Even Ha'azel on Mishneh Torah, Creditor and Debtor Chapter 14
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
הפוגם את שטרו או שעד אחד מעיד על שטרו שהוא פרוע והבא ליפרע שלא בפני הלוה והטורף מיד הלוקח והנפרעים מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה כעין של תורה ואומרים לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול, ואם היה החוב לזמן ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה, עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה. עבר זמנו, בגמ' בב"ב דף ה' מיבעי לגמ' תבעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בזמנו מי אמרינן במקום חזקה מה לי לשקר וכו' ולא נפשטה הבעיא ולא הביא הרמב"ם הבעיא כלל, ואף דאפשר לומר דכיון דמספק הוי לקולא לנתבע ונאמן לומר פרעתי, וכן פסק הטור א"כ נכלל זה במה שסתם וכתב עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה דאין נ"מ בטענתו באיזה זמן פרע, מ"מ קשה דהרמב"ם פוסק בכל ספיקא דדינא דאם תפס התובע אין מוציאין מידו, וא"כ הי' לו להרמב"ם להביא הבעיא ולפסוק דפטור ואם תפס התובע אין מוציאין מידו, איברא דלפי"מ שהביא הרמב"ם כאן הך דינא לענין שבועה לא שייך לפסוק דאם תפס אין מוציאין מידו דמשום שבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה ואף דנ"מ דהיכי דודאי חייב שבועה מנדינן ליה עד שישבע, מ"מ לא קשה כיון שאין מקום לכתוב ואם תפס אין מוציאין מידו כמו שכותב בכל ספיקא דדינא לא הוזקק לכתוב שאין מנדין אותו עד שישבע כיון שאין עיקר זה מפורש בגמ', אבל אכתי אינו מיושב כלל שהיה לו להביא הך בעיא בדין מלוה ע"פ ולענין עיקר דין נאמנות לטעון פרעתי ולכתוב שהלוה פטור ואם תפס המלוה אין מוציאין מידו. אכן כשבאנו לעיין בזה שהשמיט הרמב"ם האבעיא דגמ' ראיתי שקשה עוד יותר שעיקר הך דינא דאינו נאמן הלוה לטעון פרעתי בתוך זמנו, לא הביא הרמב"ם אלא כאן בדין מלוה בשטר ולענין פטור משבועה, ועוד הביא דין זה בפ' י"א הל' ו' ובפ' כ"ו הל' ו' לגבי לגבות מלוה ע"פ מן היתומים, דאם מת הלוה בתוך זמן המלוה גובין, דחזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, והוא תימה דלמה לא כתב דין דאין אדם פורע תוך זמנו גבי הלוה גופיה שטוען פרעתי דאינו נאמן בתוך זמנו. לכן נראה דמוכרחין אנו לומר חידוש גדול דהרמב"ם באמת אינו סובר להלכה הא דאין אדם פורע תוך זמנו אלא גבי שבועה ולגבות מן היתומים וגורס בגמ' והלכתא כר"ל מיתמי ולא כגירסתנו ואפי' מיתמי, והיינו דהיכי דהלוה טוען פרעתי קיי"ל כאביי ורבא דעביד אינש דפרע בגו זימניה, וסובר דמה דאמר הגמ' חזקה אין אדם פורע תוך זמנו היינו חזקה בגדר רוב דע"פ רוב אין אדם פורע תוך זמנו, אבל אפשר שיזדמן שיפרע כי היכי דלא ליטרדן, ולכן כשהלוה טוען ברי שפרע כיון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב נאמן, אבל לגבות מן היתומים שאינם טוענין בודאי אבינו פרע גובין דאין טוענין עבורם טענה שאינה מצויה. והנה לשיטת התוס' בב"ב דף ע' בהא דשטר כיס היוצא על היתומים שכתבו דאין טוענין ליתומים נאנסו אלא שהחזיר אביהם משום דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי ודאי יש לומר כן לחלק בין אם טוען הלוה פרעתי ובין לטעון בעד היתומים שמא פרע אביהם, אבל בפ' המקבל הביא הרי"ף הא דשטר כיס היוצא על היתומים וכתב דטענינן ליתומים בין נאנסו בין שהחזיר אביהם, ומדברי הרמב"ם פ"ז מהל' שלוחין ושותפין הל' א' מוכח דסובר כדעת הרי"ף דטענינן ליתמי נאנסו, וא"כ לא נוכל לחלק בין טוען הלוה פרעתי ובין לגבות מיתומים. אכן נראה דיש לחלק דדוקא טענת נאנסו דאף דלא שכיחי אונסין אבל ליכא חזקה על זה שלא הי' אונס, בזה טוענין גם ליתומים, אבל טענת פרע בתוך זמנו דאיכא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אף דאין החזקה ודאית כמו עדים ומהלוה בעצמו אין מוציאין היכי שטוען שפרע אבל ליתומים לא טענינן, והנה בפ"ב מהל' שכירות הל' ג' בארתי אם טענת נאנסו היא טענה מחמת עצמה רק שחייבה התורה על זה בשומרים שישבע השומר, או דבלא שבועה אין נאמנות בטענת נאנסו דמשום דאונסין לא שכיחי אינה טענה מחמת עצמה, ותליתי זה במחלוקת הראב"ד והרמב"ם ואם היינו אומרים דטענת נאנסו אינה טענה מחמת עצמה בלא שבועה, א"כ הי' אפשר לדון מדין ק"ו דגם טענת פרעתי תוך זמנו טענינן ליתומים דהא הלוה עצמו נאמן לומר שפרע בלא שבועה, אכן לפי"מ שבארתי שם דדעת הרמב"ם דטענת נאנסו היא טענה מחמת עצמה רק שחייבה התורה שבועה בשומרים, א"כ נוכל לומר דעוד עדיפא מטענת פרעתי בתוך זמנו דנאנסו טענינן, ופרוע בתוך זמנו לא טענינן. איברא שהרמב"ן במלחמות בב"ב שם שהשיג על דברי הבעה"מ שכתב כדברי התוס' שאין טוענין ליתומים טענת נאנסו, כתב להדיא דאפי' טענה דלא שכיחא כלל טענינן והוכיח מלקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות שהדבר רחוק מאוד מאוד דמאן פייס ומאן מחיל ומ"מ טוענין ללוקח, אבל בדעת הרמב"ם יש לומר בזה כמו שנאמר בדעת התוס' דאינה טענה דלא שכיחא דהא אמר בגמ' דף כ"ג דאימור כונס לתוך שלו הוי, וגם הטענה דאחולי אחיל בני ר"ה גביה ופירשו שם בתוס' ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר אינו מוכח שהוא לא שכיח דהא כתב רש"י שם דיש הוכחה שאילמלא כן היו הרבים מעכבים עליו, עוד כתב שם הרמב"ן וז"ל ועוד דאקשינן בפ' המקבל ורבא לית ליה האי סברא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן, והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, ומאי קושיא לעולם נאמן ושאני יתומים שאין טוענין להם כל מאי דמצי אבוהון למיטען אלא הדבר הקרוב, אבל לטעון בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר רחוק הוא עכ"ל. ונראה שאין מכאן ראיה להוכיח דטענינן ליתמי בדבר רחוק, דהא דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו דבר רחוק בעצם שנאמר דלא שכיח שהבעלים ימכרו אותם ואין זה סברא כלל, ועיקר מה דאינו נאמן לטעון לקוח בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הוא משום דלטעון לקוח צריך חזקת ראיה שמתפיסתו יהי' ראיה שלקחו ותפיסה לבד לא מהני דהא אם יתפוס לפנינו ויטעון שלקחו אינו נאמן, ובדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אין חזקתן מוכיח שלקחן, ולכן שפיר מייתי הגמ' ראיה דאם נימא דגם בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון לקוח, ומוכח דחשבינן ליה למוחזק ואין אומרים שבשאלה ובשכירות בא לידו, א"כ למה לא נטעון זה ליתומים דאטו אינו שכיח שהבעלים מכרו לאביהם, אבל אין מכאן ראיה דטענינן ליתומים טענה דלא שכיח כלל. ובאופן אחר יש לומר דאיכא נ"מ בין לטעון ליתומים פרוע תוך זמנו ובין לטעון ליתומים נאנסו, דבטענת פרוע כבר החוב אנו באין לטעון טענת פטור לכן לא טענינן בשבילם טענה דלא שכיחא, אבל בטענת נאנסו אפי' אם שומרים מתחייבים משעת משיכה זהו אם לבסוף היתה פשיעה בש"ח וגנבה ואבדה בש"ש אבל אם לבסוף היה אונס לא נתחייב ע"ז כלל, וכן כתב הקצוה"ח בסי' ש"מ ובסי' רצ"א סק"א ע"פ דברי הריטב"א, וא"כ טענת נאנסו הוא טענה שלא נתחייב אביהם כלל, ובזה שפיר טוענין ליתומים גם טענה דלא שכיחא. והנה עיקר היסוד שהוכחתי שהרמב"ם לא הזכיר דין אין אדם פורע בתוך זמנו אלא לפטור המלוה מן השבועה בפוגם שטרו וכן ליפרע מן היתומים ולא במלוה ע"פ והלוה טוען פרעתי, נסתר לכאורה עיקר יסוד זה מדברי הרמב"ם כאן בהל' י"ג שכתב מי שהיה לו חוב על חבירו בשטר ואבד השטר והרי הדמים קיימין אע"פ שקנו מידו וטען שפרע ה"נ נשבע היסת, והורו רבותי שאפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע זמנו להפרע, הואיל וכתבו לו השטר ואין בידו שטר והלוה טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת שפרעו שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר או שרפו עכ"ל, ולכאורה מפורש בדבריו דדוקא הואיל וכתבו לו שטר ואין בידו שטר, אבל במלוה ע"פ אינו נאמן הלוה לטעון פרעתי בתוך זמנו. אכן כיון דא"א לומר דכאן בא הרמב"ם להשמיענו דין הלוה שאמר פרעתי בתוך זמנו דאינו נאמן, והשמיענו זה דרך אגב ומדיוקא דדוקא במלוה בשטר נאמן, דודאי לא ניתן זה ליאמר שהיה לו להביא דין זה מפורש כמו דאמר ר"ל בגמ' הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן, לכן נראה דאין כונת הרמב"ם מדין מלוה ע"פ, והבנת דבריו הוא באופן אחר לגמרי דבפי"א הל' א' כתב דהאומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה דאם קנו מידו כותבין ונותנין השטר להמלוה וא"צ להמלך בו, ונראה דזה פשוט שאין העדים כותבין השטר אלא עד זמן הפרעון שאין עליהם לחוש שמא פרע, אבל אחר זמן הפרעון אין כותבין ונותנין דשמא כבר פרע, וזה הא פשוט דאף שבמלוה ע"פ נאמן הלוה לטעון פרעתי אפי' בתוך הזמן, מ"מ בקנו מידו שיכולים העדים לכתוב לו השטר אינו נאמן לטעון פרעתי אפי' קודם שכתבו לו השטר דהא הוי כמלוה בשטר דאיך ישלם לו ואח"כ ילך המלוה להעדים ויכתבו לו השטר, ולכן זהו שכתב הרמב"ם והורו רבותי וכו' וקאי על ראש דבריו שכתב והרי העדים קיימים אע"פ שקנו מידו ובזה קודם שכתבו לו העדים השטר לא הי' נאמן הלוה לטעון פרעתי, מ"מ הואיל ונכתבו לו השטר ואין בידו שטר והלוה טוען פרעתי נאמן. ובזה מבואר מה שכתב הואיל וכתבו לו השטר וקאי על העדים דאם הי' כונתו לאפוקי מלוה ע"פ הי' לו לכתוב הואיל וכתב לו שטר, אלא ודאי דכונתו על מה שכתב מקודם שהעדים קיימין וקנו מידו מ"מ כיון שכבר כתבו לו השטר ואין השטר בידו נאמן לומר פרעתי, וזהו החדוש שהשמיענו כאן בשם רבותיו ואף דאכתי קשה דפשיטא דכיון שכבר כתבו לו השטר ואין לו השטר הוי כמו ברישא נראה דמשמיענו אפי' אם העדים לא אמרו להלוה שכבר כתבו להמלוה השטר ולא ידע מזה הלוה אלא שטען פרעתי וע"פ העדים נתברר שכבר כתבו לו השטר דבזה הי' סברא לומר דודאי לא פרע לו כיון שהעדים יכתבו להמלוה השטר ולזה השמיענו בשם רבותיו דגם בכה"ג נאמן הלוה לטעון פרעתי כיון דעיקר ריעותא מצד המלוה שאין לו השטר. והנה לכאורה עוד איכא למשדי נרגא בחדוש זה שחדשנו בדעת הרמב"ם לחלק בין טענת הלוה עצמו ובין לטעון בעד היורשים דהא בב"מ דף ק"ב אמר הגמ' דבשוכר אמר נתתי והמשכיר אמר לא נטלתי דבתוך זמנו אין השוכר נאמן, וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מהל' שכירות הל' ג' אלמא דאפי' בטוען שפרעו אינו נאמן בתוך זמנו, אבל גם בזה יש לבאר שלא יהי' סתירה לדברינו דהתוס' בב"ב דף ה' ע"ב בהא דאמרי אביי ורבא עביד אינש דפרע בגו זימניה כי היכי דלא ליטרדן הקשו מהא דשוכר אומר נתתי, וכתבו דהכא כיון דחייב לו ואתרמי ליה זוזי פורע לו תוך הזמן כי היכי דלא ליטרדן, אבל גבי שוכר שמא יפול ביתו של המשכיר ויצטרך שוכר לצאת ובב"מ דף ק"ב כתבו עוד דשמא יפול ביתו, ומדברי התוס' מוכח דמפרשים הא דשוכר אומר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי דהוא על שכר הבית שעוד לא דר בו, ולפי"ז פשוט לא דמי כלל להא דאין אדם פורע תוך זמנו דכבר נתחייב לשלם אלא שעוד לא הגיע הזמן, והתוס' בב"מ דף ס"ה בהא דאמר שם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף כתבו אפי' למ"ד דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מודה דאינה משתלמת אלא לבסוף, ומוכח דעכ"פ עוד לא נתחייב השוכר השכירות קודם שדר, ואף דודאי נקנה השכירות בכסף שטר וחזקה זהו על דין השכירות שאין כל אחד יכול לחזור בו, אבל חיוב ממון ודאי לא נתחייב עד שידור. וראיתי בקונטרס הספיקות כלל ז' אות ה' שכתב דדין ישנה לשכירות מתוע"ס לא שייך אלא בפועל ולא בשכירות משום דנתחייב בכל השכירות משעת הקנין, והוכיח כן מד' הרשב"א בתשובה ותימה שלא הזכיר ד' התוס' שהבאנו ומד' הרשב"א שהביא אין ראיה אלא שבנו אינו יכול לפטור עצמו מחיוב שכירות של אביו דשכירות ליומא ממכר הוא וכבר נקנה לו הבית שיתחייב בשכירותו כשידור בו, ומה שמת השוכר זה אינו מגרע מחיוב קנינו כיון שהבית קיים, אבל אין ראיה מד' הרשב"א למה שדן בזה הקונה"ס בהא דחודש העיבור בב"מ דף ק"ב אם צריך לשלם בעד כל השנה לומר שכבר נתחייב בשכירות כל השנה. אכן ד' התוס' אינם מיושבים דודאי פשטות ההלכה שבתוך הזמן אינו נאמן לומר פרעתי אפי' על הזמן שכבר דר, ובזה ליכא טעמא דשמא יפול ביתו או ביתו של משכיר דבשביל מה שכבר דר ודאי חייב, ובלא דברי התוס' יש לומר דלא דמי שוכר לחוב דבחוב אף שקבע זמן להלואתו כיון שעכשיו אינו צריך לההלואה עביד דפרע כי היכי דלא ליטרדן, אבל בשוכר כיון דמעיקר הדין אין שכירות משתלמת אלא לבסוף הוי כמו שעוד אין עליו חוב אף שבעיקר כבר נתחייב בשכירות אבל לא נתחייב אלא לשלם לבסוף, ומצאתי אח"כ שכן כתב הראב"ד בש"מ בב"ב וז"ל והא דפליגי אביי ורבא ואמרו עביד אינש דפרע בגו זימניה דוקא בהלואה בלחוד לפי שאריכות הזמן מדת חסד הוא וההלואה עצמה מדת חסד הוא ומש"ה כי מתרמי ליה זוזי בגו זימניה פרע ליה דכי מטי זימניה לא ליטרדיה, אבל בפדיון הבן ושכירות דבתוך הזמן ליכא עליו חיוב פרעון כלל דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ופדיון הבן ליכא עליו חיוב כלל עד דמטי זימניה אי אמרו פרענו בתוך הזמן אינם נאמנים עכ"ל הראב"ד ושמחתי שכיוונתי בזה לדבריו. ועכשיו מיושב מה שעמדנו בזה לפי"מ שבארנו בשיטת הרמב"ם דהיכי שהלוה טוען שפרע בתוך הזמן קיי"ל כאביי ורבא דנאמן דלא קשה משוכר אומר נתתי דגם אביי ורבא לא פליגי על זה וכמש"כ הראב"ד, והנה הראב"ד בש"מ כתב גם על פדיון הבן אי אמרי פרענו וזה קשה דבמתני' תנן זה על מת האב דליכא כאן טענת פרענו והיכי דהאב חי וטוען שפדה בנו קודם הזמן שיחול הפדיון על אחר הזמן לא מצינו דאינו נאמן כיון דהוי ממון שאין לו תובעין. ולא מסתבר דאינו נאמן אצל ב"ד וב"ד יכופו אותו לפדות. ואולי אין כונת הראב"ד בזה לגבי פדה"ב אלא לגבי שוכר ומשום שוכר כתב ואמרי פרענו. ולגבי פדיון כונתו דהבן טוען שמא פדאני אבי. ולפי"ז יקשה במה שהביא הגמ' ראיה מפדיון לשוכר. דגבי פדיון טוען שמא ובשוכר טוען ברי לפי"מ שנאמר דהרמב"ם מחלק בין טענת ברי לטענת שמא. אכן כבר כתב המ"מ בפ"ז מהל' שכירות דהרמב"ם אינו גורס בגמ' כגירסתנו ואין הראי' מפדיון אלא מייתי ברייתא דתניא גבי שוכר גופיה דבתוך הזמן אינו נאמן. והנה לפי שנתבאר מדברי הראב"ד דיש חילוק בין שוכר ומשכיר לחוב דאפי' אביי ורבא דאמרי עביד אינש דפרע בגו זימניה מודו בשוכר אומר נתתי דאינו נאמן משום דשכירות אינה משתלמת אלא בסוף. יש לומר דמסוגיא זו דשוכר אומר נתתי יש יסוד להרמב"ם דלא קיי"ל כר"ל גבי לוה שטוען פרעתי דאי כר"ל דבכל חוב אינו נאמן לומר פרעתי בתוך הזמן למה בעו מיניה דר' ינאי בשוכר אומר נתתי. ולא מיבעו להו הך בעיא בכל חוב אם יכול לטעון פרעתי תוך זמנו, וגם לפי"מ דמסיק דהבעיא הוא על יומא דמישלם זמנו הוי מצי נמי למיבעי כן בכל חוב. וגם ר' יוחנן פושט האבעיא משכיר בזמנו נשבע ונוטל. וכיון שכתב הראב"ד דאביי ורבא נמי מודו בשוכר ומשכיר. א"כ באמת מוכח דדוקא בשוכר ומשכיר מיבעי להו ביומא דמישלם זמנו. אבל בכל חוב נאמן לטעון שפרע אפי' תוך הזמן. איברא דאינו מיושב לגירסת הרמב"ם דגורס דהגמ' מייתי ברייתא דתניא גבי שוכר ומשכיר גופא דאינו נאמן לטעון שפרע תוך הזמן כמש"כ הכ"מ דתיקשי מהך ברייתא לר"ל דמדתניא גבי שוכר מוכח דבחוב נאמן. אכן יש לומר דזה תליא אם בשכירות ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או אינה אלא לבסוף, דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף יש לומר להיפוך דאיכא רבותא בשוכר יותר מבכל מלוה. דבמלוה כבר יש החוב ורק שקבע זמן על הפרעון. אבל בשכירות כיון שאכתי לא נתחייב כלל בשכירות יש לומר דיותר נאמן לומר שפרע אפי' תוך זמנו כיון שלפי טענתו עוד לא בא לכלל חיוב ופרע קודם שנתחייב השכירות. ואף דבסי' ע"ה סעיף ט' גבי אינו יודע אם פרעתיך דחייב. כתב הש"ך דאפי' ספק פרעון קודם להלואה כגון שהי' להלוה פקדון אצל המלוה ונאבד בפשיעה והמלוה טוען שלא הי' שוה נ' והלוה טוען דאפשר הי' שוה ק' דאינו נפטר הלוה מספק לא דמי לכאן דכבר כתב שם הקצוה"ח דבזה אפי' אם גם המלוה אינו יודע לא נפטר הלוה. דהוי כמו שטוען הלוה שמא יש לי בידך דודאי לא נפטר בזה. ועיין מה שחלק עליו הנתיבות ובודאי דברי הקצוה"ח נכונים דכיון דעכשיו רוצה הלוה לעשות זה לספק פרעון. וכיון דעפ"י דין פטור הנפקד ממה שאינו ברור שהי' שוה הפקדון אינו יכול מספק לעשות זה לפרעון. אבל הכא גבי שכירות למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף. כיון דלפי טענתו דלהדיא פרע קודם שנתחייב בהשכירות יותר יש לומר דנאמן, ולכן אשמעינן דגם בזה אינו נאמן בתוך זמנו. ועכשיו מיושב דלא תיקשי לר"ל מהך ברייתא דבקדושין דף ס"ג מוקי ר"ל דמתני' וברייתא פליגי והברייתא סברה דאינה לשכירות אלא לבסוף, וא"כ יש לומר דהך ברייתא דשוכר אמר נתתי סברה נמי דאינה לשכירות אלא לבסוף ואשמעינן אפי' בשוכר דאינו נאמן, וכל זה אפשר לאוקמי הברייתא לר"ל אבל להלכה דקיי"ל כמתני' דקדושין והכי סבר שם ר"ל דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, א"כ השכירות שכבר נתחייב דמי לחוב ורק דאיכא סברא להיפוך וכמש"כ הראב"ד דאפי' אביי ורבא מודו בשוכר דאינו נאמן, א"כ למה בעו מיניה מר' ינאי ביומא דמישלם זמנו בשוכר כיון דגם בלוה אינו נאמן בתוך זמנו, ומוכח דהך סוגיא לא סברא כר"ל אלא כאביי ורבא דגבי לוה שטוען פרעתי לא מהני החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, ולכן לא שייך למיבעי ביומא דמישלם זמנו. והנה לכאורה יש לנו עוד סתירה על יסוד שבארנו בדעת הרמב"ם דלגבי הלוה עצמו שטוען פרעתי לא מהני חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, דהא בפ"ג מהל' שכנים הל' ב' במה דתנן דסמך לו כותל אחר דחייב דהוא בחזקת שלא נתן. כתב הרמב"ם דנשבע חברו בנק"ח ונוטל כדין הנשבעין ונוטלין ובגמ' שם בעי לאוכוחי ממתני' דאין אדם פורע תוך זמנו. ודחי שאני התם דאמר מי יימר דמחייבי ליה רבנן ומזה הביא הטור שהרמ"ה חולק על הרמב"ם וסובר דנוטל בלא שבועה דהא מוכח בגמ' דהך סברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן עדיף מהא דאין אדם פורע תוך זמנו דמשני דאפי' לאביי ורבא אינו נאמן, וכיון דבתוך זמנו אינו נשבע כ"ש דכאן אינו נשבע. ובדעת הרמב"ם כתב הלח"מ שם דהגמ' מדמי זה לזה רק לענין נאמנות ולא לענין שבועה. ולא ביאר כלל בטעמא דמילתא. וכתבתי שם דהגמ' מעיקרא לא נחת לסברא דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו דר"ל אמר דאינו נאמן מטעם ולואי שיפרע בזמנו. והיינו דכיון דאינו עומד ליפרע תוך זמנו אינו נאמן בטענת פרעתי ונשאר החוב בחזקתו. ואביי ורבא פליגי וסברי דעביד דפרע, וע"ז אמר בגמ' דמי יימר דמחייבו לי רבנן ודאי מהני דאינו עומד ליפרע. אבל למסקנא אמר בגמ' דבתוך זמנו איכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. ובזה לא אמרינן דמי יימר דמחייבו לי רבנן הוי חזקה דלא פרע, דאפשר הוא ת"ח ויודע הדין רק דבסתמא אינו יודע והחוב עומד אצלנו בחזקתו ולכן גבי שבועה לא מהני, עכ"פ מוכח מכאן דאפי' הא דמי יימר דמחייבו לי רבנן מהני נגד טענת ברי שטוען שפרע א"כ כ"ש דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מהני דאין הלוה נאמן שפרע. ונראה דלפי מה דמוכח מדברי הרמב"ם כאן נפרש דאביי ורבא פליגי בעיקר מילתא וסברי דא"צ שיהי' עומד ליפרע דלא מסתבר שיחלוקו במציאות, ומה דאמרי עביד אינש דפרע בגו זימניה אין הכונה דהוא שכיח ועומד ליפרע. אלא שזה אפשר ובזה סגי דנאמן לטעון פרעתי, ובהא דאמר בגמ' דגבי כותל איכא טעמא דמי יימר דמחייבו לי רבנן זהו מטעם אחר דכבר כתבתי שם בעיקר טעמו של הרמב"ם שמצריך כאן שבועה דהא לא מצינו שבועה בנוטל אלא כמו בנשבע על המשכון לגבות, או כמו המכיר כליו וספריו ביד אחר שמזה למדו הגאונים דין נשבע על המשכון דבכל זה מה שגובה הוא משום שמוחזק בהחפץ ובא לגבות מה שחייב לו, אבל הכא כיון דאינו נאמן לטעון פרעתי למה צריך לישבע דהא במוציא שטר על חבירו וטוען פרעתי א"צ לישבע אא"כ אמר לו אישתבע דלא פרעתיך. וכתבתי דהבאור בזה דהתוס' כתבו שם דאיירי כגון דידעינן דקדים חד וארציה לחבריה והי' מסרהב. ומדסתם הרמב"ם מוכח דבסתמא כן הוא דכיון שאחד הביא אבנים ופועלים ועשה כותל הרי הכותל בחזקתו. ורק דכיון דסמך לו כותל אחר וכבר כתב שם המ"מ שהוא קונה הכותל אפי' אם בעל הכותל לא ירצה להקנות לו. דעל אופן זה בנה וכבר קנה ע"י הכותל שלמטה מד"א שהוא של שניהם שאם ירצה לשלם לו יהי' הכותל גם שלו. והוי סבר הגמ' דכיון דסמך לו כותל אחר וכבר נתחייב לשלם כבר נעשה הכותל שלו. ואנו דנין רק מתשלומין והוא טוען שכבר פרע. וע"ז אמר הגמ' דכיון דאיכא סברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן אין הוכחה שכבר נתרצה לשלם וממילא עוד לא קנה הכותל והוא עומד בחזקת מי שבנה הכותל. אלא דעכשיו בשעת הד"ת שאנו מחייבין אותו ודאי כבר נעשה הכותל שלו והוא חייב לשלם לו דמים. ולכן מה שאינו נאמן לטעון פרעתי הוא משום שהכותל עומד בחזקת בעל הכותל. ונמצא דבא עכשיו לתבוע ממון ע"י דין מוחזק. דכיון שהוא מוחזק בהכותל לכן נאמן לתבוע דמי הכותל ולומר שעוד לא פרע. ולכן שפיר הצריך הרמב"ם שבועה דהוי כמו כל גובה שנוטל מדין מוחזק. ולפי"ז עוד יותר מוסבר דהרמב"ם ע"כ סובר דמה שאינו נאמן לטעון פרעתי אינו משום דבעצם אינו נאמן על טענת הפרעון, דא"כ לא הי' שייך כאן שבועה. אלא שאינו נאמן משום שבעל הכותל הוא מוחזק. ולכן שפיר שמצריכו שבועה וכיון דליכא חזקה שלא פרע דאפשר יודע הדין. לכן לא דמי לתוך זמנו דאיכא חזקה שאין אדם פורע בתוך זמנו דרק בזה ליכא שבועה.
הוציא עליו שטר מקויים והלוה טוען ואומר שטר מזויף הוא ומעולם לא כתבתי שטר זה, או שטען שחוב זה רבית הוא או אבק רבית, או שטען שהוא שטר אמנה או שאמר כתבתי ללות ולא לויתי. כללו של דבר טוען טענה שאם הודה בעל השטר היה השטר בטל, והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה שקר טוען, ואמר הלוה ישבע לי ויטול, ה"ז מחלוקת בין הגאונים יש מי שהורה שחייב בעל השטר להשבע כעין של תורה כמו שטען עליו שפרעו ורבותי הורו שלא ישבע הלוה אלא אם טען עליו הלוה שפרעו בלבד שהרי הודה ולפרעון הוא עומד, אבל כל אלו הטענות לא כל הימנו לבטל שטר מקויים, אלא ישלם ואח"כ יטעון על המלוה במה שירצה שאם יודה יחזיר לו, ואם כפר ישבע היסת ולזה דעתי נוטה. השגת הראב"ד. הוציא עליו שטר מקוים עד זה מחלוקת בין הגאונים יש מי שהורה וכו' ורבותי הורו עד ולזה דעתי נוטה. א"א הרב ז"ל כתב זה בתשובה והיתה השאלה שטען הלוה העלאה לזמן ואפשר שלא אמר הרב ז"ל אלא על אותה הטענה בלבד לפי שבני אדם מתפרצין בזה וסומכים על מה שראו דמר אמר טרשא שרי ומר אמר טרשא דידי ודאי שרי. אבל על שאר הטענות לא אמר הרב, ויש דמות ראיה לזה כי הפוגמת כתובתה נשבעת והפוחתת נוטלת בלא שבועה לפי שהשטר מצוי יותר בפרעון עכ"ל. הראב"ד כתב על דעת מי שסובר שצריך לישבע גם על שאר הטענות שזה כתב הרב בתשובה וכונתו על הרי"ף וע"ז כתב שהרי"ף לא אמר אלא כשהעלה על השטר שלא כדין באופן דהוי אבק רבית, ואמנם בתשובות הרי"ף הישנות סי' קל"ו מבואר כן וז"ל שאלה ראובן הוציא על שמעון שטר בעשרה זהובים אמר לו שמעון שאלו העשרה זהובים לא היו עיקרן כ"א חמשה ליטרין של משי שנתת לי והי' כל ליטרא שוה זהוב וחצי וכיון שהייתי מוצרך נטלתי אותן בעשרה, תשובה, זה ששאלת עליו זהו אבק רבית ואינה יוצאה בדיינין לא מן מלוה ללוה ולא מן הלוה למלוה, וכיון שהמלוה לא גבה השטר והלוה אומר לא נתן לי כל השטר, רואין את הלוה כאילו אמר למלוה פגמת את שטרך ובעל דין כופר שישבע שלא פגמו וגובה על פי מה שאמר רב פפא האי מאן דמפיק שטרא אחבריה ואמר ליה פריעא הוא לאו כל כמיניה וכו' עכ"ל, ולשון הרי"ף כאן אינו מדוקדק במ"ש שישבע שלא פגמו דהא רב פפא אמר דוקא באומר הלוה אישתבע לי דלא פרעתיך וכן מבואר שם בסוגיא. אכן מצאתי בתשובות הרי"ף החדשות שנדפס בשנת תרצ"ה שהו"ל הרב זאב ביעדנאוויץ שי' מכתב יד הנמצא בנויארק בסי' ק"ל בסוף התשובה אחרי תיבות לאו כל כמיניה וכו' כתב שם וז"ל ואי אמר ליה אישתבע לי אמרינן ליה אישתבע ליה, דהני מילי בדאמר פרוע הוא דשטר לפריעה קאי. אבל אי טעין ואמר אמנה הוא רבית יש בו לאו כמיניה. ואי אמר ליה אישתבע לי לא משביעין ליה עכ"ל ומבואר דהרי"ף בעצמו אינו סובר כן וכתב רק מה דהי' אפשר לדמות להא דר"פ. ומוכרח דהראב"ד הי' לפניו רק תחלת התשובה כמו שהובאה בת' הישנות. אבל באמת הרי"ף בעצמו ג"כ סובר כהרמב"ם. וכן מבואר בהר"י מיגש בחדושיו בשבועות. וזהו מש"כ הרמב"ם ורבותי הורו. והנה הטור בסי' פ"ב אחרי שהביא ד' הרמב"ם אלו כתב וז"ל ואם טוען הלוה מחלת לי השטר כתב בעל העיטור שהוא כמו טענת אמנה ורבית. אבל הרמב"ן כתב דלא חשיב כמו אמנה ורבית דהנך באין לעקור את השטר לפיכך אין שומעין לו אפי' אם אין בו נאמנות. אבל מחילה אין עוקר השטר וחשיב כמו פרעון. ומבואר טעם הפלוגתא של בעל העיטור ורמב"ן דבעה"ע סובר דדוקא בטענת פרעון שהרי הוא עומד לפרעון ולמחילה אינו עומד. והרמב"ן סובר דדוקא בטענת אמנה ורבית אינו מחייב שבועה מפני שעוקר את השטר. ובד' הרמב"ם הרי מבואר כד' הבעה"ע שכתב שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד. ולפנינו בד' הרי"ף בתשובות החדשות מבואר כדעת הרמב"ם שכ' דהני מילי בדאמר פריעא הוא דשטר לפריעה קאי.
הוציא עליו שטר מקויים ואומר הלוה מזויף הוא ומעולם לא כתבתיו או שטר אמנה הוא ואמר המלוה כן הדברים אבל שטר כשר היה לי ואבד אע"פ שהמלוה הוא ששבר את שטרו ואילו רצה אמר אינו מזויף שהרי נתקיים בב"ד אינו גובה בו כלום אלא נשבע הלוה היסת ונפטר שהרי זה השטר כחרס הוא חשוב. כתב המ"מ ופירשו רבינו במקויים וכו' אבל דעת הרמב"ן והרשב"א הוא ששטר זה בשעה שהודה המלוה שמזוייף הוא לא היה מקויים וכו' אבל אם קיימו ואחר מכן הודה נאמן מדין מיגו עכ"ל. והכ"מ הביא דברי המ"מ במה שהביא מד' הרמב"ן והרשב"א וכתב ע"ז ואני אומר שאין נראה כן מפשט ד' רבינו. ודבריו תמוהים שהרי כתב המ"מ בפירוש ופירשו רבינו במקויים, אח"כ ראיתי בד' המל"מ בהל' א' שכתב ומ"ש בכ"מ ואני אומר שאין נראה כן מפשט ד' רבינו. גם ה"ה כתב אבל דעת הרמב"ן כו' להודיע שאין כן דעת רבינו. והמדפיסים הכניסו ד' המל"מ שלא במקומם. ולפלא שלא הזכיר מה שכתב המ"מ ופירשו רבינו במקויים. וכן בפט"ו מה' טוען ונטען הל' ט' כתב המ"מ ושניהם פירש אותם רבינו בששטר זה הוא מקויים ויש מפרשים שעדיין אין השטר מקויים ובקרקע נזקקין לו לקיימו. והנה בד' המ"מ מבואר דהרמב"ן חולק על הרמב"ם בתרתי א' דמיירי דווקא בשטר שאינו מקויים, אבל בשטר מקויים גם רב יוסף מודה דנאמן במיגו וזהו משום דסובר דאמרינן מיגו להוציא כמו שהאריך שם בקדושין בהך סוגיא. עוד חולק על הרמב"ם בזה שכתב הך דינא בשטר מקויים בין כאן גבי שטר חוב בין בשטר מכירה דקיי"ל הלכתא כוותי' דרבה בארעא דנאמן ופסק כן בפט"ו מהל' טוען שכתב ג"כ בשטר מקויים. ומוכח דבשטר שאינו מקויים לא מהני המיגו אף שהוא להחזיק. והרמב"ן מפרש דמיירי בשטר שאינו מקויים ובקרקע מקיימין השטר כדי שיהיה נאמן במיגו. והנה בטעם מחלוקתם בשטר מקויים אי נאמן בשטר חוב הוא פשוט דהרמב"ם סובר דלא אמרינן מיגו להוציא. והתוס' בריש ב"מ כתבו דכאן הוא מיגו דאי בעי שתיק ומהני אפי' להוציא ולרב יוסף כתבו משום שהוצרך לשקר תחלה. אבל בדעת הרמב"ם הביא בכסף נבחר דסובר דהוא מטעם מיגו להוציא כמו שכתב בפיהמ"ש פ"י דשביעית משנה ה' בהך דינא וז"ל שאין לנו לומר מיגו אלא לפטור האדם מחוב לא שיגבה אחרים בטענתו וזה עיקר אמת עכ"ל. ובטעם מחלוקתם בשטר שאינו מקויים דסובר הרמב"ם דאפי' בקרקע דהוא להחזיק לא מהני נראה דסובר דזה הא ודאי דאם יטעון שטר הי' לי ואבד ויעשה בפני ב"ד שטר מזוייף מכוון שאפשר לקיימו דאינו נאמן משום זה בטענת שטר הי' לי ואבד דזה אינו מיגו מה שיכול לזייף. דלא מצינו מיגו אלא בטענה שיכול לטעון ולא במה שיכול לזייף. ולכן יש חילוק דאם הביא שטר מקויים וטען הא שטרא אף שהמערער אומר שטרא זייפא הוא מ"מ אינו צריך אלא לעמוד בטענתו וכבר יש על השטר דין שטר. אבל כשהשטר אינו מקויים עוד אין על השטר דין שטר. ומה שהי' יכול להביא עדים ולקיימו זהו כמו שהראה עכשיו בב"ד שהוא יכול עתה לזייף שטר. שלהביא עדים לקיים בשקר אינו טענה אלא כמו זיוף מחדש דלא הוי מיגו של טענה טובה. איברא שהי' אפשר לומר בטעמו של הרמב"ם כמש"כ הרמב"ן לשיטתו במה שחולקין רבה ורב יוסף דטעמא דרב יוסף שאין ב"ד נזקקין לקיימו דחספא בעלמא הוא ואין ב"ד נזקקין לקיים החרס כדי שיהי' לו מיגו וא"כ יש לומר דהרמב"ם סובר דהך סברא קיימת בין לרבה בין לרב יוסף ולכן דוקא בשטר מקויים, ומ"מ נראה יותר כמש"כ דהך סברא שכתב הרמב"ן לרב יוסף אינם ברורה כ"כ שנאמר כן להלכה בין בשט"ח בין בקרקע דאי מעיקר הדין הוי מיגו אם הי' אפשר לקיימו למה לא יבררו ב"ד אם היה לו מיגו או לא.
הוציא עליו שטר חוב בעד אחד ולוה טען פרעתי הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם, טען ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ה"ז נשבע שאפי' היו בשטר שני עדים ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ה"ז נשבע כמו שבארנו. המ"מ תמה על שיטת הרמב"ם דהוי משואיל"מ דאף דסובר דשטר בעד אחד הוי שטר וזוקק לשבועה מ"מ לענין טענת פרעתי לא עדיף מכתב ידו של המלוה שפסק בפ' י"א הל' ג' דהוי כמלוה ע"פ ואם טען פרעתי נאמן וטעמא דמשום שאינו גובה ממשועבדים לא חשש להניחו בידו א"כ גם בשטר בע"א אינו גובה ממשועבדים. והנה בפ' י"א הל' א' כתבתי במה שכתב שם הרמב"ם אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך האומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה אין כותבין עדותן ונותנין למלוה שלא יחזירו למלוה ע"פ עדות בשטר. וקשה דלמה הוצרך לטעם שאין כותבין העדים שלא יעשו ממלוה ע"פ עדות בשטר בשביל זה שלא יוכל הלוה לטעון פרעתי דבזה אם יאמרו להלוה שכתבו השטר הא אין לו היזק מזה שלא ישלם החוב עד שיחזיר לו המלוה השטר דהא בלא זה אין רשאין לעשות שטר שלא יגבה מן המשועבדים ויהי' זילי נכסיה. ובארתי שם דזה ודאי דמן המשועבדים לא יגבה בשטר כזה שלא כתבו בשטר ואמר לנא כתבו וחתמו והבו ליה ורק דלענין שלא יוכל לטעון פרעתי היה אפשר שיועיל שטר כזה. אלא דקשה דכיון שאינו גובה ממשועבדים בשטר כזה א"כ הוי כמו כתב ידו דיכול לטעון פרעתי. ובארתי שם בשיטת הרמב"ם דאינו סובר כהרמב"ן שכתב דטעמא דנאמן על כתב ידו לטעון פרעתי משום שאינו גובה מן המשועבדים והוכחתי מדברי רב פפא דאמר האי מאן דמפיק שטרא אחבריה ואמר ליה אידך פריעא דלא לאו כל כמיניה דקשה מה השמיענו ר"פ בזה דהא מתני' היא המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים. ואם הי' יכול לטעון פרעתי איך גובה ממשועבדים. ובארתי שזהו ראיית הבעה"מ שהוכיח מדברי ר"פ דלא כהרי"ף. אכן הרמב"ן הוכיח ממתני' מדשנאן בלשון אחד דין כתב ידו ודין המלוה בפני עדים שזהו כעין ראיה להרי"ף דנאמן על כתב יד לטעון פרעתי כמו במלוה בפני עדים. אבל עכ"פ מדברי ר"פ מוכח דלאו דוקא בשטר שגובה מן המשועבדים. ואפי' אם כתוב בשטר מפורש שלא יגבה אלא מבני חורין מ"מ אינו נאמן לומר פרעתי. ולפי"ז כבר מיושב מה שתמה כאן המ"מ דהרמב"ם לשיטתו דסובר דאפי' בשטר שאינו גובה מן המשועבדים אינו נאמן לומר פרעתי. דמשום זה כתב דאין לעדים לכתוב ולחתום שטר וליתנו ביד המלוה שלא יעשו ממלוה ע"פ מלוה בשטר דמוכח דאף בשטר שאינו גובה ממשועבדים אינו נאמן לומר פרעתי. א"כ שפיר גם בשטר בע"א אף שאינו גובה ממשועבדים מ"מ אינו נאמן לומר פרעתי. אכן צריך ביאור בטעמא דמילתא אם אין החילוק משום שאינו גובה מן המשועבדים למה חלוק באמת כתב ידו משטר בעדים דבכת"י נאמן לומר פרעתי. איברא דגם טעמו של הרמב"ן אינו מוסבר דמה בכך שאינו גובה בו ממשועבדים אטו בשביל זה יפרע לו הלוה ויניח בידו כת"י שלו שיוכל לגבות ממנו מבנ"ח פעם שנית. והמ"מ כאן כתב דכיון דאינו גובה אלא מבנ"ח לא חשש להניחו בידו דהא אי בעי יהיב ומזבן להו לכולהו נכסי ולא טריף מידי, וזה אינו מוסבר כלל דאטו ישאר גברא ערטילאי בלא בגדים ובלא כלים וחפצים בבית דהא מלוה ע"פ גובין אפי' מגלימא דעל כתפיה, וראיתי שהב"ח בטחו"מ סי' ס"ט ס"ק ז' עמד בזה דלמה אינו מקפיד שמא יחזור ויגבה ממנו פעם שני, וכתב ע"ז וי"ל כיון דנאמן בשבועת היסת לומר פרעתי שוב אינו חושש להניח בידו, ודבריו תמוהים דא"כ מלוה בשטר נמי ועל זה אנו דנין דמאי נ"מ בין מלוה בשטר לכתב ידו. והנה בפי"א הל' א' לפי"מ שבארתי שהרמב"ם אינו סובר דטעמא דנאמן לומר פרעתי בכת"י משום דאינו גובה ממשועבדים כתבתי דיש לומר בסברא דכתב ידו אפשר שכותב לזכרון, אבל כשכותב לו שטר בעדים גלי בדעתו שרוצה ליתן לו זכות יותר מהודאה בכתב, ואף שכתב שלא יגבה מן המשועבדים שאינו רוצה שיהיו זילי נכסיה, מ"מ מן היורשין רוצה שיגבה, ובזה מוכח שאינו נאמן לטעון פרעתי גם על שטר כזה, דאם יוכל לטעון פרעתי הא לא יגבה גם מן היורשין שנטעון להם פרוע, אכן מד' הרמב"ם כאן דסובר דגם בשטר בעד אחד ג"כ אינו נאמן לומר פרעתי מוכח דלא כמש"כ דהא בשטר בעד אחד לא יגבה מן היורשין דע"א אינו מחייב אלא שבועה, ומן היורשין הא אין גובין בשביל זה שאין יכולין לישבע. וראיתי בתשובת הרא"ש כלל ס"ז סי' א' הביאו הב"י שכתב שיטתו של הרי"ף דבכתב ידו נאמן לומר פרעתי. וכתב בטעמא משום שאינו גובה ממשועבדים, ובסי' ב' כתב ג"כ שיטתו של הרי"ף וכתב טעם אחר וז"ל ולא מצי היאך למימר כתב ידך בידי מאי בעי לפי שאין אדם נזכר כ"כ אם נתן כתב ידו לחבירו כמו שהי' נזכר אם מסר שטר לידו כי שטר נעשה בעדים ואית ליה קלא וזוכר מזה אבל אינו זוכר כ"כ אם מסר לו כתב ידו עכ"ל, ולפי דברי הרא"ש מיושב גם שיטת הרמב"ם כאן דיש לומר דגם בשטר בעד אחד זוכר דאף דאינו מוכח דע"א מוציא הקול כיון שלא יגבו ממשועבדים, מ"מ יש לומר דנזכר יותר כשעשה שטר בע"א מכתב ידו ובכ"ז הוא דחוק. והנראה בזה לפימש"כ בפי"א הל' א' לבאר דעת הרמב"ם בפכ"ד הל' א' במה דסובר דגבי כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו אינו צריך שיהי' שטר שיש בו קנין והביא שם המ"מ דרש"י והרמב"ן והרשב"א כתבו דגם בשטר מכר צריך שיש בו קנין, וכתב ע"ז המ"מ דבאמת אין טעם ברור לחלק בין מכר להלואה בדין זה. וכתבתי שם ע"פ הגמ' דב"מ דף י"ט דיש לנו שני דרכים או שנאמר דכותבין שט"ח ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ואז לא היה המלוה יכול לגבות חובו מהלקוחות אא"כ יביא ראיה מתי בא השטר לידו או דנימא שאין כותבין אלא בשטרי אקנייתא ואז יוכל המלוה לגבות חובו בלא ראיה, ולכן זהו דעת הרמב"ם לחלק בין שטר חוב לשטר מכר דשט"ח שעיקרו לגבות חובו מן הלקוחות לכן אין זו תקנה שלא יוכל לגבות חובו בלא ראיה, אבל שטר מכר דאין עיקרו אלא לקנין ולראיה על מכירת השדה כותבין אף בשטר שאין בו קנין וכשיבוא הלוקח לגבות מלקוחות מאוחרים ממנו כשיטרפו ממנו השדה יצטרך להביא ראיה מתי בא השטר לידו. ולפי"ז נוכל לבאר כן גם בהך דינא אם נאמן לומר פרעתי על כתב ידו דבאמת גם בשטר בעדים היה לנו שני דרכים דהיה אפשר שיהי' נאמן לומר פרעתי אף שיש השטר ביד המלוה וממילא יוכל הלוה לשלם לו ולהניח בידו השטר ולא יהי' ראיה דשטרך בידי מאי בעי, ואפשר שלא יהי' נאמן לומר פרעתי כשיהי' השטר ביד המלוה, וממילא יש כבר גם ראיה דשטרך בידי מאי בעי, אלא דאם היינו אומרים כאופן הא' לא היה אפשר לגבות בשטר ממשועבדים וממילא ע"כ אמרינן כאופן הב' ונמצא דמעיקר דינא הראיה דשטרך בידי מאי בעי אינה מוכרחת שלא יהי' נאמן לומר פרעתי נגד השטר, דהא אם היינו אומרים דנאמן ממילא ליכא ראיה וע"כ דבעיקר כך הוא תק"ח אלא דממילא יש לנו ראיה דשטרך בידי מאי בעי והוי מדינא. ועכשיו נוכל לבאר החילוק בין שטר לכתב ידו דבעיקר דין הא גם בשטר בעדים הי' אפשר שיהי' נאמן לומר פרעתי, וכיון דתנן המלוה חברו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"כ דאינו נאמן לומר פרעתי וממתני' לא שמעינן אלא היכי דגובה ממשועבדים, וחידש לנו רב פפא דמאן דמפיק שטרא אחבריה וטען אידך פרוע הוא לאו כל כמיניה, לומר דתק"ח דבשטר אינו נאמן לומר פרעתי הוא בכל שטרות, וזה מוכח גם מראיית הרשב"א שחולק על הרי"ף והוכיח משטר פקדון דמוכח בב"ב דף ע' דאי לאו מיגו דנאנסו לא הי' נאמן לומר החזרתי אף דאינו גובה ממשועבדים דטענינן להו נאנסו, וכבר כתבתי דראייתו אינו אלא לדעת הרמב"ן דטעמא של הרי"ף בכתב ידו הוא משום דאינו גובה ממשועבדים, אבל מר"פ מוכח דגם היכי דאינו גובה ממשועבדים אינו נאמן לומר פרעתי, וזה דוקא בשטר, אבל בכתב ידו כבר כתב הרמב"ן דמדתנן במתני' דין כתב ידו כמו דין המלוה בעדים משמע דחד דינא להו, ויש לבאר זה דכיון דמה דאינו יכול לומר פרעתי בשטר בעדים התחלת הדין הוא, שכן תקנו חכמים כדי שיוכל לגבות ממשועבדים, אלא דר"פ חידש דהתקנה כבר הי' על כל שטר, וע"ז הוכיח הרמב"ן מלשון משנתנו דכתב ידו אין לו שם שטר דמדתנן כתב ידו בהדי מלוה בעדים מוכח דחד דינא להו ולא תיקנו חכמים בכתב ידו שלא יהי' נאמן לומר פרעתי, וממילא ליכא ראיה דשטרך בידי מאי בעי דאינו חושש להניחו בידו, ומיושב דכיון דסובר הרמב"ם דשטר בעד א' ג"כ יש לו דין שטר ממילא הוא ככל דין שטר דאינו נאמן לומר פרעתי.
מי שהיה לו חוב על חבירו בשטר ואבד השטר והרי העדים קיימין אע"פ שקנו מידו וטען שפרע ה"ז נשבע היסת, והורו רבותי שאפילו היה החוב לזמן ועדין לא הגיע זמנו להפרע הואיל וכתבו לו השטר ואין בידו שטר והלוה טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת שפרעו שאנו חוששין שמא פרעו לפיכך קרע השטר או שרפו. השגת הראב"ד מי שהיה לו וכו' עד ולפיכך וכו' א"א אין דין זה מחוור ומלובן דבשבועה מיהא יטול. המ"מ כתב וז"ל ואני אומר מחוור ומלובן הוא דאם איתא דאפי' באבד כל תוך זמנו לא חיישינן לפריעה מה טעם לא מהדרינן ליה כשנפל דאמרינן בהדיא בפ"ק דב"מ דאפי' כתוב בו ביום לא מהדרינן אלא ודאי כל דנפל איתרע ליה וכ"ש אבד דאיתרע ליה ורגלים לדבר, והנה ראיית המ"מ מכתוב בו זמנו בו ביום תלוי בהשיטות אם תוך שלשים נקרא תוך זמנו, והתוס' כתבו דדוקא קובע זמן, אבל תוך שלשים לא נקרא תוך זמנו, וכן פסק הטור והמחבר בחו"מ סי' ע"ח סעיף ח' מד' התוס' והרא"ש ושאר ראשונים, ובר"נ בהלכות בכתובות דף כ' בהא דכותב אדם עדותו על השטר כתב שהוא מחלוקת הגאונים, ומוכח מד' המ"מ דסובר כדעת הסוברים דהוי תוך זמנו, אבל על הראב"ד אין להקשות דיכול לסבור דלא הוי תוך זמנו. איברא דהגר"א בסי' ע"ח ובסי' שי"ז כתב בדעת הרמב"ם דסובר דתוך שלשים הוי תוך זמנו, והוכיח ממה שכתב דשוכר אינו נאמן לומר נתתי שכר הבית כל ל' יום, וכיון שהראב"ד לא השיג שם משמע דגם הראב"ד סובר כן, ויקשה עליו ראייתו של המ"מ, אבל לפימש"כ למעלה בהל' א' אין ראיה משוכר דאף דכתב הרמב"ם דכל ל' יום אינו נאמן זהו משום דסתם שכירות ל' יום, וכיון דשכירות אינו משתלמת אלא לבסוף אכתי לא הגיע זמן החיוב לפרוע ובודאי הוי תוך זמנו, ולמעלה כתבתי דעוד עדיף מתוך זמנו לפימש"כ בדעת הרמב"ם דלא מהני חזקה דתוך זמנו אלא גבי יתומים ולא גבי הלוה כשטוען ברי, אבל שוכר אינו נאמן אפי' כשטוען ברי, עכ"פ אין ראי' משוכר ללוה דבלא קבע זמן אין הוכחה שהי' באמת צריך לההלואה על ל' יום ומשו"ה עביד דפרע בתוך ל' יום, ומה שכתב הראב"ד ובשבועה מיהא יטול נבאר בסוף דברינו בהשגה ב'. שם וכן הורו רבותי שאפי' היה השטר יוצא מתחת ידי אחר והלוה טוען ממני נפל אחר שפרעתי אע"פ שהוא בתוך זמנו נשבע היסת ונפטר שכיון שאין השטר ביד המלוה אין שם חזקה. השגת הראב"ד. וכן הורו רבותי וכו' עד אין שם חזקה. א"א ואף זה לא נהיר ולא בהיר ולא צהיר עכ"ל. המ"מ כתב וז"ל ואני אומר שהדין דין אמת וכולה סוגיא דפ"ק דמציעא והמשניות מוכיחות דאפי' תוך זמנו אם נפל אין מחזירין אותו לא למלוה ולא ללוה, ואפי' היה מודה אין מחזירין כמו שנתבאר פי"ח מהל' גזו"א, כ"ש כאן שהלוה טוען פרעתי שאין מלוה נאמן, ואין להתעקש ולומר דדין נפילה אינו בתוך זמן שראיות מוכיחות יש בגמ' דאפי' בתוך זמן הוא עכ"ל. והנה מה שכתב המ"מ שראיות מוכיחות יש בגמ' דאפי' בתוך זמן, לא ביאר הראיות ובהשגה הא' הביא מכתוב בו זמנו בו ביום וכאן משמע שבא להוסיף, והנה לכאורה כונתו ממצא שטר כתובה בדף ז', אכן ר"פ שם אמר דטעמא דרבנן משום דחיישינן לצררי וזה לא מצינו בשטר אך הרמב"ן במלחמות בדף י"ז הביא שרב שרירא גאון כתב בהא דמצא שטר כתובה וז"ל ואליבא דרבינא הלכה כר' יוסי דחייש לפרעון, והוכיח משם דאין גובין אם היה לה כתובה ואבדה, והנה התוס' שם ד"ה הטוען כתבו דבתוספת נאמן לומר פרעתי ואין ראיה מדתני לעיל מצא כתובה לא יחזיר ומשמע דלא יחזיר משום תוספת שהיה נאמן לומר פרעתי דלגבי מנה ומאתים נמי מפסיד דהא נאמן לומר פרעתי מנה מיגו דאי בעי אמר אלמנה נשאתיך או אם אין לה עדי קדושין נאמן לומר פרעתי הכל במגו דאי בעי אמר אין את אשתי, והקשה בזה הגרעק"א במערכה י"ג וז"ל ולא זכיתי להבין דבריהם דסוף סוף עתה דהכתובה בפנינו וידעינן שהיא אשתו ונשאה בתולה, ואנן מחזקינן דאינה פרוע ובדינא תובעת ממנו למה יכבוש ממנה מליתן בידה עדות האמת וליתן אצבע בין שיניו שיהיה בידו לכפור בשקר ולהאמינו במיגו וד' יאיר עיני עכ"ל. ונראה דהתוס' מחלקים בין גבייה לחזרת השטר מהמוצא להאשה דאף דהיכי שבאה לד"ת עם הבעל אמרינן דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ואינו נאמן לומר פרעתי מ"מ לגבי דין חזרת השטר ע"י מוצא האבדה יש להמוצא לחוש לפרעון שהמוצא צריך לידע ודאי שהשטר כתובה שלה, והתוס' כתבו רק לבאר דמה נ"מ אם לא יחזירו לה הכתובה כיון שגם אם אין הכתובה בידה אינו נאמן לומר פרעתי ועל זה כתבו הנ"מ, אבל אם באו עכשיו הבעל והאשה לדין ודאי שיכולה לגבות, ולפי ד' התוס' אין מהברייתא דמצא כתובה ראיה להרמב"ם אבל לרב שרירא גאון שמוכיח מהברייתא גם לדין גוביינא, אפשר לכאורה להביא מהא דמצא כתובה ראיה גם על תוך זמנו, והרמב"ם סובר כרב שרירא גאון בדין הטוען אחר מעשה ב"ד דהוא דוקא במקום שאין כותבין כתובה, אבל באמת א"א להביא מהא דמצא כתובה ראיה על תוך זמנו דהא ר"פ מפרש משום צררי, ורבינא מפרש טעמא דר' יוסי משום דחיישינן לשתי כתובות, אבל לפרעון לדברי הכל לא חיישינן בעודה תחת בעלה. אמנם בלשון רב שרירא גאון קשה שכתב אשה שאבדה כתובתה ונתארמלה או נתגרשה דמשמע דאף שאבדה קודם אינה גובה, אבל א"א לומר כן דהא מבואר להדיא בסוגיא דבעודה תחת בעלה לא חיישינן לפרעון, ורש"ג כתב משום דחיישינן לפרעון, ומשום טעמא דחיישינן לשתי כתובות ודאי לא שייך אלא על המוצא שלא יחזיר הכתובה לאשה. ומוכרחין אנו לפרש דבריו שהאשה נתארמלה או נתגרשה ואין לה הכתובה בשביל שאבדה אבל החשש פרעון הוא על הבעל אחר שנתגרשה או על היורשין, ועכ"פ על תוך זמנו אין שום ראיה ממצא כתובה, ואף דגם סתירה אין משם דודאי יש חילוק מתוך זמנו לעודה תחת בעלה דליכא אכתי חיוב כלל, אבל ראיה בודאי ליכא, ומה שכתב המ"מ מקודם דכולה סוגיא והמשניות מוכיחות דאפי' תוך זמן אם נפל אין מחזירין אינו מובן לאיזה משנה כונתו וצ"ל משום דמתני' דמצא שטרי חוב סתמא תנן והוא אפי' בתוך זמן, וזהו שכתב אח"כ ואין להתעקש ולומר וכו' אבל ראייתו חוץ מהא דכתיב זמנו בו ביום אינו מבואר, ואולי כונתו להוכיח מהא דמייתי רב עמרם מכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר דלא חיישינן לפרעון, ודחי ר' זירא דמתני' בשטרי חלטאתא ואדרכתא ומוכח דבסתם פסק בי"ד שאמרו לו צא תן לו לא יחזיר שמא פרע אף שהוא בתוך ל' יום דיש לו רשות להמתין דזמן ב"ד ל' יום, אך גם זה תלוי בדין סתם הלואה דאם סתם הלואה לא הוי תוך זמנו כל ל' יום מבואר בסי' ע"ח דאף דזמנה הוא ל' יום רק דלא מוכח שרצה דוקא ללות על ל' יום, וא"כ גם בפסק ב"ד כן דאף דזמן ב"ד ל' יום אבל אינו מוכח שהיה צריך להמעות וכיון שנתחייב לשלם אפשר שילם קודם זמנו. והנה עוד יש להביא ראיה מהא דפריך רבא שם בדף ט"ז אתירוצא דר' אבהו כגון שהוחזק כפרן, ומשום שהוחזק כפרן חדא זימנא תו לא פרע כלל, וכתבו התוס' ואע"ג דאמרינן לקמן הוחזק כפרן לאותו ממון הכא דנפל שאני דמוכח מילתא דמשו"ה לא היה נזהר לשומרו לפי שפרע הלוה. והרשב"א בש"מ הוסיף ע"ז וכתב דדמי לתוך זמנו דאינו פורע. ומבואר דפשוט להרשב"א דאיתרע בנפילה מרע לחזקת תוך זמנו. ובודאי יש לומר דגם לזה כונת המ"מ שתמיד הוא סומך על דברי הרשב"א וכונתו להוכיח על תוך זמנו מהוחזק כפרן כמו שהרשב"א הוכיח על הוחזק כפרן מתוך זמנו. ובדעת הראב"ד צ"ל דסובר דהוחזק כפרן לא דמי לתוך זמנו, דהוחזק כפרן אף דצ"ל דמלבד דאינו נאמן בטענתו אינו עשוי לפרוע שלא בעדים דאי לא"ה איך גובין ממנו ב"ד דעכ"פ שמא פרע וכמו שטוענין ליתומים ולקוחות. מ"מ יש לומר דלא מהני הא דהוחזק כפרן אלא דלא עביד דפרע בלא עדים כיון שהוחזק כפרן ולא יהי' נאמן בטענתו. אבל מ"מ אפשר דפורע דהוא האמין להמלוה שלא יתבע ממנו פעם שנית. וכדאמרינן בריש המפקיד דלוה מאמין למלוה ולכן מהני על זה הא דנפל איתרע לומר דאפשר פרע. אבל תוך זמנו דאיכא חזקה דבעיקר הפרעון אינו פורע תוך זמנו בזה סובר דגם נפל איתרע לא מהני. עכשיו נבאר מה שכתב הראב"ד בהשגה א' ובשבועה מיהא יטול שדבריו צריכין באור דממ"נ אם סובר דמהני הא דנפל איתרע גם בתוך זמנו. א"כ גם בשבועה לא יטול ואי לא מהני א"כ למה צריך שבועה ואיזה שבועה יש כאן. ובעיקר דהא גם בבא ליפרע מן היתומים דצריך שבועה בבא ליפרע תוך זמנו א"צ שבועה דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. ונראה בזה עפ"מ שבארתי ד' הרמב"ם בפ"ג מהל' שכנים הל' ב' במה שפסק הרמב"ם דאם טוען על למעלה מד' אמות שפרע דאינו נאמן וחייב לשלם כתב הרמב"ם דצריך לישבע בנק"ח שהקשו דהא מוכח בגמ' דסברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן עדיף מאין אדם פורע תוך זמנו. וכיון דבתוך זמנו אינו צריך לישבע כ"ש במי יימר דמחייבו לי רבנן וכתבתי דמתחלה לא אמר ר"ל דאיכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אלא דלא עביד דפרע. והיינו דמה דנאמן בטענת פרעון הוא משום דחוב עומד ליפרע. ובזה אמר הגמ' דמי יימר דמחייבו לי רבנן גם אביי ורבא מודו. אבל למסקנא חידש הגמ' דאיכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. ובמי יימר דמחייבו לי רבנן ליכא חזקה גמורה דאפשר הוא ת"ח או ששמע מת"ח דודאי יהיה צריך לשלם וליכא אלא סברא דע"פ רוב אינו עומד לפרעון ונשאר החוב בחזקתו. ולפי"ז נאמר כן גם כאן דהראב"ד סובר דהך ריעותא דנפל איתרע מרע לה לחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ומ"מ נשאר החוב שאינו עומד לפרעון בתוך זמנו ולכן צריך שבועה דליכא חזקה שלא פרע. וכל זה הוא בתוך זמנו אבל בהוחזק כפרן דסובר הראב"ד דגם בלא נפל איתרע ליכא חזקה דלא פרע אלא שאינו עומד נפרעין בלא עדים. לכן בנפל איתרע עושה הריעותא לספק גמור ולא יחזיר דחיישינן לפרעון. אלא דאכתי אנו צריכין לבאר איזה גדר שבועה יש כאן, דשם גבי כותל השותפין דכל הנאמנות הוא מדין נשבע על המשכון, אבל כאן אין מקום לבאר בדרך זה, ונראה דהראב"ד סובר דכל עיקר דאינו נאמן בטענת פרעון היכי דלא עביד דפרע זהו משום דהחוב עומד בחזקתו ויש להמלוה חזקת חוב על הלוה והוי כמו מוחזק בשעבוד החוב על הלוה, וכיון דמוכח מדין נשבע על המשכון שכל נוטל מדין מוחזק נשבע כיון שעכ"פ צריך להוציא ממון, ולכן ה"נ כאן שיש לו חזקת חוב לא עדיף ממוחזק גמור שצריך לגבות מדין מוחזק שצריך לישבע, ולכן שפיר כתב הראב"ד ובשבועה מיהא יטול.
שנים שהן אוחזין בשטר, המלוה אומר שלי הוא והוצאתיו להפרע בו ממך, והלוה אומר פרעתיו וממני נפל, אם היה השטר שיכול לקיימו זה נשבע שאין לו בדמים אלו פחות מחציין, וזה נשבע שאין לו בדמים פחות מחציין וישלם הלוה מחצה, ואם אינו יכול לקיימו ישבע הלוה היסת שפרעו וילך לו. המ"מ הביא דברי הגמ' דאמר ר"א דהוא דוקא בשניהם אדוקין בטופס ושניהם בתורף, והרמב"ם לא חילק בזה, וכתב המ"מ דסובר כדברי ההלכות שלא חלקו בזה, אלא כיון ששניהם אדוקים בשטר חולקין כר' יוחנן דאמר לעולם חולקין, ודברי המ"מ תימה דהא מפרש בגמ' דר' יוחנן לא פליג אלא דמיירי דקאי תורף בי מיצעי, ועיין בש"ך בחו"מ סי' ס"ה סעיף ט"ו שכתב דהגמ' דאוקים לר' יוחנן הא דתניא זה נוטל עד מקום שידו מגעת דקאי תורף בי מיצעי דנוטלין השטר עד מקום שידו מגעת לצור ע"פ צלוחיתו וגם דבריו תמוהים דכיון דמשלם חצי השטר למה יטול המלוה דמי הנייר הא בעד חלק שמשלם הלוה השטר חוזר ללוה, וגם מה שייך שהלוה נוטל דמי הנייר כיון שצריך לשלם כל חצי החוב ומה הרויח אם הוא אדוק יותר בשטר, והגר"א כתב וז"ל וס' הראשונה ס"ל כפירש"י שם ד"ה שטרא דסוגיא כרשב"ג וקיי"ל כרבי ואין נ"מ, וגם דבריו צ"ע דמדברי הרמב"ם שכתב שנים שהן אוחזין בשטר משמע אפי' המלוה מחזיק רק מקצת השטר ואינו מחזיק כל הטופס ולא כל התורף ג"כ חולקין ומוכח דאין שמין כלל כמה שהן מוחזקין בהשטר, וכדברי התוס' דבמה שהשטר נפסל אין שמין, וכבר הקשו גם הרמב"ן והריטב"א על פירש"י. והנראה בזה דהנה בהא דאמרינן מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו כתבו בתוס' בכתובות ד' י"ט דליכא מיגו דשמא ירא הלוה לומר מזוייף פן יקיימו אותו, ובשם פירש"י מביאים משום דד"ת עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותם בב"ד ורבנן הוא דאצרכוהו קיום וכי אצרכו היכי דטעין מזוייף, אבל היכי דטעין פרוע לא אצרכו קיום, ויש לומר בזה ששני הטעמים צריכים זה לזה, דהנה מצינו דין מיגו ודין הפה שאסר, דדין הפה שאסר אינו משום דין מיגו שהוא דין בירור אלא דדין הוא דכיון דהוא האוסר ע"כ יכול להיות באותה שעה המתיר, כיון דכל עיקר הדבר אנו יודעין מפיו של זה וכמו דאמרינן להדיא בכתובות דף כ"ג מנין להפה שאסר, ומקשה הא למה לי קרא סברא היא הוא אסרה והוא שרי לה, ועפי"ז י"ל דטעם של פירש"י משום דד"ת עדים החתומים וכו' וכי אצרכו רבנן קיום דוקא היכי דטעין מזוייף אינו טעם כלל על סברא דמיגו דמ"מ איך נוכל לבטל המיגו יהי' מאיזה טעם שיהי' עכ"פ אם הי' טוען מזוייף הי' פטור, ואמאי לא נאמין לו לטעון פרוע במיגו דמזוייף, אלא דבאמת צריך לומר כתי' התוס' דמיגו ליכא כאן משום דשמא ירא לומר מזוייף וטוב יותר לומר לו פרוע שאינם יכולים להכחישו, אלא דמ"מ לא מהני תירוץ זה אלא על מיגו ולא על הפה שאסר דעכ"פ יש כאן לומר הפה שאסר הוא הפה שהתיר דאינו מטעם בירור כלל דעכ"פ כיון שהוא האוסר הוא המתיר כדאמרינן התם הוא אסרה והוא שרי לה, אלא דע"ז אנו באין עכשיו שפיר משום דין עדים החתומים על השטר וכו', ונמצא דלא הוא העושה את השטר אלא דעכשיו השטר בחזקתו גם בלא קיום הלוה, רק דאם הי' טוען הלוה מזוייף אז היינו מצריכין קיום, אבל עכשיו לא מצרכינן קיום כלל. אלא דעכשיו יש לנו לחקור האי מ"ד דס"ל צריך לקיימו על מאי פליג אי פליג אסברא דמיגו או פליג אסברא דהפה שאסר, והנה מכאן מוכח מסוגיא זו דפליג אסברא דהפה שאסר דהא קשה מאי שייך להביא כאן בשנים אדוקים בשטר מחלוקת דמודה בשטר שכתבו וכבר פליגי בזה תנאי כשהשטר ביד המלוה, ונראה דטובא אשמעינן בזה דבכל מקום אי אמרינן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו הא אין המלוה מפסיד יותר במה שטוען פרוע מאם הי' טוען מזוייף, דאף שטוען פרוע וגם השטר שלו בכ"ז אין אנו מצריכים להמלוה להחזיר לו שטרו דהא המלוה טוען שאינו פרוע והמלוה מוחזק בשטרו ורק דדינו כשטר שאינו מקויים דכ"ז שאינו מקיימו אינו גובה בו והלוה אינו מרויח כלל יותר בטענת פרוע, אבל כאן כתב הרמב"ם דאם אינו מקויים ישבע הלוה היסת שפרעו וילך לו, ומוכח דהיינו דהמלוה ילך לו בלא השטר דאם היינו מחזירים להמלוה השטר לא הי' נשבע הלוה היסת כמש"כ הרמב"ם בהל' ט"ו דאם יש שטר אין צריך לישבע היסת עד שיבטל השטר, ואיך כתב כאן דנשבע היסת וע"כ דילך המלוה בלא השטר, ובהכרח לומר כן דא"א לומר דנחזיר השטר להמלוה דהא הלוה ג"כ מוחזק בהשטר וטוען פרוע וממנו נפל ואיך נחזיר להמלוה ונוציא מיד הלוה, וע"כ צ"ל יחלוקו על גוף השטר ובהכרח השטר בטל מאליו, ולכן פסק שפיר דנשבע הלוה היסת, וא"כ טובא אשמעינן כאן במה דאיפליגו הכא אי מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דהכא מרויח בטענת פרוע דמוציא השטר מיד המלוה ולא יוכל שוב אח"כ לקיימו. וע"כ דכאן טעם המ"ד דצריך לקיימו הוא משום הפה שאסר דכיון שהוא העושה את השטר לשטר נאמן בטענת פרוע, וזהו מה דאמר הגמ' כאן האי שטרא חספא בעלמא הוא מאן קמשוי להאי שטרא לוה הא קאמר דפרוע, ובכל דוכתא אינו יכול להוציא השטר מיד המלוה דלא עדיף כחו ממה שהי' טוען מזוייף, אבל כאן כיון שהוא מוחזק בהשטר וא"א להוציא מתחת ידו, ולגבות בו א"א ממילא א"א להוציא השטר מיד הלוה. אח"כ ראיתי בבית הלוי ח"ג סי' מ"ב אות ג' שביאר סוגיא זו וכיונתי לדבריו דכאן לא שייך לבוא מדין מיגו אלא מדין הפה שאסר, רק שכתב מטעם אחר דבכל שטר אם יטעון מזוייף ויקיימוהו לא יפסיד יותר משטוען פרעתי, דגם עכשיו שטוען פרעתי הא אם יקיימו השטר ישלם, אבל כאן אם יטעון מזוייף ישלם הכל וכשטוען פרעתי הא לא ישלם אלא חצי כיון שגם הוא מוחזק בשטר, וזה כתב בשם בנו אדמו"ר גאון ישראל מוהר"ח זצ"ל, ודן בזה אם יוכל לטעון אחר טענת מזוייף טענת פרוע, וגם הביא מה דבב"ב דף ק"ע פריך הגמ' מהתם להכא ויישב זה ע"ש. ועכשיו צריך לבאר במאי פליגי הנך תנאי דהך מ"ד סבר דיש כאן הפה שאסר והך מ"ד סבר דאין כאן הפה שאסר, והנה בפשיטות יש לדון בטעם דרש"י דאיברא דלא שייך לומר הפה שאסר על עיקר השטר לומר דכיון דהוא עשה את השטר לשטר ממילא יש לו כח לבטלו דכיון דד"ת עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בב"ד א"כ השטר מעיקר הדין כשר הוא, אלא דאם טוען מזוייף או אם יש בו חשש מזוייף מצריכים חכמים קיום אבל אם טוען פרוע ממילא אין כאן חשש מזויף, ונמצא דלא הי' על שטר זה פסול כלל, אבל כ"ז אם באין לדון על השטר, אבל אם באים לדון על עיקר החיוב בב"ד א"כ ישאר הפה שאסר במקומו כיון דזה הוא דין פשוט דמ"מ ב"ד אין יכולים לגבות בשטר בלא קיום ואפי' אם אין הלוה כאן אין ב"ד יורדין לנכסיו בלא קיום, ואיברא דכ"ז הוא מחשש ב"ד ועתה כשמודה שכתבו נמצא דאין זה חשש כלל, אבל עכ"פ לדין חיוב ב"ד הא בלא הודאתו א"א לחייבו וא"כ הדר נימא הפה שאסר. אכן מה שאפשר לבאר בזה הוא עפ"י מה דאמר ר"י לר"ל בב"ב דף קנ"ד אי עדים אלימי ומרעי שטרא איהו כל כמיניה אלמא דס"ל להמ"ד דא"צ לקיימו דטעמייהו הוי משום דלא מצי לאורועי שטרא והיינו דטענת פרוע ג"כ הוי אורועי שטרא דכיון שנפרע בטל השטר, וס"ל דלא מצינו למימר דניהמניה בטענת פרוע אלא אם יש לו כח לבטל השטר, אבל אם אינו יכול לבטל השטר אינו נאמן לטעון טענת פרוע דאם רק השטר נשאר בחזקתו ע"כ גובה בו, ולכן שפיר נשאר סברא דרש"י דכיון דד"ת עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בב"ד א"כ אין כאן הפה שאסר על עיקר השטר דנימא דאיהו משוי ליה שטרא ומצי מבטל לי' דלאו איהו משוי לי' שטרא אלא שטרא ממילא הוי ואי דנימא דעכ"פ לענין גוביינא הוי הפה שאסר דהא ע"כ אינו יכול לגבות בלא קיום ע"ז קאמר שפיר הגמ' דכיון דלא מצי לאורועי שטרא ע"כ לא מהימן תו בטענת פרוע לבטל השטר, וא"כ נמצא לפי דברינו מיושב שפיר מה שהקשינו דהא הא דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בב"ד לא פליגי בזה, והיכי פליג מ"ד צריך לקיימו וגם אנן קיי"ל הכי, ולפי דברינו מיושב דהנך תנאי פליגי בזה דמאן דסבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו סבר דאיכא כאן הפה שאסר אף דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותם בב"ד זהו אם באנו לדון לענין גוף השטר, אבל לענין גוביינא הא איכא הפה שאסר מעליא דבלא הודאתו לא מצי למיגבי כלל וכנ"ל, ואף דעכ"פ לא מצי למיפסל שטרא מ"מ לא איכפת לן דעכ"פ כיון דאיכא הפה שאסר מצי למטען פרוע, ומאן דסבר א"צ לקיימו סבר כיון דעכ"פ לא מצי למיפסל שטרא והשטר נשאר בחזקתו לא מהני טענות על שטר וע"כ גובה בו. ולפי"ז מיושב שיטת הרמב"ם שלא הביא הך דזה אדוק בטופס וזה אדוק בתורף דהנה למ"ד א"צ לקיימו נמצא דכל עיקר השאלה אם הוא יכול לפסול השטר או שאינו יכול והיינו אם השטר יהי' ביד הלוה א"כ יהי' בחזקת פרוע ופסול ואם יהי' ביד המלוה יהי' בחזקת שאינו פרוע ושטר מעליא, ונמצא דכל מה שהמלוה מוחזק בחלק יותר בשטר ע"כ מועיל לו לענין גוביינא, ונמצא לפי"ז דאם המלוה מוחזק בשטרו לאו כל כמיניה דלוה לאורועי שטרא דמלוה כיון דנקטינן דגם בטענה מעלייתא אינו יכול הלוה לפסול שטר של המלוה, וכן כשהלוה מוחזק בהשטר אז יוכל שפיר לפוסלו דזה הוא חזקתו בשטר שהוא שלו והוא פרוע, אבל כ"ז שהוא ביד המלוה אינו יכול לפוסלו, א"כ לפי"ז כאן בשטר ששניהם אדוקים מה דמדמינן לטלית דכמו דבטלית יחלוקו ה"נ בשטר, היינו משום דזהו גוף השאלה למי שייך השטר ואין כאן שאלה אם השטר פרוע או אינו פרוע דממ"נ אם יהיה בחזקת הלוה ע"כ פרוע הוא ואם יהיה בחזקת המלוה ע"כ אינו פרוע בלא שום ראיות, דלאו כל כמיניה דלוה לפסול שטר כשהוא ביד המלוה, ולזה כיון דשניהם אוחזין בו הוי דין כמו בטלית דיחלוקו בהשטר דהיינו שחצי החוב יפרע לו שזהו חלוקת השטר דכל המחלוקת ביניהם הוא רק על השטר, אבל למ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דלדידיה אפשר לטעון טענת פרוע אפי' אם יהי' השטר בחזקתו, ומה דאי אפשר לטעון בכל זימנא על שטר פרוע הוא רק משום דאיכא חזקה שטרך בידי מאי בעי, א"כ ענין שנים אוחזין בשטר אינו דומה מה דפסקינן להם יחלוקו להא דשנים אוחזין בטלית, דהתם כיון דזה תופס וזה תופס חולקין הטלית לחצאין, אבל הכא אף שהמלוה מוחזק בהשטר ואף שנותן לו חצי שטר מה יועיל בזה הלא עכ"פ הלוה יטעון פרוע, וטענת שטרא בידי מאי בעי הלא לא יכול לברר בחצי השטר שהלוה טוען פרעתי ומראה חצי השטר הפרוע, וע"כ דזהו גופו עיקר הדין ביניהם דזה טוען השטר שלי וממילא אם יש לו השטר יגבה מטעם דאין נאמן לטעון פרוע על שטר משום דשטרך בידי מאי בעי והלוה טוען ממני נפל וממילא אם יחזירו להלוה השטר לא יגבה המלוה, ואם יחזירו השטר להמלוה ע"כ יגבה, א"כ אנו דנין ע"כ הדין יחלוקו על עיקר החוב דכיון דלפי חזקת המלוה צריך להחזיר לו את השטר ולפי חזקת הלוה צריך להחזיר לו, ולמי שיוחזר השטר לזה ישאר החוב, לכן ע"כ אנו פוסקין דין יחלוקו על החוב, ונמצא דלמ"ד א"צ לקיימו החלוקה על עיקר השטר שבהשטר גופו תלוי עיקר החוב, ולמ"ד צריך לקיימו מה שאוחזין השטר הוא רק גורם לעשות חלוקה על החוב. וא"כ שפיר מיושבים ד' הרמב"ם שהתחלנו, דלמ"ד א"צ לקיימו שפיר תלוי הדין מי שמוחזק יותר בהשטר ומי שיש לו חזקה בחלק גדול מחבירו בהשטר נוטל יותר אבל למ"ד צריך לקיימו הרי אין הדין אלא אם ישאר כאן דין דשטרך בידי מאי בעי לענין להאמינו בטענת פרעון, א"כ אין שום נ"מ מי שמחזיק חלק גדול או חלק קטן כיון דחלק גדול אינו ראי' יותר על פירעון מחלק קטן, ואנן רק על הראי' אנו דנין לא על חזקת גוף השטר דאינו תלוי בזה וכמו שבארנו.