תד"ה ש"ח אינו נשבע וכו'. רבים תמהו דדלמא בהיפוך דגם ש"ח חייב בפשיעה, וא"כ מדקתני ברישא דאין אחריות שבת עליו ע"כ דמיירי בלא פשע, וא"כ בע"כ דאחריות שבת עליו היינו לענין חיוב גו"א, ובהכרח לומר בכוונת תוס' דמ"ש תחלה נראה דה"ה דאינו משלם דאפי' ש"ש כו' לא דלמדו ש"ח בדרך ק"ו מש"ש אלא דזהו פסיקא להו בהחלטה דש"ח אינו משלם כשפשע, ואפשר דס"ל כשיטת הראב"ד דבדברים אלו הקדשות וכדומה חייב מה"ת לישבע שא"ב של רב הונא. דכיון דבעלמא כשמשלם צריך לישבע מדרבנן שא"ב ה"נ בדברים אלו בין משלם בין אינו משלם, וא"כ אם איתא דחייב לשלם כשפשע אמאי א"צ לישבע מדין גלגול דהא בכל הש"ס דמיעטה רחמנא משבועה מ"מ מדין גלגול חייבים כדקתני נכסים שאין להם אחריות זוקקים עם נכסים שיש להן אחריות אלא עכ"ד אפי' פשע פטור, וזהו בעצמו הוכחת הראב"ד בהשגות, ושיעור דברי תוס' כך הם, נראה דה"ה דאינו משלם ר"ל מכח הוכחה הנ"ל, ואח"כ הוסיפו דאפילו היינו כמו ואפי' ש"ש ר"ל ואפי' ש"ש אינו משלם כשפשע, וע"ז הוכיחו שפיר דאם נימא דש"ש חמיר מזה מש"ח א"כ אמאי לא משני כשפשע. אע"כ אפי' ש"ש פטור, ובזה מיושב מה דקשה לכאורה על ראיית התוס' הא גם אף לפי האמת דפטור מפשיעה הא מ"מ עכ"פ מתקנת חכמים חייב בהקדשות בפשיעה כדמשני בשביעית תק"ח שלא יזלזלו בהקדשות, א"כ עדיין יקשה דלישני כשפשע ותק"ח הוא דלחייב, ולפי הנ"ל ניחא דעל זה שפיר יש לתרץ דהוי כשפשע ומטעם שלא יזלזלו הוא גם ברישא דהוא ש"ח הוא חייב בפשיעה מתק"ח. גם יש לתרץ בלא"ה, די"ל דפירכת הש"ס מכח זרעים דהוי כקרקע דליכא תקנתא ואף דהוא לצורך הקדש, מ"מ י"ל דהתקנה רק במטלטלים דהקדש דמשלח הקדש לא יפטור מלשלם דהוי זלזול ומחייבים אותו חכמים שיהא חייב כאלו הי' בהדיוט, אבל בקרקעות דהקדש דאפי' בהדיוט פטור מטעם קרקע י"ל דגם בהקדשות פטור כיון דפטור לא מצד הקדש הוא: אמנם לכאורה קשה בהיפוך דעדיין מנ"ל להוכיח דאפי' ש"ש פטור דלמא באמת ש"ח פטור וש"ש חייב, אלא דפירכת הש"ס הכי הוא והיינו מכח דהקדש דכיון דחכמים תקנו דחייב בפשיעה, א"כ ע"כ מיירי בלא פשע. ומש"ה פריך מסיפא אבל לעולם י"ל דבד"ת וכן בקרקעות לדידן ש"ח פטור מפשיעה וש"ש חייב, לכאורה הא אפשר לומר דסבירו לתוספות דהא דקאמר ר"נ שבועה זו תק"ח היא לא דחכמים מחייבים אותו בממון בהקדשות בדבר שאינו חייב, אלא דעיקר תק"ח הוא רק על השבועה, והיינו אף דאפילו הודה שפשע פטור, מ"מ י"ל דהשבועה היתה לענין שא"ב, וא"כ שפיר הוכיחו מדלא משני שפשע. אמנם לפ"מ דביארנו בכוונת תוספות דהא פסיקא להו דש"ח ודאי אינו משלם כשפשע משום דס"ל דבאלו ג"כ חייב לישבע שא"ב מדאורייתא או מדרבנן, א"כ ע"כ הא דפריך הש"ס מנשבעים לגזברים, היינו דנגנבה או שאבדה נשבעים משמע אף דידע שא"ב חייב לישבע דנגנב שלא בפשיעה, א"כ ע"כ הא דמשני שבועה זו תק"ח היינו דתקנו שיהא חייב בפשיעה. א"כ תקשה כנ"ל. והנראה דראייתם מדפריך רב יוסף בר חמא לרבה מההוא דהשוכר את הפועל, והא לרבה דמשני לעיל נשבעים ליטול שכרן מבואר דלא ס"ל תקנה דלא יזלזלו בהקדשות ושפיר מצינו לאוקמי כשפשע, ומדוקדק לשון התוס' ולא משני כשפשע, ולא העמידו הוכחתם דמה פריך דלמא מיירי כשפשע והיינו די"ל דרב יוסף דפריך ס"ל כר"א דתקנו שלא יזלזלו, ומוכח דלא מיירי כשפשע, ולזה הוכיחו רק ממה דהשיב לו רבה לא להפסיד שכרן, והא רבה לשיטתי' דלא סבירא ליה תקנה דלא יזלזלו הנ"ל לשני כשפשע:

גמרא ורמינהו בני העיר וכו', עיין ברמב"ם דפסק בכאן אין נשבעים אפי' שבועה שא"ב ואפי' מדרבנן, ונראה דרמב"ם לשיטתיה דס"ל דבאלו חייבים בפשיעה וגם ס"ל להרמב"ם דבכל שומרים העיקר שבועה דא"ב ואם יש עדים שהעידו שא"ב א"צ לישבע כלל א"כ איך קתני במתני' ש"ח אינו נשבע אמאי אינו נשבע מכח גלגול שבועה דא"ב ואם דיש עדים דא"ב הא גם שומר דעלמא א"צ לישבע, ואף אם נדחק דמתני' דקתני דאינו נשבע היינו מדאורייתא וכמו דצריך לומר לפי האמת דאמרי' שבועה זו תק"ח היא ואיך קתני במתני' סתמא ש"ח אינו נשבע דקאי גם אהקדשות וצ"ל דמתני' דינא דאורייתא קתני מ"מ מאי פריך הש"ס ממתני' דבני העיר דנשבעים לגזברים דלמא התם מדרבנן ומשום שבועה שא"ב דר"ה, אע"כ דאינו נשבעים שא"ב אפי' מדרבנן, ולאינך פוסקים דס"ל דצריך לישבע שא"ב מדרבנן ס"ל באמת דבשאר שומרים הוי שלא פשע עיקר שבועה, וא"כ י"ל דס"ל להש"ס דלישנא דנגנבה או שאבדה נשבעים משמע אף דידוע דנגנבה, דלישתבע איך נגנבה אם בפשיעה או לא, אאף אם נימא דשלא פשע הוי רק גלגול, י"ל כאינך פוסקים דבאלו אף פשע פטור. וא"כ י"ל דלישנא דנשבעים לגזברים משמע דצריכים לישבע איך נגנבה ולזה פריך הא אף בהודה שפשע פטור ואין כאן גלגול: