כל הגאונים פסקו כו' עד אבל ר"י פסק כו' דברי רבינו אלו הם חתומים קצת ויש לדקדק בהם כמ"ש בסמוך וכדי לעמוד על מקור פלוגתתן אעתיק לשון הגמרא והוא בב"מ דף פ' דז"ל המשנה הלוהו על המשכון ש"ש ר"י אומר הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות ש"ש וידוע דהלכה כת"ק. וז"ל הגמרא דף פ"א לימא מתניתין דלא כר"א דתנן המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א ר"ע אומר יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך אפ"ת ר"א ול"ק כאן שמשכנו בשעת הלואה כאן שמשכנו שלא בשעת הלואה (ופירש"י מתניתין במשכנו שלא בשעת הלואה אלא לאחר זמן כשתבע מעותיו בב"ד ולא שילם לו ומשכנו על פי ב"ד דההוא ודאי לגוביינא שקלי) והא אידי ואידי הלוהו על המשכון קתני כו' אלא מחוורתא מתני' דלא כר"א ומהדר שם תלמודא לפרש במאי קמיפלגי. ובעי למימר דפליגי בדר"י דאר"י ב"ח קונה משכון ודחי לה וקאמר ותסברא הא ר"י ל"ק אלא כשמשכנו שלא בשעת הלואתו ומסיק וקאמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו כ"ע אית להו דר"י והכא במשכנו בשעת הלואתו ובשומר אבידה קמיפלגי. דאיתמר שומר אבידה רבה אמר כש"ח ורב יוסף אמר כש"ש לימא דרב יוסף תנאי היא. לא בש"ח דכ"ע א"ל דר"י והכא במלוה צריך למשכון קמיפלגי מר סבר מצוה קעביד שהלוה והוה ש"ש ומ"ס לאו מצוה קעביד דלהנאתו מתכוין עכ"ל. וידוע דר"א ור"ע הלכה כר"ע ופירש"י לימא דר"י תנאי היא דהא רבה ודאי תנאי היא דר"ע לית ליה דרבה כו'. לא בשומר אבידה כו' כלומר רבה הוא דדחיק לאוקמי מילתא כתנאי אבל ר"י א"ל ר"א נמי קאי כוותי היכא דאיכא מצוה כו' אלא דס"ל דהכא ליכא מצוה ע"כ. נמצא דהעולה מדבריו דהלכתא כרב יוסף ולפ"ז לר"ע דקי"ל כוותיה דגם במלוה על המשכון איכא מצוה הוה ש"ש אכל המשכון ואפי' היה המשכון שוה אלף זהובים יותר מהחוב חייב בגנבתו ואבידתו והוא שיטת הגאונים שהביא רבי' וכמו שנבאר עוד וכן דעת הרי"ף והרמב"ן והרשב"א אבל התוס' שם ובב"מ דף כ"ט ובשבועות דף מ"ד כתבו דהא דקאמר לימא ר"י תנאי היא ה"פ דרבה ודאי לאו תנאי היא דאפי' לר"ע משום מצוה לא הוה ש"ש אלא טעמו דר"ע דאמר אבדו מעותיו כדשמואל דס"ל דאפי' בדלא שוי שיעור זוזי אבדו כל מעותיו היכא דפירש מש"ה נגד מעותיו אע"פ שלא פירש כאילו פירש דמי ור"ע איירי בששוה נגד מעותיו אבל מה ששוה המשכון יתר על מעותיו מודה ר"ע דפטור מלשלם דש"ח הוי. ור"א לית ליה דשמואל אפי' שוים שיעור זוזי לא אבד מעותיו אלא ר"י אפי' מוקי לפלוגתייהו כדשמואל לא סבר ר"א כוותיה. והביאו התוס' ראיה מפרק האומנין דהלכה כרבה ע"ש שהאריכו והביאו עוד ראיות לדבריהם. ונ"ל פשוט דבין לרש"י בין לתוס' הא דבעי מעיקרא תלמודא לאוקמי מתניתין אפי' כר"א ולחלק ולומר דבמשכנו שלא בשעת הלואתו מודה ר"א דהוי ש"ש לא מסברא דר"י דאמר ב"ח קונה משכון הוא דבעי למימר הכי. דא"כ קשה חדא למה לא הזכיר תלמודא מיד מימרא דר"י כמו שהזכירו אח"כ והכי הול"ל אפ"ת ר"א ומתני' בשלא בשעת הלואתו וכר"י כו' ועוד דאיך יסבור בתחילת הסוגיא בפשיטות דר"י שלא בשעת הלואתו איירי. ואח"כ בסוף הסוגיא סבר למימר דפליגי בר"י ואם כן יסבור דר"י אפי' משכנו בשעת הלואה נמי איירי (וכבר הרגישו תוס' קצת מזה) אלא אפי' ליתא לדר"י מסתבר לתלמודא לחלק ולומר דבמשכנו שלא בשעת הלואתו יהיה ש"ש מסברא בעלמא כמו שהסביר רש"י דבשלמא בשעת הלואה איכא למימר דלזכרון דברים בעלמא נקט ליה ומש"ה ס"ל לר"א דלא אבד מעותיו באבידת המשכון. אבל שלא בשעת הלואתו מסתמא לגוביינא נקט ליה ומש"ה אבד המשכון לדידיה אבד מעותיו והכי דייק ל' רש"י שכאן כתב דההוא ודאי לגוביינא שקליה ואילו בסמוך אמימרא דר"י כתב ז"ל דההוא ודאי קני דלגוביינא שקליה ע"כ. ומדלא כתב כאן ל' קני ש"מ דהכא לאו מטעמא דר"י נחית. ומ"ש רש"י ומשכנו ע"פ ב"ד כו' לאו דרמיז ליה אדר"י אלא לקושטא דמלתא קאמר דכל המשכון שלא בשעת ההלואה ע"י שליח ב"ד הוא. ולדעת התוס' דס"ל לר"ע כשמואל וכמ"ש בסמוך י"ל סברא אחרת דר"א איירי במשכנו שלא בשעת הלואה מש"ה ס"ל דלא אבד מעותיו דשמואל לא