Chiddushei Rabbi Akiva Eiger on Bava Metzia Daf 36b
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
גמרא לדידכו דמתניתו אין רצוני וכו' איכא לאותבי', הסוגי' תמו'. ורבים מהראשונים פירשו דלטעמא דאין רצונו הוי כמו גזלן דהוי מעביר על דעת בעה"ב, אבל עדיין דחוק דמאי ס"ד דאביי למיפרך לרבא דהא פשיטא דהקושיא רק לטעמא דאין רצונו דלטעמ' דאנת מהימנת הא נשבע השוכר, וכנרא' דמה"ט דחו תוס' טעם זה דמעביר על דעת בעה"ב דא"כ מה ס"ד דאביי להקשות, ונלענ"ד לשיטת הנ"י בב"ק רווחא שמעת' מאוד דהמעיין שם בנ"י יראה דיסוד דבריו דהיכא דהיה לו רשות לשלוחו לרכוב כיון דלא פשע כלל הוי א"י אם נתחייבתי, אבל בלא נתן לו רשות כיון דהוי פשיעה משום דאין רצונו הוי א"י אם פרעתיך דמשעת פשיע' אשתעבדו נכסי', והיינו אף דלא קיי"ל כאביי וא"ר לא הוי פשיע' מ"מ הוי קצת פשיע' כו' כיון דעשה שלא כהוגן ומאז אשתעבד נכסי' והוי א"י אם פרעתיך ע"ש היטב, ונראה בעליל דהנ"י מפרש כן למאי דאמר רבא אנת מהימנת היינו דהוי א"י אם פרעתיך, דלקושט' דמלתא מטעם דא"ר לאביי הוי גזלן ממש, אלא דאביי הי' סובר דקושי' ר' אחאי גם לטעמ' דרבא דאנת מהימנת והיינו דבמתני' קתני רק שישבע שמת' כדרכה דמשמע אף שא"י שמתה כדרכ' בעידן דפשע כגון דיצא' לאגם ומת', או דלא פשע, לזה הקשה לר' אחאי לטעמ' דר"י דאנת מהימנ' הא כיון דמסרו ליד אחר הוי קצת פשיע' ואשתעבד נכסי', ומש"ה הוי א"י אם פרעתיך א"כ יקשה במתני' מה מהני דנשבע השוכר, הא מ"מ הוי ספק שמא פשע ויצאה לאגם ומת' והוי תחילתו בפשיעה וס"ב דחייב, ואי דהשואל טוען ברי ולא הוי נוגע, מ"מ אביי לשיטתי' דס"ל בב"ב דברי ע"פ אחר לא הוי ברי יקשה ממתני', כך היה סבר אביי בכוונת פירכת ר' אחאי, ולזה הקשה לרבא לדידך דאמרת מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם מה קושי' ממתני' הא אף אם פשע השואל ויצאה לאגם ומתה פטור השוכר, ותי' רבא לא כמו שאת' סובר דפירכת ר' אחאי גם לטעמ' דידי דאנת מהימנת דלדידי דאני סובר בב"ב ברי ע"פ אחר הוי ברי ממילא ליכא לאותבי כלל ממתני' דהוי ברי ע"פ השואל וממילא ס"ל דפירכת ר' אחאי היה רק לטעם דידך היינו דא"ר ולהך טעם ליכ' לתרץ דמלאך המות מ"ל הכא ומ"ל התם דאז הוי מעביר על דעת בעה"ב ונקרא גזלן:
גמרא את מהימנת לי כו'. בהרא"ש ספ"ק הקשה דהא השומר הב' הוי עד המסייע, ותי' דהוי קם לממון, רבי' תמהו דהא השומר הב' הוי נוגע למפטר נפשי', וכ"ב באמת הרמב"ן במלחמות ע"ש, ולענ"ד דהרא"ש ס"ל דהא דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח דחייב דגרעי לשמירתו, אין הפי' דהוי כפשיע' דא"כ הוי משמע דר' יוחנן פליג בתרתי עם רב הן לענין ס' פשיע' בגרעון שמיר', הן לענין ס' אנת מהימנת בעלוי' עלי' לשמירתו, וזה אין במשמע כדמשמע לרוב הפוסקים דלדינא דגרועי גרעי ודאי לא הוי פשיע' ומהני בירור בעדים שנאנסה, א"ו הא דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח פי' בגרעי גרועי ודאי איכא סברא את מהימנת ואף במסר למי שדרכו להפקיד ומשום דכיון דעל הש"ח מוטל לישבע רק שלא פשע אבל לגבי שבועה דנאנסה הוי כאיש אחר לגמרי דבפשיטו' דאין הבעלים צריכים לקבל שבועה מאיש אחר דאינו שייך בגווה אף אם יודעים דמהימן לבעלים, וכיון שכן יפה הקשה הרא"ש דבגרועי גרע' חייב אף בדרכו להפקיד, ובזה כיון דש"ח נשבע שלא פשע ואין הבעלים יכולים לטעון לש"ש שמא אבדת בפשיע' דהוי צריכים להאמין בשבועתו כיון דדרכו להפקיד ועיקר טענת הבעלים שמא נגנב' ולגבי הך חשש דנגנבה אין הש"ח נוגע וכמ"ש לעיל סבר' זו, וביותר דמשמע אף אם ידוע בעדים דנאבד שלא בפשיע' רק הספק אם נאבד באונס אם לא דבזה ודאי לא הוי נוגע:
תד"ה את מהימנת לי, דלא כר"ח דפסק כאביי. וטעמו דהר"ח כיון דקיי"ל תחב"פ וס"ב חייב. הוא תמו' מאוד דהא גם רבא ס"ל כן כמ"ש הנ"י, ונ"ל לפרש עפ"מ דנסתפקתי לדינא במ"ש תוס' לקמן (דף צג) להוכיח דתחילתו בגו"א וס"ב פטור מדאמרי' א"ה אפי' א"י להציל נמי, דמשמע דאם מיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי ש"ד, והיינו ע"כ דתחילתו גו"א וס"ב פטור, ויש לספק לדינא לשיטת הרי"ף דס"ל דהתם לא בא האונס מכח הפשיע', אלא דקושי' אביי הוא לשיטתי' דס"ל דלא בעי אונס מכח הפשיע', א"כ אין להביא ראיה לדינא לענין תחילתו בגו"א וסופו באונס, די"ל דדוקא אביי לשיטתי' כיון דס"ל דאף אם אין האונס בא מכח הפשיע' חייב, א"כ אין הטעם כאן דבא מכח הפשיעה הוי כולה פשיע', אלא הטעם דמודה שפשע אשתעבד נכסיה ונתחייב לשלם עד שיסתלק הפשיע', ומש"ה בתחילתו בגו"א וסופו באונס דעדיין לא אשתעבד נכסיה פטור, אבל למאי דקיי"ל כרבא דבעי אונס מכח הפשיע' הטעם דמה דבא מכח הפשיע' הוי כולה פשיעה וכנאבד בפשיע' דמי, י"ל ה"ה תחילתו בגו"א וסופו באונס, אם האונס בא מכח הגו"א הוי כולה גו"א וחייב בש"ש, ונקדים עוד כפי' שכתבנו לעיל דטעמא דגרועי גרעי בא להוסיף חיוב וכתבנו בכוונת הרא"ש דמוסיף אף היכא דל"ש את מהימנת כגון רגיל להפקיד כיון דגרע שייך את מהימנ' וכנ"ל: ולפ"ז סובב קושי' הרא"ש דהוי עד המסייע, ותי' דהוי קם לממון, ואולם דינא דהרא"ש אינו ברור כולי האי. די"ל דעיקר לפטור משבועה בא וממילא פטור מממון, ולזה מוכרחי' אנו באמת לומר דגרועי גרעי הוי חסרון בשמירה וחייב בעצמותו, ואי דקשה מנ"ל לרבא לחדש דפליגי בתרתי לענין גרועי גרעי ולענין את מהימנת די"ל דדוקא בעילוי' עליה שייך את מהימנת דלא הוי שומר כעד מסייע דהוי נוגע, אבל בגרוע גרעי דמשמע דכל דלא נתברר פטורי דראשון דחייב אף באיכא עדים דלא פשע. ובזה הוי עד המסייע, אע"כ מוכח דס"ל לר"י גם סברת גרועי גרעי ושפיר הוכיח רבא דפליגי בתרתי, ולפ"ז י"ל דאביי ורבא פליגי לשיטתו, והיינו דודאי אם לא אמרינן סברת אין רצוני משום דסתם ב"א שומרים כראוי ממילא אף בגרועי גרעי ליכ' לדונו כפושע כיון דסתם בן דעת משמרו כדינא, אלא דהוי בכלל גו"א כיון דהש"ח לא ישמור מגו"א, וא"כ אביי לשיטתי' לא היה מספיק בטעמא דאת מהימנת דיקשה בגרועי גרעי יהיה הב' עד המסייעו דאי נימא מטעם גרועי גרעי הוי פושע הא הוי רק תחילתו בגו"א וסופו באונס כדס"ל לאביי לקמן גבי רוע' שהניח עדרו וכו' ומש"ה הוכיח לטעמא דאין רצונו להוי פשיע' ורבא לשיטתי' דס"ל דתלי' הכל אם אונס מכח הפשיע' וגם בתחילתו בגו"א וסופו באונס חייב וכנ"ל, שפיר י"ל הטעם משום את מהימנת, ובגרוע גרעי חייב משום דגרעי והוי תגו"א וסופו באונס, וכיון שכן מבואר סברת ר"ח דקיי"ל כאביי דהטעם דאין רצוני והיינו כיון דקיי"ל כאביי דתחילתו בפשיע' וסופו באונס חייב היינו (פליגים דצריפא דאורבנא) דפשע בה ויצאה לאגם קיי"ל כאביי דלא בעי אונס בא מכח הפשיע' וכמ"ש הראשונים בשם ר"ח והיינו כיון דחזינן דרבה בעצמו השיב לקמן דשמע קול ארי ועל, מוכח דהעיקר כאביי אליבא דרבה שא"צ האונס לבוא מכח הפשיע', וממילא תחילתו בגו"א וסופו באונס פטור ולא מהני דגרועי גרעי, ומוכח דקיי"ל כאביי בטעמא דאין רצוני ודוק היטב, ובזה מיושב דברי הרמב"ם דכ' דמיעט בשמירתו פושע הוי אא"כ דיביא עדי' שמת' [והיינו באונס מת' כיון דאינו בא מחמת הפשיע' פטור] והקשה למאי צריך עדים הא אם ישבע השומר הב' דמת' יפטור הוא דהא מיירי ברגיל להפקיד דא"י לומר אנת מהימנת, ולענ"ד לפמ"ש לעיל בכוונת הרא"ש דמפרש דמה דאמר רבא לא מבעי' ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעי היינו דבזה אף ברגיל להפקיד שייך את מהימנת כיון דא"ז שבוע' המוטלת על השומר הב' הוי כאיש אחר, וע"ז הקשה הרא"ש דיהי' השומר הב' עד המסייע והוצרך לת' דקם לממון, והנה י"ל דגם הרמב"ם ס"ל ביסודות אלו כהרא"ש דבשבוע' שאין השומר הב' שייך בה ל"ש לומר דישבע, וגם לענין הסברא דהוי משוא"ל לא מהני עד המסייעו דהוי קם לממון, אלא דמ"מ ס"ל להרמב"ם דזה אינו מספיק לפרש כן מה דאמר רבא לא מבעי גרועי גרעי, דהא אמר כן בטעמא דר"י, ור"י לשיטתי' דס"ל בב"ק דבעי ג' פרות א"כ בחד פרה ליכא שבוע' עכ"פ, וא"כ מה בכך דאת מהימנת הא ל"ש משואי"ל כיון דהוא דרבנן [דזהו ודאי דוחק לאוקמי בג' פרות] וע"כ הא דאמרי' את מהימנת היינו מטעם דהוי א"י אם פרעתיך וכמ"ש הנ"י בב"ק, וא"כ קשה בגרועי גרעי אמאי חייב הא רבא לשיטתי' דס"ל בב"ק גבי זה אחי דברי עפ"י אחר הוי ברי, וא"כ לא הוי א"י אם פרעתיך דהא השומר הא' טוען ברי עפ"י השומר הב' דהא בגרועי גרעי לא הוי השומר הב' נוגע וכנ"ל, ולזה הוכיח הרמב"ם היסוד דגרועי גרעי הוי פשיע', מש"ה פסק כן הרמב"ן להלכה דהוי פשיע' ואינו פטור אלא במת' אצל השומר הב' דאז פטור מטעם מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ומ"מ לדינא לא מהני שישבע השומר הב' שמת', דכיון דאין זו שבוע' המוטל עליו א"צ הבעלים להאמינו דהוי כאיש אחר, וממילא הראשון חייב למאי דקיי"ל דלא בעי ג' פרות דהוי משוא"ל ולא מהני השומר הב' להיות עד המסייע, וגם לפ"מ דקיי"ל דברי ע"פ אחר לא הוי ברי, והוי ג"כ א"י אם פרעתיך, מש"ה לא מפטר הא' אלא בהביא עדי' דמתה, ואין להקשות דעדיין יקשה כיון דהפי' גרועי גרעי היינו דהוי פושע, מנ"ל להרמב"ם לחדש סברא זו דשבוע' דל"ש השומר הב' אין להבעלי' להאמינו הא ליכא למימר דזהו סברא פשוטה דהרי רב דס"ל שומר שמסר לשומר פטור אף בגרועי גרע' ע"כ דלא ס"ל כן, וא"כ מנ"ל דר"י פליג בזה עם רב דז"א שפיר דהך סברא פשוטה ומוחלט' והא דרב פוטר היינו דרב לשיטתיה דלא ס"ל דמחוייב שבועה ואי"ל משלם מש"ה פטור, וגם לאידך סברא הנ"ל בטעמא דהרמב"ם דלא מהני שבועות השומר הב' דא"צ להאמינו כיון דאין מוטל עליו והוי א"י אם פרעתיך י"ל דדוקא לרב דס"ל דמסרי לבן דעת הוי סברא מעליא וליכא פשיע' כלל, ולא אשתעבד נכסיה עד שעת אונסין הוי א"י אם נתחייבתי, אבל למאי דקיי"ל דגרועי גרעי הוי פשיע' מאותו שעה התחיל שעבוד נכסי' והוי א"י אם פרעתיך וכסברת הנ"י בב"ק באופן דגם רב ס"ל דא"צ להאמין בשבוע' להשומר הב' עכ"פ בגרועי גרעי, אלא דס"ל דגם בלא שבוע' פטור הא' כיון דלא ס"ל משוא"ל שזה מקרי א"י אם נתחייבתי, אבל לדידן חייב מתרי טעמי הא' מח"ש ואי"ל, וב' מטעם דהוי פשיע' וממילא הוי א"י אם פרעתיך ודו"ק. [באות' הסוגי' ראיתי נדפס בסוף חדושי הר"ן חלוק מסודר מכבוד אאמ"ו הגאון רשכב"ה זצל"ה, ואף שכמעט כל הכתוב שמה כבר נזכרו בהמשך הענינים בסוגי' זו, אך מצד ששמה דברים מסודרים, ומעט שינוי, והס' הנ"ל אינו מצוי כ"כ אמרתי להדפיסו שנית בכאן]: (א) הרמב"ם פ"א מהל' שכירות והוא שלא ימעט בשמירתו וכו' הו"ל פושע וכו' הביא השומר הב' עדי' וכו' וביאר הל"מ דהרמב"ם מיירי באונס מיתה דאלו באונס אחר הא קי"ל תחב"פ וסופו באונס חייב, אולם זה קשה דלמה צריך ראיה הא בשבועת שומר הב' מהני כיון דמיירי שם בדרכו להפקיד דל"ש את מהימנת, וכן תמה במ"ל והניח בקושי': (ב) הרמב"ם בפי' המשניות כ' וז"ל וזה השוכר שנותן לו רשות להשאילנה דאל"כ הי' חייב לפי שעיקר אצלנו דשומר שמסר לשומר חייב אא"כ יש עדי' שלא פשע בה עכ"ל, וזה תמוה דהא לפי מה דקיי"ל כרבא בטעמא דר"י משום דאת מהימנת ממילא ל"צ לאוקימת' דנתן לו רשות וכדאי' להדי' בסוגיין לדידי דאמינא את מהימנת ליכא לאתובי כלל, וגם הא אפי' לטעמא דאין רצוני ל"צ לאוקימת' זו לפ"מ דקיי"ל כרבא בפשע ויצאה לאגם ומתה דפטור דאמרי' מלאך המות מה לי הכא וכו', וביותר דדברי הרמב"ם אלו מיני' ובי' סתורים במ"ש דעיקר אצלנו וכו' הא אדרבא כיון דעדי' מהני ה"נ מהני אם השוכר הראשון יכול לישבע ול"צ לאוקימתא דנתן לו רשו': (ג) מה דאמרי' בסוגיין במיתה הוא דקנה לה ושבוע' כדי להפיס וכו' וזה תמוה למאי צריכי' לומר ושבועה כדי להפיס הא בפשוט' השבוע' מדין שבועת השומרים וכי צריכים ליתן טעם לכל שבועת השומרים מטעם להפיס והא בפשוטו גזה"כ היא דצריך השומר לישבע שכדבריו כן הוא ולא מצאתי מי שעמד בזה וד' יאיר עיני: (ד) קושית תוס' בסוגי' ד"ה דיקא נמי דלרב יקשה למאי נקט בניו ובנותיו: (ה) במה דפרכינן ממתניתין דהשוכר פרה מחבירו דל"ל אין רצוני אמאי לא מוקי כפשטא בדרכו של המשכיר להשאיל לזה: (ו) דברי הרא"ש רפ"ק דמציע' שהק' להסוברי' דעד מסייע פוטר משבועה איך אמרי' דשומר שמסל"ש חייב משום את מהימנת והיינו דהשומר הא' הוי מחוייב שבוע' ואי"ל, הא השומר הב' הוי עד מסייע, ותירץ דכיון דמכח א"י לישבע חייב ממון מקרי קם לממון והרמב"ן במלחמות דחה זה דכיון דאיכא עד מסייע מעיקרא לא נתחייב שבוע' ולא מקרי א"י לישבע והוכיח מזה דעד מסייע אינו פוטר משבועה, ובפשטא תמוה ואינו התחלה לקושייתם דהא השומר הב' הוי נוגע דמפטר נפשיה ואף בגרועי גרעי דלענין גניבה או אונס לא הוי נוגע מ"מ דלמא נאבדה בפשיעה והב' הוא נוגע: (ז) במה דאמרי' בסוגי' אתון דמתניתו אין רצוני וכו' דמה מהני הא מ"מ מוכח הסברא מדהוצרך ר' אמי לתרץ אליבא לטעמא דאין רצוני דמתני' בנתנו לו רשות להשאיל ולא תירץ דמיתה הוי סופו באונס מוכח דס"ל דל"א מה"מ מה לי הכא ואם רבא פליג בזה על ר"א מסברא לימא בקיצור לא סבירא ליה לדר"א, ורש"י כ' ומה דניח' ליה לר"א שני לי' הוא מחוסר ביאור ואינו מובן בפשוטו ובאמת סבור הייתי לומר בפשוטו די"ל לפי טעמא דאביי בדר"י משום דאין רצוני, מוכח דר"י ס"ל דל"א מה"מ מה לי הכא דהא פלוגתיי' דרב ור"י בשומר שמסר לשומר בודאי בסתם הוא ל"ש אונס ליסטים מזויין ל"ש אונס מיתה ומדפטר ש"מ מה דס"ל לר"י דחייב גם באונס מיתה מוכח דס"ל דל"א מ"ה מה לי הכא, וא"כ י"ל דתשובת רבא לאביי כך הוא דודאי אלו היה מקום לר' אמי לשנויי דמה"מ מה לי הכא ולא שני ליה כך והי' מוכרח דלא ניחא ליה לר"א מסברא לומר כן הי' מהראוי שלא לחלוק על ר"א אבל באמת י"ל דר"א ניחא ליה ג"כ בסברת מה"מ מה לי הכא אלא כיון דממילא שינויא דר"א רק לטעמא דא"ר ולהך טעמא מוכרח דר"י ס"ל דלא אמרינן מה"מ מה לי הכא, אבל לפי טעמא דידי דאת מהימנת דזה שייך בממילא גם במתה דשמא בפשיעה מתה קיימי' בפשטות הסברא דאמרי' מה"מ מה לי הכא, וביסוד הזה דפלוגתיי' דרב ור"י בסתמא בכל עניני אונס מיושב לי מה דלכאורה קשה קצת דמנ"ל לאביי להמציא פלוגת' חדשה בדרב ור"י אם אמרי' אין רצוני או לא דלמא תרווייהו ס"ל דאמרינן א"ר אלא דרב ס"ל דמה בכך דפשע מ"מ תחלתו בפשיעה וסב"א פטור ור"י ס"ל דתב"פ וסב"א חייב דבזה מצינו ממילא מחלוקת בההיא דצריפ' דאורבני, ולפי הנ"ל ניח' דאביי לשיטתי' דס"ל דמכח הבלא דאגמ' אף למאן דס"ל דתב"פ וסב"א פטור, דמ"מ בזה חייב, וא"כ מדפטר רב גם באונס דמיתה דבזה אלו היה תחב"פ הי' חייב לכ"ע דאמרי' הבלא דבית שני קטלה אע"כ דרב ס"ל דלא הו"ל פשיעה דמסר לבן דעת, והוא נכון לכאורה, ומה דאמר רבא לא מבעי בש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעי, דהיינו בפשוטו דהוי פשיעה אף דמ"מ טעם זה אינו מספיק לחייב במתה לרבא לשיטתי' דאמרי' מה"מ מה לי הכא, מ"מ קאמר דלא מבעי מגרוע גרעי דחייב עכ"פ באונס דלסטי' מזויין וק"ל: (ח) הרמב"ן והובא בשיטה מקובצת לפרש במה דאמר רבא לדידכו דמתניתו אין רצוני איכא לאתובי היינו דא"ר הוי גזלן וחייב בכל אונסי' וזה תמוה דהא פשיטא דזה ידוע לאביי דקושי' ר' אבא בר ממל היא רק לטעמא דאין רצוני וע"כ מוכרחי' לומר דאביי ס"ל דאין רצוני הוי רק פשיעה ולא גזילה, וא"כ הו"ל לרבא לומר רק דא"ר הוי גזלן דעיקר חסר מן הספר: (ט) שיטת ר"ח הוא בהרא"ש שכ' וקיי"ל כאביי (דאין רצוני) דהא קיי"ל כרבה דתחב"פ וסופו באונס חייב וזה תמוה כדתמה הרא"ש דאטו רבא ס"ל דתחב"פ וסופו באונס פטור, הא גם רבא מצי סבר דחייב אלא דס"ל דלא הוי פשיעה דמסרה לבן דעת, ובאמת בפשוטו היה נראה די"ל דבוודאי מסתבר יותר טעמא דר"י כדאביי משום דא"ר דבזה אפי' עדים לא מהני כי מסתימת ר"י דאמר שומר שמסר לשומר חייב בפשוטו מיירי אף במברר בעדים אלא דרבא הוכרח לנייד מטעם זה דלשיטתו דס"ל דאמרי' מה"מ מ"ל הכא א"כ אין מספיק מטעם דא"ר דמ"מ אמאי חייב באונס מיתה וכנ"ל לזה הוצרך לטעם אחר דאת מהימנת. וא"כ י"ל דדברי ר"ח הכי מתפרשי' דכיון דקיי"ל כרבה דתחב"פ וסב"א חייב, והיינו דגם בפשע ויצאת לאגם ומתה דקיי"ל כאביי אליבא דרבה וכמ"ש הראשונים בשם ר"ח (ומדוקדק הלשון דקיי"ל כרבה אמאי תלי לה בדרבה הלא להדי' פסקינן גבי צריפא דאורבני והלכתא תחב"פ וסב"א חייב אלא דבוודאי דכוונתו אפי' באונס מיתה ותלי לה בדרבה כיון דאביי אמר כן משמיה דרבה, וביותר י"ל כיון דמוכרח כן מדברי רבה עצמו במה דמשני בההיא דרועה דהניח עדרו בשמע קול ארי' ועל, הרי דבלא"ה חייב אף דהתם אין האונס מחמת הפשיע' וכמ"ש הרי"ף מש"ה ס"ל לר"ח דכן ההלכ') ממילא ראוי לפסוק כאביי בטעמא דא"ר דרויחא יותר דגם רבא לא הי' נייד מזה רק לשיטתו א"א בטעם זה וכנ"ל וק"ל: (י) ובדרך חידוד אמרתי בהקדם דברי הנ"י ר"פ הגוזל ומאכיל על הסוגי' דהתם אמר רבא היתה לו פרה שאולה ומתה וכו' דקיי"ל כאיכא דמתני לה אסיפא אבל ברישא גם בהניח להם אביהם אחריות נכסי' פטור דמשעת אונסי' הוא דנתחייב ולא נשתעבדו הנכסי' בחיי אבוהן, והא דבסיפא בטבחוה ואכלוה חייבי' היינו דבסמוך למיתה דלא פקיד דפקדון הוי בכדי שלא יסברו ששלהם הוי ויאכלוהו, מאז הוי פשיעה ומעידן דפשע נשתעבדו נכסי', מזה כ' הנ"י ללמוד בשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה ולא נודע אם באונס ואם מחמת מלאכה דפטור דהוי כאומר א"י אם נתחייבתי אבל בשואל חמור סתם ומסר לשלוחו לרכוב ומתה וא"י אם בפשיעה או לא בזה חייב דהוי א"י אם פרעתיך דמיד כשמסר לשלוחו הוא פושע עליו דאין השואל רשאי להשאיל ואשתעביד נכסי' עכ"ל, ודרך גררא נבאר לשון הזהב של הנ"י במה שכ' והספק אם בפשיעה או לא הא בשואל קיימי' דאף באונסי' חייב והו"ל למינקט וא"י אם באונס אם מתה מחמת מלאכה, ואמרתי דהרי צריכי' להבין דאמאי ברישא במתה פטורי' הא בגוונא דסיפא אם היורשים מודים דלא ידעו שהיא של אחר ומתה ג"כ לחייבו דהא אשתעבד נכסי' בחיי אביהן דפשע ולא פקיד דפקדון היא, ולזה צ"ל דהשיעבוד נכסי' מעידן דפשע היינו רק לענין אם תאבד בפשיעה זו ובספק הוי א"י אם פרעתיך אבל אם לא נאבדה בפשיעה זו ליכא שיעבוד נכסי' ואך מ"מ אם נאנסה תוך הפשיעה למה דקיי"ל דתחב"פ וסב"א חייב וע"כ משום דכולה שם פשיעה עליו ממילא הוי כנאבד בפשיעה ואשתעבד נכסי למפרע מעידן דפשע, וא"כ רבא לשיטתו דס"ל דבתחב"פ וסב"א מיתה דפטור דאמרי' מה"מ מה לי הכא, מש"ה ברישא במתה פטור, דהא לא נאבד בפשיעה זו ואין שם פשיעה עליו דהא ש"ח כה"ג פטור אלא דבאנו לחייב עליה דשואל חייב באונס, בזה כיון דאין שם פשיעה עליו נתבטל השעבוד נכסי' של התחלת פשיעה ומתחיל החיוב מעידן האונס כאלו לא פשע, והוא נכון בסברא בעזה"י, וכיון שכן מדוקדקי' דברי הנ"י דאלו לא הי' ספק שפשע והיינו יודעי' דלא הי' פשיעה רק דהספק אם נאנסה דמתה כדרכה או מתה מחמת מלאכה בזה הי' מקרי א"י אם נתחייבתי דהא אף אלו ידעי' דמתה כדרכה לא הי' חיוב מעידן פשיעה דהיינו כשמסר לשלוחו דהא לא נאבדה בפשיעה זו דהא קיי"ל מה"מ מה לי הכא, וכיון דהחיוב רק משעת אונסי' ממילא בספק שמא מתה מחמת מלאכה הוי ספק בעיקר החיוב לזה נקט דוקא בספק פשע ודו"ק: (יא) והנה ביסוד דברי הנ"י אלו דכ' דמעידן דפשע דמסר לשלוחו הוי פשיעה, קשה לכאורה הא אנן קיי"ל דלא אמרי' אין רצוני ולא הוי פשיעה, הן אמת די"ל דבנידון הנ"י הוו גרוע גרעי דהא השליח הוי לבעליו רק ש"ח או ש"ש דהא אינו עוסק במלאכת עצמו, אבל לקושטא דמלתא לא נ"ל כן דלישנא דהנ"י דמיד שמסר לשלוחו הוא פושע דאין השואל רשאי להשאיל, והרי דין זה דאין השואל כו' הוא אף בלא גרעי' וגם סתם שלוחו משמע שלוחו בשכר ובזה אני מסתפק לומר דשואל שמסר לש"ש לא מקרי גרועי גרעי' דהא ש"ש חייב על הכל זולת אונס ולענין אונס ל"ש דהשואל משמר יותר מש"ש דבענין אונס ל"ש שמירה אלא דהתור' חייב' להשואל באונסי' כיון דכל ההנאה שלו הוי כקם לי' ברשותו אבל לא מחמת שמחויב לשמור אף מאונסי' אף דלהדי' כ' הרמב"ם והש"ע דשואל שמסר לש"ש מקרי גרועי גרעי י"ל דהרמב"ם ס"ל כהסוברי' דש"ש פטור בגניבת אונס כגון שעשה מחיצת ברזל או שטמנו בקרקע עמוק אף שלא הי' בעצמו שומרו ממש, וכן נראה דעת המחבר בסי' ש"ג סעי' ב' להלכה, מש"ה י"ל דשואל שומר יותר מש"ש דשומרו תמיד בעצמו ממש, אבל הנ"י לשיטתי' דפסק בפרק המפקיד (דף פה ע"ב) דכל גניבת אונס חייב ואינו פטור רק בשמרו בעצמו ובא לסטים מזויין ולא היה יכול להציל, וא"כ אי אפשר לשואל לשמור יותר ולא מקרי גרועי גרעי' וק"ל, וצ"ל דס"ל להנ"י אף דלא הוי פושע גמור מ"מ כיון דעשה שלא כהוגן דהא לכתחילה אין השואל רשאי להשאיל, מתחיל השיעבוד נכסים, אבל צריכים להבין דמנ"ל להנ"י לומר דבר חדש כזה: (יב) ונראה דהא צריכי' להבין אמאי לא כ' הנ"י בקיצור לחייב משום דהוי ספק אם פשע הוי מחויב שבועה ואי"ל משלם דנהי דברישא דהנ"י בשאל לרכוב שלוחו י"ל דלא מחייב משום משואי"ל דמקרי לא הו"ל למידע, מ"מ באידך גוונא בשאל סתם ומסר לשלוחו למאי צריכי' לבא מדין א"י אם פרעתיך, הא בזה בפשוטו חייב משום מחויב שבועה ואי"ל דבזה ל"ש לא הו"ל למידע דהוא בעצמו גרם לזה במה דמסרו לאחר כמו דקיי"ל בשומר שערבן עם פירותיו דלא מקרי לא הו"ל למידע, ובפרט הכא דעשה שלא כהוגן במה דמסרו לשלוחו פשיטא דלא מקרי לא הו"ל למידע, וא"כ בלאו טעמא דא"י א"פ הוא מתחייב מדין מחוייב שבועה ואיל"מ ונ"מ אפי' לדינא אם ידעי' דלא נאבדה בפשיעה והספק רק אם מתה כדרכה או מחמת מלאכה דמטעמא דא"י א"פ דפטור וכנ"ל ומטעם משואי"ל גם בזה חייב, ובהכרח צ"ל דהנ"י אזיל בשיטות הרמב"ם והש"ע בסי' רצ"ה דעיקר שבועות שומרי' רק שאינו ברשותו ואינך הוו גלגולי', וא"כ בגוונא דהנ"י מיירי דהבהמה מוטלת מתה בפנינו וליכא כלל שבועת השומרי' מש"ה צריך לדון מדין א"י א"פ, וכיון שכן נ"ל דהיה קשה להנ"י איך אמר רבא את מהימנת דסתמא קתני אף במוטלת מתה לפנינו, וגם מלשון שומר שמסר לשומר חייב משמע דצריך לברר כל פטור דילי' והיינו נאנסה והא אף במברר בעדי' דמתה אף אם הוא ספק אם בפשיעה תו ל"ש את מהימנת דהא ליכא עוד שבועת השומרים, אע"כ מוכח דאת מהימנת לאו מדין מחויב שבועה ואי"ל הוא אלא כיון דאידך לא מהימן לי' א"כ הוי ספק וממילא הוי א"י א"פ ואף דלפי העיקר כלישנא בתרא דבב"ק הנ"ל דס"ל לרבא דמעידן אונסי' הוא דחייב מ"מ מקרי א"י א"פ כיון דבעידן דמסר לשומר השני ועשה שלא כהוגן אשתעביד נכסי' אף דרבא לא ס"ל דאין רצוני אעפ"כ מקרי א"י א"פ א"כ דברי הנ"י ממש מפורשי' ומוכרחי' וק"ל: (יג) ולפ"ז י"ל דהר"ח ס"ל ג"כ בזה היסוד כהנ"י דעיקר שבועת השומרים הוא אינו ברשותו וא"כ ע"כ טעמא דאת מהימנת הוי מדין א"י א"פ, אלא במה דס"ל להנ"י דאף אם א"ר לא הוי פשיעה מ"מ כיון דעשה שלא כהוגן מקרי א"י א"פ זהו לא ס"ל להר"ח אלא כפי הסברא הפשוטה דדוקא מעידן דפשע פשיעה גמורה אשתעביד נכסי', וא"כ יקשה על רבא דמה בכך דאת מהימנת הא הוי כא"י אם נתחייבתי, אע"כ דרבא ג"כ ס"ל כאביי דאין רצוני הוי פשיעה אלא דזה לא היה מספיק דהא ר"י סתם אמר שומר שמסר לשומר חייב אף במתה ולרבא לשיטתו בתב"פ וסב"א מתה לכ"ע פטור, ולזה הוצרך להוסיף את מהימנת והיינו אף במתה מ"מ דילמא מתה בפשיעה דאת מהימנת וכו' וכיון דבעידן דמסר לשומר הב' פשע משום אין רצוני ממילא במתה וספק בפשיעה הוי א"י א"פ, וכיון שכן דגם רבא ס"ל כאביי דא"ר, ממילא למה דקיי"ל כאביי אליבא דרבא דתב"פ וסב"א גם באונס מיתה חייב, בטעמא דא"ר לחוד מהני והיינו ממש כאביי ודוק: (יד) והנלע"ד דלכאורה יש להקשות במתני' דקתני ישבע השוכר הא א"י לישבע דהשואל לא שלח בו יד, ובפשוטו הי' מקום לומר לשיטות התוס' ורא"ש דעיקר שבועת שומרים שאינה ברשותו ושלא פשע אבל שלא שלח בו יד הוי רק גלגול, א"כ להסוברי' דבגלגול לא אמרי' משואיל"מ ניחא, דזהו בעי' שישבע השוכר שמתה כדרכה דאלו לא ידע איך מתה הי' הדין דמשואיל"מ, אבל בנשבע שמתה כדרכה מהני דאף דא"י לישבע שלא שלח השואל בו יד, כיון דהוי רק גלגול שבועה פטור, אולם עדיין קשה להסוברי' דבלא הו"ל למידע לא אמרי' משואיל"מ א"כ לפי מה דמוקי בנתנו לו רשות, אמאי קתני ישבע השוכר שמתה כדרכה הא אף אם א"י איך מתה יהי' פטור, גם לשיטת הנ"י הנ"ל אשר בארנו כוונתו דעיקר השבועה אינה ברשותו, אבל שלא פשע הוי ג"כ גלגול א"כ אין הפרש בין שבועת שלא פשעתי בין שלא שלח בו יד, א"כ ממנ"פ כיון דבעי' שישבע שמתה כדרכה משמע דאלו אינו יודע היה חייב א"כ גם בא"י אם שלח בו יד יהיה חייב, אח"כ מצאתי שהקשה כן בהריטב"א, ותירץ דשל"י דשואל אינו מחייב להשוכר לשלם כיון דהשמירה הי' הכל כהוגן, ושל"י הוא ענין בפני עצמו מגזה"כ וכיון דהשוכר בעצמו לא שלח יד הוא פטור עיי"ש, אמנם בהרא"ש בסוגיא גבי את מהימנת כ' בהדי' דאם של"י הוא עיקר השבועה בעי' שיביא עדים דהשומר הב' לא של"י, הרי דלא כהריטב"א וא"כ יקשה כנ"ל: (טו) ולזה נלע"ד דבאמת גם אם א"י אם מתה כדרכה הוא פטור אם מוטלת בפנינו מתה דליכא כאן שבועת השומרים להנ"י הנ"ל ואף אם אינה לפנינו מ"מ סגי בנשבע שמת' אף שא"י איך מת' אם אמרי' משואיל"מ ובפרט למה דמוקמי' בנתנו לו רשות דמקרי לא הו"ל למידע, וגם כיון דנתנו לו רשות להשאיל לו ולא שייך את מהימנת ממילא כיון דהשואל צריך לישבע שאינה ברשותו דאף דמשלם מ"מ צריך לישבע מדרבנן דשמא עיניו נתן בה והוא מהימן לבעלים בשבוע' זו ממילא ליכא על השוכר עיקר שבועה ואין כאן שבועת שומרים להנ"י הנ"ל, וגם מדין א"י א"פ אין לחייבו דכיון דלא פשע כלל ועשה כהוגן במה דמסרו לאחר דהא מיירי בנתנו לו רשות והוי א"י אם נתחייבתי אלא הטעם דבעי' שידע שמתה כדרכה, כיון דרוצה השוכר לקבל התשלומי' מהשואל ומטעם דקני לה במיתה והיינו במתה כדרכה אבל אלו לא מתה כדרכה לא קני לה וא"כ בטוען א"י הוי כטוען ספק בקנין אם קני לה מש"ה צריך שיאמר ברי לי שמת' כדרכה ואף דא"י אם השואל שלח בו יד י"ל כיון דמעשה הקנין בפנינו במה שאומר ברי דמתה כדרכה וזהו עיקר הקנין ואנו באים לבטל הקנין מחמת ענין אחר דשמא שלח בו יד זה לא מקרי ספק בקנין והוא נכון בסברא בעזה"י: (טז) ועדיין צריך ביאור דנהי דבעי' שיטעון השוכר ברי שמתה כדרכה דלא יהיה כטוען ספק בקנין, אבל מ"מ אמאי צריך לישבע הא שבועה שלא פשעתי הוי רק גלגול, והא בנתנו לו רשות דמהימן השואל בשבועה שאינה ברשותו וליכא כאן עיקר שבועה על השוכר, ולזה צ"ל דנהי דמדינא א"צ לישבע שלא פשע היכא דליכא עיקר שבועה מעלמא, זהו רק בבא לפטור עצמו אבל לקבל התשלומים מהשואל ויעשה סחורה בפרתו של בעלי' מאד יצר להבעלים בזה ותקנו חז"ל שבועה זו לברר דבריו להפיס דעתו של הבעה"ב, ואף כיון דנשבע שמתה כדרכה ויש ממילא גלגול שלא שלח בו יד וא"כ ראוי לדון בו משואיל"מ להסוברים דבגלגול אמרי' משואיל"מ גם אפי' בלא הו"ל למידע, מ"מ כיון דשבועה זו להפיס הוי רק דרבנן והוי הגלגול ג"כ דרבנן ובשבועה דרבנן לא אמרי' משואיל"מ, וזהו דדייק הש"ס ושבועה זו להפיס ומיושב הקושי' באות ג' ודוק היטב: (יז) ולפ"ז מיושב הקושיא באות ז', דתשובת רבא לאביי כך הי' דלדידי דטעמא דאת מהימנת ליכא לאתובי כלל, ולזה אני אומר דמה דמשני ר"א בנתנו לו רשות להשאיל היינו מכח קושי' אחרת דאלו בלא נתן לו רשות מה מהני דישבע שמתה כדרכה הא מ"מ א"י אם השואל שלח בו יד ונימא משואיל"מ לזה מוקמי בנתנו לו רשות ומקרי לא הו"ל למידע, או דבנתנו מהני שבועת השואל שאינה ברשותו, וליכא על השוכר מדינא שום שבועת השומרי' אלא דבעי' דישבע שמתה כדרכה להפיס דעת של בעה"ב והשבועה זו והגלגול שלא של"י הוי דרבנן דלא אמרי' משואיל"מ, וזהו דדייק רש"י ור' אמי מאי דניחא ליה משני היינו דמה דניחא ליה לר"א לשיטתו דס"ל משואיל"מ בפרק ז' דשבועות הוצרך ממילא לאוקמי בנתנו לו רשות וק"ל: (יח) ולפ"ז י"ל דהן הן דברי הרמב"ם בפי' המשניות דמיירי בנתן לו רשות דבלא"ה הוא חייב והיינו מטעם דסתמא קתני אף היכא דאין הבהמה מוטלת מתה לפנינו דבזה על השוכר עיקר שבועה שאינה ברשותו ומחויב בגלגול שלא של"י וכיון דבזה אי"ל מחויב לשלם, והא דלא מהני שבועת השואל שאינה ברשותו היינו דבלא נתנו לו רשות יכול לומר את מהימנת וזהו דדייק הרמב"ם דהעיקר אצלנו דשומר שמסר לשומר חייב אא"כ מביא עדים שלא פשע הרי דשבועתו לא מהני דאת מהימנת וא"כ בלא נתנו לו רשות לא מהני שבועת השואל דאינה ברשותו והיה מחוייב השוכר לישבע כן ושוב הוי על הגלגול דשלא שלח יד מחויב שבועה ואי"ל, וזהו דדייק עוד אא"כ מביא עדים שלא פשע בא להורות דעדים שנאבדה לחוד לא מהני אלא עדים שלא פשע וע"כ אף במקום דליכא עיקר שבועה דאינה ברשותו ליכא שבועת שלא פשע והטעם משום דהוי א"י א"פ וכנ"ל, וא"כ בלא נתן רשות הוי א"י א"פ במה דא"י אם השואל שלח בו יד ולזה בעי' דנתנו לו רשות וכיון דלא עשה שלא כהוגן הוי א"י אם נתחייבתי, באופן דמב' טעמים בעי' שנתן לו רשות וכנ"ל והוא כפתור ופרח בעזה"י: (יט) ומעתה נבא ליישב הקושי' באות ו' דהנה בסוגי' קשה, לכאורה במה דאמר אביי ולטעמא דר"י ל"מ בש"ש שמסר לש"ח משמע דאף במקום דלא שייך אין רצוני הוי פשיעה מטעם גרעי' ונ"מ בדרכו להפקיד, ובזה יקשה דמנ"ל לאביי לעשות ב' פלוגתות בין ר"י לרב דלמא גם ר"י ס"ל דגרועי גרעי לא הוי פשיעה אלא דבין בעלויי' עליי' ובין בגרועי גרעי חייב רק מטעם אין רצוני ובדרכו להפקיד אף בגרועי גרעי פטור, ובזה אפשר לדחוק דבאמת בדרכו להפקיד גם בגרועי גרעי פטור ואך מה דאמר אביי לא מבעי' דבגרועי גרעי היינו דבזה בוודאי שייך אין רצוני דשומר בחנם לא ישמור כמו ש"ש אלא דאף בעלויי' עליי' אמרי' א"ר, ודוחק: (כ) וביותר י"ל דהנה בתוס' (דף צג ע"ב) הוכיחו מסוגי' דהתם דבתחלתו בגו"א וסב"א פטור מדאמר אביי א"ה תחב"פ וסב"א משמע דאלו מוקמי בעל בעידנא דעיילי אינשי הי' ניחא וע"כ משום דתחלתו בגו"א וסב"א פטור, ולענ"ד יש לדחות ראייתם, דהנה בתוס' שם הקשו דמה הקשה אביי תחב"פ וסב"א הא בעי' דהאונס בא מחמת הפשיעה ותירצו דמקרי בא מחמת הפשיעה דשמא היה מקיים גם את הארי וכו' או שהיה מוליכה למרעה אחר, וכתבו דכן מוכח מדקתני אין אומרים אם היה שם היה יכול להציל והיינו מכח גם את הארי וכו', ביאור דבריהם דע"כ אין כוונת הברייתא בפשוטו אין אומרים אלו הי', היינו דאין מחייבי' אותו מספק דשמא יכול להציל אלא דאומדי' אותו דבעי' שיודעים דהיה יכול להציל, דהא באמת גם מספק ראוי לחייב כמו בכל שומר דמספקא לי' אם נאבד בפשיעה, אע"כ דהכי קאמר אין אומרים דלא מהני דאף בא"י להציל מ"מ אולי הי' יכול להציל והיינו ע"י גם את ארי וכו', והנה הא דבאמת שומר חייב בספק פשיעה אם מטעם דהו"ל מחוי' שבועה ואי"ל, אם מטעם דא"י א"פ וזהו בעל בעידנא דלא עיילי אינשי דבזה מקרי הו"ל למידע וגם כיון דפשע ואשתעביד נכסי' הוי א"י א"פ, אבל אם נימא דמיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי וביכול להציל חייב משום דש"ש צריך לשמור יותר, מ"מ כיון דלא פשע לא אשתעבד נכסי' ומקרי א"י אם נתחייבתי, וגם מקרי אפשר לא הו"ל למידע, וא"כ שטח הסוגי' הכי מתפרש דאביי הכי אמר דבשלמא אם מיירי בעל בעידנא י"ל הא דלא מחייב משום תחלתו בגו"א וסב"א די"ל דלא בא האונס מחמת הפשיעה ואין סברא כלל לומר דשמא היה מקיים גם את הארי, ואי מדקתני בברייתא אין אומרים, י"ל בפשוטו דאין אומרים היינו דאין מחייבי' מספק דבעי' דידעינן דהי' יכול להציל דהוי א"י אם נתחייבתי אבל למה דמוקי בעל בעידנא דלא עיילי אינשי, וממילא בספק חייב דהוי א"י א"פ וע"כ הא דקתני אין אומרים היינו דלא תימא דאף בודאי א"י להציל חייב משום דשמא היה מקיים גם את הארי. ומוכח דיש סברא לומר כן לזה פריך א"כ תחב"פ וסב"א דמקרי אונס מחמת הפשיעה ודוק: (כא) ולפ"ז אם אמרי' דתחלתו בגו"א וסב"א חייב ניחא שמעתתי' והיינו דשפיר אמר אביי לא מבעי' וכו' והיינו דגרועי גרעי אף בדרכו להפקיד חייב. ולא מקרי ב' פלוגתות עם רב. והיינו דאם תחלתו בגו"א וסב"א חייב ע"כ הא דאמר רב דגם בגרועי גרעי פטור דמסריה לבן דעת היינו דסתם בני אדם משמרים מהכל אף יתר מחיובם כמ"ש תוס' שם. ולפ"ז ממילא לר"י דס"ל דאין רצוני והיינו ע"כ דאין מוחזקים לסתם בנ"א דשומרים היטב. וא"כ אף בדרכו להפקיד אינו הכרח דהבעלים מחזיקים אותו לשמור יותר מחיובו. וממילא בש"ש שמסר לש"ח יכולים הבעלים לומר שישמור רק כפי חיובו והוי תחלתו בגו"א וסב"א דחייב ולא הוי פלוגתא חדשה דממילא כן הוא וק"ל: (כב) וביותר י"ל דאף בעלוייה עלייה י"ל דהראשון ש"ש ומסר לשואל או לש"ש אחר דחייב אף שדרכו ליתן לזה בשכר ולשאלו. והיינו דמכח דרכו להפקיד רק ראי' דהבעלים מחזיקים לשומר זה דמשמר מפשיעה. דלמי שאינו משמר בפשיעה אין נותנים כלל לשמור, אבל מ"מ אין ראיה דמחזיקים אותו ששומר הרבה אפי' יותר מפשיעה דמה שמסר לו כמה פעמים לשמור בשכר ולשאלו אפשר דהיה סגי לבעלים בשמירה פחותה דהיינו מפשיעה וגם בחנם היו מוסרים לו אלו רצה לשמור בלא שכר. וא"כ בש"ש שמסר להש"ש יכולים הבעלים לומר איני מחזיק להשני ששומר הרבה רק מפשיעה ותמיד כשהייתי מוסר לו היה רצוני רק בשמירה מפשיעה אבל עתה היה רצוני לשמור גם מגנבה ואתה מוחזק אצלי בכך אבל לא השני והוי תחלתו בגו"א ולפ"ז מיושב הקושי' באות ה' דאף בדרכו להשאיל לזה מ"מ הוי תחלתו בגו"א וכנ"ל: (כג) אמנם עדיין התמי' במק"ע על רבא במה דאמר לא מיבעי' ש"ש שמסר לש"ח דגרועי וכו' הא וודאי לענין את מהימנת אין חילוק בין גרועי גרעי לעלוי' עלי' אע"כ דגרועי גרעי היינו דהוי פשיעה וממילא נ"מ דאף במביא עדים לא מהני ובזה יקשה כנ"ל כיון דרב ודאי ס"ל דלא הו"ל פשיעה מנ"ל לרבא דפליגי רב ור"י בתרתי בסברת פשיעה דגרועי גרעי ובסברת את מהימנת דלמא לכ"ע לא הוי פשיעה וטעמא דר"י בין בעלויה בין בגרעי רק מטעם את מהימנת, והיא קושיא חזקה לכאורה: (כד) ולזה נלענ"ד ענין חדש, והיינו דזה ודאי אם שומר שטוען נאנסה ורוצה שאיש אחר ישבע בכך שנאנסה אף דהבעלים דרכם להפקיד אצל זה האחר ומאמינים מ"מ א"צ לקבל שבועתו כיון דאינו הבע"ד על שבועה זו וא"י לעשות שליח שישבע אחר בשבילו וזה פשוט. וא"כ י"ל דהכי אמר לא מבעיא בש"ש שמסר לש"ח דגרועי בזה אף היכא דל"ש את מהימנת כגון בדרכו להפקיד מ"מ כיון דש"ח שבועתו רק שלא פשע אבל שלא נגנבה אלא דנאנסה א"צ לישבע והוי לגבי שבועה זו כאינש דעלמא וא"צ הבעלים לקבל שבועתו בזה ודוק: (כה) ואף דלכאורה עדיין אינו מיושב דהא מ"מ חזינן דרב לא ס"ל זה דהא רב פוטר גם בגרועי גרעי וע"כ דמ"מ מקרי שייך בגווה כיון דהוא ג"כ שומר א"כ מנ"ל לרבא דר"י פליג בזה דלמא פליג רק מטעם את מהימנת. ולזה י"ל דרבא ס"ל בסברא פשוטה דלגבי שבועה זו מקרי אינש דעלמא אלא דרב ס"ל דמה בכך דאין השומר הא' יכול לישבע הא רב לשיטתו דס"ל בפ"ז דשבועות דלא אמרי' משויל"מ: (כו) ולפ"ז מיושב קושית תוספות באות ד', דהנה בפשוטו אין התחלה לקושייתם די"ל דלאביי גם רב ס"ל דאמרי' את מהימנת אלא דפלוגתייהו בעיקר החיוב ופטור במברר בעדים ולא איירי מדין נאמנות וא"כ י"ל דמתני' קתני בניו ובנותיו דבזה הדיוק דבגדולים אפילו בלא בירור פטור דל"ש את מהימנת דע"ד בניו ובנותיו מפקיד. אבל בגדולים דעלמא חייב מטעם את מהימנת. וצ"ל דקושייתם לרבא אליבא דרב דע"כ לא ס"ל את מהימנת וכו' ולפי הנ"ל ג"ז לק"מ די"ל דגם לרבא ס"ל לרב סברת את מהימנת אלא דמ"מ פטור לרב לשיטתיה דס"ל דלא אמרי' משואיל"מ וא"כ י"ל דמוקי מתני' זו כר' אמי דס"ל משואיל"מ מש"ה בעי' דוקא בניו דבזה הגדולים פטורים בלא עדים אבל באחר חייב דאת מהימנת, ואין זה דוחק דכ"כ תוס' בב"מ בסוגיא דשאלה ושכורה ליישב לשמואל דס"ל מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור וגם ס"ל דלא אמרינן משואיל"מ א"כ יקשה לדידיה מתני' דשאלה ושכורה ותירצו דשמואל מוקי למתני' כברייתא דרב אמי דאמרינן משואיל"מ וא"כ ה"נ י"ל בסוגיין לרב וק"ל: (כז) ולפ"ז מיושב הקושיא באות וי"ו, דקושית הרא"ש הכי הוא דאיך אמר רבא לא מבעיא בגרועי גרעי והיינו אף בלא סברת את מהימנת כגון בדרכו להפקיד מ"מ כיון דהש"ח לא שייך בשבועת נאנסה הוי כאינש דעלמא בזה יקשה כיון דשבועת שלא פשע דשייך בגוויה מהני שבועתו והוי כנשבע הראשון שלא פשע וא"כ טענת הבעלים רק שמא נגנבה, ובזה לא הוי נגיעה ולהוי עד המסייע, גם י"ל בפשוטו דהקושיא בגרועי גרעי כיון דלאו מטעם פשיעה הוא וכנ"ל א"כ מדאמר ר"י סתם שומר שמסר לשומר חייב משמע דצריך לברר בעדים כל פטורא דיליה והיינו שנאנסה, ואמאי במביא רק עדים שלא פשע מהני דלענין חשש גניבה הוי השני עד מסייע דבזה אינו נוגע ודוק היטב: (כח) ומעתה נבא לתרץ הקושיא באות ט', דהנה יש לי בפשטא תמיה עצומה על הרי"ף למה דס"ל דלאביי אף אם אין האונס מחמת הפשיעה חייב, א"כ הא דקתני הוחמה פטור היינו כמ"ש התוס' בשיטת הרי"ף דהוחלקה לא הוי פשיעה. לפ"ז ממילא מוכח מה דמשני התם רבה (והרי"ף גרס רבא) בהכישה נחש לא דהיינו דלא היה ידוע תחלה דמצוי שם נחשים דא"כ אמאי חייב הא הוי אונס ותחלתו בפשיעה ליכא כיון דהוחלקה לא הוי פשיעה, וע"כ היינו דהיה ידוע שמצוי שם נחשים והא דנקט מהר לבקעה אורחא דמלתא קתני כמ"ש תוס' להדיא שם, והרי הרי"ף כ' עלה דהכישה נחש דאמר ליה אלו לא שנית לא מטאי לה האי הזיקא, משמע להדיא דמדין תחלתו בפשיעה וס"ב אתינן דהאונס בא מחמת הפשיעה דאלו לא שנית היינו שלא היה פושע שלא היה מוליכה בהר לא הוי מטא האי הזיקא דנחש דהא שם לא הוי נחש ולדעתי א"א דרך אחר בהרי"ף דאלו מיירי שידע שיש שם נחשים והוי פשיעה לגבי נחש למאי צריך להרי"ף להאריכות אילו לא שנית וכו' הרי מוכח דהרי"ף ס"ל דהוחלקה הוי פשיעה וא"כ ישאר הקושיא לאביי דס"ל דתב"פ וסב"א חייב אף אם אין האונס בא מחמת הפשיעה אמאי פטור בהוחמה, ודוחק לומר דאביי ורבא פליגי בהא אי הוחלקה הוי פשיעה: (כט) ונלע"ד דהנה כבר כתבנו דתוס' הוכיחו מדאמר אביי א"ה תב"פ וסב"א הוא מוכח דתחלתו בגו"א וס"ב דפטור, ולענ"ד לשיטת הרי"ף אין ראיה כן לדינא והיינו די"ל דתליא בזה דלאביי לשיטתו דס"ל דאף אם אין האונס מחמת פשיעה חייב וע"כ הטעם דמעידן דפשע כבר אשתעבד נכסיה, א"כ יש לחלק דדוקא בפשיעה משתעבד כיון דדרך שתאבד מתחיל מיד השעבוד אבל בתחלת גו"א לא אשתעבד נכסיה. אבל לרבא דס"ל דבעי' האונס בא מחמת הפשיעה א"כ ע"כ אין הטעם דמעידן דפשע נעשה בע"ח וכקם ליה ברשותיה דמי דא"כ אף בלא בא מחמת הפשיעה יתחייב. אע"כ דהטעם כיון דהאונס בא מכח הפשיעה נגרר אחר הפשיעה והוי כולו בפשיעה דמה שבא מכחו הוי כמו הפשיעה עצמה א"כ ה"נ בתחלתו בגו"א וסב"א הבא מכח הגו"א חייב דכולו גו"א מקרי. והיא סברא נכונה. א"כ מיושבים דברי הרי"ף דלאביי שפיר הוחמה פטור. דהוחלקה לא הוי פשיעה רק גניבה ואבידה וכמ"ש מהרש"א בכוונת דברי התוס' אליבא דהרי"ף ולאביי תחלתו בגו"א וסב"א פטור אבל רבא שפיר משני בהכישה נחש אף שלא היה ידוע שיש שם נחש מ"מ לרבא כיון דהיה תחלתו בגו"א לענין הוחלקה וסופו באונס חייב ושפיר כ' הרי"ף דא"ל אלו לא שנית. והוא נכון באמת בעזה"י: (ל) ולפ"ז י"ל ליישב דברי ר"ח והיינו דמה שהקדמנו בכוונת הרא"ש באות כ"ד דגרועי גרעי לאו מדין פשיעה הוא אלא מטעם כיון דהש"ח לא שייך ואינו מוטל עליו שבועה שלא נגנבה הוי כאינש דעלמא. זה לא ס"ל לר"ח די"ל דס"ל דעד מסייע פוטר משבועה וגם ם"ל כהרמב"ן דבמקום עד מסייע לא מקרי מחוייב שבועה ואי"ל דמעיקרא לא נתחייב בשבועה ולזה היה קשה לו דאם איתא דגרועי גרעי מטעם חסרון השבועה. הא כיון דעדיין לא היה ס"ל את מהימנת ממילא לענין שבועה שלא פשע מהני שבועת השומר הב' ולגבי נאנסה לא הוי נוגע והוי עד מסייע. אע"כ דגרועי גרעי הוי פשיעה. ומה דהקשינו דמנ"ל לרבא דפליג ר"י בזה על רב י"ל דלדברינו לק"מ דבטעמא דאת מהימנת אינו מספיק רק בעלויי עליי' דהשני הוי נוגע לפטור עצמו אבל בגרועי גרעי דמשמע דחייב אא"כ מביא עדים על כל פטורא דיליה ואמאי בעדים שלא פשע ג"כ מהני דאזי אין הב' נוגע והוי עד מסייע אע"כ דבגרועי גרעי חייב משום גרעי בעצמותו דהוי פשיעה: (לא) ולפ"ז י"ל דאביי ורבא לשיטתייהו דאביי הכריח דטעמא דר"י משום דאין רצוני הוי פשיעה דאי מטעמא דאת מהימנת, קשה התינח בעלוייה עלייה דהוי הב' נוגע אלא בגרועי גרעי בעדים שלא פשע יהיה מהני דהוי הב' מסייע, ואי דבגרועי גרעי חייב מצד עצמותו דגרעי הוי פשיעה. ז"א דאם לא נאמר דא"ר הוי פשיעה וע"כ משום דסתם בן דעת משמר כראוי א"כ ממילא בגרוע גרעי לא הוי יותר רק תחלתו בגו"א דהשני ישמור רק כפי חיובו מפשיעה, ואביי לשיטתיה דתחב"פ וס"ב חייב משום דמעידן דפשע אשתעבד נכסיה אבל תחלתו בגו"א וסב"א פטור וכנ"ל א"כ בגרועי גרעיה אמאי חייב אע"כ דאמרי' אין רצוני דסתם ב"א אין משמרים כראוי והוי תחפ"ב, ורבא לשיטתיה דתחלתו בגו"א ג"כ חייב שפיר אמר הטעם דגרועי גרעי תחלתו בגו"א: (לב) וכיון שכן ממילא מיושבים דברי הר"ח כיון דקיי"ל כרבה והיינו כאביי אליבא דרבה דתחב"פ וסב"א חייב אף בלא בא האונס מחמת הפשיעה וממילא תחלתו בגו"א וסב"א פטור א"כ מוכח דקיי"ל בהא ג"כ כאביי דאין רצוני הוי פשיעה דאל"כ בגרועי גרעי ואיכא עדים שלא פשע אמאי חייב לר"י ודוק היטב כי נכון הוא מאד בעזה"י: (לג) ולפ"ז מיושבים דברי הרמב"ם באות א', והיינו דהרמב"ם ס"ל כפי היסודות שכתבנו בהרא"ש דהיכא דהוי משואי"ל לא מהני עד מסייע דהוי קם לממון, וגם כפי היסוד הנ"ל דשבועה דלא שייך בגוויה כאינש דעלמא וא"צ לקבל שבועתו, ואך מ"מ צ"ל להרמב"ם דגרועי גרעי ע"כ היינו דהוי פושע והיינו דהי' קשה להרמב"ם ביסוד את מהימנת דמדין מחויב שבועה ואיל"מ הא ר"י לשיטתיה דס"ל דבב"ק דבעי' ג' פרות חדא דכפירה וכו' וא"כ בפרה ג"כ ליכא שבועה דאורייתא אלא דתוס' כ' שם בב"ק דהוי שבועה דרבנן וממילא לא אמרי' בזה מחוייב שבועה ואיל"מ, וגם מטעם א"י א"פ ליכא למימר הא רבא לשיטתיה דס"ל ב"ב (דף קלו) גבי זה אחי דברי ע"פ אחר הוי ברי א"כ לא מקרי ברי ושמא, דנהי בעלויי עליי' דהוי נוגע מקרי ברי ע"פ נוגע דלא הוי ברי ושפיר הוי א"י א"פ מ"מ בגרועי גרעי' ואיכא עדים דלא פשע דלא הוי נוגע מקרי ברי עפ"י אחר, אע"כ מוכח דגרועי גרעיה הוי פשיעה, מש"ה פסק הרמב"ם דהוי פשיעה, אבל מ"מ לדידן דקיי"ל דברי ע"פ אחר לא הוי ברי, וגם קיי"ל דלא בעי' ג' פרות, בעי' דיביא השומר הב' ראיה או דהשומר הא' ישבע דבלא"ה אף בדרכו להפקיד לא מהני שבועת השומר הב' כיון דלא מוטל עליו שבועה שלא נגנבה הוי כאינש אחר וא"צ לקבל שבועתו וממילא הראשון הוי משואי"ל, ואף לפמ"ש לעיל דהרמב"ם ס"ל דעיקר השבועה שאינה ברשותו וזהו מוטל על השומר הב' ומהימן ושוב ליכא שבועה על השומר הא' מ"מ חייב מטעם א"י א"פ דברי ע"פ אחר לא מהני ברי ולזה בעי' דוקא שיביא עדים שנאנסה ודוק היטב ודברי הרמב"ם כראי מוצקים: (לד) ואי דעדיין יש לפקפק כיון דגרועי גרעיה היינו דהוי פשיעה מנ"ל להרמב"ם האי סברא דשבועה שאין השומר השני שייך בה הוי כאינש דעלמא וא"צ לקבל שבועתו, י"ל דהרמב"ם פסיקא ליה מסברא כן ובאמת גם רב ס"ל כן ומה דפטר רב בגרועי גרעי היינו דרב לשיטתיה דס"ל דלא אמרינן משואיל"מ, וגם הא בלא"ה כיון דנאמן הב' על שאינה ברשותו שוב ליכא שבועה על השומר הא', וגם א"י א"פ לא הוי כיון דרב ס"ל דמסריה לבן דעת ולא פשע הוי א"י אם נתחייבתי כמ"ש כ"ז לעיל בארוכה אבל לדידן דגרועי גרעי הוי פשיעה ממילא אף בנשבע השני שמתה דמדינא הוא פטור דמה"מ מה לי הכא מ"מ כיון דלא שייך בשבועה זו א"צ לקבל ממנו ושוב הוי הראשון א"י א"פ דמעידן דמסר לשומר השני ופשע מכח דגרועי גרעי אשתעבד נכסיה והוי א"י א"פ ודוק: (לה) וע"פ יסודות הנ"ל נבא ליישב הקושיא באות ח' והיינו די"ל דאין רצוני הוי כגזילה, אלא דאביי היה סבר דקושית ר' אבא בר ממל גם לרבא והיינו כיון דרבא ס"ל את מהימנת ממילא מה מהני שישבע השוכר הא א"י לישבע שלא שלח בה יד דבשלמא אם לא אמרי' את מהימנת מה דנשבע השואל שאינה ברשותו דשמא עיניו נתן בה הוי נאמנות וליכא על השומר הא' עיקר שבועה וליכא גלגול, אלא אלו לא ידע שמתה כדרכה הוי ספק בקנין וצריך שיטעון ברי ותקנו רבנן שישבע שמתה כדרכה להפיס דעת בעה"ב והוי גלגול דרבנן ולגבי דרבנן לא אמרי' משואיל"מ וכמ"ש כ"ז לעיל אבל לר"י דס"ל את מהימנת א"כ לא מהני שבועת השואל וצריך השומר הא' לישבע מדאורייתא שאינה ברשותו ומחויב לישבע בגלגול שלא שלח בו יד וזה א"י לישבע וחייב לשלם וא"כ קושית ר' אבא בר ממל יש לו פנים גם לטעמא דרבא, והנה ביסוד השבועה דלא שלח השואל יד בו אף שכתבנו באות י"ד דהרא"ש ס"ל כהריטב"א דגם של"י דהשואל מחייב לשוכר מ"מ פשיטא דלאו מדין גזלן הוא כמו כל של"י דעלמא דקם ליה ברשותו דבזה בודאי ס' הריטב"א נכונה דשל"י דשואל אינו מחייב להשוכר דהוא לא נקרא גזלן ולא קם לי' ברשותו אלא דמ"מ אם שואל שלח בו יד הוי חסרון בשמירה והוי לגבי השומר הא' כמו פשיעה דהא השואל פשע בשל"י, ולזה הקשה אביי לדידך דאמרת מה"מ מה לי הכא א"כ לו יהא דהשואל של"י והוי פשיעה לגבי השומר הא' הא עתה דמתה אמרי' מה"מ מה לי הכא, והשיב לו רבא דבאמת הקושיא היה רק לדידכו דמתניתו אין רצוני והוי גזילה אבל לדידי דאת מהימנת באמת ליכא לאתובי דאף דא"י לישבע דהשואל לא שלח יד מ"מ אף אלו שלח יד הוי רק פשיעה ובמתה פטור משום מה"מ מה לי הכא, ודוק היטב, ובדרך פשוט יותר י"ל ע"פ הצעת דברינו דאביי היה סבור דקושית ר"א בר ממל היה גם לרבא והיינו כיון דגרועי גרעי הוי תחלתו בגו"א וכנ"ל, וכבר כתבנו באות י"א די"ל דגם בש"ש שמסר לש"ש או לשואל הוי כמו גרועי גרעי לענין זה דכיון דאמרי' דסתם ש"ח אינו שומרו יותר מהפשיעה י"ל דגם ש"ש ושואל בסתם אדם דאין משמרי' יותר מדא רק מפשיעה וא"כ יכול לומר קים לי בדידך דאתה משמרו הרבה אבל זה האחר ישמור רק מהפשיעה והוי תחלתו בגו"א לזה קושית ר"א בר ממל ניחא ממתני', ולזה שפיר הקשה אביי לרבא דלימא ליה מה"מ מה לי הכא, דנהי דהוי כמו גרועי גרעי הא מ"מ בזה לא הוי הראשון גזלן כיון דסתם בני אדם שומרי' מפשיעה והוי רק מחמת גרועי גרעי כעין פשיעה או כעין גו"א ובזה שפיר אמרי' מה"מ מה לי הכא, והשיב לו רבא באמת רק לדידכו דאמרי' אין רצוני איכא לאתובי דהוי כגזלן אבל לדידי דאת מהימנת ליכא לאתובי די"ל משום מה"מ מה לי הכא ודוק: