנס מה ק' להו ואף אם נדחק דהכי מקשו דשם משמע שאינו אלא קנס דרבנן ולרבא הוא קנס ד"ת מ"מ תירוצם יותר מתקבל לטעם השני דאלו לטעם קנס מה תירצו דל"ג מאלו נפל ממילא ודאי דגרע דאם נפל ממילא למי יש לקנות משא"כ לטעם שני שפיר דבצירם לא שייך לומר דלא יהנו ולא יצא לחולין דזה אינו אלא במידי דבעי מעשה י"ל דלא יהנו מעשיו ומכח זה הוא כנעשה ממילא בלתי עושה והענין כמאן דליתא אבל במה דאף בנעשה ממילא נגמר הדבר לא שייך והנה יראה שדין קידש בביאה נדה הוא במחלוקת הרא"ש והר"ן שהרי פ"ק דקדו' גבי בעיא דתחילת ביאה קונה כ' הר"ן ויש למידק ביאה דקנין בתר קדושין היכי דמי אי דאיכא חופה ל"ל ביאה ואי דליכא חופה כיון שביאת איסור הוא דקי"ל בא על ארוסתו בבית חמיו לוקה אינו בדין שתקנה דהא בע' ד"א אמרינן דאפי' למ"ד מאמר קונה קנין גמור מאמר דהתירה קני דאיסור' לא קני ומשמע לע"ד דאלו פשיטא ליה כדפשוט להפ"י שהבאתי סי' מ"ד דמהדרשה דותהי נדתה עליו שמעינן דאף בקידשה בביאה מקודשת ק' איך יליף בק"ו ביאה דאיסור ממאמר הא י"ל ביאת נדה תוכיח דקונה קנין גמור לקדושין ומכ"ש ביאה שאחר ארוסין שאינו אלא איסור דרבנן דיקנה לנשואין אלא משמע דסובר בפשיטות להיפך דאף אינה קונה אף לקדו' מדינא דרבא ויליף לאיסור דדבריהם מק"ו דמאמר אבל מהרא"ש יש למידק בהיפך שהרי בסי' קס"ד מבואר בשמו שאם יבם אשה נדה קונה אותה ואפי' במזיד ויליף לה ממס' פסחים וק' הא שם בשוגג ובמזיד מנ"ל דהא פוסק כרבא כנ"ל ודלמא רבא לא אמר אלא במזיד ואילו ס"ל דקידש נדה בביאה אין קונה מה"ת דיבם יקנה ואין לדחות דשאני קדושי ביאה מיבום דיבום א"צ כונה ושייך תי' תו' שתרצו על צירם אוזן דנהי דא"צ כוונת ביאת יבם מ"מ כונת ביאה מיבעי כדאי' סי' קמ"ג אלא משמע דפשיטא ליה נמי דאף קדושי נדה קוני' ודוחק דהפשיטות הוא מכח הדרשה דותהי נדתה אלא אפשר דמחלקותם תלוי בשני הטעמים הנ"ל דטעם קנס אף באיסורי ביאה שייך וטעם השני לא שייך דמה יפעל אם הקדו' או היבום לא יקנה בין כך ובין כך איסורא דעבד עבד ואולם דברי הר"ן קשאי' לי חדא משמעותו בפירש הדברים מאמר דאיסורא אינו קונה אם עולה כלל בגוונא חדא עם מה שראיתי הפירש בחדושי הרמב"ן דז"ל מאמר דאיסורא מפני שהוא מאמר במקום יבום קאי וכל שאינה עולה ליבום אין מאמר קונה בה לגמרי וכ"מ מפירש"י שפירש דהתירא דחי מאמר שנעשה בהיתר דאי הוה בעי ליבומי בשעת מאמר הוה מצי ליבומי וכן מוכח ההוא פי' בתו' יבמות דף י"ח ע"ב ד"ה אומרים לו כתבו וי"ל כו' דליכא ביטול מצות יבמין וק' א"כ מה שייכות לדחות מאמר דאיסורא אם אין זיקה ולא ביטול מ"י א"ו לאו דוקא דאיסורא המאמר אלא היבום וע"ש ח"ר ותו אף למשמעות פירושו דמצד איסור המאמר הוא דאתינן עלי' דהרי אי אפשר דבאיסורי קדו' יהא שייך דינא דרבא דהרי איתא בח"ר קדו' דף ס"ז ע"ב ד"ה אימא אידי ואידי וא"ת והא קי"ל כרבא דאמר אי עביד ל"מ ותירצו בתו' דכיון דגלי קרא בלא יקח דכ"ג ה"א דנילף מניה ללא יקח דאשת אב דאם עביד מהני הרי דמוכרח הסוגיא להוציא ממקום אחר דלא תפשו קדו' דאיסורא ואפי' חייבי כריתות אלא ש"מ אף לפירושו דטעם במאמר דאיסורא היינו משום דהאיסור משום אחות זקוקה ואחות זקוקה משום לתא דאחות אשה גזרו ואחות אשה לא תפסו בה קדו' וי"ל כל דתקון רבנן כע"ד תיקנו ובזה שקיל וטרי הסוגיא מה אית לך למימר מאמר דהיתרא דחי ואז ע"כ ס"ל דכע"ד תיקנו כן י"ל נמי מאמר דהתיר' כו' וע"ד זה דכע"ד תיקנו אבל בביאת איסור שדן עליה הר"ן דלית בה משם לתא דאיסור דאינו קונה מה"ת לומר דלא יקנה אלא מדינא דרבא וזה אף בעניני קדושי דאיסורא מילף הוא מאלמנה לכ"ג דקונה ותו ק' הרי בעצמו פוסק ריש כתובת דחופת נדה קונה אף אם חופה היינו יחוד ולמד מחופת פסולות. ותו איך אפשר כמשמעות פירושו במאמר דהתירה דהא קדו' אחות זקוקה גופה קונה כמבואר סימן קנ"ט. ואולי זה נמי טעם הרא"ש ביבם נדה דלא אתא עלה מדין רבא וכן קדושי ביאה דנדה משום דבעניני קדושין מודה רבא כנ"ל ובזה נדחה קושית הב"ש על הרמ' בסי' ס"א תוך ס"ק ב' דמה מיבעי אי חופת נדה הוה חופה ת"ל דהוי' חופה דאיסורא וכקושי' הר"ן ודחה מכח קושי' זו פי' הרא"ש ולא שם על לב דהרא"ש פסק דאף ביאת נדה קונה ביבמה. וטרם אפסיק בנ"ז אבאר מה שלע"ד אפשר לדחוק קצת וליישב תמיהות הלח"מ על הרמ' במה דפסק דלא ילקה וכולה כרבא היה לו ליפסוק ובפרט שלע"ד מוסכם שפסקו ביובל מוכיח שכרבא ס"ל ומשם נמי מוכח דמשתמש בדרבא לדינא וממילא א"ל נמי שדוחקו קושית תו' דילמא הא"ב למלקות דהא בל"ז אליבי' יש נ"מ טובא אלא י"ל דקושת תו' שם ד"ה אם אינו קדוש דחקו שהקשו וא"ת נימא דנשיאות חטא הוי משום דעבר אמימרא דרחמנא ומלבד שתירוצם דחוק אף נמי קשה לי למשמעות דברי רבא וההיא דלקי הואיל וכו' א"כ היכי ילפי כולהו תנאים פרק כסוי דם דשחיטה שאינה ראוי' שמה שחיטה משחוטי חוץ אלא דר"ש דס"ל ל"ש שחיטה יליף מטבוח טבח אבל כולהו מודו דבשחיטה חוץ ש"ש ורש"י ז"ל שם ד' פ"ה לא פי' לן דמנא לן בשחוטי חוץ גופי' דש"ש וע"כ דסמך על פירושו דף פ' ע"ב דלר"ש מה דחייב כרת בשחוטי חוץ דגזירות הכתוב הוא בשח"ח דשמי' שחיטה ולר"מ משם יליף לכל התורה וא"כ לרבא קשה בשח"ח גופי' מנ"ל דש"ש ומה שחייב כרת הואיל ועבר כו' וא"ל דילפותא דשח"ח ש"ש מל' הכתוב דקראו שחיטה דהא איצטרך להורות דאינו חייב אלא בעסק שחיטה לאפוקי נותר. ואולם בל"ז צ"ע מה דאמר אביי אי עביד מהני דאי ס"ד ל"מ אמאי לקי וכי בשום מקום מבואר ענין דלקי על לאו דשייך גבי' לומר דלא מהני בכל ח"ל שמנה הרמ' אינו מונה ענין שיהא בשייכות פלוגתא זו דהא ודאי דאין לה שייכות לגבי ביאות או מאכלות אסורות ואי משום דכ"ג באלמנה כשבעל לוקה אף על הקדו' ולאביי אף על הקדו' לחוד כדאי' בקדו' דף ע"ח הא שם מה דמהני הוא מהדרש דלא יחלל ואיך אפשר למילף מני' לכל התורה וע"כ שאביי סומך על המקרא שכתוב לדעתו באונס שגירש כל ימיו להורות דמחזיר ואינו לוקה מזה הוכיח אלו כרבא פשיטא דלא לקי וכל ימיו ל"ל א"ו דמהני ואיצטרך הקרא וממילא כל היכי דשייך לא מהני מעיקרא נמי מהני ולקי ורבא טוען דלעולם סברתי שפיר דלא מהני ובאמת היכי דאפשר דלא מהני מעיקרא דומי' דמוכר לצמיתות די"ל המעשה בטל מעיקרא לא מהני ואז באמת לא לקי דודאי אינו ראוי' לעונש היכי דלא פעל מידי אלא דמה שאתה מוכיח מאונס שגירש מזה די"ל נמי דהסברה חיצונה היא דלא מהני ואף שאי אפשר דלא יחולו הגרושין מדאיתקש למיתה מ"מ בעמוד והחזר קאי ומ"מ איצטרך קרא דלא ילקה דה"א דלקה הואיל ועבר כו' דהיינו במה שחלו הגרושין אבל ודאי מודה היכי דהענין בטל מעיקרא דלא שייך שום עונש וכדמוכרח מתירוצו גבי תורם דסובר אם אינו קדוש וכו'. ומיושב נמי שחוטי חוץ. ומעתה אחרי שביררנו ת"ל פסקן של הראשונים ז"ל לדינא כרבא בודאי ראוי לנו לילך בעקבותיהן וליפסוק בנדון שלפנינו מגרש בזה"ז בע"כ כרבא דלא מהנו מעשיו ושבעמוד והחזר קאי כקושית תו' בנשבע שלא לגרש דהא סברת תירוצם לא שייך דזה לא בדה האיסור ואין לו התרה מצד עצמותו והוא איסור תורה חרגמ"ה ועל בתי דיני ישראל להורות לו שעדיין כל יום ויום עובר על החרם עד דליהדר או שתנשא היא לאיש אחר וזה נמי משמעות הרמ"א דשוב לא נקרא עבריי' משמע הא קודם שתנשא הוא עבריי' בחרם הנ"ל וממילא נמי כיון דאגידה בי' שעדיין בעמוד והחזר קאי עדיין נמי בהאיסור נשיאות שתי נשים דומי' דזקוקה ליבם ואסור לכל אדם ליתן לו אשה כדי לחוש עכ"פ לספק חרם שעדיין רובץ עליו לשטת רה"פ ראשונים כרבא וכדעת משמעות היש"ש. וכל זה בגירש מעצמו בעל כורחה ומשלם לה הכתובה אבל במגרש ע"י שליח בע"כ ע' ריש סי' ל"ה: