Drisha, Choshen Mishpat
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
הנותן מתנה לחבירו כו' אבל אם הוא ראוי לירשו כו' בפ' י"נ (דף קל"ג ע"א) שלח רב עוירא לדברי ר' יוחנן בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי לירשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וכתב הר"ן ופירשו הגאונים ז"ל שאפילו אמר בפי' לשון מתנה למי שראוי לירש ירושה היא ואין לה הפסק ע"כ וכ"כ הרמב"ם בפי"ב דזכייה ונראה שכן דעת רבי' שהתחיל וכתב הנותן מתנה כו' וסיים ע"ז דאם ראוי לירשו נוטלו משום ירושה והא דכתב רבינו בסימן רמ"ו בס"ג חילוק בין בכותב בלשון מתנה ללשון ירושה היינו דוקא בכותב כל נכסיו דמסתמא לא אמרינן שעשאו ליורש לחוד והניח כל בניו בחוסר כל אם לא שאמר בפירוש ל' ירושה וק"ל ואיכא למידק אמ"ש דשם (דף קכ"ט ע"א) הביאו בגמרא ברייתא דתניא האומר תנו שקל לבני בשבת וראוי ליתן סלע נותן להם סלע ואם אמר אל תתנו אלא שקל אין נותנין אלא שקל (ובס"פ מציאת האשה מסיק הגמרא דגם באומר אל תתנו להן אלא שקל נותנין להן סלע וכפי צרכם דלא קאמר שקל אלא לזרזינהו וכ"כ רבינו לקמן בסימן רנ"ג סל"ב לדינא ע"ש) ואם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיהם בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנין להן אלא שקל (משום דזכו אחרים תחתיהם) ואי כדעת רבי' והרמב"ם דאפי' באומר לשון מתנה להראוי לירשו ירושה היא ואין לה הפסק האיך יירשו אחרים תחתיהם. ויש לזה ג' תירוצים כולם אמת ונ"מ לדינא. האחד שיש חילוק בין אם נתן להראשון הראוי לירשו בלשון מתנה סתם ובין אם אמר לו לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה דבכה"ג ודאי אף שראוי לירשו יש לה הפסק וכ"כ הרמב"ם בהדיא (בפי"ב דזכייה) ובהכי מיירי ברייתא דתנו שקל לבני כו' וכ"כ המ"מ שם. השני הוא כמ"ש ר"ן דשאני התם שלא באו ליד היורש מעולם דנותן לנכסיו ביד שליש ומש"ה יעשה השליש מה שהושלש בידו אבל אמר הריני נותן נכסי לבני ואחריהם לפלוני אפשר דבכל אופן לא אמר כלום (ועיין ברמב"ם שם והביא לשונו בש"ע ס"ב דכלל שני העניינים יחד דמסרו ביד שליש ואמר לו לא משום ירושה נתתיה לך כו' משמע דסבירא ליה דבמסרו ביד שליש לחוד לא סגי). השלישי כתב ג"כ הר"ן דאה"נ אילו אמר תנו נכסי לבני דלא יירשו אחרים תחתיהם אבל כיון דלא אמר אלא תנו שקל לבני בשבת נמצא שלא זיכה להם אלא שקל בכל שבת ובמה שזכו כבר אלא שלא הספיקו ליטלו בכל שבת ושבת ומתו פשיטא דאין לו הפסק ויורשיהם יורשים אותה אבל השאר לא זכו בו מעולם עכ"ל ורבינו בעל הטור שסתם לשונו כאן ולקמן (סי' רנ"ג) כתב הדין דתנו שקל לבני צ"ל דס"ל כתירוץ השלישי ודוק:
דאחריך לפלוני לאו כאומר מעכשיו דמי שם בגמרא (דף קכ"ה ע"ב) ההוא דאמר נכסי לסבתא (פי' לאם אביו או לאם אמו) ובתרה לירתאי הוות ליה ברתא (כן הוא גירסת רשב"ם אבל יש גירסות אחרות אכתבם בס"ט ע"ש) דהיא נסיבה שכיבה בחיי בעלה ובחיי סבתא בתר דשכיבה סבתא אתא בעל קתבע א"ר הונא לירתאי אפילו לירתי ירתאי רב ענן אמר לירתאי אמר ולא לירתי ירתאי שלחו מתם דהלכתא כרב ענן ולאו מטעמיה הלכתא כרב ענן דבעל לא ירית ולאו מטעמיה דאילו רב ענן סבר אע"ג דהו"ל ברא לברתא לא ירית ולא היא דאילו הו"ל ברא לברתא ודאי ירית ובעל היינו טעמא דלא ירית משום דהו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק מכלל דרב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק א"ר אלעזר כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי אמר רבא מסתברא טעמא דבני מערבא דאי קדם סבתא וזבנה זבינה זבינא עכ"ל הגמרא ופי' ר"ש מסתברא טעמייהו דבני מערבא דחשבי להו ראוי לגבי בת דליכא למימר כאומר מעכשיו דמי דהא אם מכרה כו' ע"כ משמע להדיא דלבני מערבא דקיי"ל כוותייהו אחריך לאו כמעכשיו הוא וכ"כ רי"ף ז"ל ולית הלכתא כר"א ודייקינן מיניה טעמא דאמר אחריך הוא דהוה ראוי הא אמר מעכשיו מוחזק הוה וירית לה בעל וכ"כ הרא"ש והרמב"ם ובשיטתם אזיל רבינו וכתב הר"ן (וכ"כ ב"י בשמו) אבל איכא מ"ד דזה לא מחוור דכיון דאמר רבא מסתברא טעמייהו דבני מערבא דאי קדים סבתא וזבנה כו' משמע דלאוסופי אתא ולמימר דאע"ג דכל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי אכתי ראוי הוא ולא ירית לה בעל דאי טעמא דידיה משום דלאו כאומר מעכשיו דמי מאי אתא לאשמועינן הא מקמי דידיה ידעינן דטעמייהו משום דלאו כאומר מעכשיו דמי ולפיכך לפי המסקנא אחריך כאומר מעכשיו דמי ואפ"ה אי קדים וזבין זביניה זבינא וה"ה באומר מעכשיו מה שמכר מכר דסוף מה שנשתייר אחריך קאמר (והרי לא שייר) וכ"כ רשב"א בתשובה אבל בתשובה אחרת (וב"י הביאה) חזר בו וס"ל דבאומר מעכשיו אינו יכול למכור וכ"כ בתשובות רמב"ן (סימן מ"ה) ומשמע בב"י בשם רשב"א דדין ירושה שאין לה הפסק ומכירה שוין ולמאן דס"ל דאפילו באומר דלשני יהיה מעכשיו זבין ראשון זביניה זבינא ה"ה נמי דאם ראשון ראוי לירשו אע"פ שאמר ואחריך לפלוני מעכשיו כיון דהראשון ראוי לירשו מפקיע מעכשיו דהשני ונשאר ביד הראשון ולמ"ד דבאומר מעכשיו זביניה לאו זבינא ה"ה נמי דאף ע"פ שאמר למי שראוי לירשו ואחריך לפלוני מעכשיו יש לה הפסק וקנה שני ע"כ ולא נראה כן דעת רבינו שהרי לענין מכירה חילק בין אם אמר ואחריך מעכשיו לסתם וכמ"ש לקמן (סעיף ו') ואילו לענין הפסקת ירושה לא חילק משמע דאפילו אמר מעכשיו אינו יכול להפסיק:
אבל אם נתן הראשון לאחר במתנת שכ"מ כו' כבר כתבתי בפרישה שכן הוא בגמרא וכתבתי שם טעמו של הדבר וכתב ב"י ומהכא משמע בהדיא שאם נתנו במתנת בריא הויא מתנה ואין לשני אלא מה ששייר הראשון והרא"ש (בכלל פ"ד סימן ב') דחק למצוא ראיה לדין זה ולא נזכר לזה שהוא פשוט עכ"ל ותמה אני עליו איך חשב מחשבה כזאת על רבינו והרא"ש שנהירין [להו] שבילי דתלמודא וגם הוא בעצמו הביא שם בסוף אותה תשובה הא דאמר ומודה רשב"ג שאם כתב במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום משום דאינה חלה עד לאחר מיתה ואיך לא יביא ראיה מזה שהיה בפיו ועל לשונו וגם היה לפניו דברי הרמב"ם שכתב בהדיא מכר או נתן ולא בא שם הרא"ש אלא לחדש לנו כי נתן לאיש שלא עבד לו נייחא נפשיה אפ"ה הוי מתנתו מתנה (וכמ"ש שם בתשובות הרא"ש בהדיא ע"ש) וכתב שם הדבר בדרך לא זא"ז והקדים והביא מקור הדברים דרשב"ג דאמר דמהני מכירתו וכתב עליו דה"ה דמהני מתנתו דהוי כמכירה ולא מיבעיא מתנה שהיא כמכירה דהיינו בדעבד ליה נייח נפשו אלא אפי' לא נתן למי שעבד לו שום נייח נפשו אפ"ה מהני מתנתו ומייתי ע"ז ראיה מההוא דרב ביבי ואח"כ הוסיף לומר ל"מ בסתם אחריך דמהני מכירתו ונתינתו של ראשון אלא אפילו באחריך כנדון ההוא שהיתה בתנאי שנראה ממנו כאילו התנה שלא יוכל למכור או ליתן מהני וכדמסיק שם והאריך בזה ולבסוף מייתי ראיה מתשובת ר"מ שאותו מעשה ג"כ היה בתנאי דומה לנדון ההוא שנשאל עליו הרא"ש דאפ"ה פסק מהר"ם דאפילו שיעבוד הראשון חל ואע"ג דהוי לאחר מיתה ומייתי שם עליו ההוא דאמרינן דמודה ר"ש במתנת שכ"מ דלא מהני כו' ומש"ה לא רצה להביא ראיה ממנה לחוד לדייק מינה דוקא מתנת שכ"מ הא מתנת בריא מהני מטעם שכתבתי דזה היה פשוט בעיניו ושקלא וטריא שלשם אינה אלא לאשמועינן הרבותא הנ"ל ודוק והוא ברור בעיני: וכ' הרמב"ם ז"ל בד"א שמכר כו' לאחרים כו' יצא לו מהא דאמרינן ס"פ י"נ (דקל"ז ע"ב) ההיא איתתא דהו"ל דיקלא בארעא דרב ביבי אקניתיה ניהליה כל שני חייו אזל רב ביבי אקנייה לבנו קטן אמר רב הונא אפילו רשב"ג לא קאמר אלא באחר אבל לעצמו לא ופי' הוא ז"ל דה"ק אפילו רשב"ג לא קאמר אין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא שנתן הראשון לאחר אבל לעצמו כלומר אבל אם נותנו למי שראוי לירשו שהוא בעצמו (פי' שהוא כאילו נשאר ביד עצמו) לאו כל כמיניה וכ"כ ר"ת ומטעם שכתבתי בפרישה אבל רשב"ם פי' דה"ק אפילו רשב"ג לא קאמר אלא כשאומר ואחריך לאחר אבל אמר אחריך לעצמי לא אמרינן דיש כח לראשון למכור אלא פירות לחוד אית ליה וכן פירשו רוב המפרשים והוא דעת רבינו כמ"ש לקמן (סעיף ח') ומש"ה השיג על הרמב"ם וכתב ואיני מבין כו' ובאמת לא יתיישב לפי' זה דהרמב"ם מ"ש אבל לעצמו לא כלומר למי שהוא בעצמו דהא כל זמן שהוא לעצמו הדין עם הראשון ליתנו לבנו ולמי שירצה כל ימי חייו אלא שאין בידו ליתנו לבנו להיות נשאר בידו לאחר מותו ולא הו"ל לתלותו בלעצמו לפי' המ"מ ודוק:
ואם אמר ואחריך ליורשי בפרי' כתבתי דדין זה יצא לרבינו מעובדא דההיא סבתא העתקתי לשון הגמרא לפי גירסת רשב"ם לעיל ס"ב ועכשיו באתי להוסיף ולכתוב ולחדש דהר"ן הקשה על אותה הגירסא דא"כ דמיירי ששייר הנותן בתר הסבתא ליורשיו והיה לו להנותן אז בת היכי אמרינן מסתברא טעמייהו דבני מערבא דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זבינה כלומר וכרשב"ג דאמר הכי לקמן דהא אמרינן בסוף פרקין ההיא איתתא דהו"ל דיקלא בארעא דרב ביבי בר אביי כו' עד אפילו רשב"ג לא אמר אלא באומר אחריך לאחר אבל לעצמו לא דבכי האי מודה (ר"ג) [רשב"ג] דשיורא הוא דשייר לעצמו וה"ה באומר אחריך ליורשי דשיורי הוא דמשייר להו ליורשיה (פי' דהו"ל כאילו אמר מהיום ליורשי כיון דודאי שייר ואף אם כבר מתה הבת שאר יורשיה עומדים במקומה) ואם קדם ראשון ומכר מוציאין הן מיד הלקוחות אלא ודאי עיקר הגירסא כגירסת הגאונים דגרסי ובתרה לירתי הוה לה ברתא וכן בהלכות הרי"ף עכ"ל ב"י וגם הרמב"ן בחדושיו השיג מזה על רשב"ם והסכים עם גירסת הגאונים ובאמת שאין הדבר מוכרח כלל די"ל דרבי' ורשב"ם ס"ל דהא דאמרינן מודה רשב"ג בעצמו בעצמו דוקא קאמר והיינו דאמר בפירוש ואחריך לי או אמר סתם אני נותן לך כל ימי חייך דמשמע ואחריך לי אבל האומר בפירוש ואחריך ליורשי מה שמכר מכר וכן נראה מלשון רשב"ם שם וכן נראה פשוט דעת רבינו שהרי כתב אבל אם אמר אחריך יחזור לי כו' במקום כל שני חייו הנזכר בגמרא בעובדא דרב ביבי ולא כתב לי וליורשי ואח"כ כתב האומר ואחריך ליורשי משמע דברישא לי דוקא קאמר וס"ל דמ"ש בההוא עובדא דרב ביבי בר אביי דאקניא ליה כל שני חייו הו"ל כאילו פירש ואמר ואח"כ יחזור לי הא אמר ואחריך ליורשי הו"ל כאילו אמר נכסי לך כל ימי חייך ואחריך לפלוני דפשיטא דמכירת הראשון מכירה אע"פ שאמר כל ימי חייך ולא אמרינן שלא נתנו לו אלא לפירות וכ"כ הרמב"ן עצמו בחידושיו וזהו דלא כמ"ש מור"ם ז"ל בהגהתו בסימן זה (ריש סעיף ו' וכמ"ש בסמ"ע ע"ש) וגם מ"ש ב"י שגי' הרי"ף כגירסת הגאונים זה ליתא בנ"י שם גם בכל ספרי גי' הרי"ף שבידינו הגי' כגי' הרשב"ם ורבינו וכן היתה גי' רמב"ם וכדמוכח בפרק י"ב דזכייה (ואע"פ דבמיימוני קטן הנדפס מחדש עם הכסף משנה איתא הגי' כגי' הגאונים טעות הוא והעיקר כאשר נדפס במיימוני דפוס גדול) לפי גירסת המ"מ וכן הוא בש"ע. ודע שהבית יוסף כתב עוד (ונראה מלשונו דבשם הר"ן כתבו ע"ש) וז"ל וא"ת לפי גי' הגאונים דגרסי דבתרה לירתה למה הוצרך הנותן לומר ובתרה לירתה לישתוק מיניה דממילא הוה בתרה לירתה לאו קושיא היא דנפקא מינה דאי לא אמר ובתרה לירתה כיון שמתה הבת בחיי הסבתא ואין לה בן יורשי הסבתא יורשים הנכסים ולא יורשי הבת ממשפחת אביה לפי שאין הבן כשהוא בקבר יורש את אמו להנחיל למשפחת האב אבל עכשיו דאמר ובתרה לירתה אם אין לה בן יורשיה ממשפחת אביה יורשים אותה דלא מפקינן אלא בעל משום דהו"ל ראוי (דלא אשכחן דין ראוי דלא ירית אלא בבעל ובכור כ"כ אזה בנ"י) וזהו לפי שיטת קצת מפרשים שהם סוברים דלמסקנא דשמעתין קיי"ל דהאומר אחריך לפלוני כאומר מעכשיו דמי (וכמו שכתב הנ"י שם לפני זה) הילכך כל שאומר ובתרה לירתה יורשיה ממשפחת אביה יורשים אותה אבל לדעת הרי"ף שהוא סובר דלמסקנא דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי אף יורשיה ממשפחת אביה אינן יורשין אותה ואליביה נ"מ דאי לא היה אומר אלא נכסי לסבתא היה בן הבת יורש אותה והשתא דאמר ובתרה לירתה אפילו הוה ברא לברתא לא ירית לה דכיון דאמר ובתרה לירתה הרי התנה שיורש הסבתא דהיינו בת לא תזכה במתנה זו מכח סבתא אלא מכח נותן וכיון שמתה הבת בחיי סבתא ולא זכתה בנכסים אף בנה שלה אינו זוכה דהא נותן שוויה לבת זו כאחר וכיון שאחר אין יורשיו זוכין כשמת בחיי ראשון אף יורשי בת זו אינן זוכין וחוזרין הנכסים ליורשי ראשון ותו נ"מ אחרת דאילו לא אמר ובתרה לירתה היתה סבתא זו רשאה למכור לכתחילה אבל עכשיו לא תמכור לכתחילה וכן נמי אילו נתנה אותה במתנת שכ"מ לא עשתה כלום עכ"ל ב"י והנה הנ"מ הראשון שכתב דאי לא אמר ובתרה לירתה לא היתה יכולה להוריש בקבר למשפחת אביה כתב גם כן הנ"י שם בראשונה ע"ש ונראה ג"כ שם מדבריו דלהרי"ף דלא הוי כאומר מעכשיו אף כשאמר ואחריה לירתה אינה מורשת בקבר למשפחת אביה ומסיק שם אחר זה בשם המחבר הנ"מ האחרונה דכתב הב"י דאי לא אמר ובתרה לירתה היתה הסבתא יכולה למכרו לכתחילה גם ליתנו במתנת שכ"מ כו' אבל מ"ש הב"י ביני וביני הנ"מ דכיון דאמרה ובתרה לירתה ומתה הבת בחיי הסבתא דאפילו ברא לא ירית אותה זהו פלא בעיני ולא מצאתיהו בשום מקום ואדרבה סתירתו מפורסמת מהגמרא והעתקתי לשונה לעיל בדרישה דמסקינן שם משמייהו דבני מערבא דקיי"ל כוותייהו דאי אית ליה ברא לברתא ירית ודלא כרב ענן ע"ש ועוד דהנ"י שרצה להוכיח שם בריש דבריו דהאומר ובתרה לירתה כאילו אמר מעכשיו דמי וכתב ז"ל דאל"כ מהיכי ירית להו ליורשיה מן האב לאחר מיתת הזקנה כו' הרי לפנינו דס"ל דאפילו לא הוה כאומר מעכשיו עכ"פ ברא ויוצאי יריכה יורשים אותה אלא שאין יורשיה מן האב דודה ובן דודה ואביה יורשיה אותה ומטעם אין הבן יורש את אביו בקבר להנחיל למשפחת אביה וכמ"ש שם אבל יוצאי יריכה ודאי מורישה לכ"ע דאף דאמר ובתרה לירתה וירתה מתה בחיי סבתא מ"מ בכלל ירתה המה כל יוצאי יריכה דהא שלחו ממערבא דאין הלכה כרב ענן דסבר ירתה דוקא ברתא קאמר אלא כל יוצאי יריכה בכלל וכאילו אמר ובתרה ליוצאי יריכה ואז אף אם מתה בתה ובת בתה מ"מ בשזרען קיים לדורי דורות איזהו שיהיה הו"ל כאילו אמר ובתרה לאותו שיהיה מירתאי (וכן מוכח מלשון רשב"ם העתקתי לשונו בפרישה ע"ש) ובזה נסתלקה ראיית ב"י שכתב ז"ל דהא נותן שוויה לבת זו כאחר וכיון דאחר אינו זוכה לא הוא ולא יורשיו כל שמת בחיי ראשון כו' וכנ"ל בדבריו ולפי מ"ש אין דמיון זה לזה דהאומר ואחריך לפלוני דלא פרט במתנת אחריך אלא פלוני שם ודאי הדין נותן כשאין הפלוני במיתתו של ראשון דלא יזכה בו זרעו משא"כ באומר ובתרה לירתה ומטעם שכתבתי ואין לומר שהב"י מצא כן בר"ן (ואיננו בידי לחפש ולעיין בו) שזה ג"כ אינו שהרי הב"י גופא מביא דברי הר"ן שם בס"ב דכתב דהקשו על הרי"ף דאם איתא דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי למה אמרו בני מערבא דאין הבעל ירית משום דהו"ל ראוי משמע הא קרוביה ממשפחת אביה יורשים אותה והיאך יורשין אותה כיון שמתה בחיי סבתא ואין אדם מוריש את אמו בקבר להנחיל מן האב כו' ע"ש ומסיק דאין זה סתירה לדברי הרי"ף דאה"נ דלהרי"ף דס"ל דהאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי גם יורשי הבת לבית אביה אין יורשין אותה כו' וכמ"ש בפרישה ע"ש הרי לפנינו בהדיא דגם הר"ן כתב דדוקא משפחת אביה אינן יורשין אותה הא יוצאי חלציה דברתה יורשין אותה ואינו דומה לאחריך לפלוני ומת אותו פלוני בחיי הראשון וכן מוכרחין אנו לומר שם בנ"י מיניה וביה דהתחיל וכתב דאי לא הוה ובתרה לירתה כאומר מעכשיו מהיכי יורשיה מאביה כו' דמשמע הא יוצאי יריכה לא קשה ליה היכי מצי מוריש להו וסיים שם מיד וכתב ז"ל דקיי"ל כרשב"ג דאמר דמי שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני כו' עד ואע"ג דהו"ל כאילו אמר מעכשיו דאל"כ מהיכי ירית ליה לאחר מיתתו של זה ומדקאמר מהיכי ירית ליה משמע דר"ל היאך יורשי אותו פלוני יורשים אותו כשלא היה הפלוני קיים בשעת מיתת הראשון הרי דס"ל דאפילו אותו שפרט אין מוריש לזרעו אם אינו במעכשיו והרי דבריו התכופין יחד סותרין זא"ז אלא ע"כ צריכין לחלק בין אומר ובתרה לירתה או ובתרה לפלוני וכן צריכין לפרש מ"ש הנ"י שם בתר הכי וז"ל ואפילו לדברי המפרשים דפי' דבמעכשיו הויא כו' עד מאן ירית ליה כו' מ"ש מאן ירית ליה קאי בכל א' כעניינו באומר אחריך לפלוני קאי אפילו אזרעו דאותו פלוני ובאומר אחריך לירתה קאי מאן קא ירית אמשפחת אביה וסתם שם וסמך אמ"ש לפני זה והיותר נראה דמ"ש הנ"י דאל"כ מהיכי ירית ליה כו' ר"ל אותו פלוני עצמו מהיכי יזכה בו מאחר שכבר מת הנותן והא דקאמר לשון ירית משום דהמפרשים כתבו דהאי דינא דהאומר נכסי לפלוני ואחריך לפלוני קאי אשכיב מרע דדבריו ככתובין וכמסורין דמי וכיון דבשכ"מ איירי מש"ה אף באחרים שאין בני ירושה קרא למתנתן בלשון ירית וירושה והנ"י כתב זה להמפרשים דס"ל דגם בני מערבא ס"ל דאחריך הו"ל כאומר מעכשיו דאל"כ לא הוה זוכה הפלוני אחר מיתת הנותן ולא להוכחה גמורה כ"כ כ"א לפי סברתם וכמ"ש הר"ן הנ"ל בשמם ומ"ש הנ"י לפני זה דאל"כ היאך יירשו משפחת בני אביה זהו הוכחה גמורה אליביה לכ"ע וכמ"ש גם הר"ן הנ"ל ודוק כן נ"ל ברור א' מהדרכים שכתבתי ולא כב"י שהביא דברי הנ"י האחרונים כפשוטם ולא שת לבו לסתירת דבריו ומש"ה נראה שכתב דהשתא דאמר ובתרה לברתא דאם מת אפילו ברא לא ירית לה כיון דאינו מעכשיו וזהו ליתא אלא כמו שכתבתי ודוק גם מ"ו ר"ם בהגהות ש"ע כתב כדברי ב"י ועיין בסמ"ע מה שכתבתי עליו בזה ובשאר עניינים בדינים הללו ודוק:
והרמ"ה כתב שלא קנה ורי"ף כו' ז"ל הגמרא (דף ק"ן) איבעיא להו עבדי כמקרקעי או כמטלטלי דמי ובעי למפשט ודחי לה ולא איפשיטא ומשמע דאאומר מטלטלי לפלוני שהוזכר שם לפני זה קאי וכן משמע מפר"ש שכתב ז"ל נהי דעבדי ודאי כמקרקעי דמי לענין שבועה וקנין בכסף ושטר וחזקה דכל מילי דאורייתא דין מקרקעי יש להם מוהתנחלתם אבל לענין לשון בני אדם מיקרו להו מטלטלין וישנו בכלל מתנת מטלטלין שהרי מטלטל הוא או לא ע"כ וס"ל להרמ"ה כיון דלא איפשיטא לא קנה דהמוציא מחבירו עליו הראיה וממילא אי תפיס לא מפקינן ורי"ף ורא"ש ז"ל כתבו על איבעיא זו והלכתא כמטלטלי דמי והביאו ראיה מהא דאיתמר בפ' י"נ (דף קכ"ח) שלח ליה ר' אבא לרב יוסף בר חמא הלכה גובין מן העבדים ורב נחמן אמר אין גובין ומסקינן התם דאין גובין (כלומר ב"ח אינו גובה מהעבדים משום דמטלטלי נינהו) וכן קיי"ל הלכתא כרב נחמן ויש לתמוה ר' לא שנא ר' חייא מנא ליה דכיון שבגמרא לא פשטו מנין להם לפשוט מההיא דרב נחמן וכי תלמודא לא ידע לההיא דרב נחמן ונראה לאחר העיון שם בגמרא לק"מ שהרי רבינא פשיט ליה לרב אשי אמימרא אחריתא דר"כ דעבדי כמטלטלי דמי ודחי ליה רב אשי אנן טעמא אחרינא אית לן כו' וא"כ למה ליה לאטרוחי נפשיה ולמפשט ליה מאידך מימרא דר"נ דאין גובין דודאי גם בההיא ידחנו לומר אנא כדשלח ליה ר' אבא לרב יוסף דגובין ס"ל ומאי אולמ' הך דרב נחמן מההיא אבל אנן דקיי"ל כר"נ ממילא נפשט האיבעיא וזה ברור ודוק והרמ"ה אפשר דס"ל דאין למפשט מההיא דאין גובין דאפשר דלגבי שיעבוד הוא דהזה כאטלטלי כיון דאפשר לאברוחינהו ולא סמכה דעתיה דמלוה עלייהו אבל לענין שיהיה נכלל בלשון בני אדם בשם מטלטלי לא וכ"כ נ"י: אבל ס"ת מיבעיא ולא איפשיטא לפיכך אם תפס אין מוציאין מידו גם כאן צ"ל כמ"ש (בסימן רמ"ב) בדרישה סעיף ד' דשאני בין ספיקא דדינא לספיקא דדייני ומש"ה הכא דכי אתא אליהו יתרץ האיבעיא ויודיע לנו אם ס"ת בכלל נכסיו אי לא מש"ה לא מפקינן מיד המוציא וה"ה בתפס בעבדים הנ"ל אם נתן לו כל מטלטלין לדעת הרמ"ה שהוא איבעיא דלא איפשיטא אם החזיק בהן אין מוציאין מידו. והא דכתב רבינו לעיל (סימן רמ"ז) שהכותב כל נכסיו לבנו אפילו בבריא לא עשאו אלא אפוטרופוס ולא קנה אע"ג דבריא בעיא דלא איפשיטא הוא בפרק י"נ (דף קל"ב) ומיירי באפילו נתן לו מטלטלין ותפס בהן אפ"ה קאמר דלא קני שאני התם דאפילו כי אתא אליהו לא יתרץ איבעיא זו דההיא בדעת הנותן תליא אי קריבא דעתיה לגבי בנו ולפי רחימתיה דיליה אליו ויש שנתכוין לשם מתנה ויש לאפטרופוס ומש"ה מוקמינן הממון בחזקת מרא קמא אע"ג דתפס ודו"ק: