גמרא הא י"ל דנפל מיני' וכו'. במהרש"א הקשה דדלמא אביי מוקי מתני' בדרך הנחה כמ"ש תוס' במתני' דלרבה כולה מתני' מצי מיירי בין דרך נפילה ובין דרך הנחה, ותי' דהא קיי"ל כרבא בענין סי' העשוי לידרס, וע"כ מתני' בדרך נפילה וקיי"ל ג"כ כאביי דישל"מ לא הוי יאוש ושפיר פריך הש"ס ע"ש: ודעתו הקדושה נעלם ממני מה שהחליט בפשיטות גמור בדרך הנוח הוי מדעת, הא כל עיקר התירא דהנוח מקרי אבידה, היינו דהניחו שם לפי שעה ואח"כ שכחם, וכמ"ש תוס' לקמן (דף כה) ד"ה ואם נטל, וכ"כ הרא"ש הא דהניח ברה"ר הדבר שאין בו סי' מותר דהוי אביד' מדעת דהניח שם להקל ממשאו ואח"כ שכחן, וא"כ בזמן ששכח כל כמה דלא נזכר ששכחן הוי ישל"מ. ומלבד שמסתבר כן תמוהים לי דברי המהרש"א דלפי תירוצו קשה מאי פריך הש"ס מברייתא דהמוצא מעות וכו' וכמ"ש תוס' דמיירי אפי' דבר שיש בו סי' כדלקמן מדקתני שהרבים מצויים שם, ובזה קשה דלמא מיירי דרך הנוח ולא מבעי' למה שרוצה להגי' המהרש"ל בסוגיא דלקמן (דף כד) אלא לעולם בצבורים ע"ש, א"כ מיירי באמת הך ברייתא בהנוח, אלא אפילו לגירסתנו קשה דלמא מיירי בהנוח, ואם נימא דבתי כנסיות אף דיתבי עובדי כוכבים ומזלות מ"מ מה שבא דרך הנוח מקרי משתמר קצת דיראים ליטול ואסור ליגע בו, וע"כ הברייתא מיירי דרך נפילה, א"כ בקיצור לא הקשו תוס' מידי דאמאי לא אמר ר' יצחק מלתי' אמתני' דמעות מפוזרות, דהא י"ל דסבר כרבה, ובמתני' מצי לאוקמי דרך הנוח וכקושי' מהרש"א, אבל מברייתא דמשתמר קצת ולא מצי מיירי דרך הנוח פריך שפיר. אלא נראה דאין מקום לדברי המהרש"א, ובאמת אף בהניח דברים דלא חשיבי שאינו נזכר בהם מיד הוי ישל"מ בזמן ששכחם, וע"כ כן דעת הש"כ (בסי' ר"ה סק"ל) ע"ש. אך כ"ז לדעת הרמב"ם וסייעתו אביד' מדעת היינו היכא דנתייאש, אבל בלא"ה אף שאין עליו חיוב השבה מ"מ אסור לרואה ליטלו, אבל למה שהשיג הטור (בסי' ר"ס) דאבידה מדעת הוי הפקר הנכון עם המהרש"א דלענין הנחה לא פריך הש"ס מידי, אך באמת הנהו שיטות מצו סברי דרה"י מקרי משתמר קצת, וא"כ אף לרבה כולה מתני' מיירי רק בנפילה, דבהנוח הא ברה"י לא יגע, וקושית המהרש"א לק"מ, רק עיקר קושית מהרש"א לשיטת תוס' ולשיטתם י"ל כדכתיבנא, וק"ל: (ולכאורה קשה לפי הצד דפליגי רבנן עלה דרשב"א אפילו ברוב נכרים לקמן (דף כד) ומבואר בתוס' לקמן (דף כג) ד"ה והא איכא נכרים. לחלק בין ההיא דנפל דכיון דיש בו סי' אפשר לברורי להשיב לבעלים ע"י סי' מתקנינן. ע"ש. א"כ דלמא מתני' ברוב נכרים ובדבר שאין בו סי' דליכא לברורי. ואפשר לומר כיון דמסתמא דמתני' דמכשירים דבר"נ אין חייב להכריז. ולאוקימתא קמייתא לקמן דאתיא כרשב"א ובטמון. א"כ ס"ל לסתם מתני' דתליא בנכרים מסתמא סתם מתני' דהכא ג"כ ס"ל כן. ומיירי ע"כ ברוב נכרים. וכן לאידך אוקימתא דאתיא אף כרבנן. דגם לרבנן א"ח להכריז רק במניח וממילא מדקתני במתני' דביש בו סי' חייב להכריז ע"כ מיירי ברוב ישראל):

תד"ה ת"ש המוצא מעות מפוזרות וכו' דמשמע דבכל ענין וכו' ואע"ג דאיכא סימנים וכו', וע' בהמפרשים שנדחקו בזה הרבה דמה אולמיה דיש בו סי' בר"נ לאין בו סי', וע' בשיטה מקובצת. ולי נראה עפמ"ש בהה"מ פי"א ה"א מהל' גזילה ואבידה להוכיח דספק ישל"מ אסור להחזיק בו לעצמו, והיינו מדפרכינן בשמעתין והא דל"י דנפל מיניה אף דהוא רק ספיקא ע"ש, וע' בכ"מ רפט"ו מהל' הנ"ל שעלה בדעת הרמב"ם דסבר ישל"מ מותר להחזיק בו לעצמו והטעם כיון דלא יתברר לעולם מי המה הבעלים כיון דאין בו סי' יותר טוב להשתמש בו מספק ממה דנפסוק דיניח ע"ש. וע' בש"כ (סי' ר"ס סקכ"ה). וא"כ נראה דהן הן דברי תוס' דאף דפרכי' ממתני' משום דפסיקא להש"ס מסברא דספק ישל"מ אסור לאביי, מ"מ לרי"צ אלימא לאקשויי מברייתא, דעל מתני' י"ל כדינא דהרמב"ם הנ"ל, ולזה פריך מברייתא דמיירי ביש בו סי' ויכולים הבעלים להתברר ע"י סי' ובזה בודאי ספק ישל"מ אסור, דגם הרמב"ם מודה בזה, ויפה עולה דברי תוס' והוא נכון: (והנה בדעת הרמב"ם דספק ישל"מ מותר, לא פירשו נושאי כליו לדחות הה"מ הנ"ל).

בא"ד אע"ג דאיכא סי'. דבריהם מחוסר הבנה דמאי עדיפא הקושיא מכח יש בו סי' לא"ב סי', דהא הכא אף ביש בו סי' עומד לייאש הוי כמו אין בו סי', ובשיטה מקובצת בשם גליון כ' דמדלא נקט בקיצור הטעם דתלוי בעובדי כוכבים ומזלות, ע"כ מיירי בראה דנפל מישראל, וא"כ מסתמא הגביהו מיד ודומה יותר דעדיין לא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין זה מדוקדק בהסי' שכתבו תוס' דהו"ל לומר דע"כ מיירי בראה מישראל נפל, ואין זה תולה בין יש בו סי' לא"ב סי'. והנראה לפמ"ש תוס' בב"ק (דף סו ע"א) ד"ה מוצא אבידה, ותמצית דבריהם דאם בגזילה יאוש קונה ה"נ באבידה, אף היכא דבאיסור' אתי לידיה מהני היאוש שא"צ להחזיר החפץ רק דמים, אבל למ"ד דבגזל אין יאוש קונה גם באבדה ל"ק כלל, וצריך להחזיר גוף החפץ. א"כ לכאורה יש לדקדק דמאי פריך והא ל"י דנפל, דלמא הא דקתני במתני' הרי אלו שלו היינו דממתין זמן רב עד דמסתמא כבר ידעו הבעלים ונתייאשו עתה ומהני היאוש עכ"פ דא"צ להחזיר גוף החפץ, ואנו דנין רק על הדמי', וכיון דהוי ספק אם ידע דנפל וזכה לגמרי, או דל"י דנפל ובאיסור' אתיא לידי' א"צ לשלם מספק, וביותר י"ל דיכול להחזיק בו מספק, דשמא ידעו הבעלים דנפל ומייאשו כיון דעומד הדבר לצאת מחזקת הבעלים, דהיינו לכשיודע דמתייאשו ויהי' נקנה לו גוף החפץ להמוצא, לא אלים כ"כ חזקת מר"ק וכעין מ"ש הט"ז יו"ד (סי' מ') גבי מחט בלב ויכול להחזיק בספק. וצ"ל דפירכת הש"ס לאביי לשטתיה דס"ל בב"ק (דף נד ע"ב) דיאוש ל"ק בגזילה, וא"כ ה"ה באבידה היכא דבאיסורא אתי לידיה אין היאוש שלאח"כ מועיל לקנות גוף החפץ. ואלים טובא חזקת מר"ק לדון מכח חזקה דל"י דנפל א"י מרשות הבעלים לעולם. והנה בעיקר קושי' תוס' בב"ק הנ"ל, אפשר לומר לפמ"ש הרמב"ן בפרקין בסוגי' דלקמן (דף כו ע"ב) במה דאמרי' שם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש שמתנה בעלמא היא דיהיב לי', היינו משום דאף דבגזלה יאוש כדי לא קנה, מ"מ הא כתיב בי' ג"כ אבידה דיאוש קונה אלא דאבידה מעלמא היכא דבא לידו קודם יאוש ל"ק ביאוש של אח"כ, היינו היכא דנטל ע"מ להחזירה הוא שומר לבעלי' והוי כמו פקדון בידי' ולא מהני יאוש, אבל התם דנטל ע"מ לגוזלה אין ידו כיד הבעלי' וקני יאוש. וע"ש. וא"כ י"ל דאף דתוס' בסוגי' הנ"ל כתבו דהא דאמרי' מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' היינו דלא מתקן לאו דלא תוכל, אבל לאו דגזל תיקן, היינו דס"ל דלאותו צד דבגזל אין יאוש קונה, ומשמע בב"ק דעיקר הטעם דלא ילפי' גזל מאבידה היינו משום דאביד' דבהתירא אתי לידיה, וגזל באיסורא אתי לידיה, הרי אף דבגזל אין ידו כיד בעלי', מ"מ כל באיסורא אתי לידי' לא מהני יאוש, א"כ מה בכך הא דכתי' ביה אבידה בענין דלא נעשה ידו כיד בעלי', מ"מ לא ליקני יאוש כיון דבאיסור אתי לידי' דהא משמע דאין הפרש בין גזל לאבידה, אלא דתלינן אי בהתירא אתי לידי' או באיסורא אתי לידי', אבל ע"מ מספיק יסוד דברי הרמב"ן ליישב עכ"פ קושי' התוס' בב"ק הנ"ל דלאידך צד דבגזל יאוש קונה וילפי' מאבידה היינו דוקא באבידה ל"ק ביאוש שלאח"כ כיון דידו כיד בעלים משא"כ בגזילה. אמנם י"ל דהא דלא תירצו תוס' כן, היינו משום דמשמע בסוגי' דגם באין בו סי' אם בא לידו קודם יאוש, לאביי ל"מ יאוש שלאח"כ, ובזה בא"ב סי' ס"ל דל"ש לומר דידו כיד בעלים, דלא נעשה שומר לבעלי' די"ל שאינו מחוייב בשמירה כיון דאין עומד להתברר להחזיר לבעלי', וכמו דנרא' דכשהמוצא דבר שא"ב סי' ולא ידעו הבעלי' מנפילה דאינו מחוייב להגביה ולהחזירה כמו שיבואר לפנינו בדברינו בעזה"י, ה"נ בנטלה דאף דא"י לזכות לעצמו כיון שלא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין עליו חיוב שמירה, ושפיר הקשו תוס' מ"ש דיאוש באבידה בא"ב סי' ובאיסור' אתי לידיה דל"ק, ומ"ש דבגזילה דקנה והוצרכו לתירוצם דגם באבידה קנה החפץ ומחזיר הדמים. ולפ"ז נ"ל דמודה תוס' דביש בו סי' וייאשו הבעלים אח"כ דל"ק גוף החפץ דבשמירה ידו כיד הבעלים, ול"מ יאוש, וא"כ י"ל דזה כוונתם כאן דר' יצחק תי' הברייתא דאלים קושיא יותר, דהיינו ממתני' לא קשה רק לאביי לשיטתו וכו', אבל למ"ד יאוש קנה בגזל וה"נ באבידה בא"ב סי' קנה יאוש שלאח"כ לענין גוף החפץ, ממילא מספק יכול להחזיקו בו מיד, אבל הברייתא מיירי ביש בו סי' דידו כיד בעלים ול"ק יאוש שלאח"כ שפיר קשה, ואף שרחוק הוא להעמיד כן כוונת התוס', וביותר דנראה דעיקר סברת הרמב"ן משום דמכח דידו כיד בעלים הוי כמונח ברשות בעלים דל"מ יאוש, ומדברי תוס' לקמן (דף כו ע"א) ד"ה בכותל חדש, ובד"ה וניזל בתר בתרא, מבואר דס"ל דגם בנאבד חפץ בביתו מהני יאוש, א"כ אזדא יסוד דברי הרמב"ן, מ"מ לא מנעתי מלכותבו כיון דתוכן הדברים נכונים וראויים לאמרם בעזה"י. ומתוך יסוד דברי הרמב"ן הנ"ל נ"ל דין חדש דבמצא בעיר שרובה עובדי כוכבים ומזלות לפ"מ דקיי"ל כרשב"א דתולה בעובדי כוכבים ומזלות, ואח"כ מברר ישראל דשלו הוא אלא דל"י דנפל מיני', בזה בשעה שנתוודע להבעלים דנפל וייאשו דזכה המוצא דאף באיסורא אתי לידי', מ"מ כיון דהוא רשאי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות ונטלה ע"מ לזכות לא נעשה שומר לבעלים וזכה אח"כ ביאוש. ובעיקר קושי' התוס' בשמעתין אמאי לא תי' ר' יצחק כן אמתני', נלענ"ד בפשיטות לפ"מ שכתבתי לעיל דהא דפרכי' אמתני' ולא מוקמי בר"נ ובא"ב סי' תולין בעובדי כוכבים ומזלות וביש בו סי' אין תולין כיון דאפשר להתברר ואתיא כרבנן דרשב"א, ולל"ק דמוקי בטמון תירצי בדחיקא דסתם מתני' דהכא לא פליג אסתם מתני' דמכשירי', וא"כ י"ל דר"י תי' הברייתא דאלים יותר לאקשויי דבמתני' איכא לדחוקי דסתם מתני' דהכא כרבנן דרשב"א, אבל בברייתא דקתני מפני שהבעלים מתייאשים מהם ולא קתני הטעם דתולין בעובדי כוכבים ומזלות או משום דמיירי ברוב ישראל ורק כיון דיתבי עובדי כוכבים ומזלות לשמור מייאשו דסבר דהם ימצאו, כמ"ש הראשונים, או דמיירי דראה מישראל נפל כמ"ש בשיטה מקובצת בשם גליון תוס' כנ"ל, א"כ שפיר קשה הא הוי ישל"מ. ובדרך פלפול אמרתי דר"י דהקשה מברייתא היינו בצירוף מתני' וברייתא, והיינו דלכאורה לפי אוקימתא בתראי דלקמן דמתני' דמכשירי' אף כרבנן דלא קתני הרי אלי שלו א"ח להכריז קתני ויניח, ממילא לא מצינו לרשב"א דתלינן בר"נ, די"ל דבזה ס"ל לרשב"א ג"כ כרבנן דאין מהראוי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות כיון דאפשר לברר, אלא דס"ל כיון דהבעלי' סוברים שהעובד כוכבים ומזלות ימצא מתייאשו הבעלים מהם, ולפ"ז מאי פריך הכא מברייתא הא ל"י דנפל מיני', הא י"ל דברייתא מיירי בר"נ ממש (וכמ"ש לגליון התוס' הנ"ל) וגם לא ראה דנפל מישראל, והא דתולה מטעם מפני שהבעלי' מתייאשו, ולא נקט הטעם דתולה בעובדי כוכבים ומזלות אף דאתיא כרשב"א, מ"מ גם לרשב"א אינו תולה בעובדי כוכבים ומזלות כנ"ל, ולזה קאמר מפני שהבעלים מתייאשו היינו דאם ידעו דנפל מתייאשו דסוברים שהמוצא יהיה עובד כוכבים ומזלות, וכיון שכן אף בספק אם ידע מותר להחזיק לעצמו מכח ס"ס, ס' דהוי מר"נ, ואת"ל מישראל דלמא ידע ומתייאש, אף דקיימי' השתא דאין לתלות ברוב עובדי כוכבים ומזלות ולהחזיק לעצמו, היינו כיון דהמיעוט אפשר להתברר, אבל בס"ס דהכא אף דס' א' אפשר להתברר, אבל מ"מ גם אחרי הבירור ישאר הספק השני אם ידעו ונתייאשו, ובכה"ג לא מקרי אפשר לברורי אא"כ דב' ספיקות יבוררו כמ"ש הש"כ (ס"ס ק"ו). ולזה נאמר דקאמר דהקושיא ממנ"פ דלאוקימתא בתרא דגם לרבנן דרשב"א יניח וליכא חיוב הכרזה, א"כ מתני' דקתני חייב להכריז ע"כ ברוב ישראל, א"כ יקשה ארישא אלו מציאות שלו הא ל"י דנפל (והוא ודאי דוחק לאוקמי) ואם נימא כאוקימת' קמייתא מתני' דמכשירי' כרשב"א ובטמון, א"כ קיימי' דלרבנן חייב להכריז, וליכא קושיא ממתני' די"ל דמיירי בר"נ ואתי' כרבנן דרשב"א ממילא הקושי' שפיר מברייתא כיון דלהך אוקימתא מוכח דלרשב"א תולין בעובדי כוכבים ומזלות א"כ מדנקט הברייתא טעמא דהבעלים מתייאשי', או דמיירי ברוב ישראל ורק יתבי ביה שומרי עובדי כוכבים ומזלות, או דראה זה דמישראל נפל וליכא ס"ס, וק"ל. והנה לפמ"ש הסמ"ע (סי' ר"ס) ובש"כ שם (סכ"ו) בדעת הרמב"ם דהא דקיי"ל דישל"מ לא הוי יאוש היינו לענין אם נתבררו הבעלים צריך להחזיר להם, אבל כ"ז שלא נתברר של מי הוא יכול לעשות בו מה שירצו ע"ש, א כ רווחא שמעתא דהקשה ממתני' ע"כ הי' רק מדקתני סתמא ה"א שלו דמשמע אפי' נתברר אח"כ של מי הוא, אבל מ"מ אינו אלים כ"כ הקושי', די"ל דמיירי בעוד שלא נתברר הבעלי', אבל מהברייתא אלים הקושיא יותר כיון דמיירי ביש בו סי' ועומד להתברר ע"י הסי' של מי הוא שפיר יקשה אמאי הוא שלו. ויש לי לתרץ הסוגי' בדרך אחר, דהא ע"כ עיקר הפירכא והא דל"י דנפל מיניה היינו דמכח ס' אוקי אחזקת מר"ק, וא"כ י"ל דעל מתני' דאף דצריכי' לטעמא דאדם עשוי למשמש מ"מ אין הכרח לדין דאדם עשוי למשמש עושהו לודאי דידע דנפל, אלא דמגרע חזקת מר"ק כיון דרגלים לדבר דידע ונתייאשו אתרע חזקת מר"ק והוי כמו ספק השקול וזוכה מספק, אבל ברייתא דמיירי ע"כ ביש בו סי' ויתברר הבעלים, ואם יבואו הבעלים, יאמרו טענת ברי דל"י דנפל דזה אף אם אתרע חזקת מר"ק יהי' כמו ספק השקול, מ"מ י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, דדוקא במוחזק גמור אמרי' אוקי ממונא בחזקת מר"ק, אבל במוחזק רק בחזקה דהשתא ולא הי' מעולם בעל הממון זה, י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, וע' בשיטה מקובצת בסוגיא דמחליף פרה בחמור דכ' בשם הראב"ד דבעומדת באגם מהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק, ע"ש, (דלא כהרמב"ן ב"ב דף לד) א"כ י"ל דמהני ברי ושמא להוציא מחזקה דהשתא וא"כ אמאי שלו, הא אולי יטענו הבעלים ברי, ומוכרחי' לומר דאדם עשוי למשמש עושהו כודאי, וא"כ מש"ה אמר ר"י אבריית' בכדי להוכיח דאדם עשוי למשמש הוי כודאי, אבל במתני' דליכא סי' ואינו עשוי לברר הבעלים ולעולם הוא טוען ברי לפנינו מספיק לומר דאדם עשוי למשמש מגרע לחזקת מר"ק, (המהרש"א הקשה דמאי פרכי' הא ל"י, דלמא אביי ס"ל כרבה ומוקי למתני' בדרך הנוח, יתי' דקשי' לפי הלכתא דקיי"ל כרבא לענין סי' מקום, והכא קיי"ל כאביי דישל"מ לא הוי יאוש, לא ידעתי מה יענה המהרש"א בפירכת הש"ס מברייתא דמוצא מעות בבתי כנסיות דלמא מיירי בהניח, ובפרט לפי הגירס' דלקמן אלא לעולם בצבורין וצ"ע):

בסוגי' קשה לי בההיא דלקט הא גם לעניים קטנים יש חלק בהן, וחלקן מי התיר ליטול לעשירים הא אין הפקירן הפקר והוי כמו של"מ כדאמרי' לקמן יתמי מאי, ואי דנימא כיון דאף אם יטלנו קטן אין זכותו זכות גמורה והוי רק גזל מפני דרכי שלום, מש"ה במה שנטלו עשיר לא מקרי גזלן, הא מ"מ להני פוסקים דצרור וזרקו יש לו זכיי' מדאורייתא אף במציאה, א"כ בהך קטנים יקשה דיש להם יד לזכות, ומ"מ אין הפקירן הפקר, ובזה י"ל דאין בהם כח להפקירן במה דאתי לידיה, אבל מ"מ לא סילק זכותם מהם כמ"ש תוס' ב"ב, ואולם בזה עיקר היסוד לא ניחא להו, דאף בקטנים דאין להם יד, היינו דאם יטלו יכול אחר לחטוף ממנו דלא זכה הקטן בהגבהה דאין לו יד, אבל מ"מ יש לקטן חלק בלקט שהוא שלהם ליתן ולאכול, א"כ האיך ילקוט העשיר, הא יש קטנים ויונקי שדים דהוי כמו ישל"מ לגמרי דאין יאושן יאוש וצע"ג.

תד"ה תני' נמי וכו' וא"ת אם דין הוא לתלות בעוברי דרכים וכו'. קשה לי כיון דחזינן דרבותינו בעלי התוס' מצדדי' בזה אם הדין לתלות בעוברי דרכי' או לא, א"כ מצינו למימר דמעיקר הדין דהוי ספק להמוצא אם מעוברי דרכים דמקרי רבים לגבי בעל האילן דזתים מוכיח עליו ומש"ה הבעלים מתייאשים דהמוצא ל"י למי יחזיר, והא דזתים וחרובים אסורים לאביי ותאני' מותר היינו בממנ"פ לפי הגירס' אגב דיקירי והיינו תאנה, וע"כ אפשר דזתי' וחרובים הם יקרים וי"ל דזתים וחרובי' אסור דבין לגבי בעל האילן ובין לגבי עוברי דרכים הוי ישל"מ, אבל תאנה דאם הוא מבעל האילן הוי מדעת דידע דנתרא, וא"כ הוי ס"ס, ס' מבעל האילן והוי ודאי יאוש, ואת"ל מעוברי דרכי' שמא ידעי דנפל, מש"ה פריך הש"ס לרבא גם בזתים וחרובי' לשתרי דכיון דהדין דהוא ספק לתלות אף דאם האמת דמאילן נפלו הבעלים מתייאשו, ומתרץ מכח זיתו מוכיח הוי כאלו ידוע למוצא' דמאילן הזה הוא, ומש"ה לא מייאש, ולפי הגירס' אגב דחשיבי והיינו די"ל מאכל חשיבי י"ל דזתי' וחרובי' אסור לאביי מספק דשמא מבעל האילן הוא והא שלמד"ע, אבל תאני' גם לבעל אילן הוי מדעת בעבידי דנתרא, ורציתי לומר דתוס' ס"ל כהך גירסא אגב חשיבי דכל אוכלין חשיבי, וגם ס"ל דמוחלטת דבספק ממי נפל ולגבי חד הוי יאוש זוכה המוצא מספק דאינו דומה לספיקא דל"י דנפל דהוי ספק אם נתייאשו הבעלי' והוי חזקת מר"ק וכן במתני' דמכשירי' דמע"מ חייב להכריז ואינו תולה בספק שמא מעובדי כוכבים ומזלות, היינו כיון דיש בו סי' ועומד לברר כמו דס"ל לרבנן דרשב"א בר"נ הכי סברא לרשב"א עכ"פ בספק השקול, אבל הכא בזתים וחרובי' אלו היה מעיקר הדין דהוי ס' אם מבעל האילן אם מעוברי דרכים גם לאביי יהי' שלו מספק דשמא מעוברי דרכים והוי מדעת, דבזה אינו מתנגד חזקת מר"ק וגם א"א לברר כיון דלית בו סי', ומש"ה הוכיח תוס' דבדין דתולה בודאי לבעל האילן. אמנם באמת נסתר זה דהרי מדברי תוס' לעיל ד"ה וכמה אר"י קב בד"א מבואר דגם בפירות שייך ישל"מ, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על רבותינו בעלי תוס' דלמאי נדחקו בזה הלא סוגי' מוכרחת דאם דהדין דהוי ספק אם מבעל האילן אם מעוברי דרכי' זתים וחרובי' אסור דלגבי כולם הוי של"מ, ובתאני' מותר אי מטעם ספק שמא מבעל האילן דהוי מדעת, וספק כזה מותר, אי מטעם ס"ס, ספק מבעל האילן והוי מדעת וא"ת מעוברי דרכי' דלמא ידע וצ"ע, אח"כ ראיתי שהטור (רסי' רס"ב) כ' דמידי דמיכל ידיע דנפל, ואעפ"כ כ' כדברי תוס' דמצא פירות אם דרך נפילה אפי' טובא נמי דהוי של"מ והוא תמו' לכאורה, ומצאתי שהסמ"ע סקט"ו נדחק בפירות היינו תבואה דלא מיקרי מידי דמיכל ולפ"ז דברי תוס' נכונים: