אבל האיש שאנסוהו וכו'. כתב הראב"ד והוא שיאמר רוצה אני עכ"ל עיין בלח"מ שהאריך ותמצית דבריו כי כאן ובהלכות מכירה לא כתב הרמב"ם שיאמר רוצה אני ובהלכות גירושין וגבי קרבן כתב שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני ועיי"ש שהאריך ובאמת יש לחלק דודאי ס"ל לרמב"ם כמ"ש התוס' בב"ב דף מ"ח ע"א בד"ה אילימא מהא וכו' דהאי דגטין וקרבן הוי כתלוהו ויהיב רק ס"ל להרמב"ם כמו שכתב בפ"ב מהלכות גירושין בסופו וז"ל ולמה לא בטל גט זה שהרי הוא אנוס וכו' שאין אומרים אנוס אלא למי שנלחץ לעשות דבר שאינו מחויב מהתורה וכו' אבל מי שתקפו יצרו לבטל מצוה וכו' והוכה עד שעשה הדבר שחייב לעשותו אין זה אנוס וכו' לפיכך זה שאינו רוצה לגרש וכו' יצרו תקפו וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר רוצה אני כבר גירש לרצונו עכ"ל ודבריו אלו נוטים לתירוץ התוס' ולפי"ז כיון דכל הענין דאמר באנסו חזר לטובתו לציית לדת אמת א"כ צריך שיאמר רוצה אני כי אולי עדיין הוא בכל אונס יצרו ולבו בל עמו עד שיאמר רוצה אני ואז אנו מאמינים לקול דבריו שסר מדרכו הרעה וטרם שמענו מפיו הרי הוא בחזקת הולך שובב בדרך לבו ולכך בגיטין ובקרבן הצריך הרמב"ם שיאמר רוצה אני אבל בקידושין ומכירה דתרווייהו מכירה נינהו וכמ"ש התוס' שם דקידושין הוא כמכירה דהיא נקנית לו כשפחה והוא מתחייב לה בשאר כסות ועונה ובמכירה אין צריך לזה דאמרינן אגב אונסיה גמר ומקני וא"כ אין צריך לאמירתו רוצה אני כלל כיון דהוא כזביני זה מה שיש לומר לכאורה. אבל באמת זה הכל ליתא דהא במסכת ערכין דף כ"א ע"ב מפרשינן עד שיאמר רוצה אני עד שיבטל מודעא והרמב"ם לא העתיק רק לשון המשנה כדרכו בכל מקום וכן בגיטין ובקרבן לא העתיק רק לשון המשנה כי היא משנה מפורשת וכונתו כמו כונת המשנה לבטל המודעא ומה שהזכיר פה שיאמר רוצה אני ולא באינך הדבר מבואר ממילא דבמקום שבי"ד כופין א"כ חובה על בי"ד להוציא דבר מתוקן מידם ולא יהיה אח"כ מעשה ב"ד לבטלה וזילותיה דבי דינא ולכך מה יועיל מעשיהם שכפו אותו לגט ואח"כ יבטל ויהיה כל יגיעתם לריק ולכן כופין אותו שיאמר רוצה אני דהיינו שיבטל מודעא ויהיה קיום למעשיהם וכן בקרבן שב"ד כופין חובה עליהם להשגיח שבל יצא תקלה מידם שיבטל ולכך צריך לבטל מודעא ולכך הצריך הרמב"ם שיאמר רוצה אני והכונה מבוארת כאשר פירשו בו חכמי התלמוד שיבטל מודעא. משא"כ בקידושין ומכירה ובכל אינך שנעשים שלא על פי בי"ד רק שבא ע"י כפייה למכור או לקדש מה לנו להשגיח בו לבטל מודעא כל כמה דלא ביטל הקידושין והמכירה טובים המה ואם ביטל ביטל מה איכפת לן בו ולכך השמיט שיאמר רוצה אני כי אין זה מההכרח רק במקום שבי"ד כופין וזה פשוט ולכך בפרק ב' ובפרק ד' מהלכות יבום וחליצה גבי דין כפייה לא כתב הרמב"ם שצריך שיאמר רוצה אני והלח"מ דחק בזה ולמש"כ ניחא דהא כתב שם פרק ד' הלכה כ"ה לפיכך ראוי לדיינין לומר לו לבטל המודעא כדרך שעושין בגט והוא המובן מהמאמר רוצה אני ולא זכר פה לשון זה כי הוא שמר לשון המשנה ולא נזכר במשנה גבי חליצה כזאת מ"מ המכוון העתיק בפירש ולחנם טרח והאריך הלח"מ. אמנם להראב"ד ז"ל קשה דהוא מצריך פה בקידושי אונס לומר רוצה אני ולא סגי בנתינת קידושין לה ואמר הרי את מקודשת לי דא"כ מה פריך בערכין דף כ"א ע"ב בגיטי נשים עד שיאמר רוצה אני ליתני עד שיתן מאי עד שיאמר עד דמבטל ליה למודעא הא להראב"ד בנתינה לחוד לא סגי עד שיאמר בפה מלא רוצה אני ונראה דהוה קשיא ליה להראב"ד למה פריך מסיפא תקשי ליה מרישא דבקרבנות אמרינן ג"כ במתניתין עד שיאמר רוצה אני עד שיפריש סגי אלא ודאי דבעלמא פשיטא ליה לגמרא דבעינן לומר בפה רוצה אני דאע"ג דעביד מעשה ומפריש קרבן וכדומה מ"מ גליא דעתה דמחמת אונס עושה כן ומה מהני מעשיו ולכך צריך לומר בפה שרוצה הוא להוציא מלב טענת אונס משא"כ בגט שפיר פריך כיון דקי"ל הלכתא כאביי ביע"ל קג"ם והג' הוא גילוי דעת בגיטין לאו מילתא הוא ופסקינן כוותיה במסכת גיטין דף ל"ד ע"א וא"כ כיון שנתן גט מה צורך עוד לומר רוצה אני ואף דיש כאן גלוי דעת שעשה כן מחמת אונס, גילוי דעת לא מהני אלא ה"ק דיבטל מודעא מה שאמר בפירש ולא דברים שבלב.

אמרה לו תנהו לאבא וכו' אינה מקודשת וכו'. הנה הבית שמואל סימן ל' ס"ק י"ג כתב ממה שכתבו התוס' במסכת קידושין דף ח' ע"ב בד"ה תנם לאבא וכו' משמע דס"ל דאם אמרה תן לפלוני אפילו לא אמרה ואתקדש אני לך הוי מקודשת דאל"כ לק"מ מהאי דאמרה תן לאבא דשם לא אמרה ואתקדש לך עכ"ל ולא הבנתי דבריו דבשלמא בהך דתן לאבא התחיל הוא ואמר התקדשי לי במנה והיא משיבה תנהו לאבא ודאי דאינה צריכה לומר ואתקדש אני לך דעל דיבורו קאי דאמר לה התקדשי לי במנה משא"כ תן לפלוני דעל כרחך מיירי לשיטת התוס' דהתחילה היא בו וא"כ איך יתכן באומרת תן מנה לפלוני ולא הזכירה כלל שתתקדש לו בו שתהא מקודשת ואף שהוא אומר לה אח"כ התקדשי לי בו מה מהני כיון שלא הזכירה היא כלל קידושין בדבריה נשתקע הדבר אבל עכ"פ יהיה מוכח מדברי התוס' דין אחר דאם הוא התחיל לומר התקדשי לי במנה אף דאמרה תנם לפלוני ואתקדש אני לך בו לא מהני כיון דהוא התחיל משטית בו דאל"כ תקשי עדיין למה להו לחלק בין דהתחיל הוא הו"ל לחלק דבתן לפלוני על כרחך מיירי דאמרה אח"כ אתקדש אני לך כמו שהוכחתי וכאן מיירי דלא אמרה ואתקדש אני לך אלא על כרחך דס"ל להתוס' דגם מה שאמרה תן לפלוני הוי כאמרה ואתקדש אני לך ומ"מ אינו מועיל ולכך לא חילקו רק בין התחיל הוא להתחילה היא אבל אין זה דין מוסכם כי הרשב"א בחידושיו וגם המ"מ כתב בשמו וז"ל וכתב הרשב"א דבהניחהו על גבי סלע אפילו אמרה ואתקדש אני לך לא מהני ואינו דומה לתן מנה לפלוני וכו' משום דהתם נתנה לבן דעת וכו' והרמב"ן מחמיר באומרת ואתקדש אני לך הרי מדברי שניהם נלמוד דאף דהתחיל הוא כמו בסלע אם אמרה אתקדש אני לך הוי קידושין בבן דעת עכ"פ וכן הוא בחידושי הרשב"א להדיא עיי"ש וזה דלא כתוס' והלח"מ לא ראה חידושי הרשב"א דאלו ראה לא היה נכנס בזה לדוחק ופשוט הוא.

המקדש בעד אחד וכו'. כתב הלח"מ בשם תרומת הדשן דאם עד אחד אמר נתקדשה בפני ובפני עוד אחד חיישינן לכו"ע והקשה דא"כ לישני שם במסכת קידושין דף ס"ה ע"ב אמה שהקשה מברייתא דזה אומר זאת אשתי וכו' דמיירי דאיכא עד אחד ומעיד שהיה בשעת קידושין עוד אחד ואין צריך לתירוץ הדחוק דצריך שני גיטין לגבות כתובה דכל זה דוחק בפירוש הברייתא. ונראה לי דלק"מ דהך דינא יליף התרומת הדשן מדברי התוס' במסכת כתובות דף כ"ג ע"א בד"ה תרווייהו בפנויה קמסהדי וכו' דכתבו לא הוי צריך להא דאפילו ליכא אלא האי דאמר נתקדשה לא תצא דאין דבר שבערוה פחות משנים ועל כרחך כונתם למאן דאמר דהמקדש בעד אחד אין חוששין דאי למ"ד חוששין ודאי תצא וא"כ איך כתבו לא תצא הוי להו להקשות מברייתא זאת למ"ד אין חוששין האיך קתני לא תצא הא מותרת לכתחילה אלא על כרחך דדעת התוס' דברייתא מצי איירי דהעד אומר נתקדשה בפני ועוד עד אחד וס"ל להתוס' דבכגון זה חוששין רק לכתחילה אבל לא תצא דמ"מ אין דבר שבערוה פחות משנים וזה פשוט בכונת התוס' ומזה יצא לו דינו של תרוה"ד. ולפי"ז לק"מ מהך דקדושין דשם על כרחך מה דקאמר בברייתא צריכה גט משניהם היינו לפסול בדעבד דאם נשאת בלא גט תצא מדאמר מילת צריכה וזה מוכח מדפריך בגמרא שם עד אחד בהכחשה מי מהימן פירש רש"י דאיכא חד סהדא דמכחיש ליה. וקשה הא ברייתא מפורשת היא בכתובות עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה הרי זו לא תנשא וליכא למימר דמשום דהתם מיירי כמו שפירשו התוס' שם שזרק קידושין ספק קרוב לו או לה או שהיו נרות דולקים וכו' ולכך לא אוקמינן לה בחזקת פנויה אבל כאן הרי חזקת פנויה לפניך דאף כאן ליכא חזקת פנויה דלדברי שניהם הרי היא אשת איש רק זה אומר לזה וזה אומר לזה וליכא כאן חזקת פנויה וממקומו הוא מוכרע דפריך היכי דמי אי דאית להאי סהדא ולהאי סהדא מי מצי אמרה אלו שני עבדי וקשה מה פריך לימא אוקי תרי להדי תרי ואוקי אשה בחזקת פנויה כקושיות התוס' במסכת כתובות שם בד"ה מאי שנא רישא וכו' ואפילו לחד תירוץ דשם דהוי ספיקא דרבנן מ"מ אין זו קושיא על ברייתא דהא גופא קמ"ל דאף דמותר מן התורה מ"מ מדרבנן אסורה וטובא קמ"ל ועל כרחך צ"ל דכאן ליכא חזקת פנויה כנ"ל וא"כ הא דפריך עד אחד בהכחשה מי מהימן על כרחך צריך להיות דס"ל להגמרא דמדתני בברייתא מילת צריכה גט פירושו דתצא ושפיר פריך דקי"ל אם נשאת לא תצא ולפי"ז אי אפשר לתרץ בגוונא דבעל תרומת הדשן דכו"ע מודין בזה דאם נשאת לא תצא כנ"ל וצריכה גט משמע דאם נשאת תצא ולק"מ. הקשה הרב בעל משנה למלך על תשובת הריב"ש סימן רס"ו דהיה האחד פסול מחמת שהוזם וצידד הריב"ש על עדות השני אם עד אחד בקידושין מהני והקשה הרב דהא בטלה עדות כולו דנמצא אחד פסול עכ"ל ואין מקום ליישבו על פי מה שכתב הבית שמואל בסימן מ"ב ס"ק ח' לתרץ קושיא כזאת על דברי רמ"א שם בנמצא אחד מהן קרוב דלשיטת הרא"ש בעי הגדה בבי"ד א"כ אף דאין הבי"ד יכולים לפסוק על פיו מ"מ בשעת קידושין עדיין לא נתבטל עדותן א"כ הקידושין היו כשרים וא"כ אם קידש לפני שנים והאחד קרוב מ"מ בשעת קידושין היו הקידושין לפני עד אחד עכ"ל דהא בנדון הריב"ש הכחישה האשה כל המעשה והב"ד אין להאמין לקול העדים כיון שנמצא אחד מהם קרוב או פסול. ונ"ל דס"ל להריב"ש כיון דפסקינן הא דבטלה עדות כולו דוקא באמר שנתכון להעיד וכאן שהוזם נחשד להעיד שקר לא מהימן לומר דהיה שם במעמד ונתכון להעיד לפסול הנטפל עמו רק אמרינן להחמיר דלא נתכון להעיד ויתקיים עדות השני ובגמרא דמכות דף ו' דאמרינן כן אפילו בעדות שהוזמו איירי בדיני נפשות ומספיקא לא קטלינן גברא אבל לעניין איסור אמרינן אולי לא נתכון להעיד ואמירתו דנתכון אין בו ממש ואף דבמעשה דריב"ש הנ"ל העיד הכשר דהיה הוא והפסול נחבא לראות הקידושין מ"מ אטו יתיב בתבנא דלבו לדעת אם למחזי או לאסהודי נתכון מיהו כל זה בפסול מחמת עבירה דחשוד לשקר אבל מחמת קורבא דלא נחשד לשקר וגזירת מלך הוא אפשר לומר דבטל כל העדות ותשובת הריב"ש בסימן י"ד יש ליישב על פי שיטת הבית שמואל הנ"ל (א). (א) אמר המגיה אל יקשה להקורא בדברי הרב האיך כתב דבגמרא דמכות מיירי בדיני נפשות הא כתבו התוס' התם דגיטין הוי נמי כדיני נפשות דבאיסור אשת איש יש בו סקילה זה יתורץ לדעת המחבר לפי מה שכתב בחו"מ סימן ל"ו בתומים דהתוס' לא כתבו כן רק בגט דפסול בעד אחד משא"כ בקידושין למ"ד חוששין לקידושין ולשיטת רש"י דוקא בדיני נפשות ממש דכתיב והצילו העדה עיי"ש.

קטן שקידש וכו'. הרב משנה למלך הביא כאן ספק עצום במחלוקת רש"י ותוס' אם קטן יכול לקדש אשה שתחול עליה כשיגדיל עיי"ש ודבריו ברורים והרב המגיה שם הביא דברי נימוק"י ורשב"א דהמקדש קטנה שיחולו לאחר שתגדל דהוי קידושין וכתב לחלק בין קטן לקטנה וכו' ובאמת יש לחלק חילוק גדול מלבד מה שכתב מהרש"א ביבמות פרק בית שמאי גבי המקדש את הקטנה קידושיו תלויין דלכך הקידושין מיתלו תלו דהא יש עליה שיעבוד מחמת כסף הקידושין וא"כ זה הטעם לא שייך בקטן המקדש כלל אף גם בלא"ה יש לחלק דהא בעינן בקידושין נתינה ואמירה הרי את מקודשת לי ונתינת קטן לאו שמיה נתינה ואמירתו לאו שמיה אמירה כלל וא"כ במה תהא מקודשת כשיגדיל הלא לא היה לה ממנו נתינה ואמירה כלל בקידושין דמה שנתן ואמר בעודו קטן ללא נחשב ומעתה אזדא דמיון הרב בעל משנה למלך שנסתפק אם בעינן שיהיו המעות בעין בשעת חלות הקידושין ובא לדמותו להא דבכורות דף מ"ט בפודה בנו תוך ל' יום ונתאכלו קודם ל' דלרב בנו פדוי לאחר ל' אף דאין בידו לפדות תוך ל' ואינו דומה לכאן דהתם נתינתו ואמירתו בשעת פדיון אית בהו ממש וגם בפדיון אין צריך נתינה ואמירה דסוף סוף בנו פדוי משא"כ כאן בקידושין דבעינן נתינה ואמירה ממש אפילו נתן הוא ואמרה היא לא מהני א"כ מה נתינה ואמירה יש בקטן שנתינתו ואמירתו אינו כלום. אמנם מה שמדייק הרב מהרי"ט מדברי רש"י ביבמות בהאי דמוקי ליה בשופעת דרש"י מודה דאין קידושין אלא בעומד במשלם שנת קטנות בשנת י"ג בסופו ותמה המשנה למלך עליו דמאי שנא סוף סוף קטן הוא ותירץ הוא ז"ל דברי רש"י דרש"י אזיל בשיטת ר"ת והטור דבמשלם היום היו לו ב' שערות אלא שחסר לו הערב שמש וכו' עיי"ש וכבר כתבתי לעיל דשגגה היא דאין גדלות תלוי בשנים רק בסימנים אמנם בתוך זמן אמרינן שומא היא אבל בו ביום כיון דלאו שומא היא הרי הוא גדול לכל הלכותיו לפירוש ר"ת וכמו שכתבנו לעיל. על כן נראה בדברי רש"י דתליא במחלוקת הרמב"ם ותוס' במקדש עובר משהוכר עוברה דהרמב"ם ס"ל דהוי קידושין כסתם מתניתין במסכת קידושין דף ס"ב ע"א וס"ל דהא דר' אליעזר בן יעקב בתרומה כהך לישנא דמוקי ליה שם בגמ' דוקא בשחת ולהך לישנא מתניתין דברי הכל היא וצ"ל הטעם משום דהואיל ולא תליא במעשה רק בזמן דסוף השחת לגדול בשחת דבי כיבשי וסוף העובר להיות נולד יכול לקדש וצריכין אנו לומר לשיטתו הא דלא אמרינן כן אף בלא הוכר העובר או באגם נמי היינו משום דמ"מ בעינן דבר ממש שיהיה ניכר וראוי לחול עליו משא"כ בלא זה אף דיבוא ודאי בזמן מ"מ הוי כדבר שלא בא לעולם וזה פשוט. והוא הדבר שבכונת רש"י דמיירי במשלם שנת י"ג היה להן שערות ולא כמ"ש המשנה למלך דהיו השערות כשיעור רק היו קטנים ולא היה בהן אז כדי לכוף ראשן לעיקרן וכדומה אך בהגיע תחילת שנת י"ד נתגדלו כשיעור ואף דבעת קידושין היו קטנים מכל מקום כיון דכבר צמחו השערות ועתידים לבוא בזמן הוי כשחת בתרומה והכרת העובר בקידושין דחלו אח"כ וזה פשוט וברור. והוצרך רש"י לומר בסוף י"ג שנה דמקודם לזמן הזה כל השערות שומא נינהו והוי כאלו אין להם שערות כלל ולא מהני מה שיביאו אח"כ בזמן כמו דלא מהני אגם בתרומה ועובר בלי הכרה בקידושין אף שעכ"פ ודאי יבוא. ואפשר לומר דאפילו למ"ד תוך הפרק כלפני הפרק מ"מ מודה דאם התחילו השערות להיות צומחים במשלם שנת י"ג אך לא הגדילו כשיעור עד אחר הפרק דלאו שומא נינהו ואם גדלו כשיעור בתחילת שנת י"ד דהוי סימנים דכיון דשנת י"ד גורם לו להיות הסימנים כשיעור בגדלותן וכי אפשר לשערות לצאת ברגע אחת בצמיחה וגדלות כדי לכוף ראשן ועל כרחך צריך זמן מה איזה רגעים מקודם שיהיו צומחים כדי כאשר תחול שנת י"ד שיהיו כשיעור וזה ברור לענ"ד לא יכחיש אותו המציאות וא"כ דברי רש"י אתיא ככו"ע והוי כשחת הנ"ל דחל. אך התוס' והרשב"א אזלו לשיטתן דס"ל דלא כהרמב"ם דאף בהכרת העובר לא מהני רק למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עיי"ש ושפיר הקשו על רש"י דהך אוקימתא דשופעת לית לן לאוקמי כר' מאיר דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמ"ש הרשב"א בחידושיו. ומה שתמה הרב בעל הגהה למשנה למלך שם על המצאתי כתוב שהביא הב"י דאין אשה עושה שליח לקבל קידושיה מיד שליח בעלה מהא דאמרינן ביבמות בשמעתין הנ"ל דשויא תרווייהו שליח ופגע שליח בשליח וכו' נראה דלק"מ דבמסכת גיטין דף כ"ד ע"א איכא חד מ"ד דאין אשה עושה שליח לקבל מיד שליח בעלה משום בזיונא וחד אמר משום חצירה הבא לאחר מכאן א"כ כשבעל והאשה שניהם אמרו לשלוחן הוא אמר לשלוחו שיתן לשליח האשה והיא אמרה לשלוחה שיקבל מיד שליח בעלה אזלא בזיונו כמבואר בגמרא שם ולמ"ד משום חצירה הבא לאחר מכאן לא מבעי למ"ד בגיטין דף ס"ג ע"ב דהיכא דקדמה היא ושויא שליח דלא גזרינן א"כ לק"מ דהאי דיבמות מיירי בכה"ג אלא אפילו דס"ל דמ"מ גזרינן משום חצרה לאחר מכאן מ"מ לק"מ דזה הוי רק גזירה מדרבנן ומן התורה מקודשת ואם כן הרי כאן חיוב חטאת כיון דקידושין חלין מן התורה ולק"מ.

ואם היתה בת עשר וכו'. הקשה הלח"מ דכאן מפליג בין עשר ליותר מעשר ובהלכות מכירה פרק כ"ט הלכה ו' כלל בחד כללא מבן שש עד שיגדיל צריך שיהיה בקי בטיב משא ומתן ויפה הקשה ואולי יש לומר דמספקא ליה בכוונת הגמרא בגיטין דף כ"ט ע"א דחד אמר כבר שית וכבר שבע וחד אמר כבר שבע ובר שמונה וחד אמר כבר תשע ובר עשר ולא פליגי כל חד לפום חורפיה ולא קאמרו יותר מזה דהיינו כבר עשר ובר אחד עשר ש"מ דעד כאן בעינן חורפא אבל מכאן ואילך לא נפק"מ בחורפא כלל או י"ל דלעולם בעינן חורפא ובעי בדיקה אי בקי הוא בטיב מו"מ דהא יש לדקדק כיון דלא פליגי דבדקינן בכל זמנים הללו אמאי נקטו הני תרי אמוראי והברייתא כל אחד שיעורי אחריני בשנים אלא על כרחך דדברו כל אחד במקומם ובזמנם בהוה דכל אחד בזמנו ובמקומו היו רוב קטנים בקיאים דוקא באותן שנים ועל כן נקיט בברייתא כבר תשע דבזמנם לא היו בקיאים רוב קטנים בפחות מזה ודברו במצוי ומעשר ולמעלה נמי לא דברו דזה פסיקי להו דבכל זמנים ובכל המקומות רוב קטנים בקיאים אז אבל לעולם תמיד צריכין בדיקה וכל זמן שאינן בקיאים אינו כלום וכמו כן הך דאמר בן ז' ובן שמונה אע"פ שלא אמר בן תשע ובן עשר מודה דצריך בדיקה כדאמר בגמ' וכיון דמספקא ליה להרמב"ם בפשט השמועה על כן במכירה הואיל והדבר תקנה בעלמא כל היכא דאיכא לספוקי העמידו על דין תורה שאין מעשה קטן כלום אבל בקידושין חשש להחמיר באיסורין ומצריך מיאון אולי הפירש כמ"ש לעיל זה מה שיש לומר לדעת הרמב"ם והדבר דחוק. ויותר נראה לומר דהרמב"ם לא היה מסופק כלל בפירוש הגמרא רק פסיקי ליה פירוש השני רק ס"ל דבמקח וממכר שבו דברו בגמרא אף דרוב קטנים כשהגיעו לכלל עשר עדיין הם סכלים מ"מ יודעים בטיב מו"מ ולשמור קידושין על כן במקח וממכר דלא אזלינן בממון בתר רוב ומיעט קטנים איכא שאינם יודעים בשום הבחנה על כן פסק דצריכן בדיקה עד שיגדיל כפשטיה דגמרא בפירש השני אבל בקידושין ס"ל דאף דהמה סכלים כיון דרוב קטנים יותר מעשר יודעים לשמור קידושין אזלינן בתר רובא ואין צריכן אז בדיקה.

חרש וכו'. והראב"ד כתב טעה בזה וכו'. ועיין במ"מ במש"כ בזה ודברי טעם הם אלא שבעל משנה למלך תמה על המ"מ למה לא סייע להרמב"ם מירושלמי דפרק חרש באשר שהמ"מ בעצמו הביאו פרק י"א מהלכות גירושין וז"ל אשתו של חרש אפילו אשם תלוי אין בה בא אחר וקידשה תפסו בה קידושין גרש מותרת לחזור לראשון (והראב"ד) [ועל הראב"ד] ז"ל כתב אין ספק שנעלם ממנו הירושלמי עכ"ל משנה למלך. ואדרבה אני תמה עליו דהא במ"מ שם הביא הירושלמי דאמר על הא גירש מותרת לחזור לראשון הדא היא דתני ר' חייא אשתו של חרש שגירשה חרש והלכה ונישאת לחרש או לפקח קורא אני עליו לא יוכל בעלה הראשון לקחתה אשתו של פקח שגירשה והלכה ונישאת לחרש או לפקח קורא אני עליו לא יוכל בעלה הראשון לקחתה וכו' וגריס המ"מ לדעת הרמב"ם בסיפא אין אני קורא עליו וחילק בין רישא לסיפא דברישא כיון דחכמים תקנו נשואין לחרש לא יפה כחו מן הפקח שאם גירש אינו יכול להחזירה אבל בסיפא לא תקנו נשואין לחרש להורעת כחו של פקח וכו' עיי"ש. ונראה דלא הוי גריס נמי בסיפא או לפקח דזה לדעתו על כרחך נמי טעות סופר הוא דהא הוי מחזיר גרושתו מפקח לפקח וכתב המ"מ על גירסא זאת וכן נראה עיקר וזה שאמרו גירש מותרת להנשא לראשון ואילו הוי הפירוש בירושלמי כסברת המשנה למלך דגירש קאי אפקח שגירש אשת החרש שקידש לעצמו א"כ היכא מייתי ראיה לדין זה מהדא דתני ר' חייא בסיפא אשתו של פקח שנשאת לחרש שמותרת לחזור לבעלה הראשון הפקח הא אינו דומה אשת פקח לאשת חרש כמו שכתב המ"מ. וכן מביא הירושלמי אח"כ להחמיר באשת חרש שהלך בעלה למדינת הים ונשאת לפקח בחזקת שמת יותר מפקח שהלך למדינת הים ונשאת לחרש דהוי סברין למימר יוציא חרש ויקיים פקח וכמו שכתב המ"מ להדיא ועל כרחך צ"ל לדעת המ"מ דהאי גירש דתני גבי אשת חרש עניין בפני עצמו הוא ולא קאי אהך בא אחר וקידשה רק הוא עניין נפרד על חרש שגירש אשת הפקח שנתקדשה לו מותרת לחזור לראשון כיון שאין מעשיו כלום לא שייך ביה מחזיר גרושתו ועל זה מייתא סייעתא מהא דתני ר' חייא בסיפא וזה פשוט. ונראה דבעל משנה למלך העתיק גירשה בהא הידועה דזה מורה דאדלעיל קאי אבל בנוסחאות הירושלמי הוא גירש ושפיר הוא ענין נפרד והנה חס ושלום שנעלם הדבר מעיני הראב"ד שלא ראה הירושלמי דהא הוא גופיה מייתי ליה בהלכות גירושין ובודאי ראה גם תחילת דבריו רק גירסתו היה כאשר היא כתובה בכל הספרים אני קורא בין ברישא ובין בסיפא אבל בכל זאת יהיה איך שיהיה תקשה להראב"ד האיך מייתי סייעתא להא דגירש מותרת לחזור לראשון דהא לגירסתו תני בין ברישא ובין בסיפא אסורה לחזור לראשון ונראה לי דהראב"ד מפרש בלשון שאלה ואבעיא כאלו אומר גירש מהו אם מותרת לחזור לראשון וכהנה רבות בלשון הירושלמי שהוא לשון קלילא וקצרה נקט וע"ז פשוט ליה מהך דר' חייא דאסורה לחזור לראשון זהו מה שיש לומר בדברי הראב"ד.

אשת איש שפשטה וכו'. הלח"מ תמה על מה שכתב הב"י בסימן י"ז בשם רבינו ירוחם דאם קבלה קידושין מאחר בפני בעלה וגירש השני מותרת לחזור לראשון דהא אמרינן גירש השני אסורה לחזור לראשון דיאמרו החזיר גרושתו משנשאת והוא בגיטין דף פ"ט ע"ב וכבר קדמו רמ"א בדרכי משה להקשות זאת ונראה דרבינו ירוחם לא מיירי באמרה שנתגרשה רק שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר ואמרה שלא נתקדשה לראשון מעולם והרי היא נאמנת מכח אותה חזקה דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה דמאי שנא אם אמרה נתגרשה או שלא נתקדשה לעולם והרב בעל משנה למלך כתב ג"כ סברא זאת היכא דליכא עדי קידושין וכיון דנאמנות א"כ אינה צריכה כלל גט מהראשון ואמרינן דמעולם לא היתה אשתו ומה מחזיר גרושתו שייך כאן ובגמרא דגיטין מיירי בגוונא דאינו נאמנות לומר לא קדשתני וצריכה לפי הקול גט מהראשון והחזקה היא שגירשה הראשון וכיון דצריכה גט שפיר יש לחוש שיאמרו מחזיר גרושתו וכו' אבל במקום שאומרת לא קדשתני והוא בגוונא דנאמנת ואינה צריכה גט כלל מהראשון פשיטא דמותרת לחזור לו ואין כאן חשש והבו דלא לוסיף על גזירת חכמים במה דלא מצינו מבורר בגזירתם.

המקדש אשה שחציה שפחה וחציה בת חורין וכו'. הראב"ד והר"ן והמ"מ תמהו על הרמב"ם הואיל ופסק כיון דנשתחררה גמרו הקידושין וכו' ואין צריך לקדשה קידושין אחרים למה פסק אח"כ דהוי קידושי ספק ואם לאחר שנשתחררה נתקדשה לאחר צריכה גט משניהם ונראה לומר דס"ל להרמב"ם הא דנסתפק בגמרא בגיטין דף מ"ג ע"ב בקדושיה עד שאמרו אי קידושי דראובן קדושין קידושי דשמעון לאו קידושין ואי קידושי שמעון וכו' אין הספק כמ"ש התוס' אי שחרור מפקיע קידושין או גומר קידושין דא"כ הו"ל למימר הך בתר פלוגתא דרב יוסף ורבי זירא דפליגי בהכי כיון דעליה קאי ומזה הטעם נראה דלא פירש רש"י כפירש התוס' ובפירש רש"י נמי מיאן הרמב"ם דהספק הוא משום פלוגתא דאמוראי לעיל ומספקא ליה הי מנייהו הוי קדושין דתקשי קושיית התוס' דקשיא רב חסדא ארב חסדא. ולכן ס"ל להרמב"ם ספק אחר יש בזה והוא דהמקדש חציה שפחה וחציה בת חורין על צד שפחה לא חלו קידושין כלל ולא אמרינן מגו דחל על צד בת חורין חל נמי אצד שפחה וא"כ הרי זה כמקדש חצי אשה ואין אשה נקנית לחצאין רק אמרינן דלכך מקודשת הואיל ולא שייר בקנינו והכונה בזה דזה מקדש האשה כולה רק דעכשיו חל רק אצד בת חורין אמנם כשתהא משוחררת יחול נמי אצד השני ואין זה מקדש חצי אשה דהא לא שייר בקנינו והרי הוא כאלו אומר חצי הצד אני מקדש עכשיו וחצי צד כשתהא משוחררת ואין זה מקדש דבר שלא בא לעולם דהא צד חירות אית בה כבר והוי כהוכר העובר לשיטת הרמב"ם והואיל ואיכא קצת בעולם חלו קידושין ומכ"ש בזה ובפרט למשנה אחרונה דכופין לשחרר וא"כ עכ"פ תהא משוחררת ואין צריך לספק ביה כלל וזה כוונת הגמרא לא שייר בקנינו דאינו מקדש חצי אשה לבד כי אם כולה צד חירות תיכף וצד שפחה כשתהא משוחררת ומ"מ נחית לקדש כולה וזהו כוונת אמרם נשתחררה גמרו קידושי ראשון דמעיקרא חלו רק אחצי בת חורין ובשעת שחרור אחצי השני ולפי זה הרי כאן ספק מבואר דהוי כאומר חצי היום וחצי למחר דהיא מקודשת בספק ובעיא דלא אפשטיה הוא והוא נמי בנדון דידן דאומר חצי היום וחצי לאחר שתשתחררי וזהו הספק שנסתפק רב חסדא. והוא נמי כוונת הרמב"ם שכתב המקדש שפחה חציה שפחה וחציה בת חורין אינה מקודשת קידושין גמורין עד שתשתחרר רצונו באמרו קידושין גמורין אין פירושו קידושי החלט שלא יפול בו ספק רק הרצון קידושין שלמים ולישנא דגמרא גמרו קידושין נקט רצונו לומר דעד עכשיו היתה רק חציה מקודשת ולאחר שחרור נשלמו הקידושין שכל גופה מקודשת ולזה אמר כמו קטנה וכו' וכן הדבר כשקידש הקידושין מצד בת חורין היו תלוין כהנ"ל לזה אמר ואין צריך לקדש וכו' דלא תאמר כי אצד שפחה לא חלו אז קידושין כלל ולא חלו רק אצד בת חורין וא"כ אף שנשתחררה על צד שפחה אין כאן קידושין והרי היא חציה אשה וחציה פנויה ולזה אמר דאין צריך לקדשה דהוי כאומר הרי את מקודשת לי עכשיו ולאחר שתשתחררי וא"כ אצד בת חורין חלו תיכף ואצד שפחה כשנשתחררה חלו תיכף אבל מ"מ ספיקא היא דהוי כחציה היום וחציה למחר ולכך פסק דהוי ספק קידושין בקבלה מאחר ולק"מ דאף דגמרו קידושין מ"מ הספק הוא משם אחר. ובהכי ניחא דברי הטור דכתב בסימן מ"ד דלהרמב"ם קודם שחרור אין לה קידושין גמורים ולהרא"ש קידושין גמורים והקשה הבית שמואל די"ל דגם הרמב"ם סובר כהרא"ש רק לעניין מיתה לא גמרו ורמב"ם לישנא דגמרא נקט נשתחררה רב נחמן אמר גמרו קידושין וכו' עיי"ש ולפי מ"ש ניחא כיון דספק של רמב"ם הוא מחציך היום וחציך למחר א"כ תיכף בשעת קבלת קידושין הרי הוא בגדר הספק אמנם להרא"ש דהספק הוא אי שיחרור מפקיע או גומר כדעת התוס' א"כ קודם שיחרור פשיטא דהוי קידושין גמורין ויש כאן מחלוקת.

המקדש בפחות משוה פרוטה וכו'. הרב בבית שמואל סימן ל"א ס"ק ו' הקשה אמה שכתב הרא"ש דאין למקדש לעניין קידושי ודאי אלא מקומו ושעתו ומה שאמרו שמא שוה פרוטה במדי הוא רק חששא בעלמא דהא התוס' במסכת קידושין דף נ"ג ע"ב הוכיחו כפירוש השני של רש"י דהקדושין חלין מיד במקדש במעשר שני בגבולין אע"ג דבאותו מקום אינו שוה פרוטה כיון ששוה פרוטה בירושלים כדמוכ בבכורות ושם מוכח דמקודשת מדאורייתא שהרי הקשה שם בגמ' והרי מעשר דהקפידה תורה לפדות בכסף צורה וקאמר ר' יהודה במזיד קידש ש"מ קידושי דאורייתא נינהו עכ"ל. ונראה לתרץ דמעשר שני כיון דהוא מצות עשה להעלותו לירושלים א"כ ודאי מעליהו לשם לאכלו כמצותו והרי כאן שוה פרוטה משא"כ בדברים אחרים אין לך אלא מקומו ועוד נראה לי לחלק אם הדבר בעצמו אינו שוה פרוטה או שבעצמותו שוה פרוטה רק איסורא הוא דרביע עליה דאל"כ כל איסורי הנאה דקחשיב במתניתין דקידושין המקדש בערלה וכו' למה ליה למתנייהו הא אינו שוה פרוטה אלא ודאי כיון דבעצמו שוה רק איסורא דרביע עליה הו"א דאקרי כסף לולי דהוא איסורי הנאה והמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת וא"כ במעשר שני כיון דיש היתר לאיסורו ובעצמותו שוה פרוטה מקודשת וצ"ע בסברא זאת כי בתוס' במסכת עבודה זרה דף ס"ב ע"א בד"ה קידש בדמיהן וכו' לא משמע כן עיי"ש.

יראה לי שאם קידש בתבשיל או בירק וכו'. לכאורה יש להרמב"ם ראיה מגמרא דכתובות דף ע"ד המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל צריכה הימנה גט דמה איריא ובעל אפילו לא בעל נמי דשמא שוה פרוטה במדי ואין לחלק בין קידושי ודאי לספק כדמשני במסכת קידושין לשמואל אמתניתין קמא דתני בפרוטה ובשוה פרוטה זה אינו בכלל דבריו צריכה ממנו גט דגט בעי מ"מ רק הו"ל למימר צריכה ממנו גט מן התורה להורות על קידושי תורה אבל מאמרו צריכה ממנו גט סתם מוכח דלולי דבעל אינה צריכה ממנו גט ועל כרחך צ"ל דמיירי בגוונא דכתב הרמב"ם שקידשה בירק דליכא למימר ביה שמא שוה פרוטה במדי ולדברי הרמ"ה י"ל דמיירי דקידש בכספא ועיין בלח"מ ובמה שכתבתי לקמן. ולדברי החולקין גם על הרמ"ה יש להמציא דמקדש בפחות משוה פרוטה שאין שייך ביה למימר שמא שוה פרוטה במדי ולא תצריך גט דהיינו כגון שיש לו אצלה מלוה ואמר לה תתקדש לי בהנאת מחילת מלוה דמקודשת ואם אמר לה תתקדש לי בהנאת מחילת מלוה שיש לי אצלך פחות משוה פרוטה והנשאר אין אני מוחל לך כלל א"כ בזה לא שייך שמא שוה פרוטה במדי דאפילו שוה כהנה וכהנה הוא אינו מוחל לה דבר מסוים רק מוחל לה פחות משוה פרוטה ובזה לכו"ע אינה מקודשת כלל ובזה אמרינן דאם בעל אח"כ דצריכה ממנו גט דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אך בין לפי זה ובין להרמב"ם קשה מה פריך בקידושין דף י"ב ע"א לשמואל ממתניתין דתני בפרוטה ובשוה פרוטה הא מתניתין עיקר קידושי כסף קמ"ל דשיעור הכסף שמתקדשת בו הוא פרוטה ואם הוא שוה פשוטה במדי מ"מ כוונת המשנה היא להודיע שיעור הכסף שמתקדשת בו אשה ולולי הנ"ל היינו אומרים מה נפק"מ הא נפל שיעור קידושי אשה בבירא דלעולם היא מקודשת יהיה שוה מה שיהיה דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי אבל לפי הנ"ל הא יש מציאות לזה שיעור האמור במתניתין. והלח"מ וכן הרשב"א בחידושיו תירצו על התרצן דניחא ליה לאוקמיה מתניתין בכל מילי אבל עדיין קשה על המקשן מה פריך וצ"ל דקשיא ליה מהא דקתני בפרוטה ובשוה פרוטה וקשיא ליה קושית התוס' דף ב' ד"ה בפרוטה דפרוטה למה לי למתני וצ"ל דקמ"ל דאפילו פרוטה צ"ל אחד משמונה באיסר ולא כסלקא דעתא דרב יוסף דבמטבע אפילו כל דהו ולפי זה אי חיישינן שמא שוה פרוטה במדי א"כ פרוטה שהיא חתיכה קטנה של נחושת דל צורתא מהכא הרי הוא חתיכת נחושת אולי שוה פרוטה במדי או באיי הים ושפיר פריך. ואף דכתב הלח"מ דבפרוטה גופיה כתב הרמ"ה דלא חיישינן שמא שוה פרוטה במדי לא עיין בבדק הבית שכתב דדוקא פחות מחצי שעורה כסף עיי"ש אבל פרוטה דתני במתניתין הוא של נחושת כידוע וזה ודאי חוששין שמא שוה פרוטה במדי דמי גרע נחושת משאר דברים כמו שכתב בבדק הבית ונכון הוא. אך לפי זה אי אפשר ליישב דברי הרמ"ה במה שכתב אי קידש במילי וכו' אפילו יצא קול שיש עדים שהיה שוה פרוטה חיישינן להו דהא בלאו הכי קי"ל כשמואל דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי וליכא למימר כמ"ש הלח"מ דמיירי דקידש בכספא כמ"ש הרמ"ה אמתניתין אע"פ ששלח סבלונות לאחר מכאן קידושין דף נ' דהא לפי פירוש הבדק הבית איירי רמ"ה בקידש בפחות מחצי שעורה דאין בו לקידושין מציאות אע"פ ששוה הרבה עיי"ש. אבל בדברי הרמ"ה שהביא הטור כאן אי אפשר לומר דמיירי בקידש בפחות מחצי שעורה דהא התחיל אי קידש במילי דלא ידעינן אי הוי שוה פרוטה בעת קידושין אי לא אזלינן בתר השתא ואם קידש בפחות מחצי שעורה אין הדבר תלוי ביוקרא וזולא שישתנה בזמן מהזמנים רק הדבר תלוי בכמות ושיעור הכסף אם גדול או קטן בכמותו ואין זה דבר משתנה מהיום למחר וכן קשה מה טיבן של עדים אי היה שוה בשעת קידושין הא אין הדבר תלוי בשוה כלל רק בכמות הדבר וליכא לתרץ דברי רמ"ה דס"ל כהרמב"ם ומיירי בקדשה בירק דהא הב"י סימן ל"א הוכיח מדכתב הרמ"ה דהולד מהשני ולא גירש ראשון כשר א"כ על כרחך ס"ל כר"י דשמא שוה פרוטה במדי הוא רק גזירה דרבנן שמא יבוא אחד ממדי לכאן וא"כ אף דירק אינו מתקיים להוליכה למדי יש לגזור עיי"ש. ומלבד זאת ג"כ יקשה אי ס"ל כהרמב"ם א"כ בהא דלקמן בקידש ושלח סבלונות מה דחקו להרמ"ה לומר דקידש בכספא לוקמי בקידש בדבר שאינו מתקיים וכו' אלא ש"מ דלית ליה סברת הרמב"ם. ולתרץ קושיא זאת נראה דלדעת ר"י דס"ל דאף בודאי שוה פרוטה במדי מ"מ אין לקידושין מציאות כלל מהדין דאין למקדש אלא מקומו ושעתו רק חכמים אסרוהו מפני מראית עין כמו שכתב הר"ן ולפי"ז אם חזר אחר וקידשה ג"כ בפחות משוה פרוטה אף שהוא מין אחר אין כאן קידושין דאף דיש לומר דאותו מין שוה פרוטה במדי ואולי המין הראשון אינו שוה פרוטה במדי דמה בכך אף ששוה אינו כלום דאין בקידושין אלא מקומו ומה תאמר משום גזירת חכמים מפני מראית עין זהו שייך בראשון ג"כ ומה אולמא האי מהאי וברור דלא חלו קידושין מהשני. והרב בבית שמואל סימן ל"א ס"ק ח' דכתב דחלו קידושי שני מספק וצריכה ממנו גט חשש לדעת הרמב"ם דס"ל דבאמת חוששין שמא שוה פרוטה במדי וא"כ שפיר י"ל דלמא השני שוה והראשון אינו שוה משא"כ לדעת ר"י לית כאן למיחש למידי. ולפי"ז י"ל דהרמ"ה מיירי כאן בקידשה שני בפחות משוה פרוטה ויש קול בעדים שהיה שוה פרוטה בעת קידושין וא"כ ודאי חוששין לקידושי שני דהמה קידושין דאורייתא ועל זה סובבים והולכים כל דברי רמ"ה בזה במה שכתב אי קידש במילי דלא ידעינן וכו' ומיירי הכל בקידושי שני ודבריו מיוסדים על האי גברא דקידש בכוחלא המוזכר שם בגמרא ושם היה ג"כ עובדא בקידש ראשון ושני רק בעובדא דגמרא מיירי דקידש ראשון בפחות משוה פרוטה ועל זה היו עדיו בצד אסתן והרמ"ה לפי מה דקי"ל כשמואל היפך העניין דקידשה שני בפחות משוה פרוטה ועל קידושין אלו יש עדים בצד אסתן שהיה שוה פרוטה בשעת קידושין ואתי שפיר ולא קשה מידי (ב). (ב) אמר המגיה אין לתמוה לפירש הרב בדברי הרמ"ה הא לא הוזכר בדברי רמ"ה כלום שקידשה שני אין זה דוחק די"ל דהרמ"ה קאי אדין שכתב לעיל מיניה דאם קידשה ראשון בפחות משוה פרוטה ובא אחר וקידשה אף דלא נתן לה הראשון גט הולד מהשני כשר וע"ז מסיים ואם קידשה השני במילי וכו' ואם יש קול שיש עדים וכו'.

המקדש וכו' או לתוך חצרה או לתוך שדה שלה מקודשת. הב"י סימן ל' נסתפק אי ס"ל להרמב"ם דלעניין קידושין לא בעינן חצר המשתמרת או סמך על מה שכתב בהלכות זכיה עיי"ש ועיין בלח"מ שכתב דסתם חצר ושדה מיירי באינם משתמרים אבל לפי מש"כ הרמב"ם לעיל הלכה ד' הניחוהו על גבי הסלע אם היה הסלע שלה מקודשת משמע דוקא דאמרה לו הניחהו על גבי הסלע הוא דמקודשת הא בלא"ה לא ואי לא בעינן בקידושין חצר המשתמרת הא מקודשת היא מתורת חצר עכ"פ אלא ודאי דבעינן משתמר וסלע אינו משתמר ולכך בעינן שתאמר לו הניחהו על גבי סלע ופשוט (ג). (ג) אמר המגיה לכאורה דברי הרב תמוהים דבקידושין דף ח' ע"ב פירש רש"י דסלע משום תורת חצר הוא אבל התוס' שם בד"ה אם היה וכו' כתבו דבסלע לאו משום תורת חצר נגעו ביה רק בסלע שלה סמכה דעתה וכו' א"כ צריכה לומר הניחהו על גבי סלע דבלא זה לא ידעינן דסמכה דעתה אבל בתר העיון בדברי הטור סימן ל' דברי הרב הגאון אמתיים דשם כתב הטור בשם התוס' באמרה הניחהו על גבי סלע והיה הסלע שלה גם שם אינה מקודשת עד שיזרוק אח"כ לתוך חיקה דאז מוכח שהיתה חפצה בקידושין וכתב הב"י אף דלא מצינו כן בתוס' בהדיא דבר זה נכלל במה שכתבו התוס' משום כשהסלע שלה סמכה דעתה וא"כ הרמב"ם שלא כתב שצריך לזרוק לה אח"כ בתוך חיקה על כרחך לא ס"ל כהתוס' דהטעם משום שסמכה דעתה רק כרש"י דסלע שלה משום חצירה ושפיר הוכיח הרב הגאון. והנה הרב בית יוסף נתקשה בדברי הטור שכתב בקידושין דבעינן חצר המשתמרת לדעתה ואילו במתנה פסק הרא"ש דדעת אחרת מקנה אותו לא בעי חצר המשתמרת כלל. ונראה לתרץ לפי מה שכתב בספר שיטה מקובצת על מסכת בבא מציעא בשם הראב"ד על הא דאמרינן חצר משום ידה איתרבי ולא גרע משליחות דסתם חצר הוי משום שליחות ובזה יש חילוק בין חבין לאדם או זכין לאדם וכו' אבל בחצר המשתמר איכא ידה ולא בעינן שליחות רק כיון דמשתמר לדעתה הוי ידה עיי"ש ולפי"ז יש לומר כיון דאין אדם יכול להיות שליח לקבל קידושי אשה שלא מדעתה א"כ איך אפשר לומר דיהיה החצר בתורת שליחות וזכין לאדם שלא בפניו כמו במתנה הא אינו יכול להיות שליח כי אם בממנה אותו על פי שני עדים ולכך בעי חצר המשתמרת לדעתה ודל מהכא שליחותו הרי הוא כמו ידה וכמו חצר דקטנה דליכא בשליחות רק ביד משא"כ במתנה דיכול אדם לזכות בשביל חבירו ותן כזכי כידוע א"כ אף חצר נעשה שליח שלא מדעת ולא מתורת יד רק מתורת שליחות וא"כ הרי זוכה לו דזכין לאדם שלא בפניו ולק"מ על הטור ודלכך בעינן בקידושין משתמר דלא שייך שליחות בקידושין רק תורת יד וזה לא הוי רק במשתמר כמו ידה ממש וכמ"ש הראב"ד.

היו עומדין וכו' או שהיה ספק קרוב לו ספק קרוב לה וכו'. הבית שמואל סימן ל' ס"ק ט' כתב דהיינו שנחלקו שני כתי עדים כת אחת אומרת קרוב לו וכת אחת אומרת קרוב לה אבל עד אחד אומר קרוב לו ועד אחד אומר קרוב לה הוי ספיקא דרבנן עכ"ל ומתוך דבריו משמע דשני כתי עדים הוי ספיקא דאורייתא ולא משמע כן בסוגיא דיבמות דף ל"א ע"א דאמרינן שם דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן דאוקמינן לה לאשה אחזקתה וכן הרי"ף והרא"ש והתוס' ורוב הפוסקים הרמב"ן במלחמות והר"ן בפרק ב' בכתובות כתבו דתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן ואם עד אחד אומר קרוב לו ועד אחד אומר קרוב לה אפילו ספיקא דרבנן ליכא רק דלכתחילה לא תנשא ואם נשאת לא תצא כמבואר במסכת כתובות דף כ"ג ע"א והטעם דלא תנשא לכתחילה כמו שכתבו התוס' שם בד"ה תרווייהו וכו' שאנו יודעין שזרק לה וכו' או שהיו נרות דולקות וכו' עיי"ש.