אמר אלא בשעת הלואה ור"ע ס"ל דמ"מ כנגד מעותיו אבד דהו"ל כאילו פירש בהדיא שיאבד נגדו ומתניתין במשכנו בשעת הלואתו איירי ואפילו ר"א מודה דכל כה"ג הוה כאילו פירש שאם יאבד המשכון יאבדו מעותיו. וזה פשוט בעיני. ובזה מסולקת קושיית ב"י שכתב ז"ל ויש כאן מקום עיון כו' [עי' בב"ח ס"ד לשון ב"י שהביאו] הנה הוא הבין שמש"ר ל"ש בשעת הלואתו כו' הוא ממימרא דר"י ומש"ה קשיא ליה על רבינו קושיא זו אבל לפי מ"ש לק"מ דזולת ר"י מצינו הני דינים שכ"ר דל"ש בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה ומשום דהוה מסתבר לחלק בינייהו מהני סברות דכתיבנא למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה להכי הוצרך רבי' לאשמועינן דלא שני לן לשום אחד מהסברות (וכמ"ש בפרישה) תדע לך דהך ל"ש בשעת הלואתו כו' ליתא מדר"י. דאי הוה מדר"י לא הוה משתמיט רבינו מלהזכירו כמו שמזכיר שמואל והול"ל ואיתא לדר"י דב"ח קונה משכון. ועוד למה שינה רבינו דבשיטת הגאונים הקדים שלא בשעת הלואה לבשעת הלואה ובשיטת ר"י כתב איפכא לא שנא משכנו בשעת כולי ודאי לא לחנם כ"ר כן אלא משום דתרתי סברי נינהו שיטת הגאונים כסברת רש"י ולדידהו היה משכנו בשעת הלואתו רבותא ולסברת התוס' משכנו שלא בשעת הלואתו הוה רבותא טפי ואידי ואידי לא זא"ז נקט רבי' וכמ"ש בפרישה ובזה מיושב גם כן שאר דקדוקים שיש לדקדק עוד בדברי רבינו כמ"ש בסמוך. ושוב מצאתי בד"מ שכתב ג"כ קצת מדברים [אלו] דהאי ל"ש דנקט רבינו לאו מסברא דר"י הוא אלא מסברא דשמואל הוא דכנגד המשכון הוה כאילו פירש אך לא כתב טעם וראיה לדבריו גם משמע מדבריו דהאי ל"ש שהזכיר רבי' לעיל בשיטת הגאונים הוא מטעם דר"י דהא לית להו הך דשמואל וזה דוחק. דא"כ לא הוה סתם רבינו דבריו כ"כ ל"נ העיקר כמ"ש. ור"י קאי אשאר דינים שכתבו התוס' ובהן ס"ל לחלק בין שעת הלואה ללא בשעת הלואה כגון לענין קדושי אשה ולענין חמץ בפסח ודומיהן ע"ש ודוק:

ופסקו גם כן דליתא לדשמואל כו' מימרא זו דשמואל היא בס"פ שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ג) ופריך התם אדשמואל מדתנן סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אמר לא כי אלא ג' דינרין היה שוה חייב. לימא הא קבלתיו ומשני מתניתין בדפריש שמואל בדלא פריש כך גי' הספרים וגי' רש"י ופירש"י בדפריש שאומר שאיני מקבל עלי אלא באחריות דמיו בשויין. ור"ח ור"ת כתבו דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו לגמרי היכא דלא פירש ולכן גרסו הם איפכא ומוקי שמואל בדפריש והתנה עמו בפירוש שאם יאבד המשכון יפסיד כל חוב וקמ"ל דלא הוי אסמכתא אלא מחילה הוא. א"נ לא שהתנה עמו כן בהדיא אלא כדפירש ר"ח בדפירש שאומר אע"פ שאינו שוה כנגד כל החוב אפ"ה קבלתיו ואשמועינן דבכה"ג היה קבלה (ולפי' הראשון לפי מאי דפסקו הגאונים דלית הילכתא כשמואל אם כן אפי' בכה"ג דאמר יפסיד כל החוב לא מהני התנאי ואמרינן דהא אסמכתא אבל לפי' השני בכה"ג מקני וז"ש מור"ם בש"ע בשם י"א דמהני. ור"ל לאפוקי לפי' זה הראשון וכמ"ש בסמ"ע ע"ש. ופסקו ר"ח וה"ג דלית הלכתא כשמואל מדקאמר שם בגמרא לימא דשמואל תנאי הוא כו' לא דכ"ע לית להו דשמואל כו' והתוס' שם דחו ראיה זו דכך סוגיית התלמוד כיון שלא יכול לדחות ולומר דכ"ע אית להו דשמואל קאמר לא כ"ע ל"ל דשמואל ודרך דחייה קאמר כו' ובזה דברי רבינו מבוארים שמ"ש בשם הגאונים הוא כדעת ר"ח ובה"ג. ומ"ש בשם ר"י הוא כסתם תוס' הנ"ל אלא שיש לדקדק על מ"ש בסמוך ואין חילוק בין אם פירש המלוה שאינו כו' ובין אם קבלו סתם כו' דלפי גי' ר"ח דשמואל איירי בדפירש הכי הול"ל ואין חילוק בין אם קבלו סתם בין אם פריש ואמר אע"פ שאינו שוה קבלתיו דאין לומר דהגאונים גרסי כגירסת הספרים וכרש"י דשמואל איירי בדלא פירש היינו שקבלו סתם דהתם בתוס' מוכח להדיא דמ"ש דלית הלכתא כשמואל הוא מטעם כיון שלא אמר דכ"ע א"ל דשמואל כו' והיינו לפי גירסתן אבל לפי גירסת רש"י אין הוכחה כלל וא"כ כיון דסבירא להגאונים כוותיה דר"ח בפסחים ה"ה דס"ל כוותיה כגירסתו והדרא קושיא לדוכתא מיהו הרי"ף גורס כגי' רש"י ופסק הלכתא דלא כשמואל. ולפ"ז שפיר אפשר לומר שמש"ר שקיבלו סתם לפי גירסתם שהיא כגי' רש"י סתם הדברים ומש"ר בסמוך בשיטת ר"י הוא ע"פ גי' ר"י. אך כל זה דוחק הוא ועמ"ש בפרישה: ולזה הסכים א"א כו' ז"ל ב"י אע"ג דבפסקיו לא הכריע לא בפ' הדיינין ולא בפרק א"מ. ובפרק האומנים כתב קיי"ל כרב יוסף וכתב ג"כ דליתא לדשמואל ובתשובה שכ"ר בס"ס זה כתב דקיי"ל כרב יוסף מ"מ סבר רבינו דמאחר דבפרק א"מ כתב תחלה שר"ח וה"ג פסקו כרב יוסף ואין נראה לר"י וכו' משמע דכר"י ס"ל: ועוד שכתב א"ר יהודה אמר שמואל הלכה כר"ט והוי ש"ש לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה ועוד בהדיינים כתב אחר דברי ר"ח וה"ג ואין נראה לר"י והאריך הרבה בראיות ר"י ובפסקי הדינים לדעתו משמע דהכי ס"ל ומ"ש בהאומנין דקי"ל כרב יוסף וגם דליתא לדשמואל סבר רבינו דלדעת הרי"ף כ"כ ומ"ש אח"כ ולדברי ר"י וכו' הוא כאילו אמר ואין נראה לר"י וכו' והיינו לפי שלא כתב שם שום ראיה לפסק הרי"ף זהו לדעת רבי' אך רבי' ירוחם לא הזכיר כלל דעת הרא"ש בזה משמע דהוה מסופק בדעת הרא"ש כיון דאשכחן בתשובה דס"ל כרב יוסף וילמדו המקומות הסתומים בפסקיו מדבריו בתשובה ונימא דס"ל כפסק ר"ח וה"ג ומ'"ש ר"פ א"מ והוה ש"ח לפי מאי דפרישית דהלכה כרבה אינו מכריע כ"כ לומר דס"ל דהלכה כרבה וכמש"ל בסרס"ז עכ"ל ב"י ור"ל דשם בס"ז כתב ב"י וז"ל יש לדחות דחדא מינייהו נקט ולמאן דפסק הלכה כר"י הוה שואל עלייהו עכ"ל ב"י שם (פי' לדבריו דשם קאי אהיכא דנשתמש בדמי האבידה. דלמ"ד שומר אבידה קודם ששימש בה או בדמיה הוה ש"ח ס"ל דלאאר שנשתמש בה מעלינן ליה חד דרגא ונעשה עליו כש"ש. וממילא למ"ד דמתחילה קודם ששימש הוה עלייהו ש"ש נעשה לאחר שימוש עליו כשואל) ועמ"ש שם להביא ראיה לדברי רבי' שהסכמת הרא"ש בפסקיו הוא כרבה:

לפיכך המלוה כו' מקור דינים הללו מס"פ שבועת הדיינים ומייתי לה בב"מ דף ל"ד אהא דאר"ה דצריך לישבע שאינה ברשותו ופריך עלה מהא דתנן דאם תבע המלוה ללוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה מודה מקצת שרק ג' דינרין היה שוה חייב מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון (וס"ד דה"ק מש"ה נשבע המלוה שלא היה שוה אלא שקל וחייב הלוה נשלם לו עוד שקל יתר על משכונו) ואי איתא לדר"ה כיון דמשתבע מלוה שאינה ברשותו היכי מפיק ליה (ופירשו התוס' שם כיון דרמינן שבועה על המלוה לא ישבע עד שידע שלא יוכל למצאה אף אם יפשפשו אחריה) ומשני ר"א האי חייב דקתני המשנה ר"ל שהלוה חייב לישבע כדין מודה מקצת ומאי דקאמר עלה נשבע ה"ק מי נשבע תחלה המלוה שבועה שאינה ברשותו או הלוה שבועה דמודה מקצת. וקאמר דהמלוה ישבע תחלה שמא יוציא כו'. ותו מקשינן שם אר"ה הנ"ל מהא דתנן סלע הלויתיך עליו ושנים היה שוה והלה אמר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור ואם איתא לדר"ה מגו דמשתבע מלוה שאינה ברשותו לישתבע נמי בגלגול כמה היה שוה ומשני במאמין הלוה למלוה שאינה ברשותו (ע"ש בתוס' אמאי לא משני ברישא במאמינו) ונהימניה לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה סבר לא קים ליה בגויה ונהימניה מלוה ללוה דקים ליה בגויה לא מהימן ליה ומ"ש לוה מקיים ביה במלוה חומת ישרים תנחם מלוה מקיים ביה בלוה וסלף בוגדים ישדם עכל"ה והן הן דברי רבינו עם תוספת דברים שהעתיק מדברי הרא"ש ובעה"ת והרמב"ם לצורך הענין. ושקל היה שוה פי' ב' דינרין וכמ"ש בפרישה ואע"ג דמאתים דכתובה שנותנין לבתולה ילפינן מנ' שקלים הכתובים באונס ומפתה וחשבינן לכל שקל ד' דינרין ה"ט דשקל הנזכר בתורה הוא שקל הקודש דהוא כפול ול' תורה לחוד ול' משנה לחוד וק"ל: ואומר המלוה סלע הלויתיך כו' והלוה אומר שהיה שוה סלע כו' ק' יהא המלוה נאמן בש"ד דלא היה שוה אלא שקל ויצטרך הלוה לשלם לו שקל השני במגו דטען נאנסו מידי דאז היה הלוה צריך לשלם כל דמי החוב וכמש"ר בס"ט וג"כ יתבאר זה בסמוך ס"ט ולפי מש"ר לקמן ספ"ב סי"ט דלא אמרינן מגו להוציא לק"מ אבל שם כתבתי די"ח וס"ל דאמרינן מגו להוציא וי"ל דאין זה מגו ברירא לטעון כן שמח ראוהו בידו היום או יראוהו עוד היום או מחר וק"ל:

ישבע המלוה שא"ב ויכלול בשבועתו שא"י כמה היה שוה נראה דרבינו בשיטת אביו הרא"ש כ"כ דכתב בסע"ה בסי"ז בשמו דלא אמרינן דהו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם אלא בש"ד כו' ובש"ד כתב בשם הרא"ש שם דאין מגלגלין עליה איני יודע (דהוה) [דיהא] מחשב כשבועה א' (והוא) [והוה] אמרינן מתוך שאי"ל משלם אלא נשבע על הגלגול בפני עצמו היסת שא"י ע"ש בסי"ח אבל כאן שבועה שאינו ברשותו דהוא דרבנן אף אם מגלגלין עליה לא אמרינן בזה מתוך שאומר א"י צריך לשלם כנ"ל. וא"צ למ"ש המ"מ אדברי הרמב"ם שכתב ג"כ כדברי רבינו שבכאן וכתב עליו המ"מ ז"ל אם היתה שבועה שא"ב מחמת טענת ברי והיה טוען זה על הגלגול א"י היה חייב לשלם אבל כיון שאינו אלא מחמת ספק נשבע על הגלגול שא"י ונפטר עכ"ל והביאו בע"ש בסי"ב דסי' זה וכתב עלה ז"ל וא"כ הו"ל מה שכתבנו כאן כסברא האחרונה שבסע"ה עכ"ל ע"ש. וזה לא יתכן לדעת רבינו לומר דס"ל כסברא האחרונה דודאי לא היה סותם דבריו כאן נגד דברי הרא"ש אביו שכתב בסע"ה בשמו דאפי' בטוענו ברי בעיקר הטענה שנשבע על הגלגול א"י וכנ"ל לכ"נ עיקר כמ"ש ודו"ק:

ואם שניהם תובעים זא"ז כו' עד סוף הסעיף. ק"ק לפי מ"ש ס"י דאפילו במאמינו צריך לישבע שא"ב כשיש שבועה על הלוה א"כ ה"נ אמאי לא ישבע אלא היסת הא אכתי איכא למיחש שאחר שכבר נשבעו שניהן יוציא המלוה ויראה שהאמת אתו שאינו שוה אלא שקל והלוה כבר נשבע שאינו שוה פחות מסלע וי"ל דמש"ר גם הוא לא ישבע אלא היסת כוונתו דלא ישבע גם המלוה שום שבועה חמורה אלא כמו שהלוה אינו נשבע אלא היסת גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע ובאותו היסת כולל ג"כ שאינו ברשותו מיהו זה דוחק. והיותר נראה דשאני הכא כיון שהמלוה צריך לישבע עכ"פ היסת תו לא חיישינן שהוא בידו ויוציאנו אם הוא בידו היה מראהו ולא היה נשבע בחנם. וגם לפ"ז צריך לישבע המלוה לכל הפחות שבועה היסה שלו תחילה. ועי"ל דשבועה שא"ב שהוא ש"ח נתקנה בימי אמוראים קדמונים ולא תקנוה אלא כשגם על הלוה ש"ח לישבע משא"כ כשאין הלוה נשבע אלא היסת וליכא חילול השם כ"כ גם משום פסול לעדות ליכא למיחש כ"כ וק"ל:

וכתבו הגאונים כו' כדברי גאונים אלו כתב גם הרמב"ם פי"ג דמלוה וכתב המ"ע שם עליו דיש שיבוש ל' בספרי הרמב"ם ושכ"כ הראב"ד עליו (ונראה שר"ל שיש אריכות לשון וערבוב דברים שם) וכתב המ"מ שם ז"ל כוונתו דהרמב"ם שכיון שאם היו שם עדים שהיה משכון בידו כמו שהוא אומר ולא היו יודעים בכמה היה צריך מלוה לישבע ש"ח דכיון דיש שם עדים שבמשכון בא לידו נראה דאין כאן מיגו דלקוח הוא בידי כו' עד מש"ה ג"כ כשאין שם עדים שהוא בידו במשכון (הודאת ב"ד כק' עדים דמי) ואין אומרים מגו דהיה יכול לטעון לקוח לאפטורי משבועה עכ"ל סמ"מ: והרא"ש בפרק כל הנשבעין הזכיר טעם זה דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן בקיצור והשיג עלין וכתב ז"ל ודבריו אינם מובנים לי כיון דמגו דאורייתא הוא מה לי ממון מה לי שבועה אטו שבועה לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי אשתבועי וקיהיב ממונא ומה שאמר דבשבועת שומרין נמי איכא מגו (וע. ברבינו לקמן ר"ס רצ"ו שהביא דברי רמב"ם ורא"ש בזה) הא כבר כתבינן דמגו דהעזה הוא וע"ש דבמודה מקצת איכא מגו הא אמרת חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח וליכא מגו וגם בעד א' לא ידעינן מאי מגו איכא כו' עד עוד אמרו הגאונים טעם אחר כיון דלאו מגופיה דמשכון כו' כמ"ש בפרישה ועמ"ש בסצ"ג ס"ז אמש"ר שם ול"נ לא"א שאין חילוק בזה כו' והר"ן בפרק כל הנשבעין כתב דגם הגאונים לא כתבו הכי אלא כשבא לגבות חובו מהמשכון אבל כשהוא מוחזק במשכון ושותק והלה בא להוציא משכונו מידו א"צ לישבע אלא היסת דאין זה נשבע ונוטל ודי לנו בזה במה שחידשו הגאונים בדין בלא ראיה והבו דלא לוסיף עלה ע"ש והביא ב"י וד"מ דבריו בספ"ט ע"ש אבל מסיק ב"י שם דליתא אלא בכל ענין צריך שבועה בנק"ח ע"ש ועמ"ש עוד בסמוך: והראב"ד כתב כו' ז"ל מ"ו ר"ש ז"ל עיין במ"מ פי"ג דמלוה ותמצא שמשמע שמעולם לא השיג הראב"ד ע"ז והדין דין אמת וכמ"ש בספרי פרק חזקת הבתים סמ"ו עכ"ל ור"ל דשם כתב המ"מ טעם על דברי הרמב"ם והגאונים ובסוף דבריו כתב ז"ל ויש שיבוש בל' הספרים וכ"כ בהשגות א"א יש כאן שבושים משמע מזה שלא הביא המ"מ לדברי הראב"ד אלא להסכמה שיש ט"ס בדברי הרמב"ם אבל בעיקר הדון אינו חולק:

והיכא שמוחזק כו' עיין בבע"ת שמ"ט שכתב האי דינא ותלה הטעם בהלה כופר דכיון דלוה לא מודה לו מידי מסתמא דמהימניה ליה בשוויו אבל בטפי משוויו לא מהימניה ליה אבל לפי דמסיק שם וכתב בסוף ז"ל ולא ירדתי לסוף דעתו ור"ל אפי' מלוה שבידו שט"ח אטפי משוויו של שדה שהניח הלוה ביד יורשיו מ"מ היורשים מסלקים אותו משלהם בדמי שוויו של שדה שירשו ואין המלוה יכול לומר לדידי שוה כל דמי חובי ע"ש וא"כ ה"ה ה"נ אפי' מודה הלוה בכדי שוויו א"נ המלוה בטפי משוויו ורבינו אף שחולק כאן אסברת בעה"ת היינו דוקא מטעם שהיה יכול לטעון לקוח וליטלו בע"כ וכמ"ש טעמו בסמוך. אבל במלוה שבידו שט"ח משמע לק' בסק"ט ס"ב דאין שומעין למלוה וכמ"ש שם. אבל הב"י לא ס"ל הכי והארכתי בהשגתי עליו בסק"ז ס"ח ע"ש בדרישה. גם מ"ש ב"י כאן על מש"ר וי"א שהדין כו' בע"ת לא מצאתי כן בבע"ת לא בשמ"ט ולא בש"נ שמדבר מעניינים אלו גם מזה כתבתי בסק"ז ע"ש. לכ"נ דמש"ר וי"א שהדין כו' הם המה כל הני גאונים שמביא המרדכי בס"פ המקבל סת"ג ע"ש והביאו ראיה לדבריהם וגם אחד מטעמיהן הוא מגו דלקוח כמש"ר וע"ש שכתב שראבי"ה חולק עליהן אבל הסכמת המרדכי שם דהוא דלא כראבי"ה: והכי מסתברא כו' כתב ב"י ודבריו תמוהים ועיין בב"ח בסעיף זה שהביא לשון ב"י) ולפי מ"ש בפרישה לק"מ ודברי רבינו שרירין וקיימין וכ"כ בד"מ ז"ל ואין בדבריו דר"י הכרע כלל והממע'"ה ע"כ. גם אין להקשות על רבינו ממ"ש סי"א דנאמן במגו לומר שהלוהו עליו כיד כדי דמיו דמשמע דוקא עד כדי דמיו ולא יותר וכן לק' סכ"ט כתב שאפי' היה אביהן קיים לא היה יכול לטעון עליו יותר מכדי דמיו. די"ל דאורחא דמילתא נקט דאינו שכיח שיקח המשכון יותר מכדי דמיו וע"ש שהביא שני הדיעות:

משכון שנפחתו דמיו כו' עד סוף הענין הוא מבעה"ת שמ"ט אלא שרבינו סידר דבריו בע"א וקיצר ושינה ג"כ בהן בקצת מקומות לתוספת ביאור והנה אעתיק לשונו בקצרה כדי שיובנו זה מזה. והוא זה שכתב ז"ל והיכא שנפחת המשכון זה אומר בשעת הלואה היה שוה כך ונפחת כך וכך וזה אומר לא נפחת א"נ לא נפחת אלא כך א"נ איני יודע נשבע המלוה ש"ה ונפטר והר"י כתב דאיכא מ"ד מלוה נשבע כעין דאורייתא שלא נשתמש בו וגובה חובו כו' עד בודאי אם טענו הלוה נפחת המשכון בידו של המלוה מפני שאכלוהו עכברים כו' אם שמרם כראוי בניעור ושטוח ולא הניחם במקום עכברים ורקבון ועם כל זה נעשה בו זה הפחת מעכברים ורקבון הו"ל אונס ומפטר. אבל אם פשע או נתעצל בניעורו אם מודה חייב לשלם דהא ש"ש הוא. ואם כפר הואול והלוה טוען ברי שהמשכון נפחת מדמיו תחת ידו יש לו לישבע שלא נכחת בפשיעתו וניערו כדינא. וכל זה בשבועת היסת. ואם מודה שפשע שלא ניערו כראוי כו' ונפחת מדמיו ויש מחלוקת ביניהן זה אומר כך נפחת וזה אומר כך. אם נפחת שצריך הלוה להשלים למלוה שאינו שוה מה שהלוהו הלוה נשבע היסת ונפטר אבל המלוה אינו נשבע שהרי אינו נפרע ממשכונו שהרי נפחת ואילו שוה מה שהיה תובע לו. ואם נפחת פחת שעדיין שוה את חובו נשבע שבועת התורה המלוה וגובה חובו מן המשכון שנאמן בשבועתו עד כדי דמיו עכ"ל בקיצור. והנה נראה דבמה שסיים רבינו וכתב וכ"ש אם אפי' אחר שנפחת כו' בו התחיל הבעה"ת וכתב ז"ל והיכא שנפחת המשכון וכו' ונלמד מזה דמש"ר והם חלוקים בפחת נכללו בו השני דברים שכתב בבעה"ת הן שיהיו מחולקים דהמלוה אומר לא נפחת או שאומר לא נפחת אלא כך. עוד נלמד מזה דמש"ר או שאמר א"י כמה נפחת דאינו ר"ל דהמלוה אומר ודאי נפחת אלא שא"י כמה דהרי בכה"ג כבר נתבאר בס"ו דמתוך שאיל"מ אלא ר"ל א"י כמה ויכול להיות שלא לפחת כלל או פחות מש"פ ובזה מדוקדק ל' בעה"ת טפי מל' רבינו במ"ש בבבא זו ז"ל א"נ איני יודע ולא כתב תיבת כמה וכ' הבעה"ת דבכל זה נשבע היסת וכן הן דברי רבינו על דינים הללו וק"ל: ומש"ר דאם הלוה טוען ברי שנפחת כו' עד ואם מודה כו' חייב לשלם הוא מ"ש הבעה"ת בבבא שאחר זו שכתבנו. והא דסגי ליה בשבועת היסת בכפירתו כתבתי טעמו בפרישה ע"ש: ומש"ר ואם יש מחלוקת ביניהן כו' עד אם הלוה מודה כו' הוא אשר כתב נמי הבעל התרומות אח"ז בבבא השלישית אלא שדבריו סתומים ורבינו ביארם. והוא כי בעה"ת כתב אם נפחת שצריך הלוה להשלים כו' אבל המלוה אינו נשבע כו' דל' זה משמע די"ל דשמא אחר שנפחת אינו שוה כמו שהלוהו וזה אינו בכל ענין ולא הו"ל לבעה"ת לסתום אלא לפרש שהרי אם הלוה טוען המשכון היה שוה מתחילה ל' והמלוה אומר שהיה שוה כ"ה והוא לוה עליו כ' ונפחת ביד המלוה עד שאינו שוה עתה אלא ט"ו או פחות כ"ר בסמוך דהמלוה נשבע שכדבריו כן הוא ונוטל מהמשכון אחר שמנכה מהחוב כפי הודאתו שנפחת בפשיעותו. אלא כוונת הבעה"ת הוא במ"ש שאינו שוה מה שהלוהו היינו שהמלוה טוען שהמשכון לא היה שוה בתחילה כמו שהלוהו כגון שהלוהו כ' והמשכון לא היה שוה אלא ט"ו ועתה אחר שנפחת אינו שוה אלא י' ולדברי המלוה אף אם ירצה הלוה להניח המשכון ביד המלוה אכתי נתחייב לו חמשה היתרון מחובו עד דמי שיווי המשכון והלוה טוען שמתחילה היה שוה עשרים כדמיו שהלוהו ומשום הכי מסיק וכתב שהלוה נשבע היסת ונפטר ולא המלוה התובע כי אין המלוה נשבע ונוטל ודוקא בסיפא שהלוה טוען שהיה שוה יותר ממה שהלוהו ומבקש מהמלוה היתרון וכנ"ל בזה קאמר שם נשבע המלוה ונפטר וזהו שסיים רבינו בטעמו ז"ל שהרי גם מתחילה לא היה שוה אלא כדי חובו. ור"ל אפי' לדברי הלוה נמצא דאין ללוה תביעה עליו ביתרון לאמר עליו שהמלוה ישבע ויפטר. והבעה"ת הנ"ל שכתב ז"ל שהרי נפחת ואינו שוה מה שהיה תובע לו היינו לטענת המלוה שטוען שלא היה שוה אלא ט"ו והוא הלוה עליו לו כ' וכאילו אמר שהרי מיירי בזה שהמלוה תובע להלוה ביתרון חובו ואין הלוה תובע להמלוה בשום יתרון ודברי רבינו מדוקדקים בזה יותר. גם מ"ש הבעה"ת אח"ז ז"ל ואם נפחת פחת שעדיין שוה את חובו נשבע ש"ד כו' אינן כפשוטן דאם עדיין אחר שכבר נפחת המשכון שוה כדי דמי הלואתו והן מחולקין במה שהיה שוה מתחילה יותר בזה מסיק רבינו וכתב שא"צ המלוה לישבע אלא היסת שזהו שכ"ר אח"ז ז"ל וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת שוה כדי החוב והם חלוקים בפחות כו' עד שנשבע המלוה שבועת היסת ונפטר עכ"ל. וכבר כתבתי שזהו ג"כ מ"ש הבעה"ת ז"ל והיכא שנפחת המשכון זה אומר בשעת הלואה היה שוה כך כו' וז"א לא נפחת אלא כך כו' נשבע המלוה ש"ה. ש"מ דשניהן ס"ל דבהיסת סגי ולמה כתב כאן דצריך המלוה לישבע ש"ד. אלא ודאי כוונת בעה"ת במ"ש ואם נפחת פחת שעדיין שוה כו' הוא דגם לדברי המלוה היה שוה המשכון מתחילת ההלואה כדי חובו. וכאילו אומר ואם לאחר שנפחת אין למלוה תביעה על הלוה ביתרון חובו והיינו שעדיין גם לפי טענתו דהמלוה היה המשכון מתחילה שוה כדי חובו ויותר ממנו ואדרבה הלוה יש לו תביעה על המלוה ואומר שהיה שוה מתחילה שלשים ומבקש ממנו יתרון י' והמלוה מודה לו בה' והיינו שהיה שוה כ"ה בזה כתב דנשבע המלוה ש"ד וש"ד ל"ד קאמר אלא ר"ל ש"ח. והן הן הדברים שביארם רבינו וכתב מילתא בטעמא ז"ל ואם מתחלה היה שוה יותר מכדי החוב כו' עד שהוא נאמן בשבועה עד כדי דמיו ע"כ והאי נשבע כדי דמיו כבר נתבאר בדברי רבינו בסי"א דלהראב"ד שבועת היסת ולהגאונים ש"ח וליכא חד דס"ל דצריך לישבע ש"ד אלא משום דש"ח דהגאונים היא כעין דאורייתא מש"ה כתב בעה"ת ש"ד. ועיין בפרישה כתבתי הכל בטוב טעם ושבזה יתיישב ג"כ ל' וכ"ש אם אפילו אחר שנפחת כו' דכ"ר ע"ש ודוק: ומש"ר והמלוה אומר שמתחילה לא היה שוה אלא ט"ו ושאל ממנו ה' כו' בזה כ' מיר"ש ז"ל נראה דמיירי שלא פירש מתחילה שקיבל המשכון כנגד החוב דאי קיבל הו"ל לגבות נגד אותן ה' זהובים שנפחת ז' זהובים פחות שליש מדין אבד קתא דמגלא כ' שהרי כיון שקיבל משכון של ט"ו בעד כ' נמצא אם תחלק המשכון לג' חלקים קיבל עליו כל חלק בז' פחות שליש עכ"ל. ורבינו סתם כאן וסמך אמ"ש בר"ס זה וגם שם נתבאר דלדעת הגאונים לא מהני הקבלה בכל ענין ע"ש ודוק.

ראובן שמשכן כו' כבר כתבתי בפרישה מה שנ"ל בביאור [דברי] רבינו והא לך ל' בעה"ת שמ"ט שכתב בעיקר הדין כרבינו אלא שבריש דבריו שינה וכ' ז"ל והיכא דראובן משכנו כו' עד ועכשיו תבע ראובן ואומר משכוני היה שוה ב' דינרין ולא הלויתני אלא דינר ושמעון משיב אמת שדינר הלויתיך שמשכונך לא היה שוה אלא דינר וחצי והילך פלגא דדינר כו' עד הרי שמעון מ"מ כו' וכל' רבינו ומזה נראה סתירה למ"ש בפרישה בביאור דברי רבינו שכתבתי שאין כוונת רבינו ששמעון רוצה לשלם לו דינר הג' שמודה. והבעה"ת כתב הדין ששמעון טוען הילך פלגא דדינר שהוא מודה בו. ואף שרבינו השמיט ולא כתב ששמעון אומר הילך דינר. ה"ט דאם היה אומר הילך נמצא דלא היה עליו ש"ד דמ"מ כ"א שבועה דכופר הכל דינר הד' ואותו יכול לישבע ולא היינו אומרים מתוך שאיל"מ. וס"ל דבעה"ת ג"כ ל"ד כתב הילך אלא ר"ל הנני מוכן ליתנו לך. ולפ"ז היה נראה לפרש דג"כ כוונת רבינו ברישא הוא כן וזהו שכתב ב' פעמים ואינו חייב לו אלא דינר ור"ל והנני מוכן ליתנו לך. ומה שהקשיתי ע"ז בפרישה דא"כ למה פסק בזה דהו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם הא אף שאינו יכול לישבע שאינו ברשותו לא יתחייב עבור זה כיון דשבועה דרבנן היא כיון דרוצה לשלם. י"ל בזה דאף דשבועה שא"ב היא מדרבנן מ"מ אגב ש"ד צריך לישבע ג"כ ש"ד שא"ב וא"י לישבע. והא דכ"ר בסע"ה סי"ח דאם יכול לישבע על עיקר שבועה אף שא"י לישבע על הגלגול לא אמרינן ביה מתוך שאיל"מ יש לחלק דהיינו דוקא כשמגלגל עליו שבועה הבאה מכח תביעה אחרת משא"כ בזה דשבועה שא"ב בהאי תביעה דמשכון גופיה שייכא והו"ל כתביעת א' ומודים בו כ"ע דאמרינן מתוך שאיל"מ. ומש"ר עוד צריך לישבע שלא פשע כו' וכתבתי דק' כיון שרוצה שמעון לשלם דינר השלישי ולישבע על דינר הרביעי נמצא דאין עליו תוספת ממון אף אם פשע. י"ל בזה דלא כ"ר להאי שבועה באם רוצה לשלם והא ראיה שהשמיט בעה"ת להאי שבועה דשלא פשע ע"ש. אלא שרבינו מילי מילי כתב דמתחיל וכתב דאף אם רוצה לשלם לו דינר שמודה לו ולישבע על המותר מ"מ יש עליו דין מתוך שאיל"מ מכח שבועה שא"ב וכנ"ל. ואח"כ כתב דעוד עליו שבועה שא"י לישבע והיינו שלא פשע בה אם רוצה ליפטר גם מדינר הג' באמרו שמא באונס נאבד מיד לוי והמע"ה. כן היה נלע"ד לדחוק ולפרש דברי רבינו כדי להשוותו למשמעות ל' בעה"ת דמשמע מיניה דאיירי דשמעון רוצה לשלם לו הודאתו כמה שהיה שוה יותר. אבל פי' זה הוא דוחק בעיני וגם לא נתיישבו בו שאר הדקדוקים שכתבתי בפרישה לכן נלנ"ד עיקר כמ"ש בפרישה. ועלינו לדחוק בדברי בעה"ת ולפרשן כעין משמעות דברי רבינו מאחר דמרועה אחד נתנו. ולומר דכמו שאתה צ"ל דמ"ש בעה"ת ל' הילך פלגא דדינר הוא ל"ד כן נאמר נמי שאין כוונתו בדין זה ששמעון רוצה לשלם לו הודאתו אלא ה"ק אף אם היה שפשע עדיין לא היה שוה יותר אלא חצי דינר ואם תברר שפשע הנני מוכן לשלמו לך ומה שלא כתב בעה"ת שבועה שלא פשע אני אומר (אלא) שלא כתבו הבעה"ת בפירוש [אלא] סתימתו כפירושו דמי שהרי כתב ז"ל על שמעון חיוב שבועה דלא היה המשכון שוה יותר מדינר וחצי ועוד מחויב לישבע שנאבד המשכון ושאינו ברשותו כו' ומדכתב ושאינו ברשותו משמע דמשני שבועות איירי דניתוספו עליו הא' שנאבד באונס והשנייה שא"ב. והא דסתם ולא כתב שנאבד באונס. הא כתב ב"י דגם מש"ר ונאבד מיד לוי צ"ל לדעת הגאונים שנאבד באונס וכמ"ש בפרישה ורבינו שהעתיק לשונו דבעה"ת דקדק וכתב בפי' שנאבד באונס וג"כ הקדים שבועה שאינו ברשותו לשבועה שלא פשע כי כן הוא דרך השבועות דאם נשתבע שנאבדה מידו באונס תו א"צ לישבע שאינו ברשותו ודו"ק:

ומיהו לא נתחייב כו' אין להוכיח מכאן דהרא"ש ס"ל כר"י דמלוה על המשכון ש"ח דאי הוה ש"ש היינו ע"כ מטעם דעסיק במצוה דמנערה ומשטחה וכמ"ש הרא"ש עצמו בתשובה שהביא רבינו בס"ס וא"כ גם קודם שהגיעו המעות ליד לוי הו"ל להיות ש"ש עליהם דהא כבר סילק לוי עצמו מהמשכונות ולא יבא לשטחן ולנערן אלא הכל יהיה מוטל על ראובן וא"כ הו"ל פטור מלמיתב ריפתא לעניא והוי ש"ש. דאפשר דס"ל להרא"ש דכל שלא נעשית ההלואה אין שם משכון עליה אלא שם פקדון שהרי יכול לחזור וליקחנו אם ירצה כ"ז שלא הגיעו לידו המעות וכמו שבפקדון אין הנפקד חייב לנערו ולשטחו כל שאפשר שיבא המפקיד ויקחנו ה"נ דכוותיה ומש"ה הוי ש"ח עליה. וכ"מ בתשובה בס"ס זה דלעולם בפקדון אף שידוע שלא יבא ויקחנה אין הנפקד חייב בנעורה ושטוח שלה כיון שהרשות בידו לבא וליקחנה מתי שירצה:

שהוא נאמן במיגו כו' ז"ל מור"ש ואיירי כגון שראו עדים בידו וכדלעיל ונ"ל עוד הא דקאמר שהוא נאמן במיגו ל"ד קאמר אלא שאחר שאביהן לא היה נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו א"כ איך יהיו היורשים נאמנים יותר ממנו ועיקר דין זה נלמד מס"פ המקבל ועכ"פ צריך שישבע ראובן עכ"ל. וצ"ע על מ"ש דל"ד קאמר שהוא נאמן במיגו כו' דק' דהיא היא דמה שאביהן לא היה נאמן הוא משום דתובע זה נאמן במיגו דאי בעי הוה אומר שאולים המה בידך. וא"ל דמצינו דאין התובע יכול לומר שאולים ואפ"ה א"נ הנתבע במיגו דלקוח והיינו כגון שיש עדים שיודעים שבתורת משכון בא ליד הנתבע וכמש"ל. וצ"ל דס"ל (לאו) [למ"ו] דדוקא הנתבע צריך מיגו להחזיק במשכון ולטעון עד כדי דמיו וכשאין לו מיגו להחזיק א"נ לטעון עליו כדי דמיו כיון שהמשכון עומד ברשות בעלים אבל לוה אף שאין לו מגו נשבע בכמה השכינו לו ומוציאו מתחת ידו. ולעד"נ פשוט דאצ"ל דמיירי דראו עדים המשכון ביד אביהן והכירוהו בידו וכמ"ש מ"ו הנ"ל דאף דלא ראו באופן שהכירוהו כדין עדים שראו מ"מ נאמן הלוה במיגו דאי בעי אמר שאולים הם בידי והיה בא לב"ד ואמר השאלתי לאביהן של יתומים הללו כלי שסימנו כך וכך דהדין נותן דהב"ד היו מוציאין הכלי מיד היורשים והיו רואים אותי אם יש לו אותן הסימנים והיו נותנין לו לזה התובע וכמשר"ל בסרצ"ז ס"ד ע"ש. וה"נ דכויתיה בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דהוא דומה להפקידו בידו בעדים ובזה נתיישב הכל ודוק וזה ברור:

אע"פ שכתב בתשובה כו' כתב ב"י לא כ"כ רבינו וכו" ע"ש. וא"ל על הב"י הא מה שחייב לכ"ע במה שהוא כנגד חובו הוא מטעם דהוה כאילו פירש בהדיא שמקבל המשכון עליו במה שכנגד חובו כמ"ש בריש הסי' וא"כ הרח"ש שכתב בתחילת התשובה כיון שקיי"ל המלוה על המשכון ש"ש כו' ע"כ ס"ל דהוא מטעם פרוטה דר"י וא"כ שפיר מוכח מרישא דזה ודאי אינו דאף לפי הטעם שכתבנו דהוה כאילו פירש שמקבלו כנגד חובו היינו נמי להיות ש"ש על מה שכנגד חובו דאי קבלו ממש א"כ אפילו באונסין ליחייב וזה לא ס"ל לשום מ"ד וק"ל. ובספר ברכת אברהם סנ"ח כתב ז"ל נ"ל דהרא"ש ז"ל פסק כאן כמ"ד מלוה על המשכון ש"ש בשביל שהמשכון היה ג"כ על מה שנקנה המשכיר בשכר החבית ומלבד פרוטה דר"י הוה ש"ש אבל משום פרוטה דר"י לחוד לא מחשב להרא"ש ש"ש כיון דלא שכיח ולא הוצרך הרא"ש לפרש כל זה כיון דבלא זה איכא דס"ל כר"י דנעשה ש"ש ולא כמ"ש הטור שחזר א"ל ששמע מאביו בפירוש שחזר ביה מהתשובה עכ"ל: