Chiddushei Rabbi Akiva Eiger on Bava Metzia Daf 33b
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
מתני' שהרי אמרו ש"ח נשבע ויוצא. הא דנקט ש"ח במתני' ולא בשאר שומרי' דהוי רבותא יותר דאף דלא עשו טובה לבעלים לשמור בחנם, מ"מ מקני להו כפילא, וכ' בשיט' מקובצת בשם הרמב"ן דמלישנ' דשלם ולא רצה לישבע משמע דדוקא בענין שיהיה יכול לפטור עצמו בטענה, אבל דבאו עדים שפשע לא מקני לי', וא"כ מש"ה נקט ש"ח לרבותא דאף דעשה טובה לבעלים מ"מ לא מקני בבאו עדים שפשע ע"ש, ואולם הנ"י הביא בשם הרשב"א דס"ל דגם בבאו עדים שפשע מקני לי' כפילא, ומ"מ י"ל בסיגנון הרמב"ן באופן זה דלאביי דייק מרישא דבנשבע לא מהני שילם אח"כ א"כ הוי רבותא דאף בש"ח לא מקני לי' כפילא ולרבא ג"כ ניחא לפי מד"כ תוס' דבנשבע תחילה בעי שילם ממש, א"כ הוי ג"כ רבותא דאפי' בש"ח אם לא רצה לעמוד בשבועתו בעי שילם ממש, ולפי מה ששמעתי מפי הרב מו"ה ליב דיין דק"ק לעסלא דדקדק מלישנא דרש"י ב"ק במ"ש תבעוהו בעלים לשומר חנם ונשבע שנגנבה ואח"כ שילם לפנים משה"ד עכ"ל, מדנקט דמיירי בש"ח וגם מלשון דשילם לו לפנים משה"ד משמע דדוקא דבאמת היה פטור ע"י שבועה כגון בש"ח כיון דבאמת נמצא דנגנב ואגלאי מלת' דנשבע באמת דזה אף דטרחי' לב"ד ונשבע מ"מ כיון דשילם לו לפנים משה"ד מקני לי' בנשבע לי' תחילה, ויישב בזה קושייתם ב"ק רבא אמר וכו' ודבריו נכונים, א"כ ממילא ניחא גם לרבא דנקט מתני' בש"ח דהך דינא דשילם ולא רצה לעמוד בשבועתו הוא רק בש"ח, ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' תוס' ד"ה נגנבה ה"ה אם אמר פשעתי, והיינו דלרבא דמפרש דמתני' שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו, והיינו דוקא בעמד בטענתו דנגנבה וא"כ שילם דהתשלומי' הוא לפנים משה"ד, אבל באומר פשעתי ממילא אף שנמצא שנגנבה מ"מ כיון דאומר פשעתי דנינן דודאי ע"י פשיעה נגנבה והתשלומי' הי' מדינא ולא מקני לי' כפילא. וכן לאביי הוי רבותא דאף באומר נגנבה והיו התשלומים לפנים משה"ד מ"מ לא מקני לי' בנשבע תחילה:
תד"ה המפקיד. אית דלא גרסי' או שאבדו. במהרש"א הקשה דהא גם באביד' משכחת כפל דלאחר שנאבד מהשומר מצא אחר וטען טענת גנב באבידה, ולכאורה אפשר ליישב דהא לכאורה יש לעיין אמאי בנשבע ולא רצה לשלם משלם הכפל לבעלים הא לפ"מ דסברי רבנן לקמן בפ' דהשואל משלם להשוכר דבמותה קנה לה, ואף לר' יוסי מ"מ לפמ"ש תוס' דטעמא דר"י משום דא"ל דל אנת ודל שבועתיך עיי"ש, ממילא לכאורה אם תבעו הבעלים להשוכר ונשבע ואח"כ נמצא שהשאיל לאחר דמודה ר"י דמשלם להשוכר כיון דכבר נפטר מהבעלים קנה לה, וא"כ הכא בש"ח בנשבע דקנה לה בנגנבה דכמו בשוכר קנה לה לדמי ה"נ ש"ח קני לה בגו"א שיהא הכפל לשומר כמו דהשואל משלם להשוכר ה"נ יהא הדין דהגנב משלם להשומר, אח"כ הראו לי דהקשה כן הפ"י לקמן, ולזה היה נ"ל כיון דהגנב ע"י גניבתו נקנה הפרה להשומר והגנב הוא דאפסיד להבעלים בגניבתו דעי"ז קנהו השומר, מש"ה מקרי גנב לגבי בעלים דזהו בעצמו מעשה הגניבה דמה שגונבו ומוציאו מרשות הבעלים להיות מקנה עי"ז להשומר, וגדולה מזו מצינו לר"י דבר הגורם לממון כממון דמי בגונב קדשים שחייב באחריותן חייב לשלם כפל דאף דבהמה בעצמותה הית' של הקדש, מ"מ כיון דגורם ממון לבעלים הוי כממונו, מכ"ש הכא דמקרי ממון בעלים דהא מכח הגניבה מפסיד ממון להבעלים, וי"ל כה"ג גם רבנן מודו כיון דשניהם באים בב"א דע"י הגניבה יצא מרשות הבעלים ונקנה להשומר מקרי גנב דבעלים, כ"ז בגנב מבית שומר, אבל באבידה ומצא אחר וטען ט"ג דמכח האביד' כבר נקנה להשומר אף בנשבע ולא שילם משלם להשומר דש"ח באבידה קנה לה והגנב משלם לש"ח: אמנם נראה דמהרש"א יפה הקשה דלכאורה עדיין דברינו הנ"ל אינם מספיקים ליישב קושי' הפ"י דנהי בחיוב כפל י"ל כנ"ל כיון דע"י הגניבה מוציא מרשות הבעלים לרשות שומר מקרי גנב דהבעלים, מ"מ כשטבח ומכר אח"כ יהיה החיוב ד' וה' להשומר כיון דמכח הגניבה נקנה להשומר ממילא אח"כ כשטו"מ הוא טובח ומוכר בהמה דהשומר ויתחייב להשומר, ולזה נראה דאף דמבואר בתוס ב"ק (דף יא ע"ב) ד"ה ל"מ דבש"ח ונגנבה דהש"ש משלם לש"ח לרבנן דר"י דאף דבהמה עדיין בעולם מ"מ קנה הש"ח בגניב', היינו לגבי תשלומים דהשוכר שהוא בא על אבידת החפץ מהבעלים בזה אנו דנין דכ"ז דהחפץ נאבד קנהו הש"ח בגניבה והש"ש נתחייב להש"ח, אבל לגבי חיוב דגנב הן בחיוב דגניבה טו"מ כיון דעליו להחזיר הבעין לבעלים הוי כטו"מ בהמה דהבעלים כיון דאם החזירו היה בטל למפרע קנין דשומר נמצא שפיר מקרי חיוב דגנב לגבי בעלים וכיון שכן יפה הקשה המהרש"א דגם בנאבד והמוצא טען ט"ג משלם להבעלים דלגבי מוצא האבידה כיון דהחפץ בעין ועליו להחזיר להבעלים מתחייב הוא בתשלומי ד' וה' לבעלים, ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' הנ"י דהקשה דסיפא דמתני' נשבע ולא רצה לשלם הוא מיותר דפשיטא דמשלם להבעלים דמה"ת יקנה השומר הכפל, ותי' דלרבא קמ"ל בסיפא דוקא ולא רצה לשלם אבל רצה לשלם אף דנשבע תחילה מ"מ מקני לו כפילא, ביאור הדברים דלאביי דדייק מרישא בפשוטו י"ל דסיפא קמ"ל דדוקא לא רצה הא רצה מקני לי' דבדיבורא בעלמא מקני לי' כפילא דאף דאמרי' מהא ליכא למשמע מיני' היינו לרבא אבל לאביי לא סתרי הדיוק דברישא אשמעי' רבותא אף דשילם ממש מ"מ דוקא בלא רצה לישבע אבל נשבע ל"מ שילם דלאח"כ, וממילא קיים הדיוק מסיפא דברצה לחוד מקני לי' כפילא, אבל לרבא דהדיוקי סתרי אהדדי וליכא למשמע מיניה מש"ה הוצרך הנ"י לתרץ דגם לרבא לק"מ דאשמעי' הדיוק דדוקא לא רצה לשלם אבל רצה לשלם אף דנשבע השומר ונפטר להבעלים דקנה לה השומר לענין דהשואל משלם להשוכר מ"מ הכפל ל"ק מטעם הנ"ל, וממילא מיושב ג"כ קושית הרמב"ן הנ"ל דאמאי נקט מתני' בש"ח דהיינו דבש"ש כיון דבאמת נמצא דנגנב ממילא ל"ק לה ולא היה חידוש בסיפא ולזה אשמעי' דאף בש"ח דקנה לי' בגניבה מ"מ הכפל להבעלים: בנ"י כ' בשם הרשב"א דאף בבאו עדים דפשע, מ"מ מקני לי' כפילא ע"ש, ומבואר היטב בשיטה מקובצת דאף דאמרי' בסוגיא דאי בעי פטר נפשי' כו' שואל לא מקני לי' במאי הו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה, א"כ מבואר דדוקא בעי דאי בעי פטר נפשי', מ"מ אנו דנין על שעת מסיר' כיון דבעצמותו יש צדדי' להשומר לפטור עצמו בטענת גניבה ואונסים בזה בכל ענין מקני לי' כפילא אף דבאו עדים שפשע, משא"כ בשואל בעצמותו לא יהיה לו טענה לפטור, ונלענ"ד לפ"ז בשומר חשוד לדעת הראב"ד דבלא ידעו הבעלים שהוא חשוד והוא טוען נאנסו דאמרי' מחו"ש ואיל"מ בכה"ג לא קנה כפילא כיון דלפי האמת דאשתכח דהוי חשוד בשעה שמסרה לידו ממילא לא היה לו צד לפטור עצמו בשום טענה אף דהבעלים לא ידעו שהוא חשוד והיו סוברים דיכול לפטור, מ"מ כיון דבאמת אגלאי דבצד עצמותו אין לו טענה לפטור עצמו אדעת' דהכי לא אקני לי' כפילא, ואולם לשיטת הרמב"ם דבשומר חשוד פטור כיון דהבעלים א"י לישבע נלענ"ד דזכה בכפילא אף לפמ"ש הרשב"א דבבאו עדים דנגנבה כיון דפטור מדינא לשלם לא מסקי הבעלים אדעת' שישלם בחנם, מ"מ בשומר חשוד דאף דפטור בדבור בעלמא, מ"מ כיון דאינו מבורר דפטור באמת אסיק אדעתי' דאפשר דע"י דידע בעצמו שמחוייב לשלם רצה לשלם ומקרי שם תשלומי' ולא מתנה בעלמא ומה"ט יש לדון ג"כ שדעת הרשב"א דדוקא בבאו עדים דנגנב', אבל בע"א אף דמהני עד המסייע לפטור משבועתו מ"מ כיון דליכא בירור גמור דפטור בזה למה דמשלם לא מקרי מתנה בעלמא ושם תשלומים עליו וזכה בכפל, ובזה עדיין צ"ע לדינא: ואולם בשמירה בבעלים בזה כיון דהתורה פטרה אף מפשיעה הוי רק מתנה בעלמא כמו באו עדים שנגנבה ולא זכה בכפל, כנלענ"ד בעזה"י. וביותר נ"ל דאף להרמב"ן דס"ל דעדים שנאנסה מקני לי' כפילא, מ"מ בשמירה בבעלים מודה דלא קנה, דדוקא בעלמא כיון דעכ"פ בעי עדים א"כ במה דמשלם מקרי תשלומי' דכל כמה דלא העידו העדים בר תשלומים הוא, ואף אם כבר העידו נ"ל דהוי כמודה על עצמו נגד העדים, אבל בשמירה בבעלים דבעצמו פטור הוי כמתנה בעלמא, ולכאורה יש להביא ראיה לזה ממה דאמרי' (דף צ' ע"ב) בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי אמר רבא לפום חורפי' שבשת' מה נ"מ אם שוכר הוי שכירות בבעלים הוא וכו', ולכאורה קשה לפ"מ דקיי"ל כר"ז שואל עד שישלם כיון דכל הנאה שלו, א"כ נ"מ טובא בבעל טוען על פרת נ"מ שנאנסה ואומר הריני משלם ואח"כ נמצא הגנב דאם שואל הוי דדיינינ' זכות שמושו שהוא בחנם כמו שואל א"כ הוי כל הנאה שלו, ולא זכה בכפל באמירה בעלמא, ואם שוכר הוי דדנין חיוב פרקונה הוי כמו שכירות לא מקרי כל הנאה שלו וזכה בכפל, אע"כ דבשמירה בבעלים בכל ענין לא קנה הכפל, אמנם יש לדחות לפי שיטת הפוסקים דבאמר הריני משלם א"י לחזור בו דהוי כמו נגמר הדין, א"כ י"ל הא דשומר קונה באמירה בעלמא, היינו משום דא"י לחזור וסמכו דעת הבעלי', אבל אלו הי' הדין דיכול לחזור לא היו הבעלים מקני הכפל, וא"כ בשמיר' בבעלי' כיון דפטור מכל וכל במה שאומר הריני משלם אינו בכלל דין כלל, ול"ש בי' לומר דהוי כמו נגמר הדין, ולא הוי רק כמתנה בעלמ' ומש"ה לא קנה באמיר' בעלמא עד שישלם וא"כ ליכא נ"מ בבעל בנכסי אשתו אי שואל או שוכר, דב"כ וב"כ לא קנה עד שישלם, אבל באם שלם נ"ל דגם בשמירה בבעלי' זכה בכפל, ובלא"ה אינו מספיק כ"כ דעדיין הו"מ לאשכוחי נ"מ באם הבעל התנה לחייב בפשיעה דבזה בודאי לא הי' מתנה בעלמא וגם מקרי גמר דין, ובזה נ"מ דאם שואל הוי ל"ק באמירה לחוד, ואם שוכר הוי קנה, וע':
בא"ד ויש ליישבו שכך טוען הנפקד. ולכאורה קשה א"כ היכי דייק בסוגי' דב"ק (דף נז ע"ב) מברייתא דהשוכר פרה מחבירו ונגנבה דשוכר כש"ש דמי א"ו דלסטים מזויין גנב הוא, הא י"ל דברייתא ה"ק דהוא טוען דנגנבה בלסטי' מזויין ואח"כ נמצא שאינו כן אלא דנגנב ונמצא הגניב', ואפשר לומר דמדקתני בבריית' ונגנב' ולא נקט סתם ונאנסה משמע דבא לומר דבמה שטען שנגנבה הי' באמת כך ונמצא הגנבה:
גמרא צריכא דאי תני בהמה וכו'. לכאורה בחד סברא הוי מספיק הצריכות' והיינו כפי דברי הרמב"ן הנ"ל דמתני אשמעי' גם הדין דבבאו עדים שפשע לא מקני ליה כפילא, וכן לפמ"ש לעיל דאשמעי' לאביי דאפי' שילם לאחר השבועה ל"מ ולרבא דוקא שילם ממש, א"כ י"ל דאי תני כלי' הו"א דבהמה נפיש טרחייהו ואפי' באו עדי' שפשע או בנשבע ואח"כ רוצה לשלם דקנה, ונ"ל ליישב בודאי במה דלא מצינו דקונה הכפל מה"ת היינו ממציאי' כיון דיש סברא דנפיש טרחייהו מקני לי' ג"כ גם בכה"ג דבאו עדי' שפשע דאטו מסברא היינו יכולים להמציא דין חדש דקונה הכפל במה שלא מצינו אלא דהרמב"ן כ' רק דמתני' נקט לה בש"ת דהוי רבותא יותר, אבל לא למנקט מה"ט בהמה וכלים:
תד"ה כגון פירות דקל וכו', וא"ת הכא אפי' אי עבידי דאתי וכו' והלא מעות א"ק. נלענ"ד ליישב קושי' תוס' דאפשר לומר דמתני' סבר שעבוד' ד"ת, או כמלוה הכתובה בשטר דמי, וא"כ י"ל שמוכר לו אם יתחייב הגנב כפל וישתעבדו נכסיו מוכר לו זה השעבוד, וכעין מ"ש תוס' (דף נו ע"ב) ד"ה יצאו שטרות, לרבינו חיים כהן וכו' ע"ש, ולזה פריך הש"ס רק דהוי דשלב"ל, ובעיקר תי' תוס' דמסקו הגמרא דמקני ליה גוף הפרה והכפל שלו ממילא, צריך ביאור למאי הלכת' מקנה לו הפרה דהא לא זכה בגופ' רק בכפילא, וביותר מזה כתבו תוס' גיטין (דף מב) בחד תירוצא במוכר עבד מוכה שחין דלא הוי מכירה כיון שאינו שוה כלום, ואינו שוה כלום רק לקנס הוי כמוכר עבד לקנס, אף דמ"מ מוכרו כולו והקנס ממילא שלו, ואף לתירוצא קמא דשם דיכול למוכרו כה"ג, היינו דמ"מ העבד כולו קנוי לו משא"כ הכא שהגוף חוזר ואין להשומר בו רק כפילא הוי בודאי כמוכר לכפילא, וצ"ל כיון שנמכר גם לענין יוקר' דעבידי דאתי אף דאפשר דלא מגנבה ולא מקנה לו, מ"מ ענין השבח היוקר בזה עבידי דאתי, ממילא גם הכפל שלו דקנה כל שבח דמעלמא, ובודאי אלו לא הקנה לו גוף הפרה, רק הפרה לפירותי' לא קנה אותם פירות דלא עבידי דאתי, ולזה כ' תוס' דמקנה לו הפרה גופא רק שמשייר לעצמו דתלי בגופ', והקנין מהני לענין יוקר, וממילא קנה ג"כ הכפל, ועדיין אינו מובן לי כל הצורך לחלק בין מוכר לו פרה לפירותי' דמעלמא דלא מהני אף דשייך לענין היוקר מ"מ לא קנה הכפל, ובין שמקנה לו הפרה גופ' והכפל ממילא אתי, כיון דמ"מ כל שבגופ' לא קנה ואין לו זכות רק בשבח' דמעלמא ונקנה לו רק לפירותי', וע' בש"כ (סי' רצה) שמפרש באמת כוונת תוס' דקנה גוף הפרה שאינה חוזרת בעין לבעלים ע"ש, וצ"ע:
בא"ד וי"ל דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל. לכאורה יש לע' דא"כ כמו דלמסקנא דמקני לו גוף הפרה יש ב' לשונות, אם מקנה לו משעת מסירה, או דלא יקנה עד סמוך לגניבתו, זהו שייך ג"כ לס"ד דמקני ליה הפרה לכפילא, וי"ל דיקנה לו הפרה מעכשיו לכפל, וי"ל ג"כ דמקני לי' סמוך לגניבתו דמה הפרש בזה בין אם מקנה לו הפרה לגמרי או דמקנה ליה הפרה לכפל, וא"כ איך שייך לישנא דאי הכי גיזות וולדות נמי כו' ואמאי פסקא וכו', הא זה קשה בלא"ה לס"ד דמקנה לו במעכשיו הפרה לכפילא, דאמאי לא נימא ג"כ דמקנה לי' לגיזות וולדות נמי דמאי פסקא, וצ"ל דודאי לס"ד דמקנה לו הפרה לכפילא י"ל הסבר' כפשוטו דלא מקנה לו רק הריוח שגרם הגניב' כיון דשומר נפטר ע"י הגניבה ומשלם לו הקרן, ומש"ה מקנה לו הריוח שבא ע"י הגניב' דהיינו הכפל, אבל גיזות וולדות אין זה הריוח מכח הגניב', ובאמת לס"ד גם יוקרא ל"ק, אבל במה דשנינן דמקני לי' גוף הפרה שייך הקושי' גיזות וולדות, ומוכרח לחלק דשבח דגופ' לא אקני לו וא"כ ממילא יוקרא קנה דהוי שבח דעלמא כדאמרי' לגבי כיפי והיינו לפי המסקנא, וכן מצאתי אח"כ בחי' הרשב"א גיטין שהקשה בפשוטו דאמאי צריך לשנויי דמקנה לו גוף הפרה ולא קאמר דמקנה לו הפרה לכפילא, ולא הי' קשה מאי פסקא, ומתרץ דא"א להקנות הפרה לכפילא כיון דאינו יונק מגופ' של פרה כמו דא"א להקנות עבד לקנס ע"ש הרי דס"ל לפשוט דאי מקנה לכפילא לחוד ליכא למיפרך מאי פסק' והיינו כנ"ל: אמנם לפ"ז תמוה מאוד דהא לאידך צד דיכול למכור עבד לקנס ממילא יכול להקנות פרה לכפילא וקיימי' בפשטא דלא מקני לו רק כפל שהריוח בא מחמת הגניב', א"כ האיך פשטינן לרבא לקמן גבי כיפי ממתני' דזכה ביוקר הא לכאורה הוי ספיקא דדינא ותלי' באיבעי' דמוכר עבדו לקנס דאם יכול להקנות קיימי' כפשוטו דהקנה לו רק כפל לחוד דהריוח מחמת הגניבה ולא זכה כלל ביוקר, ולאידך צד דא"י למכור עבד לקנס מוכרח לומר דמקנה לו גוף הפרה וצריכים לבוא לחילוק משבח דגופ' כו' ממילא זכה ביוקר, א"כ דינא דיוקר הוי ספיקא דדינא. והנה בנ"י כ' בפירושו דמתני' או שאבדו דאף באבידה דל"ש כפל נקט לה משום יוקרא, לכאורה תמו' דא"כ גם לס"ד ידענו דזכה ביוקר דמוכח כן מדקתני או שאבדו, וא"כ לס"ד תקשי גיזות וולדות נמי דאם היינו אומרי' דלס"ד מקנה לי' הפרה לשבח' סמוך לגניבות' גם למסקנא דמקני לו גוף הפרה נוכל לומר כן, ואיך תלי' בזה בויכוח המקשן עם התרצן באם מקנה לו גוף הפרה או לשבחא, ובאמת היה נראה בדעת הראשונים דמפרשו כפשוטו דלס"ד מקני לו בשעת תשלומין דהכי דייק מלישנא דהרשב"א גיטין דהעמיד קושייתו על התי' דאמאי לא משני דהקנה לו הפרה לכפילא ולא הי' קשה מאי פסק', ולא הקשה בפשוטו על המקשן דהא פרה לכפילא לא הוי דשלב"ל, מזה נרא' דלס"ד מקנה לו בשעת תשלומין הכפל, אבל לא ידענו מה יענה על קושי' תוס' במה יכול להקנות הא לא משך, ואפשר לומר בכוונת הנ"י ע"פ קושי' מהרש"א על תוס' דאמאי לא פירשו דמיירי בטוען ט"ג באבידה, ותי' דא"כ איך שקיל וטרי בב"ק לדחות לדין דטוען ט"ג באבידה הא מוכח כן ממתני', וא"כ י"ל דגם הנ"י אינו רוצה לפרש מה"ט בטוען ט"ג באבידה כי היכי דלא נפשוט דין זה ממתני' מש"ה כ' לענין יוקר' והיינו לפי האמת, אבל לס"ד ס' דיוקר' לא קנה, ובאמת מתני' דאו שאבדו היינו לענין טוען ט"ג באביד' ובאמת לאותו ס"ד הי' נפשוט דינ' דטוען ט"ג ממתני' אלא דסוגי' דב"ק קאי למסקנא ואפשר לפר' לענין יוקרא: בדרך אחר נ"ל דלכאורה הא דמשני הש"ס נעשה כאומר לכשתגנב וכו' אף דהוי ספק אם יוגנב, מ"מ מהני למה דקיי"ל דהיכא דאינו פוסח על ב' סעיפים ומתנה התנאי רק על דבר א' הדין דיש ברירה, כמ"ש הר"ן פ"ב דגיטין בשם הרמב"ן דמה"ט מהני באומר ה"ז גיטיך מעכשיו אם מת, ואולם לפמ"ש המהרש"א בגיטין שם דבאומר ה"ז גיטיך שעה א' קודם מיתה כיון דאומר שיהא הגט שעה א' מבין השעות בזה הוי כמו לאיזה שתצא בפתח תחילה דקי"ל א"ב, וא"כ יקשה לכאורה בלישנא ב' דהוי כאומר סמוך לגניבתו הא בזה קיי"ל דאינה קונה דא"ב, וצ"ל באמת כמ"ש המהרש"א בסוגי' דהוי כאומר לו סמוך לגניבתו והוי כמו כל התנאים דעלמא דלא כפי' רש"י דכאומר בשעת המסירה דיקנה סמוך לגניבתו, ולפ"ז י"ל גם לס"ד זכה ביוקרא אלא דלס"ד דהיינו סבורי' דמקנה לו הפרה לשבח' ובזה היינו אומרי' בפשוטו דכאומר לו בשעת המסירה שיקנה הפרה במעכשיו ושבחי' אשר יבואו אחר הגניבה או אחר התשלומי' דמסתמא אינו רוצה להקנות לו רק משעת גניבה דגרם פסיד' להשומר מש"ה מקנה לי' גם הריווח שמעת ההוא ובזה ליכא קושיא דא"ב, דהא לא אתינן עלי' בתורת תנאי רק דהקנה לו השבחי' של אחר הגניב', וא"כ ממילא ל"ק מבריית' דחוץ מגיזות וולדות די"ל דהבריית' מיירי מגיזות וולדות דקודם הגניב', אבל למה דהוי דשלב"ל והיינו אף באומר לשבחי' מ"מ אותו שבח דלא עבידי דאתי לא יכול להקנות והוצרך לשנויי דמקני לי' גוף הפרה ממילא א"א לומר דהוי כאומר בשעת מסירה שיקנה סמוך לגניב' דהא בזה קיי"ל דא"ב, ולומר דהוי כאומר סמוך לגניבתו לא הי' נרא' לל"ק דעיקר האמירה הוי רק בשעת שמסרה לידו ועושה מעשה, אע"כ דמקני לי' לגמרי במעכשיו ומש"ה פריך א"ה גיזות וולדות נמי, ולישנא ב' הוא דמחדש דנעשה כאומר סמוך לגניבתה פרתי יהי' קנויה לך כמ"ש המהרש"א.
בא"ד אבל הכא לא עביד' דאתי, אפי' לר"מ לא קני. לפ"ז הא דאמרי' אפי' לר"מ לא משום דלרבנן אף בלא חילוק דעבידי דאתי א"י להקנות דהא היכא דהוי כמו דקל לפירותיו גם לרבנן מהני, אלא דקאמר לרווחא דמילתא דדלמא אפי' לר"מ ל"ק, ואולם בגיטין כ' תוס' בביאור יותר וז"ל דלא דמי לפירות דקל דפירות יוצא מגוף הדקל ועבידי דאתי וכו' והיה נראה הפשט בכוונת דבריהם דהאיבעי' הוא אם עבד לקנס הוי כמו דקל לפירותיו דאף בדבר שא"י ממנו הוי כמו דקל לפירותיו וממילא גם לרבנן קונה, או דהיכא דאינו יוצא מגופו ל"ש כלל לומר דיקנה עבד לקנס כיון דאין הקנס יוצא מגופו וממילא ודאי לרבנן לא קנה דמדין דקל לפירותיו ליכא למיתי עלה כיון דא"א מקנ' דשבל"ל, אבל לר"מ הי' אפשר לומר דנהי דמדין דקל לפירותיו לא קנה מ"מ קנה מצד הקנאת הקנס בעצמותו ולזה אמר דאפי' לר"מ לא קנה בקנין הקנס בעצמו כיון דלא עבידי דאתי. אמנם נלענ"ד דא"א לפרש כן דהא תינח באיבעי' דגיטין הי' אפשר לומר דאם הי' הקנס עבידי דאתי דקנה מצד קנין הקנס בעצמותו, והיינו היכא דהקנה לו אג"ק, אבל בסוגיא דידן בכפל דלא הקנה לו כלל במפורש רק דאמדי' דעת הבעלים וממילא לא הוי קנין בפנינו רק משיכת הפרה ותשלומי' שמשלם השומר, וא"כ למאי הוצרך לדין דלר"מ לא קנה כיון דלא עבידי דאתי הא בפשוטו לאותו צד דא"א לדון מכח דקל לפירותיו כיון דאין הקנס יוצא מגופו ממילא במה קנה הכפל הא לא משך הכפל ובמעות א"י להקנות הכפל, לזה הי' נראה לומר דמה דכתבו תוס' בגיטין אבל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתי, היינו דמה דעבידי דאתי כיון דבודאי אתי הוי כמו יוצא מגופו והוי כאלו כח השבח ההוא בגוף העבד דאף שא"י מגופו מ"מ כיון דעבידי דאתי כאלו יוצא מגופו הוא, מש"ה נקט הש"ס דקנס וכפל כיון דהוי לא עבידי דאתי וגם א"י מגופו דלא קנה, אמנם ג"ז נסתר מדברי הרשב"א גיטין דכ' ג"כ כדברי תוס' והקשה עלה מהא דיכול למכור חורבה לאוירה אף דא"י מגופו והא בחורב' דהאויר' בודאי אתי' אעפ"כ הקשה דיהי' הדין דא"י להקנות ולזה בהכרח הוכרחנו לדחוק דעיקר היסוד כך הוא דבדבר שא"י מגופו אם הוא בעצמותו לאו בר הקנאה הוא כלל א"י להקנותו בדרך גררא ע"י גוף החפץ כעין דקל לפירותיו, אבל אם הוא בעצמותו בר הקנאה יכול להיות ג"כ בלא קנין המיוחד לו ע"י הקנאת גוף החפץ שיקנה החפץ לשבח' דכיון דשייך בו התפסת קנין נגרר הוא בתר קנין דגוף החפץ, ולזה נקטו תרווייהו דא"י מגופו ולא עבידי דאתי, והיינו דבדקל לפירותיו אף דלרבנן דר"מ הפירות לחודייהו אין נתפס בהם קנין כלל כיון דאין בעולם, מ"מ יכול להקנות ע"י הדקל כיון דיוצא מגופו וכן בהיפוך בקנס ובכפל אם הי' הדין דלר"מ יכול להקנות הכפל והקנס בעצמותו ע"י קנין אג"ק והי' יכול להקנותם ג"כ ע"י העבד והפרה דמקנה העבד והפרה לקנס, ומש"ה הוצרך הש"ס למנקט בדרך זה כיון דלא עבידי דאתי גם לר"מ אין להם קנין בעצמותו, ול"ש בהו התפסת קנין מש"ה לא מהני עבד לקנס וגרע מדקל לפירות דלרבנן דהתם יוצא מגופו משא"כ בקנס ומדקדק שפיר לישנא דהש"ס ואפי' לר"מ דהיינו דלרבנן אף אם היה הקנס עבידי דאתי לא מהני כיון דאינו בר התפסת קנין א"י להקנות ע"י עבד ופרה לקנס, אלא דאפי' לר"מ ג"כ בעצמותו לאו בר קנין הוא כיון דלא עבידי דאתי, ולזה הקשה הרשב"א שפיר מחורב' דהא התם ג"כ אויר לאו בר הקנאה כיון דאין בו ממש, וגם אינו יוצא מגופו ואעפ"כ מהני, בזה נלענ"ד מה דקשה לכאורה בדברי תוס' דנקטו בקושייתם אפי' דעבידי דאתי האיך יקנה הכפל במעות ששילם הא מעות אינם קונות והיינו ע"כ דכוונתם דאלו הי' מעות קונות אף דפשיט' דאין שייך להקנות תשלומי כפל במעות, מ"מ הי' אפשר לומר דבשעה ששילם מקנה לי' הפרה לכפילא, ולכאורה קשה הא אף אי קונה הפרה לכפילא הא כיון דבשעת ההקנאה היינו בשעה ששילם כבר נגנב א"כ איך יזכה בכפל במה שקונה הפרה לכפילא אחר שנגנב, אח"כ מצאתי שעמד בזה הפ"י, ולפי' הנ"ל ניחא די"ל דאם הי' מעות קונות הי' אפשר לומר דמקנה לו אף הפרה, או פרה לשבח יוקרא וגם מקנה לו תשלומי כפל, וכיון שמקנה לו הפרה ותשלומי כפל בב"א והקנין מעות נתפס על הפרה ונתפס ג"כ על הכפל כמו במקנה לו מעות ומטלטלי' בחליפי', והש"ס פריך דכפל לאו בר הקנאה כלל וא"י להתפס בקנין א' עם הפרה דהוי כמו קני את וחמור, ולזה הוצרכו להקשות מכח הדין דמעות אין קונות ולא קנה אפי' הפרה: ובדרך מרווח יותר היה נ"ל למה שכתבנו לעיל דלפ"מ דנקט הנ"י דאו שאבדו קאי לענין יוקר ממילא גם לס"ד דזכה ביוקר, ואעפ"כ פריך הש"ס דלא ליזכי בכפילא דאם מקני לו הפרה לשבחא אף דנכלל בו גם שבח דעבידי דאתי, מ"מ השבח דלא עבידי דאתי לא קנה, ובלאו דברי הנ"י לכאורה מוכח כן מדהוצרך בלישנא בתרא למימר דמקנה סמוך לגניבה וצריכין לדחוק דקיימא באגם לא קנה, ואמאי לא משני בפשיטות דמקנה לי' הפרה במעכשיו לשבח דלאחר הגניבה, וגם יוקר' וגיזות וולדות בכלל, ואף די"ל דגם יוקר' וגיזות וולדות דלאחר גניבה מקרי לא עבידי דאתי משום ב' מי יימר, הא' מי יימר דמגנב' והב' מי יימר דמשתכח גנב, מ"מ נלענ"ד כיון דעכ"פ השבת עבידי דאתי בעולם היינו היוקר והגיזה, אף דאפשר שלא יזכה בהם השומר מ"מ לא מקרי דבר שאינו בעולם, [ודוקא כפל דאי לא מגנב ולא משתכח הגנב אין הכפל כלל בעולם] אע"כ דמ"מ הכפל דלא עבידי דאתי לא קנה: והנה הסמ"ע [סי' ר"ג] הביא בשם המרדכי דבמקנה לו מטלטלי' ומעות בחליפי' אף דמטבע אינו קונה בחליפי' מ"מ כיון דנקנו המטלטלי' קנה גם המעות, אף דקיי"ל קני את וחמור קנה מחצה, היינו משום דאין קנין לחמור כלל, אבל מעות דבר קנין הוא קנה הכל, ולפ"ז י"ל בפשוטו דהאיבעי' הוא ביסוד אם שייך כלל קנין פרה לכפילא כיון דא"י מגופו, אלא דהי' מקום לומר כיון דמקנה גם הפרה ליוקר' דמקרי יוצא מגופו ממילא זכה גם בכפל כסברת המרדכי הנ"ל, ולזה קאמר דכפל לחודא לאו בר הקנאה הוא אף לר"מ כיון דלא עבידי דאתי והוא כמו קני את וחמור ולא קנה הכפל, ובסוגי' דגיטין דמקנה רק הקנס י"ל דמיירי בהקנאה אג"ק דהוא ראוי לקנות הקנס בעצמותו ובכפל, י"ל כיון דקונה היוקרא קנה גם את הכפל, ונכון בעזה"י: