סעיף ב' בהג"המפקיד שאמר נגנב לי מן הפקדון והשומר אומר א"י נשבע שא"י ופטור נ"ב עיין בש"ך שציין לעיין בסמ"ע סי' רצ"א ס"ק י"ב וכוונתו דשם הקשה הסמ"ע דברי הש"ע אהדדי דלמה לא קמ"ל שם דאפי' בא"י נמי פטור עיי"ש. ולפענ"ד יש לחלק בין אם טוען אתה ידעת או אמרתי לך תחלה שיש שם יותר ובין אם אינו טוען כן דכאן מיירי באינו טוען אתה ידעת וגם אינו טוען שאמר בשעת הפקדון שיש בידו כך וכך בזה כיון דלא ה"ל למידע לכך אף בטוען א"י פטור ומ"מ שבועה בעי שא"י כמ"ש הש"ך בסי' רל"ב סקי"ג ובסי' רנ"ה כאן שהי' הפקדון בידו ודרך הנפקד לעיין בפקדונו י"ל לכ"ע הוי כטענת ברי וחייב לישבע שא"י ומ"מ פטור ודבטענה זו כיון שלא הודיעו תחלה. אבל התם מיירי שטוען אתה ידעת מתחלה שכך וכך הי' בו או אמרתי לך תחלה שכך וכך יש בו בזה אף שטוען א"י חייב לשלם דהו"ל כא"י אם החזרתי לך. והיינו דכ"ז שאינו מחזיר כל הפקדון לאו חזרה הוא לגמרי הוי כאלו לא החזיר כלל ואינו דומה לטוען א"י אם נגנב באונס או בפשיעה דפטור דקיי"ל משעת אונסין אשתעבד נכסיו דלא הוי כא"י אם החזרתי התם שאני כיון דמודה שהי' בידו רק שנאבד בזה נחשב חזרה כעין שכתוב בתורה ולקח בעליו ולא ישלם. ודרשו חז"ל ולקח בעליו השבועה הרי דשבועה נקרא לקוחה. וה"ה היכא דהאמינה התורה לו בלא שבועה הוי הטענה כלקיחה ודומה למ"ש בירושלמי לחד מ"ד אונסא כמאן דעביד ואף דמ"ד אונסא כמאן דלא עביד היינו היכי דהוי חייב למכרו בכך מ"ש בש"ך בחו"מ סי' כ"א. אבל למיפטר נפשי' ודאי הוי כמאן דעביד ולכך אם טוען שנאבד הוי נמי חזרה. דמכש"כ אם מחזיר מקצת דהוי חזרה אף דאינו מחזיר כולו (ואין ספק רק אם נאבד באונס או בפשיעה וזה הוי חיוב חדש ולא משתעבד רק משעת אונסין לכך הוי כא"י אם נתחייבתי לך) אבל באינו טוען שנאבד א"כ הוי כמודה שלא נאבד ואם הוי בו מותר הוי עדיין בידו לכך כל שאינו מחזיר כולו לא נחשב חזרה והוי כא"י אם החזרתי ומשא"כ באינו טוען אתה ידעת או אמרתי לך תחלה בזה דלא הו"ל למידע פטור אף בטוען א"י ואף דבא"י אם החזרתי גם בלא הו"ל למידע חייב כמ"ש המשל"מ מ"מ כאן בפקדון דלא הו"ל א"י אם החזרתי ממש יש לחלק כה"ג בין הו"ל למידע או לא או די"ל דזה גופו פשיעה הוא כיון שאמר כך וכך יש בו הו"ל לדקדק אם יש בו כן ואם לא דקדק הוי פשיעה וחייב. אבל בלא אמר תחלה כלל כמה יש בו לא הו"ל לדקדק ואינו פשיעה ופטור אף בא"י כן נלפענ"ד נכון לדינא לחלק בזה: והנה בהיותי בזה נתחדש לי עוד ספק אחד באם טוען א"י כמה הי' בו או בטוען א"י אם הלותני ובלבו מאמין לו שאינו משקר אם חייב לשלם לו או לא. והנה לענין איסור מבואר ביו"ד סי' קכ"ז דבשאר איסורין לא מצי לומר איני מאמינך אם מאמין לו בלבו ויש להסתפק בממון מה דינו. והנה לכאורה יש ראי' דמאמינו מהני גם בזה ממה דמשני בפ"ב דב"מ גבי תהא במאמינו מיהו יש לדחות זה די"ל אין תביעת ממון רק חשש שמא יוציא הלה את הפקדון ויהי' נפסל לעדות או יהי' ?חה"ש כפי פירוש המפורשים. הנה ז"א תביעת ממון לכך מהני מאמינו ויכול למחול תקנתו. אבל להוציא ממון אינו מחיוב אף דמאמינו. אך ממה דפריך שם ולהמלו' מלוה ללוה כמה הי' שוה ומשני מלוה מקיים בלוה וסלף בוגדים וכו'. ולמה לא משני דשאני ושאני דנאמנות לוה להמלוה לא הוי נגד תביעת ממון ונאמנות מלוה ללוה כמה שוה יש בו תביעת ממון מוכח דאף בזה מהני מאמינו וחייב המלוה לשלם לו הסלע. אך א"כ קשה למה סתמו כל הפוסקים וכתבו דבטוען א"י פטור בשבועה שא"י ולמה לא יצטרך לשבע ג"כ שאינו מאמין לו בלבו ואף דהתובע אינו יודע אם מאמין לו בלבו וליכא טענת ברי מ"מ הרי דרך גלגול מגלגלין אף בטענת שמא או עכ"פ קב"ח ע"ז. וגם אם טוען התובע ברי שיודע שמאמין לו בלבו ואינו חשדו למשקר למה לא ישבע ע"ז או אם יש רגלים לדבר ואומדנא דמוכח שמאמין לו בלבו למה לא ישבע ע"ז ולא מצינו בשום פוסק שיאמר כן ומוכח מזה דאינו מחיוב לשלם ממון אף במאמין לו בלבו דחזקת ממון אלים מספק איסור. אך קשה מן הש"ס דפרק המפקיד הנ"ל וצ"ע בזה כעת אולי יזכני ד' בזמן אחר לבאר יותר. ומן הש"ס דכתובות דף פ"ה גבי קים ליה בגווה ובחו"מ סי' נ"ו דמוכח דלקרוע לא מהני קים לי' בגוי' מזה אין ראי' דהתם אין המלוה מאמין לו רק הדיין גם התם הוי טענת ברי המכחישו ודו"ק היטב בכל זה: