בהמה מעוברת שהזיקה גובה חצי נזק ממנה ומולדה מפני שהוא מגופה, אבל תרנגולת שהזיקה אינו גובה מביצתה מפני שהביצה אינה מגופה, אבל מובדלת ומופרשת ממנה. כתב המ"מ ודין ביצת התרנגולת כתבו קצת מפרשים דוקא בדלא אגידה בה, אבל אגודה בה גובה ממנה, ואולי לזה כתב רבינו מובדלת ומופרשת ממנה עכ"ל, ודברי המ"מ הוא מדברי התוס' וז"ל והא דאמר בחולין דף נ"ח גבי פלוגתא דר"א ור"י בולד טרפה הכל מודים בביצת טריפה שאסורה מאי טעמא כיון דאגידה בגופה כגופה דמיא, היינו דוקא אותם שמעורות בגידין שנמצאו אדומות במעי תרנגולת חשיב כגוף התרנגולת, ולכך אינו גובה מביצתה דמי יימר שהיו מעורות בשעה שהזיקה התרנגולת וכו' עכ"ל, וכן כתב הרשב"א כאן וכן כ' הרמב"ן בחולין שם, אכן יש כאן מקום עיון דהתוס' בחולין שם הקשו בהא דאסרו ב"ה ביצת נבלה אפי' כמוה נמכרת בשוק מהא דשוחט את התרנגולת ומצא בה ביצים גמורות מותרות לאכלן בחלב ואפי' ר' יעקב לא פליג אלא אם היו מעורות בגידין, ותירצו בשם בה"ג דגבי נבלה דאורייתא החמירו, אבל בשר עוף בחלב דרבנן הקילו, ור"ת תירץ דבביצת נבלה החמירו, משום דנבלה הוי דבר האסור, אבל בשר עוף בחלב דהוי היתר וכל חד באפי נפשי' שרי, ולכאורה משמע מדבריהם דזהו חומרא שהחמירו בנבלה, אבל לענין בו"ח של עוף דרבנן או דכל חד היתר לא החמירו ואוקמה אדינא דלא הוי כגופה, וא"כ קשה לדידן דקיי"ל כרבנן ואפי' מעורות בגידין מותרות לענין בו"ח וגבי ביצת טרפה אמרינן דאסורה משום דהוי כגופה, ובתוס' שם לא עמדו בזה ליישב אליבא דרבנן. ומצאתי שהרמב"ן בחולין עמד בזה וכן בש"מ כאן בסוגיא, ונביא ד' הרמב"ן וז"ל, ואכתי איכא למידק היכי אפשר דשרו רבנן ביצים גמורות בזמן שמעורות בגידין הא כיון דמחברי בגופה כגופה דמיין מדינא כדאמרינן התם וכו', וי"ל דשאני טרפה כיון שהיא מחוברת לה וכל יניקתה ממנה אסורה, אבל אינה כגופה להקרא בשר וליאסור לענין בשר וחלב. וי"א דכי אמרינן גבי טרפה הכא דכל היכי דאגידא בגפה כגופה דמיא, מדרבנן קאמרינן ולא החמירו כ"כ בבשר וחלב משום דגבי טרפה איכא למיגזר משום דילמא קטנות הוא שבקטנות בשעת טרפות ומעורות לגמרי וההיא כגופה הוא מדאורייתא עכ"ל, וצריך לבאר כוונת הרמב"ן בתירוצו הראשון דלכאורה כונתו דאף דהוי כגופה ליעשות טרפה מ"מ לא מיקרי בשר לענין בשר וחלב, אבל באמת א"א לפרש כן דא"כ בטלה כל הקושיא מביצת נבלה למה דמותר בבו"ח, והרמב"ן הביא מקודם תי' בה"ג ע"ז וגם אח"כ הביא תי' ר"ת דשאני בו"ח דכל חד היתר. ואם עכשיו מתרץ שאינו צריך כלל תי' בה"ג א"כ למה הביא אח"כ תי' ר"ת, והמעיין בסדר דבריו יראה שאינו מכוין כאן אלא ליישב אליבא דרבנן במעורות בגידין, אבל בביצת נבלה צריך לתירוצי בה"ג ור"ת דבנבלה החמירו משא"כ בבו"ח או מטעם בה"ג או מטעם ר"ת, ומוכח דאין כונת תירוצו משום דגבי בו"ח צריך דוקא דין בשר וביצה לא מיקרי בשר, דבאמת לא כתוב בקרא בשר אלא גדי, ואם בשר עוף בחלב דאורייתא ותרנגולת בחלב אסורה מדאורייתא, אם ביצה שנמצאת במעי תרנגולת הוי כגופה ונקראת תרנגולת שפיר אסורה אפי' לא מיקרי בשר, וע"כ דכונתו הוא דאף דאמרינן דהוי כגופה היינו דוקא לענין טריפות כיון שמחוברת ויש להם חיות מהתרנגולת לכן נטרפו עמה, אבל לענין בשר וחלב לא מיקרי בשר היינו דלא מיקרי נמי תרנגולת, משום דאזלינן בתר סברא ותרנגולת ממש לא מיקרי אפי' מעורות בגידין אף דלענין טריפות נטרפו עמה ולענין נבלת עוף טהור דמדמי רב יוסף בביצה דף ז' לדין בו"ח אף דלענין טרפות נטרפו עמה ובודאי לענין איסור נבלה נתנבלו עמה מ"מ סבר בגמ' דלענין טומאת נבלה לא הוו כנבלה כיון דלא הוו כעוף ממש. ולפי"ז יש לעיין במה דפסיקא לראשונים וכן כ' הרמב"ן בעצמו דכיון דגבי טרפה מיקריא גופה ה"נ צריך להיות גופה לענין נזקין לגבות ממנה, דמנא להו דלענין נזקין תליא בדין טרפות, וצריך לומר דגם גבי נזקין מסתבר שכיון שמחוברת ויונקת ממנה הוי כי גופא, אך יש לבאר יותר דכיון דבטעמא דאינו גובה מביצתה אמר רבא משום דפירשא בעלמא הוא, ולכן מוכח דדוקא מה שנפרש ממנה לגמרי ולכן פשוט לראשונים דכיון דלענין טרפות הוי כי גופה א"כ אינה פירשא בעלמא. והנה כל זה שכתבנו דגבי טרפה הוי כי גופה ונטרפו עמה אף דבמתני' פ"ה דעדיות תנן ושוין בביצת טרפה שאסורה מפני שגדלה באיסור, ומפרש בגמ' בחולין דנ"ח מפני שגמרה האיסור ולכאורה הפי' דאח"כ נאסרת כשנגמרת במעי הטרפה, וכן משמע מלשון הש"ך סי' פ"ו ס"ק ח' שמפרש כן. אבל באמת רש"י פירש שם בחולין דנ"ח בלישנא קמא דאמימר דאמר דשיחלא קמא אסורה, דהוא משום שנטרפו עמה. ואף דרש"י כתב משום דעובר ירך אמו, הנה הרמב"ן שם הביא דברי בה"ג דאפי' למ"ד לאו ירך אמו לענין טרפה הוי כגופה, ובהא דאמימר בהכרח לפרש כפירש"י דהא אמר דמכאן ואילך שריא, ולענין מה שנגמרת אח"כ אין נ"מ משיחלא קמא למכאן ואילך ומכיון דאח"ז אמר שם א"כ גדלה גמרה מיבעי ליה, א"כ מוכח דפי' גמרה אינו שנאסרה במה שנגמרת אח"כ אלא שנאסרה תיכף וגמרה באיסור טרפה ולאפוקי מביצת נבלה שנמצאת ביצה גמורה שלא נגמרה באיסור. ומכל מה שכתבתי מבואר דביצת נבלה אם מעורה בגידין אסור מה"ת באיסור נבלה ותמיהני על הפמ"ג בסי' פ"ו בש"ד ס"ק ח' שכתב דיש בו חשש איסור תורה, ולדעתי אינו חשש אלא ודאי נבלה לרוב הפוסקים זולת לאותן שמפרשים דגם בטרפה הוא דרבנן גזירה אטו קטני קטנים. והנה הרמב"ם בפיהמ"ש בפ"ה דעדיות בהא דביצת נבילה אם יש כיוצא בה נמכרת בשוק מותרת לדברי ב"ש כתב וז"ל ואם יש בקליפתה רכות ואפי' דבר מועט היא אסורה לפי שהיא מכלל בני מעיה עכ"ל, ומוכח מדבריו דזהו לב"ש מעיקר הדין דהוי כבני מעיה ואפי' אם אינם מעורות בגידין, וקשה דכאן פסק דביצה כל שהיא מובדלת ומופרשת ממנה לא הוי כגופה והוי פירשא בעלמא, ונראה דאפשר ליישב זה עפי"מ שכתב הש"ך סי' פ"ז בהא דהכה תרנגולת על זנבה והטילה ביצים דאסורות משום אבמ"ה דמלבד החילוקים שחילקו הראשונים מנבלה לבו"ח יש לומר עפי"מ שכתב ר"ת דאפי' ביצים ממש היו אסורות משום אבמ"ה אי לאו דגלי קרא דשרי, ולכן כשהן מעורות דלא גלי קרא שפיר אסירי משום אבמ"ה, ולפי"ז יש לומר דאין כונת הרמב"ם דהוי כי גופה, אלא דכיון דאין להם היתר ביצים א"כ כמו דאסור בחייה משום דבר הבא מן החי, כן בביצת נבלה אסור משום נבלה או לפחות משום אינה זבוחה. דכיון דאסור משום אבמ"ה צריך היתר בזביחה דכשנשחטה התרנגולת ונמצאו בה ביצים אף שאינם גמורות ואפי' אינם כגופה בודאי מותרות משום כל בבהמה תאכלו אבל נתנבלה אסורה, ומה שכתב דהוי מכלל בני מעיה היינו דצריכים היתר שחיטה כמו בני מעים. והא דאמר בחולין הכל מודים בביצת טרפה שאסורה וגרסו בתוס' בב"ק מאי טעמא כיון דאגידא בגופה כי גופה דמיא, אף דבגירסת הגמ' שלנו ליתא שם כן אלא מפני שגדלה באיסור, אכן גם לגירסת התוס' לא קשה על דברינו דביצת טריפה היינו שאח"כ הטילה התרנגולת ביצים גמורות, וא"כ אם בשעה שנטרפה לא היו מעורות לא נטרפו בטריפת התרנגולת, ולכן אף דאם היו שוחטין את התרנגולת ומצאו ביצים שאינם גמורות ואינם מעורות היו אסורות דכיון דליכא עלייהו היתר האם וכמו בשוחט בהמה טרפה דולדה אסור מ"מ אם הטרפה הטילה ביצים כיון דלא נטרפו בטרפת האם וגם לא נתגדלו באיסור וכשנגמרו נעשה עליהם היתר ביצים שפיר מותרות לכן ע"כ לא אסור אלא היכי שהיו מעורות בגידין בשעה שנטרפה. ודעת הרשב"ם הביאו המרדכי פ"א דביצה דביצים גמורות היינו שנתקשו קליפתם החיצונה וכתב הש"ך דפסק כר' יעקב ומפרש דר' יעקב אינו מתיר אלא בקליפה קשה ובודאי א"א לומר כדבריו, דהא ר' יעקב אוסר דוקא אם היו מעורות בגידין ולא בקליפה רכה, ועוד דהרשב"ם לא קבע דבריו על דברי ר' יעקב אלא על דברי ת"ק, ולכן תפסו האחרונים לעיקר דהרשב"ם פוסק כת"ק ומפרש דר' יעקב לקולא, והיינו דת"ק אינו מתיר אלא בביצים גמורות שנתקשו קליפתם החיצונה, ור' יעקב סבר דדוקא אם היו מעורות בגידין אסורות, אלא דקשה לפי"ז סוגיית הגמ' בביצה דף ז' דהכי איתא התם מאן תנא להא דתנו רבנן האוכל מנבלת עוף טהור מן השלל של ביצים וכו' טהור, מן האשכול של ביצים וכו' טמא, מאן תנא מן השלל של ביצים טהור א"ר יוסף דלא כר' יעקב דאי כר' יעקב הא אמר אם היו מעורות בגידין אסורות, אמר ליה אביי ממאי דילמא עד כאן לא אמר ר' יעקב אלא לענין איסורא אבל לענין טומאה לא, וכי תימא לענין טומאה נמי נגזור אפושי טומאה הוא ואפושי טומאה מדרבנן לא מפשינן, ואיכא דאמרי מאן תנא מן האשכול של ביצים טמא, א"ר יוסף ר' יעקב היא דאמר אם היו מעורות בגידין אסורות, אמר ליה אביי ממאי דאשכול מהנך דתליא באשכול דילמא אשכול גופיה וכו', ומסוגיא זו מוכח דאי אפשר לומר דר' יעקב לקולא, דא"כ מה אמר רב יוסף בל"ק דלא כר' יעקב דהא כש"כ דהוא דלא כת"ק, וע"כ דר' יעקב לחומרא, וכן הוכיח הש"ך מכאן דהרשב"ם פוסק כר' יעקב. אבל כבר כתבנו דא"א לפרש כן, ולכן צריך ליישב הסוגיא לשיטה זו, וראיתי באחרונים שמתרצים אבל דבריהם אינם מספיקים לדעתי. והנראה בזה דרב יוסף סבר דבשלמא לת"ק דאינו מחלק בין מעורות לאינם מעורות, ובכל גווני אסור לאכלם בחלב עד שיהיו גמורות והיינו שקליפתם קשה, איכא למימר דאנו למדים מאיסור נבלה דאפי' ב"ש מודו דכל שאין כיוצא בה נמכרת בשוק אסורה, וסבר רב יוסף דהוא מדאורייתא דרק ב"ה אסרי מדרבנן שכיוצא בה נמכרת בשוק, והיינו דכל שאינם ביצים גמורות שאין עליהם היתר ביצים ואם יצאו בחיי התרנגולת יש עליהם איסור אבמ"ה כמש"כ הש"ך, לכן אם נתנבלה אסורות משום נבלה דאין עליהם היתר שחיטה ולכן אסורות נמי משום בשר בחלב, דכמו דהויין בכלל נבלה ה"נ הויין בכלל גדי. וכ"ז לענין איסר נבלה אבל לענין טומאת נבלה לא מהני מה דאין עליהם היתר שחיטה, דטומאת נבלה לא הוי אלא בנבלה ממש שנתנבלה ע"י המיתה, וזה אינו אלא באברים שהיה להם כח החיות, אבל ביצה גמורה אף שלא נתקשה קליפתה כיון שאינה מעורה בגידין אין לה שום כח החיות כיון שאינה מחוברת כלל להתרנגולת, ואף שבמעי התרנגולת היתה מתקשה הקליפה אין זה משום כח החיות אלא כח הצמיחה כמו שערות וצפרנים שגדלים במת. וקצת דוגמא מצינו בשחיטת עכו"ם שאסור משום נבלה ואינו מטמא משום נבלה כמו שכתב הרמב"ם בפ"ב מהל' טומאת אוכלין והוא משום דלענין טומאה לא מיקריא מיתה אלא שחיטה ולענין היתר אכילה כיון דלא הוי שחיטה כשרה ממילא יש איסור נבלה. אבל כל זה אינו אלא לת"ק דאינו מחלק בין מעורות בגידין לאין מעורות, אבל ר' יעקב דאמר דדוקא אם היו מעורות בגידין אסורות, ומוכח דסבר דמעורות הויין בכלל גדי משום דיש להם חיות, דאין לומר דלא הוי אלא קצת חבור כאבר ובשר המדולדלין דלא שייך בשביל זה לאסור בבו"ח, דבשלמא ת"ק סבר שפיר דכ"ז שאין להם דין ביצים ממש והויין לענין איסור נבלה בכלל התרנגולת ה"נ הויין בכלל גדי לענין בו"ח, אבל לר' יעקב דסבר דוקא מעורות וע"כ דסבר דצריך שיהי' נחשבין מגוף התרנגולת, וא"כ שפיר צריך להיות נבלה גם לענין טומאה, ולכן שפיר אמר רב יוסף דהברייתא דלא כר' יעקב, ואביי דוחה דאפשר דר' יעקב לא אסר אלא מדרבנן, אבל מעיקר דינא גם מעורות לא מהני שיהיו נחשבין כמו גוף התרנגולת, ולאיכא דאמרי דאמר רב יוסף אסיפא מאן תנא מן האשכול של ביצים טמא ר' יעקב הוא, והיינו ששלל של ביצים אינם מעורות ואשכול הוא המעורות, ואמר רב יוסף דהוא כר' יעקב דלת"ק לא ידעינן חילוק בין מעורות לאין מעורות, וע"ז דחי אביי דדילמא באמת ליכא חילוק בין מעורות לאין מעורות, ואשכול של ביצים היינו אשכול גופיה דהוא בשר השדרה, אבל ביצים אפי' מעורות אינם כגוף העוף, וכ"ז הוא לענין טומאת נבלות דבעי שיהיו נחשבין כמו גוף העוף שיהי' בהם חיות העוף דאז חל עליהם טומאת נבלות במיתת העוף, אבל לענין בשר וחלב אפי' אינם מעורות נחשבים בכלל גדי כמש"כ. ולענין תרנגולת שהזיקה גובה מביצתה לא בעינן שיהיו בהביצים חיות תרנגולת וסגי מה שהן מחוברין להתרנגולת להיות נחשבין כגופה לגבות מהם, ואף דלא נוכל לומר בזה כמו בעובר דהוא וולדה נגחו מ"מ שפיר גובה כיון דמחוברין לגופה הוא כגופה. והנה הרמב"ם בפ"ג מהל' מאכלות אסורות ה"ז כתב נראה לי שהאוכל ביצי דגים טמאים הנמצאים במעיהם כאוכל קרבי דגים טמאים ולוקה מן התורה, וכן ביצי העוף הטמא התלויות באשכול שעדיין לא פירשו ונגמרו, האוכל אותן כאוכל בני מעים שלהם, וכתב ע"ז המ"מ סברת רבינו זו פשוטה היא בטעמה דכל שהן בגוף בדגים דליכא בהן קליפה, ובעופות כל שתלויות באשכול הן בשר גמור, וראיה לזה דין הטומאה בנבלת עוף שהאוכל מן האשכול של ביצים טמא פ"ק דיו"ט, ונתבאר בדברי רבינו בפ"ג מה' אה"ט, ועוד ראיה שאסור לאכלן בחלב כדאיתא התם אע"פ שבשר עוף בחלב אינו אלא מדבריהם כמו שנתבאר פ' ט' עכ"ד המ"מ, והנה אם דעת הרמב"ם כשיטת שאר הראשונים דר' יעקב הוא לחומרא, וחכמים מתירין אפי' אם אין מעורות בגידין, א"כ דברי המ"מ תמוהים, דהא הרמב"ם פסק כאן דכ"ז שעדיין לא פירשו ונגמרו האוכל אותן לוקה כאוכל בני מעים שלהן, א"כ מה מביא המ"מ ראיה מדין בו"ח שאסור לאכלן בחלב דזהו דוקא בתלויות באשכול ולא נגמרו החלמון והחלבון, ולדעת הר"י החלמון לבד, אבל עכ"פ אינו צריך שיפרשו מהאשכול ואפי' אם מעורות בגידין מותרות דהא קיי"ל כת"ק, ואין לומר דכונת הרמב"ם במש"כ כ"ז שלא פירשו ונגמרו דתרתי בעינן, ואם נגמרו אף שלא פירשו פטור דא"כ למה כתב המ"מ דכ"ז שתלויות כאשכול הרי הן כבשר, וכן מוכח מהא דנבלת עוף טהור דאי מן האשכול הוא מהתלויות באשכול לא הוזכר שם גמורות והמ"מ מביא משם לכאן, ואם נימא דהרמב"ם סובר כדעת הרשב"ם דלת"ק אפי' אם אינם מעורות בגידין אסורות, ג"כ קשה דהא כאן פסק הרמב"ם דדוקא אם תלויות באשכול, ומוכח כאן דסובר דגמורות ואינם מעורות הוא חדא מילתא, והוא דלא כדברי הגמ' בביצה לכל הפירושים. והנה בביצה דף ז' לל"ק אמר רב יוסף דמן השלל של ביצים זהו מעורות וכיון דאמר דטהור הוא דלא כר' יעקב, ולאיכא דאמרי מן השלל אינם מעורות ומן האשכול הם מעורות, וע"ז אמר רב יוסף דמאן תנא דמן האשכול טמא ר' יעקב הוא, וע"ז אמר אביי ממאי דמן האשכול הוא מהנך דתלייא באשכול דלמא מן האשכול גופא, ולהרמב"ם בפ"ג מה' אה"ט פסק כלשון הברייתא דמן האשכול טמא, ואינו מבורר אם כונתו מאשכול גופא או מהתלויים באשכול והכ"מ כתב שם פירש"י דהיינו מבשר השדרה, אבל מדברי הרמב"ם כאן בהל' מא"ס דפסק דמהתלויים באשכול לוקה, וכתב המ"מ דזה נלמוד מאוכל נבלת עוף טהור מוכח דשם ג"כ הוא מהתלויים באשכול ודלא כהכ"מ, וקשה דכמאן פסק הרמב"ם דכל"ק דמשלל של ביצים הוא מעורות והוא טהור א"א דא"כ למה כתב על מן האשכול שעדיין לא פירשו דהא גם מן השלל לא פירשו, ומוכח דדעתו כאיכא דאמרי דמן האשכול היינו מעורות, וא"כ קשה דהא אמר רב יוסף ר' יעקב הוא והרמב"ם פסק דלא כר' יעקב. ונראה דדעת הרמב"ם דמה דאמר רב יוסף ר' יעקב הוא אינו דהוא דלא כת"ק אלא דת"ק לא אמר חילוק בין מעורות לאינו מעורות, ולכן הא דמצינו חילוק בין מעורות לאינם מעורות הוא כר' יעקב, אבל אפשר לומר דת"ק דסובר דאפי' אין מעורות אסורות כ"ז שאינם גמורות מ"מ מודה דבאוכל נבלת עוף טהור דוקא אם מעורות טמא משום דבבו"ח סבר דהויין בכלל גדי כ"ז שאין עליהם שם ביצים, אבל גבי נבלה כיון שאין בהם חיות התרנגולת אין בהם דין נבלת עוף טהור לענין טומאה דגבי טומאת נבלת עוף טהור לא מהני מה דאין ע"ז היתר שחיטה אלא דצריך שתתנבל במיתת העוף, וכיון דאין להם חיות לא נתנבלו עמה, ולענין אוכל ביצי עוף טמא אף דיש מקום לומר דגם אם אינם מעורות, כיון שאינם ביצים ממש ואין בהם היתר ביצים לענין איסור נבלה חייבין עליהם גם משום עוף טמא, מ"מ סובר הרמב"ם דאין לנו לחייב מלקות כיון שאין נחשבים כגוף העוף, בפרט שכל הדין חידש הרמב"ם מסברתו לחייב מלקות אף דביצי עוף טמא נתמעטו ממלקות, לכן אם אינם מעורות אף שאינם גמורות ואין בהם היתר ביצים לענין איסור נבלה מ"מ לא נוכל לחייב מלקות משום עוף טמא כיון דאינם כגוף העוף, לכן דימה הרמב"ם דין זה לדין נבלת עוף טהור דדוקא אם הם מעורות דהוי כגוף העוף, אז טמא האוכלם משום אוכל נבלת עוף טהור. ומה דהוכיח המ"מ דין זה מדין בו"ח אף שלפי דברינו יסבור הרמב"ם גבי בו"ח דאפי' אם אינם מעורות אסור לאכלן בחלב כ"ז שאינם גמורות, יש לומר בכונתו דהנה בביצה שם אמר ר' יוסף לאיכא דאמרי דהא דתניא מן האשכול של ביצים טמא ר' יעקב הוא דאמר אם היו מעורות בגידין אסורות, ודחה אביי ואמר ממאי דמן האשכול מהנך דתלייא האשכול דילמא מן האשכול גופיה, ופירש"י בשר הדבוק בשדרה, ובפ"ג מהל' אה"ט בדברי הרמב"ם שפסק מן האשכול טמא פי' הכ"מ דהיינו מן הבשר הדבוק בשדרה והוא כאביי, ובזה לא נוכל כלל לומר דהני דתליא באשכול אין מטמאים משום דאין להם חיות התרנגולת דזה שייך רק על מעורות בגידין, לומר דאף שהן מעורות עוד בגידין אינם אלא מחוברין, אבל לאביי דאמר דמן האשכול היינו מבשר השדרה וא"כ מביצים אפי' בתחלת ברייתן שהם בודאי חיים מגוף התרנגולת אינם בכלל נבלת עוף טהור, וע"כ דטעמא אחרינא הוא דביצים אינם כלל בכלל העוף אפי' בתחלת ברייתן והא דאסור משום נבלה לדברי הכל צריך לומר דהוי בגדר יוצא מן החי, דאין עליהם היתר שחיטה אבל אין להם דין עוף, וא"כ אין סברא לאסרם משום בו"ח דאינם בכלל גדי. ולכן סובר המ"מ דלא כמו שכתב הכ"מ בפ"ג אה"ט דמן האשכול הוא מבשר השדרה כאביי דא"כ מהני דתליא באשכול אפי' בתחלת ברייתן אין מטמאין, וא"כ אין לאסרם בבו"ח אע"כ אביי רק דחויי קא מדחה לרב יוסף לומר דמהך ברייתא ליכא סייעתא לר' יעקב ויש לפרש מן האשכול מאשכול גופיה, אבל באמת מברייתא דבו"ח ע"כ מוכח בין מת"ק בין מר' יעקב דעכ"פ יש לבנים דין תרנגולת מתחלת ברייתן, וא"כ אין לפרש דמן האשכול אשכול ממש ובע"כ מהני דתליא באשכול, וממילא מוכח דר' יעקב סבר דמעורות בגידין הוויין כגוף העוף, דהא הני דתליא באשכול הכל בכלל, ואפי' אלו שנגמרו ואינם אלא מעורות. וזהו שכתב המ"מ דמהא דאסור לאכלן בחלב מוכח כדברי הרמב"ם, משום דמוכח דלא כאביי וכנ"ל, והא דביצי עוף טמא דמי לדין טומאת נבלות דחייב דוקא במעורות, ולא לדין נבלה ובו"ח דאפי' אינם מעורות, היינו משום דכתיב מבשרם, וסובר הרמב"ם דדוקא מבשרם ממש שיהי' מגוף העוף משא"כ בנבלה ובו"ח כיון דעכ"פ הויין בכלל העוף אסורין וכמו שנתבאר, ומש"כ הרמב"ם כ"ז שלא פירשו ונגמרו הכונה שלא פירשו ולא נגמרו דתרתי בעינן לחייבו במלקות, דאף דאינו מצוי שיהי' קליפה קשה ויהיו מעורות מ"מ הזכיר הרמב"ם שניהם משום דשניהם הם בתנאי חיוב המלקות. ולפי"ז נתברר לנו דדעת הרמב"ם כהרשב"ם דגמורות הן גמורות ממש והוא כדברי הפיה"מ להרמב"ם בעדיות, דכ"ז שיש רכות קצת ה"ה מכלל בני מעיה, אלא דמ"מ כגוף העוף ממש לא הוי עד שיהיו מעורות. ועכשיו מבואר שיטת הרמב"ם מכאן לגבי תרנגולת שהזיקה דלכאורה מנ"ל לחלק בין מעורות לאינם מעורות כיון דפסקינן דלא כר' יעקב אבל עכשיו מיושב דגם בנבלת עוף טהור וגבי אסור ביצי עוף טמא פסק הרמב"ם דתלוי במעורות דאז הויין כגוף העוף וכנ"ל:

מעוברת שנגחה ונמצא ולדה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה או אחר שנגחה ילדה, משלם חצי נזק מן הפרה ואינו גובה מן הולד כלום, עד שיביא ראיה שבשעה שנגחה היתה מעוברת שהמוציא מחבירו עליו הראיה. בתוס' בדף מ"ז ע"א ד"ה ליתא לפרה כתבו דמתני' לא אתיא אלא כר' ישמעאל, דלר"ע כיון דשותפין אינהו לא משתלם רביע נזק מן הולד אי ליתא לפרה דהא כיחש או שיבח ברשותא דתרווייהו, וא"כ לפי"ז לדידן דקיי"ל כר"ע גם רישא אינה בפשיטות דאיך אפשר לומר דודאי ישלם חצי נזק מן הפרה ומשמע דאפי' ליתא לולד, אכן לדעת הרמב"ם הוא פשוט דכבר כתבנו למעלה בפ"ז דסובר דגם לר"ע כיחש המזיק גובה הניזק כל ההיזק, משום דסובר דגם לר"ע לא אמרינן יוחלט השור אלא לאחר העמב"ד, רק מה שקשה בזה הוא דעת הטור דגבי כיחש ושיבח פסק דהניזק נפסד בכחש ונוטל בשבח, ומ"מ פסק בסי' שצ"ט דליתא לפרה משתלם כל חצי הנזק מולד אי ידעינן שהיה הולד בשעת נגיחה, וטעמו של הטור הוא דהרי"ף והרא"ש הביאו דברי רבא להלכה עכ"פ הדבר צריך ביאור. וראיתי להב"ח שם שכתב על דברי הטור וז"ל מימרא דרבא פ' הפרה, פרה שהזיקה גובה מולדה וכו', ופירש"י משתלם כולי חצי נזקא מולד כי ליתא לפרה וכו', ונראה דכל דאי איתא לפרה והפרה לאחד והולד לאחד כל אחד משלם רביע, אלא דכי ליתא לפרה משתלם כולי חצי נזקא מולד מדר' נתן דכי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי עכ"ל, משמע שהב"ח בא כאן לבאר קושייתנו זאת, וביאר דהטעם משום דאמרינן כי ליכא לאשתלומי מבעל הפרה משתלם מבעל הולד, ומה דלא אמרינן גבי כיחש מזיק כי ליכא לאשתלומי ממה שהוכחש משתלם משור הנשאר, משמע דסובר הב"ח לחלק בין בעלים אחד לשני בעלים דלא אמרינן כי ליכא לאשתלומי אלא בשני בעלים, דהא משום זה ע"כ פירש דברי רבא דהיינו בפרה דחד וולד דחד, אך בטעמו של דבר לא כתב כלל, ועוד דעל הטור א"א ליישב משום ליכא לאתשלומי מבעל הפרה משתלם מבעל הולד דהא בסי' ת"י הביא הטור דעת הרמ"ה דשייך כי ליכא לאשתלומי אפי' שניהם בני חיובא רק שהאחד אין לו מה לשלם, וכתב ע"ז הטור ואינו נראה דלא מחייב ר' נתן היכי דליכא לאשתלומי אלא היכי שפטור מדינא, וכן כתב הר"ר חזקיה דשור שדחף לבור האידנא אף דהשור אינו משלם כלל מ"מ בעל הבור אינו משלם אלא ג' רבעים, וא"כ גם כאן לא שייך כי ליכא כיון דמעיקר דינא אי הוי ידעינן דהוי ולד בהדה הי' חייב. ואין לומר דהיכי דהוי ספק בחיוב לא דמי לאין לו לשלם וגם הטור מודה דשייך כי ליכא, דבמה דמשני אביי מתני' בפרה דחד וולד דחד, כתבו בתוס' דאפי' לר"נ דאמר כי ליכא לאשתלומי וכו', מודה הכא דעד כאן לא אמר ר"נ אלא בשור תם שדחף את חבירו לבור שבעל השור אין לחייבו אלא רביע אע"פ שודאי הזיק לפיכך משתלם כל השאר מבעל הבור, אבל כאן שאם הולד במעי אמו בשעת נגיחה יש לו להתחייב בתשלומין אין לחייב הפרה תשלומים שהם על הולד לשלם אם נגח, וכתב הגר"א ז"ל בביאורו לחו"מ דמכאן הוא מקור דברי הפוסקים החולקים על הרמ"ה דלא אמרינן כי ליכא לאשתלומי אלא היכי שפטור מדינא, ובעיקר חילוקו של הב"ח שמחלק בזה בין בעלים אחד לב' בעלים בדברי הנמוק"י בסוף פ' המניח מוכח דאין חילוק בזה, שכתב דשני שוורים של אחד שהזיקו ונאבד האחד משתלם כל החצי נזק מן השני משום כי ליכא לאשתלומי. והנה הקצוה"ח בסי' ת"י סק"ד כתב דע"כ עלינו ליישב דברי אביי לפי דעת הרמ"ה, ולכן כתב דגבי קרן תמה כיון דקיי"ל יוחלט השור לא שייך לומר כי ליכא לאשתלומי, והוכיח זה ממה דלא אמרינן כי ליכא בכיחש מזיק, וה"ה נאבד משום דכיון דחייב מדינא והוחלט השור לניזק ונאבד או כיחש ברשות הניזק נאבד וכיחש דהוי כאלו כבר גבה, ומטעם זה כתב דמה שכתב הטור דהר"ר חזקיה דסובר בשור שדחף חבירו לבור, דאינו משלם בעל הבור אלא ג' רבעים חולק על הרמ"ה, דלפי"ז אינו חולק כלל, דהרמ"ה הא מיירי בנזקין שמשלם מן העליה, אבל בשור שדחף כיון דמשלם מגופו ודאי לא אמרינן בזה כי ליכא, וסברת הקצוה"ח נכונה בעיקרה. - איברא דמה שהוכיח מכיחש מזיק לא ידעתי הוכחתו דהא בדף י"ג אמרינן דגבי שלמים שהזיקו אינו גובה מבשר כנגד אימורין דבמזיק אחד לא שייך דין כי ליכא, ואף דיש לומר דזהו היכי דלגבי האימורין ליכא חיוב, ועמש"כ למעלה בפ"ח הלכה ב' בבאור דברי הרמב"ם, אבל זה אינו דבודאי לשיטת הרמב"ם דכיחש מזיק אין הניזק נפסד משום דלא אמרינן יוחלט למפרע בזה שפירש אם הי' דין גביה מאימורין רק דא"א לגבות מהן לא הי' נפסד הניזק. אבל אי ס"ל דכיחש מפסיד הניזק, רק שאנו באין לדון מדין כי ליכא, בזה הא אמרינן דבחד גופא לא אמרינן כי ליכא, והיכי דאין ממה לגבות בודאי לא עדיף לומר כי ליכא מהיכי דליכא חיוב כלל. ונראה דאפשר לומר בדרך הקצוה"ח לחלק בדרך הב"ח בין בעלים אחד לשני בעלים, דאיברא דסברת הקצוה"ח נכונה דלהשיטות דכיחש מזיק נפסד הניזק דאמרינן יוחלט משעת נגיחה, לא שייך לומר כי ליכא לאשתלומי, מ"מ כל זה בבעלים אחד דכיון דעכ"פ עתה בשעת העמב"ד איתנהו בשעת הדין וב"ד גומרים עליו שיוחלט המזיק להניזק, אבל בשני בעלים כגון בפרה דחד וולד דחד ובשעת העמב"ד ליתא לפרה א"כ לא שייך בעל הפרה עכשיו בדין כלל כיון שתם אינו משתלם אלא מגופו ומזיק שלו ליתא בעולם, וא"כ בלא גמר דין לא שייך שנאמר יוחלט למפרע וגמ"ד שנגמר על הולד אינו שייך לבעל הפרה, ואפי' אם ירצה בעל הפרה לבוא לדין להתחייב כדי לפטור לבעל הולד לא שייך כלל ביאתו לדין שאינו עכשיו בעל דין כלל, וכיון שאי אפשר לעשות עכשיו גמ"ד על הפרה א"א לומר יוחלט למפרע, אבל בפרה וולד דחד או בכיחש מזיק כיון דהוא חד בעלים שפיר שייך לומר כיון שנגמר הדין על הבעלים ועל המזיק נעשה יוחלט למפרע, וכי הוכחש או נאבד ברשות הניזק נאבד, ובזה אין סתירה מהנמוק"י דהוא לא מיירי היכי דמעיקרא הי' ממה לגבות. ובזה יתיישב דברי הטור מה שכתב דהר"ר חזקיה אינו סובר כהרמ"ה דכתב הקצוה"ח דכיון דהרר"ח מיירי בשור שדחף חבירו לבור דהוי דין יוחלט גם הרמ"ה מודה, אבל לפי מש"כ נכונים דברי הטור דבהך דינא דהרר"ח דשור שדחף חבירו לבור בזמן הזה כיון דאין דנין דיני שור ודאי לא שייך לומר דנעשה מוחלט למפרע כיון דאין דנין כלל וליכא גמ"ד, ואף דאפשר דיבוא אליהו שיהי' ב"ד סמוכין ויעשו גמ"ד, ה"נ כשאין לו לשלם אפשר שיתעשר ויהי' לו לשלם, וע"כ דהרר"ח סובר דלא אמרינן כי ליכא אלא היכי שפטור לגמרי מדינא וע"כ דחולק על הרמ"ה. ובמה שכתבתי דדברי הטור א"א לפרש משום כי ליכא, דהא הטור חולק על הרמ"ה וסובר דלא אמרינן כי ליכא אלא היכי דפטור מדינא, אפשר לומר דעד כאן לא פליג הטור על הרמ"ה אלא בחיובי הבעלים שחייב לשלם מביתו ורק שאין לו מה לשלם, א"כ עיקר החיוב לא נתבטל אלא דעכשיו אין לו מה לשלם, או בדין שכתב הרר"ח בשור שדחף חבירו לבור דאף דאינו בחיובי בעלים אלא בחיובי השור שמשלם מגופו, מ"מ כיון דאם יהיו ב"ד סמוכין יהי' אפשר לגבות מן השור א"כ עיקר החיוב לא נתבטל, אבל בשור תם שנגח וליתיה בעולם כיון דכל חיוב תם הוה מגופו וליתיה בעולם הוי כמו שפטור מדינא דהא נתבטל כל עיקר חיובו, רק שבשעת הנגיחה הי' דין חיוב, א"כ אפשר דבזה מודה הטור דשייך כי ליכא ולא בעינן דוקא שיהי' פטור מדינא בזמן הנגיחה. והנה אם נימא כמש"כ, יש לדון לענין תירוצו של הקצוה"ח ליישב דברי הרמ"ה מהא דאביי בפרה דחד וולד דחד דמוכח דלא אמרינן בכה"ג כי ליכא לאשתלומי, דהתם מיירי באיתא לפרה ולולד, ומ"מ יש לעיין היכי דיש ספק לב"ד ואין מחייבין אלא חצי, א"כ כבר א"א לדון יוחלט על יתר מחצי, וא"כ אפשר דהוי כמו ליתא לפרה, אך לבד זה קשה דמדאמר רבא אח"כ לעולם בפרה וולד דחד משמע דבפרה דחד וולד דחד לא מיתוקמא וזה הא מיירי בליתא לפרה וא"כ אי אמרינן כי ליכא אפשר לשנויי נמי בפרה דחד וולד דחד. ונראה דאפשר לומר סברת הקצוה"ח באופן אחר והיינו שנאמר כדבריו דהיכי דאמרינן יוחלט לא אמרינן כי ליכא, אבל לא משום דאמרינן יוחלט על מי דליכא לאשתלומי מיניה, אלא משום דאמרינן יוחלט על מי דאיכא לאשתלומי מיניה, וכמו בפרה דחד וולד דחד דזה ודאי סברתי נכונה דעל הפרה אי אפשר לומר יוחלט, כיון דעכשיו ליתא בעולם ואין גמ"ד על בעל הפרה, רק הטעם דלא אמרינן כי ליכא הוא משום הולד, דבשלמא אם אחד פטור מדינא שפיר אמרינן על השני כי ליכא, אבל היכי דמעיקר דין שניהם חייבין איך נימא על הולד יוחלט כל חצי הנזק להניזק, ודין יוחלט הוא למפרע דבשעת נגיחה הוחלט הולד בעד כל חצי הנזק דהא בשעת נגיחה לא הי' עומד ברור שלא יהי' ממה לגבות מהפרה, ולכן בשאר נזקין דמשתלם מן העליה שפיר נוכל לומר כסברת הרמ"ה דאפי' באין לו מה לשלם אמרינן כי ליכא, דכיון דכל אחד כולי היזקא עביד נתחייב כל אחד לשלם בעד הנזק באיזה אופן שהוא ואם יהי' ממה לגבות משניהם ישלמו בשותפות, וכיון דבשעת העמב"ד אין לא' לשלם משלם השני, אבל דין יוחלט שאמרה תורה שבפועל נעשה השור של הניזק למפרע א"א שיהי' הולד למפרע של הניזק כיון דבשעת נגיחה היו הפרה והולד בעולם. ועכשיו מיושב שפיר דעת הרמ"ה וגם דברי הטור במה שהביא דברי הרר"ח יהיו מיושבים, דגבי פרה דחד וולד דחד לא אמרינן כי ליכא משום דלא נוכל לומר יוחלט על הולד למפרע אבל בדברי הר"ר חזקי' לענין שור שדחף לבור דאנו דנין על בעל הבור אם נימא כי ליכא לאשתלומי מבעל השור כיון דעכשיו אי גובין ממנו ישלם בעל הבור כולו, שפיר הוכיח הטור דהרר"ח סובר דבאין לו לשלם לא אמרינן כי ליכא דבעל הבור הרי משלם מן העליה וע"כ דחולק על הרמ"ה. הארכתי בזה לבאר ולברר שיטות הראשונים בדין כי ליכא היכי דאין לו לשלם, בשביל דעיקר דין זה תלוי בסוגיא זו כמש"כ הגר"א ז"ל, אבל מ"מ לקבוע תירוצו של הב"ח ולפרש דברי הטור דקאי דוקא על פרה דחד וולד דחד לא נראה לי, דלא הי' לו להטור לסתום בזה, וגם מה שקבע הב"ח דבריו על דברי רש"י דבריו תמוהים דמה שהביא דברי רש"י על מימרא דרבא דפרה שהזיקה לא משמע כן, דדבור המתחיל ברש"י הוא "משתלם" ומוכח דהוא על סוגיית הגמ' מקודם במה דאוקים רבא למתני' בפרה וולד דחד, דאח"כ במימרא דרבא ליכא תיבת משתלם. ונראה לבאר דברי הטור באופן אחר דסובר דלא אמרינן יוחלט אלא היכי שמחליטין ב"ד עכשיו בפועל שור המזיק לניזק אז אמרינן יוחלט למפרע וכיחש או שיבח ברשותא דתרווייהו, אבל בפרה וולד היכי דליתא לפרה כיון דבשעת גמ"ד אין מחליטין ב"ד עכשיו בפועל הפרה להניזק כיון דליתא בעולם, ולכן שפיר דגובה הניזק כל חצי הנזק מן הולד אפי' לר"ע ולא כדעת התוס', והוכרח הטור לחלוק על דברי התוס' מזה שקבעו הרי"ף והרא"ש דברי רבא להלכה, ולכן ע"כ נחלק כנ"ל דגבי כיחש עכ"פ על שור זה עושין ב"ד יוחלט ונעשה מוחלט למפרע אבל על הפרה כי ליתא לפרה לא אמרינן עכשיו יוחלט כלל:

שור שהי' רודף אחר שור אחר והוזק, הניזק אומר שורך הזיק וזה אומר איני יודע, שמא בסלע לקה, המוציא מחבירו עליו הראיה ואע"פ שהניזק אומר איני יודע בודאי וזה אומר איני יודע טען הניזק ואמר ודאי אתה יודע ששורך הזיק ה"ז נשבע שבועת הסת שאינו יודע אם הי' מועד, אבל אם הי' תם פטור אף משבועת הסת שאפי' הודה מעצמו פטור שחצי נזק קנס הוא ומודה בקנס פטור הוא. מש"כ הרמב"ם דאינו חייב שבועת היסת אלא בטוען אתה יודע בודאי, יש לעיין דבפ"א מה' טוען הל' ח' לא הצריך שיטעון אתה יודע בודאי, ואף דאם הניזק אינו טוען ודאי שהמזיק היה שם פשוט דלא דמי להתם, דלא הו"ל למידע מ"מ מלשון הרמב"ם מוכח דצריך דוקא אתה יודע בודאי ולא מהני מה שיטעון שהיה שם ומשביעו שמא יודע הוא דהו"ל טענת שמא, וא"כ גם שם אינו יודע התובע שהנתבע יודע וזוכר הלואתו, וצ"ל דהתם כיון דמסתמא זוכר הלואתו חשבינן לי' כטענת ברי שיודע, אח"כ מצאתי שכ' כן היש"ש:

היו שנים רודפים אחר אחד והרי עדים שאחד מהן הזיק ואין העדים יודעים איזהו משניהם, זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורים, ואם היו שניהם של איש אחד חייב לשלם מגוף הפחות שבשניהם ואם היו מועדין משלמין נזק שלם מנכסיו בד"א בששני השוורים עומדין, אבל אם מת אחד מהן או אבד והי' אחד מהן תם, אע"פ שהן של איש אחד פטור, שהרי אומר לו הבא ראי' שזה העומד הוא שהזיק ואשלם לך. כתב המ"מ וז"ל, ומ"ש בד"א הוא מפורש בגמ' דף ל"ו על דרך פירושו ז"ל והוא הנכון שאם אבד א' פטור לגמרי, וכן מ"ש מגוף הפחות שבשניהם מפני שהוא ספק והמע"ה ודברי רבינו עיקר עכ"ד המ"מ, וכונת המ"מ הוא כמש"כ הלח"מ לאפוקי ממש"כ הרא"ש מדברי הר"י ברצלוני בשם גאון ולפי שהדבר צריך בירור נביא ד' הרא"ש וז"ל, וטעמא דאיתנהו לתרווייהו וכו' אבל ליתנהו לתרווייהו כגון שמת או ברח אחד מהן א"ל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך, פי' אפי' לר"ע דאמר יוחלט השור ומשעת נגיחה קם ליה ברשותא דניזק וממ"נ אית ליה חלק באחד מהן א"כ ליהוי כשני שוורים של שני שותפים שאם נאבד האחד נאבד לשניהם קמ"ל דשאני הכא שלא נתברר באיזה מהן היה לו חלק מצי למימר אייתי ראיה דהאי הוא דאזקך, וראיתי בספר הרב הברצלוני ז"ל שפי' בשם גאון ואם אין שניהם מצויין אלא אחד מהן הוא מצוי והאחד מת או שברח מצי לדחויי דא"ל טול מזה מה שראוי לך כלומר רביע נזקך או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך וטול כל מה שראוי לך ולא מסתברא כלל אלא כדפרישית שלא יטול כלום משור המצוי עכ"ל הרא"ש, ודעת הברצלוני הוא בודאי כמו ההו"א של הרא"ש וכן כתב הפ"ח שם, ועיין מש"כ הפרישה בדעת הגאון ודבריו אינם נכונים כלל וא"צ להאריך בזה. ודברי הרא"ש במה שכתב ליהוי כשני שוורים של שני שותפים אינם מדוקדקים דזה משמע שהם שותפים בשני השוורים וזה פשיטא שאם נאבד א' נאבד לשניהם ולא שייך לכאן מה שכ' הרא"ש דממ"נ אית ליה חלק באחד מהן, וע"כ כונתו שני שוורים ששייך כל א' לאיש א' ונתערבו השוורים דממילא הוו כמו שותפין בהשוורים, ונאבד א' מהם דנאבד לשניהם. איברא דלפי"ז דברי הרא"ש תמוהים דאיך כתב בפשיטות דבכה"ג אם נאבד שור אחד נאבד לשניהם וכאן דאינו גובה הוא רק משום שלא נתברר באיזה מהן היה לו חלק דהא גמ' מפורשת היא להיפוך בבכורות דף י"ח והובא להלכה ברמב"ם בפ"ה מה' בכורות דרועה כהן שהפקיד אצל בעה"ב ונתערב עם פשוט של בעה"ב ומת א' דהמע"ה ואין לכהן כלום וממילא תמוה ביותר דעת הברצלוני בשם גאון דאפי' נדמה לשני שותפין ג"כ אמרינן המע"ה, אכן באמת נראה דכאן לא מיירי דהמזיק מוחזק דהא מעשה ההיזק ע"כ שהיה ברשות הניזק או ברה"ר דברשות המזיק פטור, ובזה אמר בגמ' דאי ליתנהו לתרווייהו מצי א"ל אייתי ראיה, וזהו אפי' אם אכתי שור הנשאר הוא ברה"ר, ובזה הוא שכתב הרא"ש דהו"א דהשור שנאבד נאבד לשניהם, ובזה הוא דסובר כן באמת הברצלוני בשם גאון. אך לפי"ז עלינו להסביר ביותר דברי הרא"ש וגם דעת הברצלוני, והנה בדעת הרא"ש נראה דאף דכבר נעשה יוחלט על א' מב' השוורים, וכיון שהמזיק אינו מוחזק א"כ קשה במאי עדיף מהניזק, ובאמת יש סברא דנאמר דנאבד לשניהם, אך סברת הרא"ש נראה דכמו שאם נעשה ספק בשעת הנגיחה אם הזיק או בסלע לקה דבודאי לא נאמר כיון דהמזיק אינו מוחזק שניהם שוין דהא בודאי מספק לא נוכל לומר דין יוחלט להוציא ממון מספק, ואפי' בספיקא דדינא כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר דאם הוא במתנה מספק לא קנה ויכול הנותן לחזור בו, ולכן גם כאן אף דבשעת הנגיחה היו בעולם וע"כ דנעשה דין יוחלט, מ"מ כיון שעכשיו נאבד אחד ואכתי לא נתברר מעולם אלא איזה שור שנעשה יוחלט ג"כ צריך לאוקמי בחמ"ק דהא כשיבוא הניזק לתבוע השור שישנו ויאמר תנהו לי שכבר הוחלט לי שפיר יכול לומר לו המזיק אוקי בחמ"ק ושור זה לא הוחלט לך מעולם, וזהו שכתב הרא"ש בסברתו שלא נתברר באיזה מהן היה לו חלק, והיינו דאם ראובן היה נותן לשמעון שור א' במתנה ואח"כ נתערב שור זה עם שורו הב' של ראובן ונאבד אחד מהן ושניהם אינם מוחזקין, ודאי לא עדיף ראובן משמעון, כיון שכבר הוחזק שמעון בשור אחד ואין נ"מ כלל במה שמקודם היו שניהם שלו, אבל כאן כיון שלא נתברר עוד כלל חלקו של הניזק נוכל לומר עכשיו כמו שהיינו אומרים מקודם תיכף אחר הנגיחה דמספק לא נוכל לעשות יוחלט ואוקי ממונא בחמ"ק. ובדעת הברצלוני נראה לומר עפ"י מה שכתבו בתוס' בב"ב בריש פ' השותפין בהא דתנן לפיכך אם נפל הכותל, דאפי' אם לא היו כופין לבנות הכותל בין שניהם ונפל לרשותא דחד מינייהו לא הוי אמרינן המע"ה ולא דמי להא דהבית והעליה של שנים שנפלו דאמרינן וליחזי ברשותא דמאן קיימא דהתם מתחלה מבורר היה הדבר וברשות א' מהן נולד הספק, אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין מספק לכן אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו לא הפסיד האחר כחו, והרשב"א בש"מ חלק שם על דברי התוס' וכתב דלא דמי להא דאמרינן בריש ב"מ דאם תקפה אחד בפנינו דלא מהני תפיסה דהתם כבר נפל הספק בין שניהם ונעשה דין חלוקה, אבל הכא עוד לא נתברר לפני ב"ד ספק כלל, ולכן לדעת התוס' דסוברים דגבי כותל השותפין הוי כמו שכבר נעשה דין חלוקה אף דאכתי לא היה שום ד"ת ואפשר היו מודים זל"ז, כ"ש כאן דראו עדים עיקר הספק וכבר נעשה דין זה שיש להניזק חלק באחד משני השוורים, ולכן סבר שפיר דלא נעמיד על חזמ"ק מכ"ש ממה דאמרינן התם דלא נעמיד בחזקת מוחזק בחזקה דהשתא דאמרינן כבר נתברר הספק והוא על שניהם, כ"ש דלא נעמיד בחזמ"ק על מי שנשאר כיון שכבר נעשה ספק בעת שהיו שניהם, ובדעת הרא"ש יש לומר דסובר כדעת הרשב"א אף דכאן גרע מכותל השותפין דשם לא נעשה ספק כלל לפני טענותיהם. אך עוד יותר יש לומר דסובר הרא"ש דאפי' לדעת התוס' מ"מ לא שייך זה לכאן דדוקא התם היכי דאין אחד מוחזק ונעשה דין חלוקה נוכל לומר דחותו דין חלוקה דאנו צריכים לפסוק אם לא נפל לרשות א' מהן, הוי כמו שכבר נפסק קודם שנפל' אבל הכא אפי' בעת ששני השוורים קיימים אם יבוא הניזק לגבות יכול המזיק ליתן לו איזה שור שירצה דלגבי שור זה שאינו רוצה המזיק שיגבה ממנו יש להמזיק חזקת ממון שמספק אין להניזק לגבות ממנו, ולכן שפיר גם עכשיו שנאבד אחד מהם יכול המזיק לומר על אותו שנשאר שהוא לא הזיק והנאבד הוא שהזיק ואוקמינן ממונא בחזקתו, ובפרט לפימש"כ למעלה בהלכה ב' בדעת הטור דאם אבד שור המזיק לא אמרינן כלל יוחלט וא"כ על שור שנאבד אם הוא הזיק לא אמרינן יוחלט והוי ספק על עיקר ההחלטה ומספק לא יוכלו ב"ד להחליט דהמע"ה:

היו שנים רודפים אחר אחד והרי עדים שאחד מהן הזיק ואין העדים יודעים איזהו משניהם, זה אומר שורך הזיק וזה אומר שורך הזיק שניהם פטורים, ואם היו שניהם של איש אחד חייב לשלם מגוף הפחות שבשניהם ואם היו מועדין משלמין נזק שלם מנכסיו בד"א בששני השוורים עומדין, אבל אם מת אחד מהן או אבד והי' אחד מהן תם, אע"פ שהן של איש אחד פטור, שהרי אומר לו הבא ראי' שזה העומד הוא שהזיק ואשלם לך. כתב המ"מ וז"ל, ומ"ש בד"א הוא מפורש בגמ' דף ל"ו על דרך פירושו ז"ל והוא הנכון שאם אבד א' פטור לגמרי, וכן מ"ש מגוף הפחות שבשניהם מפני שהוא ספק והמע"ה ודברי רבינו עיקר עכ"ד המ"מ, וכונת המ"מ הוא כמש"כ הלח"מ לאפוקי ממש"כ הרא"ש מדברי הר"י ברצלוני בשם גאון ולפי שהדבר צריך בירור נביא ד' הרא"ש וז"ל, וטעמא דאיתנהו לתרווייהו וכו' אבל ליתנהו לתרווייהו כגון שמת או ברח אחד מהן א"ל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך, פי' אפי' לר"ע דאמר יוחלט השור ומשעת נגיחה קם ליה ברשותא דניזק וממ"נ אית ליה חלק באחד מהן א"כ ליהוי כשני שוורים של שני שותפים שאם נאבד האחד נאבד לשניהם קמ"ל דשאני הכא שלא נתברר באיזה מהן היה לו חלק מצי למימר אייתי ראיה דהאי הוא דאזקך, וראיתי בספר הרב הברצלוני ז"ל שפי' בשם גאון ואם אין שניהם מצויין אלא אחד מהן הוא מצוי והאחד מת או שברח מצי לדחויי דא"ל טול מזה מה שראוי לך כלומר רביע נזקך או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך וטול כל מה שראוי לך ולא מסתברא כלל אלא כדפרישית שלא יטול כלום משור המצוי עכ"ל הרא"ש, ודעת הברצלוני הוא בודאי כמו ההו"א של הרא"ש וכן כתב הפ"ח שם, ועיין מש"כ הפרישה בדעת הגאון ודבריו אינם נכונים כלל וא"צ להאריך בזה. ודברי הרא"ש במה שכתב ליהוי כשני שוורים של שני שותפים אינם מדוקדקים דזה משמע שהם שותפים בשני השוורים וזה פשיטא שאם נאבד א' נאבד לשניהם ולא שייך לכאן מה שכ' הרא"ש דממ"נ אית ליה חלק באחד מהן, וע"כ כונתו שני שוורים ששייך כל א' לאיש א' ונתערבו השוורים דממילא הוו כמו שותפין בהשוורים, ונאבד א' מהם דנאבד לשניהם. איברא דלפי"ז דברי הרא"ש תמוהים דאיך כתב בפשיטות דבכה"ג אם נאבד שור אחד נאבד לשניהם וכאן דאינו גובה הוא רק משום שלא נתברר באיזה מהן היה לו חלק דהא גמ' מפורשת היא להיפוך בבכורות דף י"ח והובא להלכה ברמב"ם בפ"ה מה' בכורות דרועה כהן שהפקיד אצל בעה"ב ונתערב עם פשוט של בעה"ב ומת א' דהמע"ה ואין לכהן כלום וממילא תמוה ביותר דעת הברצלוני בשם גאון דאפי' נדמה לשני שותפין ג"כ אמרינן המע"ה, אכן באמת נראה דכאן לא מיירי דהמזיק מוחזק דהא מעשה ההיזק ע"כ שהיה ברשות הניזק או ברה"ר דברשות המזיק פטור, ובזה אמר בגמ' דאי ליתנהו לתרווייהו מצי א"ל אייתי ראיה, וזהו אפי' אם אכתי שור הנשאר הוא ברה"ר, ובזה הוא שכתב הרא"ש דהו"א דהשור שנאבד נאבד לשניהם, ובזה הוא דסובר כן באמת הברצלוני בשם גאון. אך לפי"ז עלינו להסביר ביותר דברי הרא"ש וגם דעת הברצלוני, והנה בדעת הרא"ש נראה דאף דכבר נעשה יוחלט על א' מב' השוורים, וכיון שהמזיק אינו מוחזק א"כ קשה במאי עדיף מהניזק, ובאמת יש סברא דנאמר דנאבד לשניהם, אך סברת הרא"ש נראה דכמו שאם נעשה ספק בשעת הנגיחה אם הזיק או בסלע לקה דבודאי לא נאמר כיון דהמזיק אינו מוחזק שניהם שוין דהא בודאי מספק לא נוכל לומר דין יוחלט להוציא ממון מספק, ואפי' בספיקא דדינא כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר דאם הוא במתנה מספק לא קנה ויכול הנותן לחזור בו, ולכן גם כאן אף דבשעת הנגיחה היו בעולם וע"כ דנעשה דין יוחלט, מ"מ כיון שעכשיו נאבד אחד ואכתי לא נתברר מעולם אלא איזה שור שנעשה יוחלט ג"כ צריך לאוקמי בחמ"ק דהא כשיבוא הניזק לתבוע השור שישנו ויאמר תנהו לי שכבר הוחלט לי שפיר יכול לומר לו המזיק אוקי בחמ"ק ושור זה לא הוחלט לך מעולם, וזהו שכתב הרא"ש בסברתו שלא נתברר באיזה מהן היה לו חלק, והיינו דאם ראובן היה נותן לשמעון שור א' במתנה ואח"כ נתערב שור זה עם שורו הב' של ראובן ונאבד אחד מהן ושניהם אינם מוחזקין, ודאי לא עדיף ראובן משמעון, כיון שכבר הוחזק שמעון בשור אחד ואין נ"מ כלל במה שמקודם היו שניהם שלו, אבל כאן כיון שלא נתברר עוד כלל חלקו של הניזק נוכל לומר עכשיו כמו שהיינו אומרים מקודם תיכף אחר הנגיחה דמספק לא נוכל לעשות יוחלט ואוקי ממונא בחמ"ק. ובדעת הברצלוני נראה לומר עפ"י מה שכתבו בתוס' בב"ב בריש פ' השותפין בהא דתנן לפיכך אם נפל הכותל, דאפי' אם לא היו כופין לבנות הכותל בין שניהם ונפל לרשותא דחד מינייהו לא הוי אמרינן המע"ה ולא דמי להא דהבית והעליה של שנים שנפלו דאמרינן וליחזי ברשותא דמאן קיימא דהתם מתחלה מבורר היה הדבר וברשות א' מהן נולד הספק, אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין מספק לכן אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו לא הפסיד האחר כחו, והרשב"א בש"מ חלק שם על דברי התוס' וכתב דלא דמי להא דאמרינן בריש ב"מ דאם תקפה אחד בפנינו דלא מהני תפיסה דהתם כבר נפל הספק בין שניהם ונעשה דין חלוקה, אבל הכא עוד לא נתברר לפני ב"ד ספק כלל, ולכן לדעת התוס' דסוברים דגבי כותל השותפין הוי כמו שכבר נעשה דין חלוקה אף דאכתי לא היה שום ד"ת ואפשר היו מודים זל"ז, כ"ש כאן דראו עדים עיקר הספק וכבר נעשה דין זה שיש להניזק חלק באחד משני השוורים, ולכן סבר שפיר דלא נעמיד על חזמ"ק מכ"ש ממה דאמרינן התם דלא נעמיד בחזקת מוחזק בחזקה דהשתא דאמרינן כבר נתברר הספק והוא על שניהם, כ"ש דלא נעמיד בחזמ"ק על מי שנשאר כיון שכבר נעשה ספק בעת שהיו שניהם, ובדעת הרא"ש יש לומר דסובר כדעת הרשב"א אף דכאן גרע מכותל השותפין דשם לא נעשה ספק כלל לפני טענותיהם. אך עוד יותר יש לומר דסובר הרא"ש דאפי' לדעת התוס' מ"מ לא שייך זה לכאן דדוקא התם היכי דאין אחד מוחזק ונעשה דין חלוקה נוכל לומר דחותו דין חלוקה דאנו צריכים לפסוק אם לא נפל לרשות א' מהן, הוי כמו שכבר נפסק קודם שנפל' אבל הכא אפי' בעת ששני השוורים קיימים אם יבוא הניזק לגבות יכול המזיק ליתן לו איזה שור שירצה דלגבי שור זה שאינו רוצה המזיק שיגבה ממנו יש להמזיק חזקת ממון שמספק אין להניזק לגבות ממנו, ולכן שפיר גם עכשיו שנאבד אחד מהם יכול המזיק לומר על אותו שנשאר שהוא לא הזיק והנאבד הוא שהזיק ואוקמינן ממונא בחזקתו, ובפרט לפימש"כ למעלה בהלכה ב' בדעת הטור דאם אבד שור המזיק לא אמרינן כלל יוחלט וא"כ על שור שנאבד אם הוא הזיק לא אמרינן יוחלט והוי ספק על עיקר ההחלטה ומספק לא יוכלו ב"ד להחליט דהמע"ה:

היו ב' השוורים הרודפים אחד גדול וא' קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק הי' אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המע"ה, לא היתה שם ראי' ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת. השגת הראב"ד: נשבע וכו'. א"א אתם ואמועד קאי, ומתני' דקתני המע"ה כגון דקאמר שמא תם הזיק דליכא שבועה גביה ואי תימא ליהוי כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע דהא אומר מקצת ידענא ומקצת לא ידענא התם תובע אותו בברי ואומר לו באמת אתה יודע עכ"ל. המ"מ הבין בדברי הראב"ד במש"כ אתם ואמועד קאי משום דבשניהם תמים הוו כחטים ושעורים, ולכן אפי' יש עדים שא' מהן הזיק דלדעת הרמב"ם אינו פטור מן השעורים מ"מ לענין שבועה לא הוי מודה במקצת, אבל בתם ומועד כיון דכל נכסיו משועבדים גם שור התם בכלל תביעת המועד, וכ' ע"ז המ"מ ויש לחלוק שאפי' בשניהם תמים כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה וצ"ע עכ"ל, ודברי המ"מ תמוהים דמאיזה טעם יש לחלוק בזה דמה מהני לענין מודה במקצת מה שיש עדים שא' מהם נגח כיון דעכ"פ קטן וגדול הוו שני מינים ומה שייך מה דלא פטור מן השעורים לשיטת הרמב"ם וכפי"מ שנבאר הטעם בהלכה שאח"כ לענין שבועת מוב"מ. והנה הש"ך והגר"א ז"ל השיגו על המ"מ במה שהוצרך לומר טעם הראב"ד משום דהוי חטים ושעורים לענין שבועה תיפוק ליה דכיון דהוי קנס ליכא שבועה בקנס, והתומים בסי' פ"ח כתב דזה לא נקרא מודה בקנס אלא מודה בתשלומין כיון דעל עיקר ההיזק יש עדים, ומש"כ בתוס' ריש פ' הפרה היינו בספק אם נגח גם את הולד דהוי ספק על עיקר הנזק, וע"ז השיגו הקצוה"ח בסי' ת' דהא מה דאמר התם אפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא קאי בין ארישא בין אסיפא ובסיפא בפרה שנגחה את השור הוי נמי מודה בתשלומין, וע"כ דלא דמי למודה בתשלומין דעיקר החוב מבורר אבל הכא בחצי נזק דאינו משלם אלא מגופו ליכא חיוב אלא כמה ששוה שור המזיק וכי מודה בגדול הוי שפיר מודה בעיקר חיוב הקנס, ועוד הקשה מגמ' מפורשת בדף מ"ג דאיתא שם גבי עבד שאינו משלם קנס עפ"י עצמו היכי דמי דאי אתי עדים ואסהידו בו דקטל ולא ידעי אי תם הוי או מועד הוי ואמר מריה דמועד הוא לא משתלם קנס ע"פ עצמו, והא דתם פטור מל' של עבד הוא משום דהביאהו לב"ד וישלם לך והוי מודה בתשלומין ומ"מ אינו משלם ע"פ עצמו. אכן בד' המ"מ בודאי צ"ל כד' התומים, דאף דהי' אפשר לומר דכיון דיש עדים על עיקר הנגיחה לא הוי מודה בקנס כמו שכתב המהרש"א ר"פ הפרה, אבל מלבד דאין זה נכון בסברא ודברי המהרש"א שתלה זה בדין אם לסומכוס אמרינן חולקין, א"כ גם בה"ל ו' א"צ להיות פטור מטעם מודה בקנס כיון שיש עדי רדיפה וכמש"כ שם המהרש"א, והרמב"ם פסק להדיא בהל' ו' דהוי מודה בקנס, ותמיהני על התומים בסי' פ"ח שצורף דברי המהרש"א לכאן ולא הזכיר דהרמב"ם בודאי אינו סובר כן, ובאמת דברי המהרש"א אינם נכונים ואין שייכות הא דסומכוס להא דמודה בקנס דבודאי לסומכוס דסבר ממון המוטל בספק חולקין כשיש עדים על דררא דממונא גם בקנס אמרינן חולקין כיון דיש עדים על דבר שיש להסתפק, אבל לדידן דקיי"ל המע"ה, א"כ אפילו ביש עדים על דבר הראוי להסתפק כמו עדי רדיפה מ"מ כשמודה בנגיחה הוי מודה בקנס כמש"כ להדיא הרמב"ם בהל' ו' עכ"פ בודאי לא נעלם מהמ"מ הא דמודה בקנס שהזכיר הרמב"ם בהל' ו', וכתב ע"ז המ"מ דפשוט הוא, ומוכח שלא עלה על דעתו כלל ספיקו של ד' המהרש"א וע"כ דצ"ל בדעתו כד' התומים דמודה בתשלומים לא הוי מודה בקנס. ומה שהקשה הקצוה"ח על דברי התומים מסיפא מפרה שנגחה את השור הנה במה שהקשה מד' התוס' דבודאי דברי התוס' קאי נמי אסיפא דבריו תמוהים דבסיפא הא אוקימנא בליתא לפרה ולא הוי מודה במקצת, ורק מה שדייק מד' הטור דליכא שבועה הוא דיוק נכון דגם ממה דליכא שבועת היסת מוכח דהוי מודה בקנס, אך באמת אפשר ליישב גם זה וכן קושייתו השני' שהקשה מגמ' מפורשת דמודה דמועד הוי פטור מל' של עבד, אף דבתם הפטור משום הביאהו לב"ד. [ואף דהי' אפשר לומר דכיון דבתם איכא טעמא דהביאהו לב"ד אמרינן דלא חייבה תורה כלל בתם כופר ול' של עבד אין זה מוכרח] דנראה דסברת התומים דמודה בתשלומים לא הוי מודה בקנס, אינה אלא לשיטת הרמב"ם דסובר דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד, ובפרט לפימש"כ הנתיבות בסי' פ"ח סק"י דלשיטת הרמב"ם יכול לסלקו בזוזי א"כ עיקר הדין הוא על הבעלים של המזיק כמה שהוא צריך לשלם, אלא דאין עליו חיוב לשלם אלא מגופו, ובזה שפיר יש לומר דכיון דבשעת העמב"ד אנו דנין מתחילה על עיקר החיוב ואם באותה שעה יושבח או יתייקר המזיק יגבה הניזק, א"כ מה שמודה המזיק שגדול הזיק הוי רק מודה בתשלומין, אבל לדעת התוס' דדין יוחלט הוא משעת הנגיחה ואין שום דין על חיוב ממון לבד הדין יוחלט, א"כ בודאי גם מודה בגדול הוא מודה בקנס כמו אם יש עדים על נזק אחד והוא מודה על נזק שני, ולכן אין לדון כלל מדברי התוס' והטור לדברי המ"מ והרמב"ם, אלא דלפי"ז יש לנו להוסיף עוד דאפי' לדעת הרמב"ם לא שייך לומר דמודה בתשלומין לא הוי מודה בקנס אלא היכי דאיכא עכ"פ מקצת דין תשלומין, והיינו שהמזיק נמצא בעולם אלא שהשור קטן ואינו מספיק כדי גביית הנזק, אבל היכי ששור הקטן אינו בעולם וכמו בהא דליתא לפרה א"כ לא שייך לומר דיש גדר חיוב דכיון דאינו משתלם אלא מגופו ואין השור המזיק ליכא חיוב כלל א"כ הוא בודאי מודה בקנס, וא"כ מיושב בהא דל' של עבד דבתם כיון דאמרינן הביאהו לב"ד וישלם ליכא חיוב כלל ובזה ודאי הוי מודה בקנס. -השמטות ומלואים- לעיל בד"ה "ומה שהקשה", כתבתי שם בזה שהקשה הקצוה"ח על התומים שסובר שבקנס היכא שאינו מודה על החיוב רק על מקום גביה לא נקרא מודה בקנס והקשה הקצוה"ח מגמ' מפורשת בדף מ"ג דאיתא שם גבי עבד שאינו משלם קנס עפ"י עצמו היכי דמי דאי אתו עדים ואסהידו בי' דקטל ולא ידעי אי תם הוי אי מועד הוי ואמר מריה דמועד הוא לא משתלם קנס עפ"ע, והא דתם פטור מל' של עבד הוא משום דהביאהו לב"ד ואשלם לך והו"ל מודה בתשלומין ומ"מ אינו משלם עפ"י עצמו וכתבתי בזה"ל ואף דהיה אפשר לומר דכיון דבתם איכא טעמא דהביאהו לב"ד אמרינן דלא חייבה תורה כלל בתם כופר ול' של עבד אין זה מוכרח ע"כ, וע"ז העירני הרי"נ שי' שזהו גמ' מפורשת בדף מ"ב עי"ש היטב, ובאמת אין ראי' משם דשם אמרו בגמ' דאם בשעת נגיחה לא היה עומד שיהיה אפשר לגבות מגופו ל' של עבד אמרינן דלא נתחייב כלל ואפי' קדם ושחטו אינו משלם, אבל עכ"פ הפטור הוא משום דאין ממה להשתלם, אבל כאן כוונתו לומר דכיון דבתם איכא פטורא דהביאהו לב"ד וישלם לך לא חייבה תורה כלל מעיקר דיני הנזקין דמשום זה נימא דמודה דמועד הוי אינו מודה בתשלומין אלא מודה בעיקר החיוב קנס וע"ז כתבתי דאינו מוכרח. אכן יש לבאר מה שכתב הרמב"ם בהלכה ב' מעוברת שנגחה וכו' משלם חצי נזק מן הפרה ואינו גובה מן הולד כלום עד שיביא ראיה וכו', והנה אף דבגמ' אוקמא רבא למתני' דמיירי בליתא לפרה, אבל הרמב"ם דסתם משמע דמיירי בכל גווני אפי' באיתא לפרה ואין הפרה שוה כדי שיעור חצי הנזק ובגמ' דדחקו לאוקמא בליתא לפרה היינו משום דקתני במתני' ורביע נזק וע"כ בלא גבה מן הפרה כלום, וא"כ יש לבאר במה שסתם דאינו גובה מן הפרה כלום דהא אם טוען הניזק ברי חייב המזיק שבועת התורה ואם המזיק אינו יודע יהי' משואי"ל, וא"כ יתכן שיגבה, כיון דלפי דברינו לדעת הרמב"ם שייך כאן שבועה דלא הוי מודה בקנס, אמנם דהתוס' תירצו שם בר"פ הפרה תירוץ ב' דלא אמרינן משואיל"מ בלא הו"ל למידע, אבל הרמב"ם אינו סובר כן בפ"ו מהל' שאלה ופקדון הל' ו' דהרמב"ם מחייב שם גבי שומר שפשע בפקדון ואינו יודע כמה הוא הפקדון משום משואיל"מ, והראב"ד השיג עליו מטעמא דבלא הו"ל למידע לא אמרינן משואיל"מ, ומצאתי שכבר כתב בזה הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א לענין שיטת הרמב"ם דגם בלא הו"ל למידע אמרינן משואיל"מ, וכתב ע"ז הש"ך וז"ל וגם הך דהפרה אף שכבר כתבו התוס' שני תירוצים אחרים ויש לתרץ כן לדעת הרמב"ם מ"מ נלפע"ד דמעיקרא לק"מ דפשיטא דלא אמרינן משואיל"מ אלא כשהתובע מבקש ממנו שבועה והנתבע אינו יכול לישבע בבירור לכך משלם, אבל כשהתובע עצמו יודע האמת כמו הנתבע לא שייכא שבועה כלל והגע עצמך וכו' וא"כ בהך דהפרה הרי הניזק עצמו יודע שבעל השור אינו יודע אם הפילה קודם לכן או לא, ולא שייכא כאן שבועה לכו"ע עכ"ל. והנה מש"כ הש"ך ע"ד ב' תירוצים הקודמים של התוס' הנה תירוץ א' דשמואל לית לי' משואיל"מ אבל עכ"פ צריך ישוב להלכה, ותי' ב' הוא משום דלא שייך שבועה משום דמודה בקנס פטור, אבל כבר כתבנו דלשיטת הרמב"ם אינו מספיק זה ואנו צריכין בזה לתי' הש"ך משום דהניזק עצמו יודע שאין המזיק יודע אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה ילדה, אבל אכתי אינו מיושב בתירוצו של הש"ך דברי הרמב"ם בהלכה שלפנינו דכתב דאם טען הניזק אתה יודע בודאי שזה הזיק בפניך ה"ז נשבע שבועת התורה, ומשמע דאם לא טען אתה יודע בודאי אף שטוען שהמזיק הי' שם אינו יכול לחייבו שבועה, וקשה דכאן אינו פשוט דלא ראה מי הזיק אם גדול או קטן ולמה צריך לטענת אתה יודע ודאי, וע"כ דטעמו של הרמב"ם הוא דאם אינו יודע לא אמרינן מתוך, ולכן סובר דאינו יכול לחייבו שבועה אלא כשאומר אתה יודע בודאי שגדול הזיק, וכמו שנבאר. ואף דהרמב"ם סובר להדיא דגם בלא הו"ל למידע אמרינן משואיל"מ נראה דהרמב"ם יחלק בין פשע בזה שאינו יודע או לא פשע דשם בהל' שאלה ופקדון הא מיירי באופן שפשע במה שאינו יודע דז"ל שם הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע, בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב, ונמצא חייב שבועה שאינו יכול להשבע וכו', ומפורש דטעמו משום שחייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה והיינו כיון שפשע וחייב עצמו הי' לו לדעת בכמה הוא מתחייב ואינו יכול לפטור עצמו בטענת איני יודע, וכן הוא במה שכתב אח"כ בשומר שנתחייב לשלם בעד פקדון שפשע בו ואומר איני יודע כמה הי' שוה, וכן הפקיד אצלו כיס זהובים ואינו יודע כמה היו בו דבכל הני שחייב עצמו בפשיעה הי' לו לדעת בכמה הוא מתחייב, והראב"ד חולק עליו וסובר דדוקא בהו"ל למידע וחשדינן לי' שהוא יודע, וטעמייהו דהראב"ד סובר דבכל היכי דנא הו"ל למידע ולא חשדינן לי' שיודע ילפינן מיורשים דלא אמרינן בהו משואיל"מ, והרמב"ם סובר דביורשין הא לא פשעו ולא הי' עליהם לידע, ולכן בכל דוכתא דלא הו"ל למידע כלל באמת ילפינן מיורשים אבל שם בפקדון שפשע בעצמו הי' לו למידע בכמה הוא מתחייב ואין לו רשות להתחייב עצמו ע"י פשיעתו ולפטור עצמו במה שאינו יודע, ובזה לא ילפינן מיורשים ואיכא בזה דינא דמתוך. ומבואר דכאן בהלכה ב' ובהלכה ו' אף דהבעלים ג"כ פשעו בזה שלא שמרו את שורם, אבל לא שייך לומר שה' להם לדעת אם נגח או לא, דהחיוב שחייבה התורה לבעלים הוא לשמור שלא יגחו, אבל לא חייבה תורה לבעלים לילך ולידע אם נגח דבפקדון שפיר אמרינן דעליו מוטל שמירת הפקדון, וכיון שפושע בו עליו לדעת בכמה פשע, אבל בעל השור אינו מוטל עליו שמירת דבר הניזוק אלא מוטל עליו שמירת המזיק, ולכן לגבי דבר הניזוק שפיר אמרינן דלא הו"ל למידע, וילפינן מיורשים דלא הו"ל למידע לא אמרינן משואיל"מ. נמצא לפי דברינו דהרמב"ם סובר שיטת לא הו"ל למידע, ורק דלא כשיטת הראב"ד ובאמת מוכח מדבריו בהל' שאלה ופקדון דהיכי דפשע במה שאינו יודע אמרינן משואיל"מ. אפילו היכי דברור לנו שאינו יודע ודלא כדברי הש"ך דהכי משמע מדבריו דאפי' ערבן אם פירותיו בפני עדים וראו שאינו יודע, וכן משמע מדברי הראב"ד שכתב וז"ל, ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוי לי' למידע ואערומי הוא דקא מערים ותובע נמי טוען עלי' ואמר מידע ידעת וכו' וא"א לפרש דכונת הראב"ד דגבי חמשין ידענא לא אמרינן מתוך אלא היכי דטעין לי' מידע ידעת דאינו מבואר כן בגמ' וסתמא אמרו בכל אופן, ועוד דמנ"ל לטעון מידע ידעת דאפשר שכח וע"כ דהכונה מידע ידעת היינו דבסתמא אתה יודע אבל הכא משמע מלשון הרמב"ם אפי' בודאי אינו יודע וכמש"כ, ורק שהרמב"ם גם בזה מחייב דכיון דפשע הי' לו לדעת ולא לפטור עצמו בטענת איני יודע, ולכן לא דמי ליורשין וכמש"כ, ובזה מבואר דגם בהלכה ב' צריך ליישב כמש"כ ולא כתירוצו של הש"ך וכמו שנתבאר. ולפי מה שנתבאר שיטת הרמב"ם אינה כשיטת הרמב"ן והר"ן דאמרינן משואיל"מ אפי' בלא הו"ל למידע שהוכיחו כן מהא דהבית והעליה גבי אם הי' מכיר מקצת אבניו נוטלן דאוקמו בגמ' משום משואיל"מ והתם לא הו"ל למידע, ואף דבתוס' ריש הפרה כתבו דרגילות הוא להכיר אבניו לא ניחא להו להרמב"ן והר"ן בזה, והש"ך צירף שיטתם עם שיטת הרמב"ם, אכן לפימש"כ דגם הרמב"ם מצריך הו"ל למידע לענין זה שתהי' פשיעה במה שאינו יודע כדמוכח מהלכה שלפנינו, א"כ גם על הרמב"ם יקשה אמאי אמרינן שם משואיל"מ וצריך לומר דבזה יסבור הרמב"ם כהתוס' דרגילות להכיר או דמיירי באבנים שדרכן להכיר דבל"ז הוא אוקימתא כגון שיש עסק שבועה ביניהם, ויש להביא ראיה לדברי התוס' מהא דאמרו שם בגמ' ועולות לו מן החשבון סבר רבא למימר לפי חשבון שבורות אלמא כיון דאמר איני יודע ריע טפי א"ל אביי הא ריע טפי מדהני ידע טפי לא ידע תו לית ליה ואידך כולהו דהיאך נינהו, אלא אמר אביי לפי חשבון שלימות, ולפי שיטת הרמב"ן דזה פשוט דאבנים אין דרך להכיר, א"כ מה אומר אביי הא ריע טפי מדהני ידע טפי לא ידע תו לית ליה, דאפשר אלו האבנים היו מסויימים והיה לו בהם סימן שמכיר אותם ושאר האבנים היו אבנים רגילים שאין דרך להכיר אותם וע"כ דרגילות להכיר, ולכן השני שאינו מכיר כלל אינו כ"כ ריעותא אבל הוא כיון שמכיר הו"ל ריעותא במה שאיננו מכיר שאר האבנים. אגב נראה לבאר מה דהשמיט הרמב"ם דינא דמתני' שתמה ע"ז הלח"מ דאף דעיקר דינא דנוטלן אינו חידוש כיון דמיירי ע"י משואיל"מ, אבל הא דעולות לו מן החשבון הי' לו להביא כיון דפליגי אביי ורבא אם לפי חשבון שבורות או שלימות, ונראה דהרמב"ם סובר דרבא דהוי סבר דטענת האומר איני יודע ריע טפי ואביי דאמר הא ריע טפי אזלי למ"ד בו"ש ברי עדיף ולכן כל מה שנוטל הברי הוא משום דריע טענת דבעל השמא, אבל לפי"מ דאוקימנא כגון שיש עסק שבועה ומשום משואיל"מ אינו כלל משום ריע טענתי' אלא דעכ"פ כיון שצריך לישבע ואינו נשבע משלם ולא מיבעי לשיטת הרמב"ן דאפי' בלא הו"ל למידע אמרינן מתוך דודאי אינו משום ריע טענתי', אלא אפי' לפימש"כ בדעת הרמב"ם דהיכי דלא פשע במה שאינו יודע ילפינן מיורשים דלא אמרינן מתוך, מ"מ כיון דהיכי דפשע אף דלא הו"ל למידע אמרינן מתוך א"כ הוא עכ"פ לא משום ריע טענתי' אלא דכיון דחייב שבועה ואינו נשבע משלם, וגם בחשוד מעיקר דין צריך לשלם משום מתוך אף דלא ריע טענתי', ולכן היכי דהוי משואיל"מ לא מסתבר כלל דמהני סברת ריע טענתי' אלא בהני דהוי משואיל"מ נוטל מן הדין ובאידך כולהו יד שניהם שוה כדין ממון המוטל בספק חולקין לכו"ע, והרי זה כמו שאם הי' הבית גבוה מן העלי' או העלי' גבוה מן הבית דמשמע פשוט דאין חלוק בזה דמ"מ חולקין כיון דאין נוטלין לפי חשבון משום דמספקא לן אי בחבסא נפיל או בחבטה כמבואר בגמ', וכיון דסוגיא דרבא ואביי אינה לפי ההלכה, דאפי' רבא דסבר לפי חשבון שבורות הוא אליבא דמ"ד בו"ש ברי עדיף, לכן אף דלפי"ז הי' צריך הרמב"ם להביא הא דעולות לו מן החשבון ולומר דעולות לו בחשבון שבורות, מ"מ כיון דאין זה לפי מסקנת הסוגיא השמיט לגמרי וכן דרכו בכמה מקומות. ובמה שבארנו שיטת הרמב"ם דהיכי דלא פשע במה שאינו יודע ילפינן מיורשים דהיכי דלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך, מובן מה דהצריך הרמב"ם כאן לחייבו שבועת התורה שיאמר לו דוקא אתה יודע, אף דגבי יורשים כשתובעו מנה לאבא ביד אביך, והיורש משיב אין ביד אבי אלא חמשים, פסק הרמב"ם דנשבע שבועת התורה ולא הזכיר שיאמר לו התובע יודע אתה, והר"ן ב"פ כל הנשבעין כתב דצריך לאוקמי דוקא כשאמר לו יודע אתה והש"ך בסי' ע"ה ס"ק נ"ו כתב דמסתימת הפוסקים משמע דאפי' לא אמר יודע אתה חייב שה"ת, והנה אם אמנם אין להוכיח כ"כ דעת הרמב"ם שסתם כלשון הגמ', מ"מ פשטות לשונו משמע כדברי הש"ך, וא"כ צריך ביאור למה צריך כאן שיאמר אתה יודע, ולכן נראה דדעת הרמב"ם כהר"ן בתירוצו הראשון דאם אומר לו יודע אתה והיורש משיב אינו יודע חייב לישבע ש"ד, והש"ך הסתפק בזה ובמסקנת דבריו כתב דאינו חייב אלא היסת, אולם בס"ק ע"ה חזר בו וכתב דדעתו דחייב ש"ד, והנתיבות בחידושיו תפס לעיקר כדעת הש"ך בס"ק נ"ו דאינו חייב אלא היסת, אולם בדעת הרמב"ם נראה דדעתו דחייב ש"ד, ולכן כתב כאן באומר יודע אתה דאז בכל גווני אפי' משיב איני יודע חייב שבועת התורה, ואיברא דאם כופר ואומר ברי שקטן הזיק גם בלא אמר יודע אתה חייב ש"ד, וכמו שפסק בסתמא גבי יורשין והטעם הוא כמו שכתב הש"ך לחלוק על הר"ן דכיון שהיורש כופר בברי, א"כ ממילא טענת התובע ג"כ נחשבת לברי דמכיון שהיורש אומר יודע הוא שאין לו אלא חמשים א"כ טענת התובע הוא בברי שהוא כופר ויודע האמת דהוא חייב מאה, דבשלמא כשאומר איני יודע אינו יכול התובע לומר דבודאי יודע הוא, אבל כשכופר א"כ אומר בעצמו שיודע הוא, וממילא חשבינן תביעת התובע לברי, הארכתי בזה בשביל דלכאורה נראה דברי הש"ך לכונה אחרת שכתב דכיון שהיורש אומר נ' אית לך ונ' לית לך אי אפשר שהתובע לא יכחישו בברי, ומשמע מדבריו דבודאי אח"כ מכחישו עוד הפעם, וזה לא הי' מועיל כלל, דא"כ הוי קדמה הודאה לתביעה, וע"כ דאף דאם הי' אומר איני יודע לא הי' תביעת התובע נחשבת לטענת ברי, אבל לענין זה נחשבת לטענת ברי אם יכפור היורש בברי. ולכן שפיר גבי יורש לא צריך לטענת יודע אתה משום דמיירי במכחישו בודאי, אבל הכא כתב הרמב"ם כשאמר יודע אתה כדי לחייבו ש"ד בכל גווני אפי' כשמשיב איני יודע, ואף דהרמב"ם מיירי שהמזיק משיב שקטן הזיק אין זה מוכרח, שכתב לשון המשנה, ובגמ' בעי לאוקמי גם בטענת שמא, ולכן רוצה להשמיענו דבאמר לו יודע אתה הוא חייב שבועת התורה בכל גווני אפי' כשאומר איני יודע. והנה הגר"א ז"ל הלך בדרך אחר דעיקר מה דלא אמרינן במתני' משואיל"מ היינו משום דלא אמר יודע אתה דכן כתב בסי' ע' סי' ח' וז"ל ודוקא שטוען אתה יודע כנ"ל, אבל בלא"ה א"צ לישבע וגם אם אומר המזיק שמא לא הוי משואיל"מ, ומזה למד הרמב"ם דין זה מדקאמר כאן המע"ה ולא הוי משואיל"מ לאוקימתא דג"מ באומר שמא עכ"ל, וכן כתב בס"ק א' וז"ל, אבל הרמב"ם ס"ל אף בדבר דלא הו"ל לידע כמש"כ בסי' צ' ס"י אלא דוקא אם התובע טוען שיודע הנתבע משא"כ ביורשים וכאן, וכעין זה כתב בש"ך בסי' ע"ב סי"ב עכ"ל, ומשמע מדבריו דבאומר יודע אתה והלה אומר שמא אמרינן כאן משואיל"מ ולפי"ז היה להרמב"ם להשמיענו יותר דאם טוען אינו יודע הו"ל משואיל"מ, ובפרט לדברי הגר"א דעיקר הוכחת הרמב"ם דדוקא באומר יודע אתה מהא דלא אמרינן במתני' מתוך, לכן נראה כמש"כ דבכל אופן לא אמרינן משואיל"מ בדינא דנזקין כיון דאין כאן פשיעה במה שאינו יודע, ואדרבא זהו גופא טעמא שהצריך הרמב"ם לומר יודע אתה דלא גרע מיורשים שלא הזכיר הרמב"ם יודע אתה וכנ"ל. עתה נשוב למה שעמדנו במה שהמ"מ מיישב דברי הרמב"ם דאפי' בשניהם תמים לא הוו כחטים ושעורים ותמהנו בזה, והנה התומים כתב לבאר ע"פ דברי המהר"י כץ בש"מ דטעם מה דטענו חטים והודה בשעורים פטור משבועה, הוא משום זה גופא דפטור אף מהשעורים והוא חדא מילתא, ולכן ביש עדים כיון דחייב בשעורים חייב גם בשבועה, וכתב דלפי"ז אם הודה לו בשעורים בזמן אחר באופן שאינו פטור מהשעורים חייב גם בשבועה, רק שלא מצא בראשונים מבואר זה, ואתפלא שיאמר דבר מופרך להלכה ולקבוע בזה מסמרים בדעת המ"מ והרמב"ם, דודאי פשוט דטענו חטים והודה בשעורים ילפינן מקרא דבעי דוקא ממין הטענה ובודאי בכל גווני פטור וברמב"ם פ"ג מ"ה טוען הל' י"א התחיל הטוען ואמר כור חטין יש לי בידך, וקודם שישלים דבריו ואמר כור שעורים יש לי בידך אמר לו הטוען אין לך בידי אלא כור שעורים, אם נראה לדיינין שהטוען הערים חייב שבועה, ואם לפי תומו פטור והוא משבועות דף מ', ובאופן זה שכתב הרמב"ם ודאי חייב שעורים דהא כתב להדיא וקודם שישלים דבריו ואין כאן לא מחילה ולא הודאה, אלא דמ"מ פטור משבועה שלא הודה ממין הטענה, ובחו"מ סי' פ"ח סי"ד מד' הטור וז"ל, אבל אם לאחר שהודה בשעורים אמר התובע ודאי כדבריך כך הוא שיש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה חייב לשלם לו דמי שעורים, וכתב ע"ז הש"ך ומיהו פטור מש"ד והוא פשוט ומוכרח להדיא דלא כד' מהר"י כץ. וקושיית הראשונים שע"ז בא מהר"י כץ ליישב דכיון דר"ג ודאי מחייב בשעורים מנ"ל דרבנן פליגי, כבר כתבו התוס' דר"ג נמי מודה דפטור מן השעורים ומ"מ מחייב שבועה, אכן בלא דברי התוס' אפשר ליישב עפ"י גירסת הרי"ף שצריכה ישוב, דהרי"ף גורס לימא מסייע לי' דתניא טענו חטים וכו', וקשה טובא על גירסתו דתניא דהוא משנה מפורשת בשבועות, ואפי' נימא דזה אפשר להיות ט"ס וצ"ל דתנן, אינו מיושב דעל משנה מפורשת לא שייך לומר מסייע ליה וגירסתנו בגמ' מיושב דפריך מאי קמ"ל תנינא, ולכן נראה דהרי"ף מפרש באמת דהראיה הוא מברייתא דמתני' אי אפשר דמיירי להלכה באופן שטענו חטים והודה לו על אותה שעה בשעורים דפטור משעורים, דאין סברא דר"ג יחייב שבועה וכקושיית התוס', ואי ר"ג מחייב בשעורים מנ"ל דחכמים פליגי, הא לא פליגי אלא בדין שבועה אם צריך מעין הטענה, ולכן גירסת הרי"ף מיושבת, דהגמ' לא מייתי כלל מתני' דמתני' מיירי באופן דחייב בשעורים, דהודה לו בשעורים של זמן אחר אלא מייתי ברייתא דקתני סתמא ולא קתני ור"ג מחייב הוי משמע לגמ' דלא איירי מדין שבועה אלא מדין ממון, ודחי דדילמא איירי בדין שבועה ומודה לו בשעורים באותה שעה שהוא אומר חטים, ומ"מ חייב שעורים ובזה מבואר מה דהביא הרי"ף הא דלימא מסייע לי' דאין נ"מ להלכה כלל ואין דרכו להביא סוגיית הגמ' אלא שרוצה הרי"ף לבאר החלוק בין מתני' להברייתא לרב ענן, דרב ענן מיירי דוקא היכי שהשעורים הם במקום החטים, ומתני' מיירי בגוונא דחייב בשעורים שהי' בזמן אחר ומ"מ פטור משבועה דלא הוי ממין הטענה. ובעיקר דברי המ"מ דבשניהם תמים נמי לא הוי כמו חטים ושעורים, נראה דסובר דכיון דלשיטת הרמב"ם עיקר דין תם קודם העב"ד הוי חיוב ממון אלא שאין גובה אלא מגופו, לכן לגבי דין מודה במקצת לא הוי כשני מינין משום דבעיקר אנו דנין על חיוב ממון, ואיברא דלגבי דין הודאה דפטור אף מן השעורים אם אין עדים אי לאו טעמא דמודה בקנס פטור הוי חשיב כשני מינים לענין זה דהוא עכ"פ שני ענינים אם גדול הזיק או קטן הזיק, וכיון שמודה לו שהקטן לא הזיק אינו יכול לתבוע ממנו בב"ד, ובזה מיושב קושיית הלח"מ על פי' הראב"ד דאתם ואמועד קאי וכ' המ"מ דכיון דכל נכסיו משועבדין למועד לא הוי כחטים ושעורים, והקשה הלח"מ מדברי הגמ' שהקשו מתם ומועד על רבה בר נתן ומוכח דבתם ומועד נמי דמי לחטים ושעורים, אכן באמת מיושב דהם שני ענינים, דין דפטור אף מן השעורים, ודין דהוו שני מינים לגבי מוב"מ, דאף דלא הוי שני מינים לגבי מוב"מ מ"מ הוי שני טענות לענין שיפטר מהיזק התם כיון שהניזק הודה שהתם לא הזיק. אח"כ ראיתי בביאור הגר"א בחו"מ סי' ת' ס"ק ח' שכ' ע"ז וז"ל, ולא הוי הודאה שלא ממין הטענה כמ"ש בב"מ ק' א' בטוענו דמי כו' ה"נ טוענו שנתחייב לו דמים בשביל היזק של שורו זה אומר בכך וזה אומר בכך, ודוקא לענין זה שיפטר אף מהקטן מדמי גמ' לחטים ושעורים דחד טעמא להו משום מחילה או משטה וכיוצא עכ"ל, וב"ה שכיונתי לדבריו, אך מש"כ משום מחילה או משטה לא כתב זה אלא על דברי המחבר, אבל שיטת הרמב"ם שדברי המחבר בכאן הם דבריו אינו משום מחילה או משטה אלא משום הודאה כמו שנבאר וגם לענין הודאה הוי ב' טענות. אלא שאני תמה על מאור עינינו הגר"א ז"ל מש"כ בסי' פ"ח על דברי המחבר שכתב וז"ל, הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה טוען אין לך בידי אלא נ' זוז שנתת אותם דמים בחפץ פלוני והרי הוא קיים, או שהלויתני עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו וכו', יש מי שאומר דפטור בין מתשלומין בין משבועה דאורייתא, וכתב ע"ז הגר"א ז"ל ועיין סי' ת' ס"ג שהרמב"ם חולק ע"ז, ולפי דברינו ולפי"מ שכתב בעצמו בסי' ת' אינו חולק ע"ז כלל, ואף שכתב דפטור גם משבועה דאורייתא, זה פשוט דכיון דפטור מתשלומין ליכא מוב"מ, אבל הרמב"ם כאן מיירי שיש עדים דחייב בתשלומין, ולכן חייב שבועה דלענין שבועה לא הוי כחטים ושעורים:

היו ב' השוורים הרודפים אחד גדול וא' קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק הי' אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המע"ה, לא היתה שם ראי' ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת. השגת הראב"ד: נשבע וכו'. א"א אתם ואמועד קאי, ומתני' דקתני המע"ה כגון דקאמר שמא תם הזיק דליכא שבועה גביה ואי תימא ליהוי כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע דהא אומר מקצת ידענא ומקצת לא ידענא התם תובע אותו בברי ואומר לו באמת אתה יודע עכ"ל. המ"מ הבין בדברי הראב"ד במש"כ אתם ואמועד קאי משום דבשניהם תמים הוו כחטים ושעורים, ולכן אפי' יש עדים שא' מהן הזיק דלדעת הרמב"ם אינו פטור מן השעורים מ"מ לענין שבועה לא הוי מודה במקצת, אבל בתם ומועד כיון דכל נכסיו משועבדים גם שור התם בכלל תביעת המועד, וכ' ע"ז המ"מ ויש לחלוק שאפי' בשניהם תמים כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה וצ"ע עכ"ל, ודברי המ"מ תמוהים דמאיזה טעם יש לחלוק בזה דמה מהני לענין מודה במקצת מה שיש עדים שא' מהם נגח כיון דעכ"פ קטן וגדול הוו שני מינים ומה שייך מה דלא פטור מן השעורים לשיטת הרמב"ם וכפי"מ שנבאר הטעם בהלכה שאח"כ לענין שבועת מוב"מ. והנה הש"ך והגר"א ז"ל השיגו על המ"מ במה שהוצרך לומר טעם הראב"ד משום דהוי חטים ושעורים לענין שבועה תיפוק ליה דכיון דהוי קנס ליכא שבועה בקנס, והתומים בסי' פ"ח כתב דזה לא נקרא מודה בקנס אלא מודה בתשלומין כיון דעל עיקר ההיזק יש עדים, ומש"כ בתוס' ריש פ' הפרה היינו בספק אם נגח גם את הולד דהוי ספק על עיקר הנזק, וע"ז השיגו הקצוה"ח בסי' ת' דהא מה דאמר התם אפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא קאי בין ארישא בין אסיפא ובסיפא בפרה שנגחה את השור הוי נמי מודה בתשלומין, וע"כ דלא דמי למודה בתשלומין דעיקר החוב מבורר אבל הכא בחצי נזק דאינו משלם אלא מגופו ליכא חיוב אלא כמה ששוה שור המזיק וכי מודה בגדול הוי שפיר מודה בעיקר חיוב הקנס, ועוד הקשה מגמ' מפורשת בדף מ"ג דאיתא שם גבי עבד שאינו משלם קנס עפ"י עצמו היכי דמי דאי אתי עדים ואסהידו בו דקטל ולא ידעי אי תם הוי או מועד הוי ואמר מריה דמועד הוא לא משתלם קנס ע"פ עצמו, והא דתם פטור מל' של עבד הוא משום דהביאהו לב"ד וישלם לך והוי מודה בתשלומין ומ"מ אינו משלם ע"פ עצמו. אכן בד' המ"מ בודאי צ"ל כד' התומים, דאף דהי' אפשר לומר דכיון דיש עדים על עיקר הנגיחה לא הוי מודה בקנס כמו שכתב המהרש"א ר"פ הפרה, אבל מלבד דאין זה נכון בסברא ודברי המהרש"א שתלה זה בדין אם לסומכוס אמרינן חולקין, א"כ גם בה"ל ו' א"צ להיות פטור מטעם מודה בקנס כיון שיש עדי רדיפה וכמש"כ שם המהרש"א, והרמב"ם פסק להדיא בהל' ו' דהוי מודה בקנס, ותמיהני על התומים בסי' פ"ח שצורף דברי המהרש"א לכאן ולא הזכיר דהרמב"ם בודאי אינו סובר כן, ובאמת דברי המהרש"א אינם נכונים ואין שייכות הא דסומכוס להא דמודה בקנס דבודאי לסומכוס דסבר ממון המוטל בספק חולקין כשיש עדים על דררא דממונא גם בקנס אמרינן חולקין כיון דיש עדים על דבר שיש להסתפק, אבל לדידן דקיי"ל המע"ה, א"כ אפילו ביש עדים על דבר הראוי להסתפק כמו עדי רדיפה מ"מ כשמודה בנגיחה הוי מודה בקנס כמש"כ להדיא הרמב"ם בהל' ו' עכ"פ בודאי לא נעלם מהמ"מ הא דמודה בקנס שהזכיר הרמב"ם בהל' ו', וכתב ע"ז המ"מ דפשוט הוא, ומוכח שלא עלה על דעתו כלל ספיקו של ד' המהרש"א וע"כ דצ"ל בדעתו כד' התומים דמודה בתשלומים לא הוי מודה בקנס. ומה שהקשה הקצוה"ח על דברי התומים מסיפא מפרה שנגחה את השור הנה במה שהקשה מד' התוס' דבודאי דברי התוס' קאי נמי אסיפא דבריו תמוהים דבסיפא הא אוקימנא בליתא לפרה ולא הוי מודה במקצת, ורק מה שדייק מד' הטור דליכא שבועה הוא דיוק נכון דגם ממה דליכא שבועת היסת מוכח דהוי מודה בקנס, אך באמת אפשר ליישב גם זה וכן קושייתו השני' שהקשה מגמ' מפורשת דמודה דמועד הוי פטור מל' של עבד, אף דבתם הפטור משום הביאהו לב"ד. [ואף דהי' אפשר לומר דכיון דבתם איכא טעמא דהביאהו לב"ד אמרינן דלא חייבה תורה כלל בתם כופר ול' של עבד אין זה מוכרח] דנראה דסברת התומים דמודה בתשלומים לא הוי מודה בקנס, אינה אלא לשיטת הרמב"ם דסובר דלא אמרינן יוחלט קודם העמב"ד, ובפרט לפימש"כ הנתיבות בסי' פ"ח סק"י דלשיטת הרמב"ם יכול לסלקו בזוזי א"כ עיקר הדין הוא על הבעלים של המזיק כמה שהוא צריך לשלם, אלא דאין עליו חיוב לשלם אלא מגופו, ובזה שפיר יש לומר דכיון דבשעת העמב"ד אנו דנין מתחילה על עיקר החיוב ואם באותה שעה יושבח או יתייקר המזיק יגבה הניזק, א"כ מה שמודה המזיק שגדול הזיק הוי רק מודה בתשלומין, אבל לדעת התוס' דדין יוחלט הוא משעת הנגיחה ואין שום דין על חיוב ממון לבד הדין יוחלט, א"כ בודאי גם מודה בגדול הוא מודה בקנס כמו אם יש עדים על נזק אחד והוא מודה על נזק שני, ולכן אין לדון כלל מדברי התוס' והטור לדברי המ"מ והרמב"ם, אלא דלפי"ז יש לנו להוסיף עוד דאפי' לדעת הרמב"ם לא שייך לומר דמודה בתשלומין לא הוי מודה בקנס אלא היכי דאיכא עכ"פ מקצת דין תשלומין, והיינו שהמזיק נמצא בעולם אלא שהשור קטן ואינו מספיק כדי גביית הנזק, אבל היכי ששור הקטן אינו בעולם וכמו בהא דליתא לפרה א"כ לא שייך לומר דיש גדר חיוב דכיון דאינו משתלם אלא מגופו ואין השור המזיק ליכא חיוב כלל א"כ הוא בודאי מודה בקנס, וא"כ מיושב בהא דל' של עבד דבתם כיון דאמרינן הביאהו לב"ד וישלם ליכא חיוב כלל ובזה ודאי הוי מודה בקנס. -השמטות ומלואים- לעיל בד"ה "ומה שהקשה", כתבתי שם בזה שהקשה הקצוה"ח על התומים שסובר שבקנס היכא שאינו מודה על החיוב רק על מקום גביה לא נקרא מודה בקנס והקשה הקצוה"ח מגמ' מפורשת בדף מ"ג דאיתא שם גבי עבד שאינו משלם קנס עפ"י עצמו היכי דמי דאי אתו עדים ואסהידו בי' דקטל ולא ידעי אי תם הוי אי מועד הוי ואמר מריה דמועד הוא לא משתלם קנס עפ"ע, והא דתם פטור מל' של עבד הוא משום דהביאהו לב"ד ואשלם לך והו"ל מודה בתשלומין ומ"מ אינו משלם עפ"י עצמו וכתבתי בזה"ל ואף דהיה אפשר לומר דכיון דבתם איכא טעמא דהביאהו לב"ד אמרינן דלא חייבה תורה כלל בתם כופר ול' של עבד אין זה מוכרח ע"כ, וע"ז העירני הרי"נ שי' שזהו גמ' מפורשת בדף מ"ב עי"ש היטב, ובאמת אין ראי' משם דשם אמרו בגמ' דאם בשעת נגיחה לא היה עומד שיהיה אפשר לגבות מגופו ל' של עבד אמרינן דלא נתחייב כלל ואפי' קדם ושחטו אינו משלם, אבל עכ"פ הפטור הוא משום דאין ממה להשתלם, אבל כאן כוונתו לומר דכיון דבתם איכא פטורא דהביאהו לב"ד וישלם לך לא חייבה תורה כלל מעיקר דיני הנזקין דמשום זה נימא דמודה דמועד הוי אינו מודה בתשלומין אלא מודה בעיקר החיוב קנס וע"ז כתבתי דאינו מוכרח. אכן יש לבאר מה שכתב הרמב"ם בהלכה ב' מעוברת שנגחה וכו' משלם חצי נזק מן הפרה ואינו גובה מן הולד כלום עד שיביא ראיה וכו', והנה אף דבגמ' אוקמא רבא למתני' דמיירי בליתא לפרה, אבל הרמב"ם דסתם משמע דמיירי בכל גווני אפי' באיתא לפרה ואין הפרה שוה כדי שיעור חצי הנזק ובגמ' דדחקו לאוקמא בליתא לפרה היינו משום דקתני במתני' ורביע נזק וע"כ בלא גבה מן הפרה כלום, וא"כ יש לבאר במה שסתם דאינו גובה מן הפרה כלום דהא אם טוען הניזק ברי חייב המזיק שבועת התורה ואם המזיק אינו יודע יהי' משואי"ל, וא"כ יתכן שיגבה, כיון דלפי דברינו לדעת הרמב"ם שייך כאן שבועה דלא הוי מודה בקנס, אמנם דהתוס' תירצו שם בר"פ הפרה תירוץ ב' דלא אמרינן משואיל"מ בלא הו"ל למידע, אבל הרמב"ם אינו סובר כן בפ"ו מהל' שאלה ופקדון הל' ו' דהרמב"ם מחייב שם גבי שומר שפשע בפקדון ואינו יודע כמה הוא הפקדון משום משואיל"מ, והראב"ד השיג עליו מטעמא דבלא הו"ל למידע לא אמרינן משואיל"מ, ומצאתי שכבר כתב בזה הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א לענין שיטת הרמב"ם דגם בלא הו"ל למידע אמרינן משואיל"מ, וכתב ע"ז הש"ך וז"ל וגם הך דהפרה אף שכבר כתבו התוס' שני תירוצים אחרים ויש לתרץ כן לדעת הרמב"ם מ"מ נלפע"ד דמעיקרא לק"מ דפשיטא דלא אמרינן משואיל"מ אלא כשהתובע מבקש ממנו שבועה והנתבע אינו יכול לישבע בבירור לכך משלם, אבל כשהתובע עצמו יודע האמת כמו הנתבע לא שייכא שבועה כלל והגע עצמך וכו' וא"כ בהך דהפרה הרי הניזק עצמו יודע שבעל השור אינו יודע אם הפילה קודם לכן או לא, ולא שייכא כאן שבועה לכו"ע עכ"ל. והנה מש"כ הש"ך ע"ד ב' תירוצים הקודמים של התוס' הנה תירוץ א' דשמואל לית לי' משואיל"מ אבל עכ"פ צריך ישוב להלכה, ותי' ב' הוא משום דלא שייך שבועה משום דמודה בקנס פטור, אבל כבר כתבנו דלשיטת הרמב"ם אינו מספיק זה ואנו צריכין בזה לתי' הש"ך משום דהניזק עצמו יודע שאין המזיק יודע אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה ילדה, אבל אכתי אינו מיושב בתירוצו של הש"ך דברי הרמב"ם בהלכה שלפנינו דכתב דאם טען הניזק אתה יודע בודאי שזה הזיק בפניך ה"ז נשבע שבועת התורה, ומשמע דאם לא טען אתה יודע בודאי אף שטוען שהמזיק הי' שם אינו יכול לחייבו שבועה, וקשה דכאן אינו פשוט דלא ראה מי הזיק אם גדול או קטן ולמה צריך לטענת אתה יודע ודאי, וע"כ דטעמו של הרמב"ם הוא דאם אינו יודע לא אמרינן מתוך, ולכן סובר דאינו יכול לחייבו שבועה אלא כשאומר אתה יודע בודאי שגדול הזיק, וכמו שנבאר. ואף דהרמב"ם סובר להדיא דגם בלא הו"ל למידע אמרינן משואיל"מ נראה דהרמב"ם יחלק בין פשע בזה שאינו יודע או לא פשע דשם בהל' שאלה ופקדון הא מיירי באופן שפשע במה שאינו יודע דז"ל שם הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע, בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב, ונמצא חייב שבועה שאינו יכול להשבע וכו', ומפורש דטעמו משום שחייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה והיינו כיון שפשע וחייב עצמו הי' לו לדעת בכמה הוא מתחייב ואינו יכול לפטור עצמו בטענת איני יודע, וכן הוא במה שכתב אח"כ בשומר שנתחייב לשלם בעד פקדון שפשע בו ואומר איני יודע כמה הי' שוה, וכן הפקיד אצלו כיס זהובים ואינו יודע כמה היו בו דבכל הני שחייב עצמו בפשיעה הי' לו לדעת בכמה הוא מתחייב, והראב"ד חולק עליו וסובר דדוקא בהו"ל למידע וחשדינן לי' שהוא יודע, וטעמייהו דהראב"ד סובר דבכל היכי דנא הו"ל למידע ולא חשדינן לי' שיודע ילפינן מיורשים דלא אמרינן בהו משואיל"מ, והרמב"ם סובר דביורשין הא לא פשעו ולא הי' עליהם לידע, ולכן בכל דוכתא דלא הו"ל למידע כלל באמת ילפינן מיורשים אבל שם בפקדון שפשע בעצמו הי' לו למידע בכמה הוא מתחייב ואין לו רשות להתחייב עצמו ע"י פשיעתו ולפטור עצמו במה שאינו יודע, ובזה לא ילפינן מיורשים ואיכא בזה דינא דמתוך. ומבואר דכאן בהלכה ב' ובהלכה ו' אף דהבעלים ג"כ פשעו בזה שלא שמרו את שורם, אבל לא שייך לומר שה' להם לדעת אם נגח או לא, דהחיוב שחייבה התורה לבעלים הוא לשמור שלא יגחו, אבל לא חייבה תורה לבעלים לילך ולידע אם נגח דבפקדון שפיר אמרינן דעליו מוטל שמירת הפקדון, וכיון שפושע בו עליו לדעת בכמה פשע, אבל בעל השור אינו מוטל עליו שמירת דבר הניזוק אלא מוטל עליו שמירת המזיק, ולכן לגבי דבר הניזוק שפיר אמרינן דלא הו"ל למידע, וילפינן מיורשים דלא הו"ל למידע לא אמרינן משואיל"מ. נמצא לפי דברינו דהרמב"ם סובר שיטת לא הו"ל למידע, ורק דלא כשיטת הראב"ד ובאמת מוכח מדבריו בהל' שאלה ופקדון דהיכי דפשע במה שאינו יודע אמרינן משואיל"מ. אפילו היכי דברור לנו שאינו יודע ודלא כדברי הש"ך דהכי משמע מדבריו דאפי' ערבן אם פירותיו בפני עדים וראו שאינו יודע, וכן משמע מדברי הראב"ד שכתב וז"ל, ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הוי לי' למידע ואערומי הוא דקא מערים ותובע נמי טוען עלי' ואמר מידע ידעת וכו' וא"א לפרש דכונת הראב"ד דגבי חמשין ידענא לא אמרינן מתוך אלא היכי דטעין לי' מידע ידעת דאינו מבואר כן בגמ' וסתמא אמרו בכל אופן, ועוד דמנ"ל לטעון מידע ידעת דאפשר שכח וע"כ דהכונה מידע ידעת היינו דבסתמא אתה יודע אבל הכא משמע מלשון הרמב"ם אפי' בודאי אינו יודע וכמש"כ, ורק שהרמב"ם גם בזה מחייב דכיון דפשע הי' לו לדעת ולא לפטור עצמו בטענת איני יודע, ולכן לא דמי ליורשין וכמש"כ, ובזה מבואר דגם בהלכה ב' צריך ליישב כמש"כ ולא כתירוצו של הש"ך וכמו שנתבאר. ולפי מה שנתבאר שיטת הרמב"ם אינה כשיטת הרמב"ן והר"ן דאמרינן משואיל"מ אפי' בלא הו"ל למידע שהוכיחו כן מהא דהבית והעליה גבי אם הי' מכיר מקצת אבניו נוטלן דאוקמו בגמ' משום משואיל"מ והתם לא הו"ל למידע, ואף דבתוס' ריש הפרה כתבו דרגילות הוא להכיר אבניו לא ניחא להו להרמב"ן והר"ן בזה, והש"ך צירף שיטתם עם שיטת הרמב"ם, אכן לפימש"כ דגם הרמב"ם מצריך הו"ל למידע לענין זה שתהי' פשיעה במה שאינו יודע כדמוכח מהלכה שלפנינו, א"כ גם על הרמב"ם יקשה אמאי אמרינן שם משואיל"מ וצריך לומר דבזה יסבור הרמב"ם כהתוס' דרגילות להכיר או דמיירי באבנים שדרכן להכיר דבל"ז הוא אוקימתא כגון שיש עסק שבועה ביניהם, ויש להביא ראיה לדברי התוס' מהא דאמרו שם בגמ' ועולות לו מן החשבון סבר רבא למימר לפי חשבון שבורות אלמא כיון דאמר איני יודע ריע טפי א"ל אביי הא ריע טפי מדהני ידע טפי לא ידע תו לית ליה ואידך כולהו דהיאך נינהו, אלא אמר אביי לפי חשבון שלימות, ולפי שיטת הרמב"ן דזה פשוט דאבנים אין דרך להכיר, א"כ מה אומר אביי הא ריע טפי מדהני ידע טפי לא ידע תו לית ליה, דאפשר אלו האבנים היו מסויימים והיה לו בהם סימן שמכיר אותם ושאר האבנים היו אבנים רגילים שאין דרך להכיר אותם וע"כ דרגילות להכיר, ולכן השני שאינו מכיר כלל אינו כ"כ ריעותא אבל הוא כיון שמכיר הו"ל ריעותא במה שאיננו מכיר שאר האבנים. אגב נראה לבאר מה דהשמיט הרמב"ם דינא דמתני' שתמה ע"ז הלח"מ דאף דעיקר דינא דנוטלן אינו חידוש כיון דמיירי ע"י משואיל"מ, אבל הא דעולות לו מן החשבון הי' לו להביא כיון דפליגי אביי ורבא אם לפי חשבון שבורות או שלימות, ונראה דהרמב"ם סובר דרבא דהוי סבר דטענת האומר איני יודע ריע טפי ואביי דאמר הא ריע טפי אזלי למ"ד בו"ש ברי עדיף ולכן כל מה שנוטל הברי הוא משום דריע טענת דבעל השמא, אבל לפי"מ דאוקימנא כגון שיש עסק שבועה ומשום משואיל"מ אינו כלל משום ריע טענתי' אלא דעכ"פ כיון שצריך לישבע ואינו נשבע משלם ולא מיבעי לשיטת הרמב"ן דאפי' בלא הו"ל למידע אמרינן מתוך דודאי אינו משום ריע טענתי', אלא אפי' לפימש"כ בדעת הרמב"ם דהיכי דלא פשע במה שאינו יודע ילפינן מיורשים דלא אמרינן מתוך, מ"מ כיון דהיכי דפשע אף דלא הו"ל למידע אמרינן מתוך א"כ הוא עכ"פ לא משום ריע טענתי' אלא דכיון דחייב שבועה ואינו נשבע משלם, וגם בחשוד מעיקר דין צריך לשלם משום מתוך אף דלא ריע טענתי', ולכן היכי דהוי משואיל"מ לא מסתבר כלל דמהני סברת ריע טענתי' אלא בהני דהוי משואיל"מ נוטל מן הדין ובאידך כולהו יד שניהם שוה כדין ממון המוטל בספק חולקין לכו"ע, והרי זה כמו שאם הי' הבית גבוה מן העלי' או העלי' גבוה מן הבית דמשמע פשוט דאין חלוק בזה דמ"מ חולקין כיון דאין נוטלין לפי חשבון משום דמספקא לן אי בחבסא נפיל או בחבטה כמבואר בגמ', וכיון דסוגיא דרבא ואביי אינה לפי ההלכה, דאפי' רבא דסבר לפי חשבון שבורות הוא אליבא דמ"ד בו"ש ברי עדיף, לכן אף דלפי"ז הי' צריך הרמב"ם להביא הא דעולות לו מן החשבון ולומר דעולות לו בחשבון שבורות, מ"מ כיון דאין זה לפי מסקנת הסוגיא השמיט לגמרי וכן דרכו בכמה מקומות. ובמה שבארנו שיטת הרמב"ם דהיכי דלא פשע במה שאינו יודע ילפינן מיורשים דהיכי דלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך, מובן מה דהצריך הרמב"ם כאן לחייבו שבועת התורה שיאמר לו דוקא אתה יודע, אף דגבי יורשים כשתובעו מנה לאבא ביד אביך, והיורש משיב אין ביד אבי אלא חמשים, פסק הרמב"ם דנשבע שבועת התורה ולא הזכיר שיאמר לו התובע יודע אתה, והר"ן ב"פ כל הנשבעין כתב דצריך לאוקמי דוקא כשאמר לו יודע אתה והש"ך בסי' ע"ה ס"ק נ"ו כתב דמסתימת הפוסקים משמע דאפי' לא אמר יודע אתה חייב שה"ת, והנה אם אמנם אין להוכיח כ"כ דעת הרמב"ם שסתם כלשון הגמ', מ"מ פשטות לשונו משמע כדברי הש"ך, וא"כ צריך ביאור למה צריך כאן שיאמר אתה יודע, ולכן נראה דדעת הרמב"ם כהר"ן בתירוצו הראשון דאם אומר לו יודע אתה והיורש משיב אינו יודע חייב לישבע ש"ד, והש"ך הסתפק בזה ובמסקנת דבריו כתב דאינו חייב אלא היסת, אולם בס"ק ע"ה חזר בו וכתב דדעתו דחייב ש"ד, והנתיבות בחידושיו תפס לעיקר כדעת הש"ך בס"ק נ"ו דאינו חייב אלא היסת, אולם בדעת הרמב"ם נראה דדעתו דחייב ש"ד, ולכן כתב כאן באומר יודע אתה דאז בכל גווני אפי' משיב איני יודע חייב שבועת התורה, ואיברא דאם כופר ואומר ברי שקטן הזיק גם בלא אמר יודע אתה חייב ש"ד, וכמו שפסק בסתמא גבי יורשין והטעם הוא כמו שכתב הש"ך לחלוק על הר"ן דכיון שהיורש כופר בברי, א"כ ממילא טענת התובע ג"כ נחשבת לברי דמכיון שהיורש אומר יודע הוא שאין לו אלא חמשים א"כ טענת התובע הוא בברי שהוא כופר ויודע האמת דהוא חייב מאה, דבשלמא כשאומר איני יודע אינו יכול התובע לומר דבודאי יודע הוא, אבל כשכופר א"כ אומר בעצמו שיודע הוא, וממילא חשבינן תביעת התובע לברי, הארכתי בזה בשביל דלכאורה נראה דברי הש"ך לכונה אחרת שכתב דכיון שהיורש אומר נ' אית לך ונ' לית לך אי אפשר שהתובע לא יכחישו בברי, ומשמע מדבריו דבודאי אח"כ מכחישו עוד הפעם, וזה לא הי' מועיל כלל, דא"כ הוי קדמה הודאה לתביעה, וע"כ דאף דאם הי' אומר איני יודע לא הי' תביעת התובע נחשבת לטענת ברי, אבל לענין זה נחשבת לטענת ברי אם יכפור היורש בברי. ולכן שפיר גבי יורש לא צריך לטענת יודע אתה משום דמיירי במכחישו בודאי, אבל הכא כתב הרמב"ם כשאמר יודע אתה כדי לחייבו ש"ד בכל גווני אפי' כשמשיב איני יודע, ואף דהרמב"ם מיירי שהמזיק משיב שקטן הזיק אין זה מוכרח, שכתב לשון המשנה, ובגמ' בעי לאוקמי גם בטענת שמא, ולכן רוצה להשמיענו דבאמר לו יודע אתה הוא חייב שבועת התורה בכל גווני אפי' כשאומר איני יודע. והנה הגר"א ז"ל הלך בדרך אחר דעיקר מה דלא אמרינן במתני' משואיל"מ היינו משום דלא אמר יודע אתה דכן כתב בסי' ע' סי' ח' וז"ל ודוקא שטוען אתה יודע כנ"ל, אבל בלא"ה א"צ לישבע וגם אם אומר המזיק שמא לא הוי משואיל"מ, ומזה למד הרמב"ם דין זה מדקאמר כאן המע"ה ולא הוי משואיל"מ לאוקימתא דג"מ באומר שמא עכ"ל, וכן כתב בס"ק א' וז"ל, אבל הרמב"ם ס"ל אף בדבר דלא הו"ל לידע כמש"כ בסי' צ' ס"י אלא דוקא אם התובע טוען שיודע הנתבע משא"כ ביורשים וכאן, וכעין זה כתב בש"ך בסי' ע"ב סי"ב עכ"ל, ומשמע מדבריו דבאומר יודע אתה והלה אומר שמא אמרינן כאן משואיל"מ ולפי"ז היה להרמב"ם להשמיענו יותר דאם טוען אינו יודע הו"ל משואיל"מ, ובפרט לדברי הגר"א דעיקר הוכחת הרמב"ם דדוקא באומר יודע אתה מהא דלא אמרינן במתני' מתוך, לכן נראה כמש"כ דבכל אופן לא אמרינן משואיל"מ בדינא דנזקין כיון דאין כאן פשיעה במה שאינו יודע, ואדרבא זהו גופא טעמא שהצריך הרמב"ם לומר יודע אתה דלא גרע מיורשים שלא הזכיר הרמב"ם יודע אתה וכנ"ל. עתה נשוב למה שעמדנו במה שהמ"מ מיישב דברי הרמב"ם דאפי' בשניהם תמים לא הוו כחטים ושעורים ותמהנו בזה, והנה התומים כתב לבאר ע"פ דברי המהר"י כץ בש"מ דטעם מה דטענו חטים והודה בשעורים פטור משבועה, הוא משום זה גופא דפטור אף מהשעורים והוא חדא מילתא, ולכן ביש עדים כיון דחייב בשעורים חייב גם בשבועה, וכתב דלפי"ז אם הודה לו בשעורים בזמן אחר באופן שאינו פטור מהשעורים חייב גם בשבועה, רק שלא מצא בראשונים מבואר זה, ואתפלא שיאמר דבר מופרך להלכה ולקבוע בזה מסמרים בדעת המ"מ והרמב"ם, דודאי פשוט דטענו חטים והודה בשעורים ילפינן מקרא דבעי דוקא ממין הטענה ובודאי בכל גווני פטור וברמב"ם פ"ג מ"ה טוען הל' י"א התחיל הטוען ואמר כור חטין יש לי בידך, וקודם שישלים דבריו ואמר כור שעורים יש לי בידך אמר לו הטוען אין לך בידי אלא כור שעורים, אם נראה לדיינין שהטוען הערים חייב שבועה, ואם לפי תומו פטור והוא משבועות דף מ', ובאופן זה שכתב הרמב"ם ודאי חייב שעורים דהא כתב להדיא וקודם שישלים דבריו ואין כאן לא מחילה ולא הודאה, אלא דמ"מ פטור משבועה שלא הודה ממין הטענה, ובחו"מ סי' פ"ח סי"ד מד' הטור וז"ל, אבל אם לאחר שהודה בשעורים אמר התובע ודאי כדבריך כך הוא שיש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה חייב לשלם לו דמי שעורים, וכתב ע"ז הש"ך ומיהו פטור מש"ד והוא פשוט ומוכרח להדיא דלא כד' מהר"י כץ. וקושיית הראשונים שע"ז בא מהר"י כץ ליישב דכיון דר"ג ודאי מחייב בשעורים מנ"ל דרבנן פליגי, כבר כתבו התוס' דר"ג נמי מודה דפטור מן השעורים ומ"מ מחייב שבועה, אכן בלא דברי התוס' אפשר ליישב עפ"י גירסת הרי"ף שצריכה ישוב, דהרי"ף גורס לימא מסייע לי' דתניא טענו חטים וכו', וקשה טובא על גירסתו דתניא דהוא משנה מפורשת בשבועות, ואפי' נימא דזה אפשר להיות ט"ס וצ"ל דתנן, אינו מיושב דעל משנה מפורשת לא שייך לומר מסייע ליה וגירסתנו בגמ' מיושב דפריך מאי קמ"ל תנינא, ולכן נראה דהרי"ף מפרש באמת דהראיה הוא מברייתא דמתני' אי אפשר דמיירי להלכה באופן שטענו חטים והודה לו על אותה שעה בשעורים דפטור משעורים, דאין סברא דר"ג יחייב שבועה וכקושיית התוס', ואי ר"ג מחייב בשעורים מנ"ל דחכמים פליגי, הא לא פליגי אלא בדין שבועה אם צריך מעין הטענה, ולכן גירסת הרי"ף מיושבת, דהגמ' לא מייתי כלל מתני' דמתני' מיירי באופן דחייב בשעורים, דהודה לו בשעורים של זמן אחר אלא מייתי ברייתא דקתני סתמא ולא קתני ור"ג מחייב הוי משמע לגמ' דלא איירי מדין שבועה אלא מדין ממון, ודחי דדילמא איירי בדין שבועה ומודה לו בשעורים באותה שעה שהוא אומר חטים, ומ"מ חייב שעורים ובזה מבואר מה דהביא הרי"ף הא דלימא מסייע לי' דאין נ"מ להלכה כלל ואין דרכו להביא סוגיית הגמ' אלא שרוצה הרי"ף לבאר החלוק בין מתני' להברייתא לרב ענן, דרב ענן מיירי דוקא היכי שהשעורים הם במקום החטים, ומתני' מיירי בגוונא דחייב בשעורים שהי' בזמן אחר ומ"מ פטור משבועה דלא הוי ממין הטענה. ובעיקר דברי המ"מ דבשניהם תמים נמי לא הוי כמו חטים ושעורים, נראה דסובר דכיון דלשיטת הרמב"ם עיקר דין תם קודם העב"ד הוי חיוב ממון אלא שאין גובה אלא מגופו, לכן לגבי דין מודה במקצת לא הוי כשני מינין משום דבעיקר אנו דנין על חיוב ממון, ואיברא דלגבי דין הודאה דפטור אף מן השעורים אם אין עדים אי לאו טעמא דמודה בקנס פטור הוי חשיב כשני מינים לענין זה דהוא עכ"פ שני ענינים אם גדול הזיק או קטן הזיק, וכיון שמודה לו שהקטן לא הזיק אינו יכול לתבוע ממנו בב"ד, ובזה מיושב קושיית הלח"מ על פי' הראב"ד דאתם ואמועד קאי וכ' המ"מ דכיון דכל נכסיו משועבדין למועד לא הוי כחטים ושעורים, והקשה הלח"מ מדברי הגמ' שהקשו מתם ומועד על רבה בר נתן ומוכח דבתם ומועד נמי דמי לחטים ושעורים, אכן באמת מיושב דהם שני ענינים, דין דפטור אף מן השעורים, ודין דהוו שני מינים לגבי מוב"מ, דאף דלא הוי שני מינים לגבי מוב"מ מ"מ הוי שני טענות לענין שיפטר מהיזק התם כיון שהניזק הודה שהתם לא הזיק. אח"כ ראיתי בביאור הגר"א בחו"מ סי' ת' ס"ק ח' שכ' ע"ז וז"ל, ולא הוי הודאה שלא ממין הטענה כמ"ש בב"מ ק' א' בטוענו דמי כו' ה"נ טוענו שנתחייב לו דמים בשביל היזק של שורו זה אומר בכך וזה אומר בכך, ודוקא לענין זה שיפטר אף מהקטן מדמי גמ' לחטים ושעורים דחד טעמא להו משום מחילה או משטה וכיוצא עכ"ל, וב"ה שכיונתי לדבריו, אך מש"כ משום מחילה או משטה לא כתב זה אלא על דברי המחבר, אבל שיטת הרמב"ם שדברי המחבר בכאן הם דבריו אינו משום מחילה או משטה אלא משום הודאה כמו שנבאר וגם לענין הודאה הוי ב' טענות. אלא שאני תמה על מאור עינינו הגר"א ז"ל מש"כ בסי' פ"ח על דברי המחבר שכתב וז"ל, הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה טוען אין לך בידי אלא נ' זוז שנתת אותם דמים בחפץ פלוני והרי הוא קיים, או שהלויתני עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו וכו', יש מי שאומר דפטור בין מתשלומין בין משבועה דאורייתא, וכתב ע"ז הגר"א ז"ל ועיין סי' ת' ס"ג שהרמב"ם חולק ע"ז, ולפי דברינו ולפי"מ שכתב בעצמו בסי' ת' אינו חולק ע"ז כלל, ואף שכתב דפטור גם משבועה דאורייתא, זה פשוט דכיון דפטור מתשלומין ליכא מוב"מ, אבל הרמב"ם כאן מיירי שיש עדים דחייב בתשלומין, ולכן חייב שבועה דלענין שבועה לא הוי כחטים ושעורים:

היו הנזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק את הגדול והקטן את הקטן, והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן, או שהי' אחד תם וא' מועד הניזק אומר המועד הזיק את הגדול ותם הזיק את הקטן, והמזיק אומר תם הזיק את הגדול והמועד הזיק את הקטן המע"ה. לא היתה שם ראי' ברורה המזיק פטור, למה זה דומה לזה טוען את חבירו חטים והודה לו בשעורים שהוא נשבע שבועת היסת ופטור אף מדמי שעורים כמו שיתבאר בהלכות טוען, ואם תפס הניזק הרי משלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן כמו שהודה המזיק, אבל אם לא תפס אין מוציאין מן המזיק כלום. המ"מ מפרש דבהלכה זו מיירי דליכא עדים, דאם יש עדים ליכא דין טענו חטים והודה לו בשעורים כמו שנתבאר בלכה י', ואי דא"כ במה שהודה בקטן הו"ל מודה בקנס ואמאי מהני תפיסה, ע"ז תי' במש"כ הראב"ד בפירושיו דקנס דפ"נ שאני משאר קנסות דאם תפס אין מוציאין מידו. והנה דברי המ"מ הם תמוהים כמו שכתב הגר"א ז"ל בסי' פ"ח ס"ק כ"ג וז"ל ולא כמו שהבין המ"מ שהרמב"ם בסיפא שהנזקין שנים מיירי באין עדים א' שבלא"ה פטור דמודה בקנס פטור ותי' המ"מ דקאי אסיפא ואחד תם וכו' אין המשמעות כדבריו, ועוד דא"כ אמאי קאמר ואם תפס הניזק ה"ז משלם לקטן כו', ועיין במ"מ שדחק שם, [כונתו למש"כ המ"מ דהרמב"ם סובר כפי' הראב"ד דבקנס דח"נ מהני תפיסה לאחר הודאה, וע"ז כתב שזהו דוחק ובאמת הוא דוחק גדול להעמיד שיטת הרמב"ם כן וז"ל הרמב"ם בפ"ב הל' ח' וכל המשלם יותר או פחות כגון תשלומי כפל או ח"נ הרי היתר על הקרן או הפחות קנס ואין חייבין קנס אלא עפ"י עדים, אבל המודה בכל קנס מן הקנסות פטור, הרי שכתב הרמב"ם ח"נ ביחד עם כפל וכתב על שניהם פטור, ואם הי' מועיל תפיסה בח"נ לאחר הודאה הי' לו לכתוב זה שם ולא רק כאן דאנו עסוקין בדין טענו חטים והודה לו בשעורים ולא בדיני מודה בקנס] ועוד דלשון ראיה ברורה משמע שראיה יש כמ"ש שם בס"ג לא הי' שם ראי' ברורה כו' אלא עדים, עכ"ד הגר"א ז"ל מש"כ על דברי המ"מ ובהשמטות מביאור הגר"א ז"ל הנדפס בסוף החו"מ בסי' ת' ס"ד כתב וז"ל דברי המ"מ הם דחוקים מאוד והם מוקשים מכמה פנים וכו' והאריך שם הגר"א ז"ל ועיקר דבריו הוא לבאר דברי הרמב"ם דבודאי מיירי ביש עדים, אלא דהעדים לא ראו אלא הנגיחה אבל אין יודעים מי נגח ואפשר גם כן שהקטן נגח שניהם, ולכן הוי כמו טענו חטים והודה בשעורים בזה שאומר המזיק שקטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן דלא אמרינן דביש עדים אינו פטור מטעם טענו חטים וכו' אלא היכי דע"פ עדים חייב עכ"פ בשיעור ההודאה, אבל כאן ע"פ עדים אין אנו יודעים אלא נגיחה וא"כ אפשר שהקטן נגח את שניהם, ולכן מהני ההודאה של הניזק דגדול לא נגח את הקטן, ומש"כ הרמב"ם פטור לא קאי אלא ע"ז שמודה שגדול הזיק את הקטן, ומה שכתב הרמב"ם בסתם משום דע"ז שקטן הזיק את הגדול ודאי חייב ונלמד מדין הקודם. והנה אף שאין אני כדאי לחלוק על הגר"א ז"ל בכ"ז הנני מוכרח לומר שגם דבריו דחוקים, א' דאיך אפשר לומר דהרמב"ם כתב לא הי' שם ראי' ברורה המזיק פטור וכונתו רק לפטור על הגדול שהזיק את הקטן ולא על הקטן שהזיק את הגדול, ב', דאיך אפשר לומר דהרמב"ם מיירי דוקא בגוונא דהעדים לא ידעו רק הנגיחה ואפשר גם שהקטן נגח שניהם, דהא מדברי הרמב"ם שכתב לא הי' שם ראי' ברורה משמע בכל גוונא אפי' שראו ששני המזיקים נגחו לשני הנזוקים ורק שלא כיונו מרחוק לידע מי נגח את מי, אבל זה שפיר ראו שלא א' נגח שני הנזוקים, ואיך יסתום הרמב"ם דינו באופן שנאמר דדוקא בכה"ג שפירש הגר"א ז"ל אז פטור, אבל באופן שראו ששנים נגחו שנים חייב, ואף דזה מוכח מהל' י' דביש עדים חייב אבל אין זה כלל דרך הרמב"ם לכתוב באופן שנצטרך להעמיד דבריו באוקימתא, ועוד קשה לי לפי דברי הגר"א ז"ל למה לא הזכיר הרמב"ם שישבע המזיק שבועת היסת כמו שהזכיר בסוף ההלכה גבי טענו חטים והודה לו בשעורים, ובשלמא לפי דברי המ"מ דמיירי באין עדים מיושב דלא שייך שבועת היסת כמש"כ הרמב"ם בהל' ו' ובתם ומועד סמך עמש"כ בהלכה י' אבל לפי"מ שפי' הגר"א ז"ל ודבריו מוכרחים דמיירי ביש עדים למה לא הזכיר שנשבע המזיק היסת ובשלמא מה דלא כתב בבבא דאחד תם וא' מועד לא קשה שכבר כתב בהל' ו', אבל בבבא דאחד גדול וא' קטן דשניהם תמים דלא השמיענו בהל' ו' הי' לו לכתוב דחייב שבועת היסת, והנראה לבאר דברי הרמב"ם דהנה זה פשוט דדעת הרמב"ם דמה דפטור בטענו חטים והודה לו בשעורים הוא משום הודאה, וכמו שכתב הרמב"ם להדיא בפ"ג מה' טוען וז"ל, כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומר לו אין לך בידי שעורים, ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו בב"ד מנה לך בידי ואומר לו האחר אין לי בידך שאין ב"ד מחייבין אותו ליתן לו כלום, ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו עכ"ד, ונראה ברור דדעת הרמב"ם הוא רק משום הודאה ולא משום מחילה ולא משום פטור, אלא משום הודאה דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ובודאי הכונה דהוא על טענה אחת והיינו באותו יום ובאותה שעה דעל מה שטוען התובע יש לי בידך חטים משיב הנתבע אין לי בידך אלא שעורים, ומה שפשוט וברור אצלי לדעת הרמב"ם דהוא רק משום הודאה ולא משום מחילה או פטור ולא כדעת הנתה"מ דסובר משום פטור אפי' לדעת הרמב"ם, וכן דלא כדעת הקצוה"ח שמסתפק בזה הוא ממה דסובר הרמב"ם גבי חטים ושעורים דאם תפס אין מוציאין מידו והוא ודאי משום דהוי תרי הודאות דסתרי אהדדי וכמש"כ הקצוה"ח וע"ש בס"ק ט' מה שהביא מד' הרמב"ן דאין לומר כמש"כ הנתה"מ דטעמא משום דההודאה אינה ברורה, ולכן מהני תפיסה דאין נראה כן כלל מלשון הרמב"ם שכתב בפשיטות שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים ומוכח דהוא ודאי הודאה, וכן כתב ונמצא זה דומה למי שיאמר וכו' הרי דהוי הודאה כמו שם דאומר להדיא אין לי בידך וע"כ דמה דמהני תפיסה הטעם משום דהוי שני הודאות דסתרי אהדדי, ולפי דברי הנתבע הוא חייב, ולכן כשתפס התובע אינו יכול הנתבע להוציא ע"י ב"ד כיון שלדבריו הוא חייב. ומה שהקשה הקצוה"ח על עצמו והנתה"מ קבע מסמורות בקושיא זו לדחות דבריו מהא דאמרינן בגיטין דף מ' גבי עבד כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי דהודאת בע"ד כמאה עדים ואין העבד בן חורין דהא העבד מוחזק בעצמו ומוכח דבתרי הודאות דסתרי לא מהני תפיסה, והנה הקצוה"ח יישב זה דמה דמהני תפיסה לגבי עבד הוא דוקא בודאי ולא בספק, והנתה"מ משמע דלא ניחא לי' בתי' זה אלא דחה דבריו ע"י קושיא זו, ובמשובב נתיבות חזר הקצוה"ח והזכיר שכבר תי' הקושיא, והנה ז"ל הקצוה"ח בתירוצו, ולי נראה דלא שייך תפיסה בעבד אלא היכי דליכא ספיקא במילתא וכמו האי דראב"ד ורמב"ן משא"כ היכי דאיכא ספיקא אין העבד נקרא מוחזק ותפוס כיון דעבד גופו קנוי לבעלים והוי ספק בזה גופא אם התפיסה תפיסה או לא בזה ל"מ תפיסה מספק וע"פ דבריו אלה יישב דברי הרמב"ם בה' עבדים. והנה חידוש הקצוה"ח אינו מוכרח ולי נראה דגם גבי עבד העבד מצד עצמו מוחזק בו ורשאי הוא שלא להשתעבד להאדון גבי ספק דהיינו בספיקא דדינא בהני שמביא הקצוה"ח, אבל לא נעשה בתפיסתו דין ברור וכל ספיקא דדינא דמהני תפיסה לא נעשה בזה דין, ואם חזר הלה ותפס ג"כ אין מוציאין מידו כיון דהוי ספיקא דדינא, ולכן שפיר לא כתב הרמב"ם דאין האדון יכול להשתעבד בהני דהוי ספיקא דדינא, כיון דאם האדון גובר וכובש העבד תחת ידו אין ב"ד מוציאין מידו ואה"נ דאם אין לו כח לכבוש העבד אין ב"ד מחייבין להעבד לעבוד, וזהו שכתב הרמב"ם דהוי ספק, אכן אפי' יהיבנא להקצוה"ח חידושו בתפיסה מספק לענין ספיקא דדינא, אבל כאן לפי"מ שהסברתי אינו ענין לזה דסברת הקצוה"ח הוא דתרי הודאות דסתרי אהדדי הו"ל כדין ספק ולכן אין מוציאין מיד המוחזק ומהני תפיסה ואפשר דבאמת כן הוא דעת הרמב"ן והרשב"א שהביא הקצוה"ח דבריהם, אבל זהו אי נימא דבתרי ותרי מהני תפיסה וכמו שפירש"י בכתובות דף כ' לענין שנים החתומים על השטר ומתו, דמהני תפיסה בתרי ותרי ובדרך זה הלך הרמב"ן שם, והנה אף שבקונה"ס כלל ב' אות א' כתב דזהו דעת הרמב"ם ומשום זה פסק דת"כ אין מוציאין מידו, אבל לדעתי נראה דאינו כן ואם הרמב"ם הי' סובר דתרי ותרי מהני תפיסה ובפרט שצריך לפרש דזהו דקאמר הברייתא אין נאמנים לפסול השטר שלא יגבו מ"מ אין נאמנים לגמרי ומהני תפיסה, א"כ הי' לו להרמב"ם לכתוב בפי' דמהני תפיסה, וז"ל הרמב"ם בפ"ז מהל' עדות שנים שהיו חותמין על השטר ומתו, ובאו שנים ואמרו כתב ידן זה הוא אבל אונסים היו וכו' ה"ז לא נתקיים, אלא מעידין השנים שבשטר כנגד הב' שהעידו עליהן שהן פסולין ואין גובין בו כלום, ומדלא כתב דמהני תפיסה כמו שכתב בכל ספיקא דדינא. ובפרט דכאן הוא מפורש בברייתא ע"כ דסובר דלא מהני תפיסה, ועוד דהא כתב בהדיא ה"ז לא נתקיים ובשטר שאין מקויים אין גובין בו ולא מהני תפיסה, והא דקתני בברייתא אין נאמנים יפרש הרמב"ם כתי' הרשב"א בתוס' דנ"מ לענין שובר, [ולכאורה הי' אפשר לומר כתירוץ הר"י מיגש והרמ"ה בש"מ דנ"מ דברישא קרעינן לשטרא ובסיפא לא קרעינן, אבל מלשון הרמב"ם שכתב הרישא והסיפא ביחד מוכח שאינו מחלק ובאמת צ"ע בסברא דלמא יקרעו ברישא כיון דאינו אלא חסרון קיום. אם לא היכי דאינו טוען שימצא עדים אחרים] ונמצא דמה דסובר הרמב"ם דת"כ מהני תפיסה זהו דין אחר משום דהוי ספק על גופו של דבר וכן הוא בכל דררא דממונא וכבר מבואר סברא זו בתומים ובנתה"מ בדיני תפיסה. ולפי"ז לא נוכל לומר לשיטת הרמב"ם דהא דמהני תפיסה בטענו חטים והודה לו בשעורים משום דהוי ספק הודאה דהוי בגדר ספק דתרי ותרי, דמטעם זה לא הי' סובר הרמב"ם דמהני תפיסה כיון דאינו על גופו של דבר, והעיקר הוא כמו שהסברנו דלגבי כל בע"ד בפני עצמו הוא ודאי הודאה דהתובע אינו יכול לתבוע שעורים ע"י ב"ד, כיון דבעצמו הודה שאינו חייב לו שעורים והנתבע כשתפס התובע אינו יכול לתבוע בב"ד שיחזיר לו השעורים כיון שהודה שחייב לו שעורים, ולגבי כל א' בפני עצמו הוי ודאי הודאה, אכן זה ע"כ נאמר דלא הוי לא מחילה ולא פטור דאם הי' מחילה או פטור לא הוי מהני תפיסה, ובטעמא דלא הוי מחילה או פטור צריך לומר דכיון דתבע חטים בשביל ששוים יותר לא שייך לומר דמחל לו או פטר לו השעורים, אלא דרצה לתבוע יותר אלא דמ"מ כיון שלדבריו לא לקח ממנו שעורים אינו יכול לתבוע שעורים משום הודאה אבל לא משום פטור ולכן מהני תפיסה ולפי"ז לא נוכל לתרץ כתירוצו של הקצוה"ח אפי' אם נימא כדבריו דבספק לא אמרינן דעבד תפוס בעצמו. אכן נראה ליישב קושייתם באופן אחר, דהנה הודאה שלא לבע"ד לא הוי הודאה כמש"כ התוס' בב"ק דף ק"ח ע"ב, והודאה לעבד כיון דיד עבד כיד רבו הי' מן הדין לומר דלא הוי הודאה כיון דכ"ז שהוא עבד הוא כיד רבו אינו בע"ד שלו, ואף דיוצא בשן ועין תובע לאדון שחרורו אפי' למ"ד צריך ג"ש ועוד לא נשתחרר זה אינו קושיא דודאי אם יש לו זכות לתבוע שחרורו הוי שפיר בע"ד ע"ז, אבל אם אין לו זכות לתבוע שחרור אז שפיר אמרינן דהוי כשורו וחמורו ואינו בע"ד שלו, אלא דמ"מ אם האדון מודה לעבדו ששחררו שפיר הוי הודאה דהא מודה לו ששחררו וא"כ שפיר הוי בע"ד, וכל זה אם העבד אינו מודה שלא שחררו, אבל אם העבד מודה שלא שחררו שפיר יכול האדון לחזור בו ולומר שלא שחררו ע"פ הודאת העבד שלא שחררו דממילא הודאתו שהודה לעבדו הוי כמודה לשורו וחמורו דלא הוי הודאה, ונמצא דכאן תלוי ההודאה בעיקר המעשה דאם לא שחררו אז ההודאה ג"כ לא היתה הודאה, אבל בכל מקום בהודאות הסותרות ההודאה של כל אחד הוי הודאה עכ"פ. והנה בטעמא דסובר הרמב"ם דביש עדים שא' משניהם נגח ליכא דין טענו חטים והודה לו בשעורים לכאורה צריך ביאור, דכיון דאנו אומרים שהודה שהקטן לא נגח מה מהני עדים הא הודאת בע"ד כמאה עדים, אכן כבר כתב הש"ך בסי' פ"ח במה דכתב שם המחבר דאפי' אם יש עדים שחייב לו שעורים פטור מן השעורים, והקשה הש"ך ממה דפסק המחבר בסי' ת' כדעת הרמב"ם דביש עדים שא' משניהם נגח לא אמרינן דפטור גם מן היזק הקטן, וכתב ע"ז דגבי שני שוורים לא הכחיש התובע את העדים, דהעדים אומרים שא' משניהם נגח ולפי דברי התובע שהגדול נגח כן ראו גם העדים, ולכן אומר הניזק להמזיק ממ"נ תן לי או היזק הקטן כהודאתך, ואם תסמוך על הודאתי שהקטן לא נגח א"כ הגדול נגח כעדות העדים, אבל בסי' פ"ח שהעדים אומרים בפי' שחייב שעורים, בזה אינו יכול כלל לסמוך על העדים כיון שהוא מכחישם, ולכאורה גם כשאין עדים שא' משניהם נגח למה לא יאמר ג"כ ממ"נ תן לי או דמי קטן כהודאתך או דמי גדול כתביעתי, וכן בחטים ושעורים ג"כ יאמר התובע ממ"נ תן לי או חטים או שעורים, אך הדבר פשוט דבאין עדים לא שייך כלל ממ"נ דאטו כשלא לקח שעורים מחייב שלקח חטים, וכן כשלא נגח הקטן אטו מחייב שנגח הגדול, ולכן אף דמה דהתובע מודה שלא נתן שעורים הוא ע"י טענתו שנתן חטים, מ"מ אנו מחלקים הענינים ואומרים לו שעורים לא תוכל לתבוע שהנך בעצמך מודה שלא נתת, וחיטים מכיון שאין לך עדים אי אפשר להוציא ממון בטענתך, אבל כשיש עדים על א' מהשוורים וכן על חטים או שעורים שפיר יש לומר ממ"נ דהא ע"פ העדים אנו יודעין שיש חיוב אחד משניהם, אכן נראה דכל זה אם ההודאה דלא נתן שעורים נמשך מטענתו שטען שנתן חטים, דבזה שפיר אנו אומרים ממ"נ כיון שיש עדים על א' משני החיובים ואם אנו סומכין על דבריו שנתן חטים דמזה אנו יודעים שלא נתן שעורים, א"כ ישלם בעד חטים ואם לא ישלם שעורים, אבל אם אמר בפי' חטים אתה חייב לי ולא שעורים, אז יש לומר דגם כשיש עדים על חיוב אחד אנו מחלקין הטענות ואנו אומרים שעורים הלא אומר התובע בפי' שלא נתן, וא"א לבוא מכח שעורים כלל וטענתו על חטים הא אין לו עדים בפי' שנתן חטים. ועכשיו מיושבים דברי הרמב"ם דבסיפא דמיירי בשני נזקין ובשני מזיקין א"כ מה שאנו אומרים שהניזק מודה שהגדול לא נגח את הקטן אינו רק מזה שטוען שהגדול נגח את הגדול אלא גם מזה שטוען שהקטן נגח את הקטן דבפשוטו ידענו שכל א' נגח א' ולא כדברי הגר"א ז"ל וכן משמע פשטות לשון הרמב"ם דהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים וא"כ כשאנו באין לגבות מן הקטן עבור נגיחת הגדול ואנו דנין על היזק הגדול, שפיר אנו אומרים דאיך אפשר לחייב להמזיק על נגיחת הקטן להגדול דהא כיון שהניזק אומר שהקטן נגח את הקטן א"כ לא נגח את הגדול דהא זה ידענו שיותר מאחד לא נגח, ונמצא שכשאנו באין לדון על היזק הגדול יש לנו הודאה מהתובע לבד ממה שאומר שהגדול הזיק שזהו תביעתו בעד היזק הגדול והוא דומה לתביעת החטים, אלא שיש לנו הודאה ממנו ע"י טענתו השני' ממה שטוען שהקטן הזיק את הקטן שממילא לא הזיק את הגדול, וא"כ אין לדון לגבי היזק הגדול מכח ממ"נ לחייב את הקטן בהיזק הגדול, ואין לדון עכ"פ ממ"נ על היזק הקטן דבתם שהוא קנס וצריך גמ"ד אין אנו מצרפין ההיזקות, אבל בהיזק אחד שפיר מצרפין דהרמב"ם לשיטתו דאינו סובר יוחלט קודם העב"ד. וכן כשאנו באין לתביעת התובע ע"ד היזק הקטן ואנו באין לגבות משור הגדול בעד היזק הקטן כהודאת הנתבע שפיר אנו אומרים דלגבי היזק הקטן כבר יש לנו הודאה מצד אחר ע"י תביעתו שהגדול הזיק את הגדול, וע"כ שהקטן לא הזיק, ולכן כיון שיש לנו הודאה על כל א' מהתובע משני צדדים לא נוכל לבוא מכח ממ"נ דההודאה שמצד השני גורמת דאין כאן ממ"נ מצד זה. ומה שהכריח להרמב"ם לחדש זה הוא כמו שכתב הגר"א ז"ל דאח"כ כדאמר בגמ' גופא אמר רבה בר נתן טענו וכו' מקשה הגמ' מסיפא, ואמאי לא פריך מרישא כדלעיל וע"כ דמקודם קאי לר"פ דסבר פ"נ ממונא ומצי מיירי בדליכא עדים וכמש"כ המ"מ, אבל עכשיו קאי להלכה וע"כ בדאיכא עדים, ולכן מרישא לא קשיא אבל מסיפא קשה כמש"כ. ועכשיו מיושב מה דלא הזכיר הרמב"ם שישבע שבועת היסת. לפימש"כ דטעמא דהרמב"ם דסובר דליכא מודה בקנס ושייך שבועה דהוא משום דהוי מודה בתשלומין ולא בעיקר החיוב וכ"ז ברישא דמהקטן יכול עכ"פ לגבות ולא הוי טענו חטים והל"ב, אבל כאן דאמרינן דפטור לגמרי א"כ ממילא אם הי' באמת מודה לו בגדול הוי מודה בקנס דהא אין כאן חיוב ברור כלל דאף דיש עדים שכל א' הזיק א' מ"מ כיון שעל אופן א' יש הודאה מהניזק, ועל אופן השני אין עדים ברורים ובטענת התובע לא יוכל להוציא, א"כ הודאת הנתבע הוי מודה בקנס ולא שייך שבועה, אלא דלפי"ז יקשה לנו למה תנן במתני' והלה אומר לא כי ואולי דהוא משום בבא דאחד תם וא' מועד, ומה שלא כתב הרמב"ם שישבע שבועת היסת באחד תם וא' מועד זהו פשוט דכבר כתב כן בהל' ו'. ובזה יתיישב מה שהקשה הראב"ד על הרמב"ם פ"א מה' טוען הל' ח' שכתב הרמב"ם כור חטים יש לי בידך בודאי, והלה אומר איני יודע אם חטים הוא או שעורים הרי זה נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורים, והקשה הראב"ד מסוגיין דאמר אי דאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן והמ"מ נשאר בצ"ע, ועיין מש"כ הש"ך בזה בסי' פ"ח ותירוצו דחוק, וכן תירוצו הראשון של התומים דחוק ותירוצו השני וכן תירוצו של הנתה"מ הוא אי פטורא דטענו חטים הוא משום מחילה או פטור, אבל כבר הוכחנו דפטורו רק משום הודאה ותירוצו של הקצוה"ח דהרמב"ם מפרש בגמ' דקאמר שמא קטן הזיק אבל גדול בודאי לא הזיק בודאי דחוק טובא דמנ"ל לגמ' לומר כן ולהקשות נוקים דאמר שמא גדול ושמא קטן, אולם לפימש"כ מיושב אל נכון דזה פשוט דדין זה דאמר הנתבע איני יודע שמא חטים ושמא שעורים שייך לדינו של הרמב"ם כאן היכי שיש עדים על א' מהן דתרווייהו חד טעמא דיש כאן ממ"נ דע"כ חייב א' מהן, וא"כ לפימש"כ דבסיפא דהוי כמו שאומר התובע דשעורים בודאי אין אתה חייב גם ביש עדים פטור א"כ ה"נ באומר הנתבע איני יודע פטור, וא"כ שפיר דמה דאמר הגמ' אכתי לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן סמיך אסיפא במזיקין שנים ונזקין שנים דשם אפי' באומר איני יודע פטור, ומבואר ג"כ מקורו של דברי הרמב"ם דהוא מסוגיא דידן ולמד זה מיש עדים על א' מהן דחד טעמא הוא:

שור שנגח וחזר ונגח שור אחר הרי הניזק הראשון והבעלים שותפין בו כיצד שור שוה מאתים וכו' ואין הנבלה יפה כלום הניזק נוטל מאה ובעל השור מאה חזר ונגח שור אחר שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום האחרון נוטל מאה והניזק שלפניו עם הבעלים נוטלין נ' נ' זוז וכו'. כ' המ"מ משנה פ' דו"ה פסק רבינו כר"ש דמתני' דאתיא כר"ע אכן צריך לבאר לפי"מ שנתבאר שיטת הרמב"ם בפ"ז דסובר דלא אמרינן יוחלט אלא משעת העב"ד, ובפשוטו משמע דמיירי כאן דנגח וחזר ונגח והכל קודם העב"ד וא"כ אמאי אמרינן דלר"ע המזיק והניזק שותפין בהיותר, איברא דלשון הרמב"ם וכן לשון סיפא דמתני' ר"ש אומר וכו' הוי משמע דמיירי שנגח פעם ב' אחר העב"ד דכן משמע לשון הניזק נוטל מאה ובעל השור מאה חזר ונגח וכו', אבל רישא דמתני' דתנן שור שנגח דו"ה שוורים משמע דההעב"ד הוא אחר כל הנגיחות, ובגמ' מוכח דסיפא ורישא מיירי בחד גוונא, וע"כ דפירושא דמתני' הוא דאם נגח פעם א' זה נוטל מאה וזה נוטל מאה, ואם חזר ונגח קודם שבאו לדין האחרון נוטל מאה וכו', וכן הוא גם כונת הרמב"ם אלא דקשה לנו עיקר הדין, וכן זה שכתב הרמב"ם הרי הניזק הראשון והבעלים שותפין בו דהא קודם העב"ד לא נעשו שותפין ולכאורה הוא קושיא עצומה ממשנה זו על שיטת הרמב"ם. ונראה בזה לפי"מ שביארתי בפ"ד הל' ח' דהא דאמרינן בב"ק דף ל"ד גבי חב עד שלא הזיק דשאני התם דא"ל אילו גבך הוי לא מינך הוי גבי ליה דא"ל האי תורא דאזקן מיני' משתלימנא, והקשו בתוס' תימה אז בדין הוא שיגבה שפשע בשמירתו וי"ל דלא קאמר אלא דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק דמשתלם מגופו, וכן פירש"י בריש דו"ה דבשני נזקין לא שייך לומר כן, וקשה דהא שיטת התוס' בריש הכונס דשור שנגח אצל גזלן גובה הניזק מגופו אף דהנגזל לא פשע, ובארתי שם דבאמת בזה נ"מ בין ר' ישמעאל לר"ע דמה שכתבו התוס' בריש הכונס הוא להלכה אליבא דר"ע דכיון דאמרה תורה דעכ"פ בשעת העב"ד יוחלט השור לניזק א"כ אינו משום גביית חוב שחייבים הבעלים, ולכן שפיר נוכל לומר דהכי הוא דינא דהאי תורא דאזקן מיני' משתלימנא דכיון דרק יש על שור זה דיני שמירת נזקין אפי' אם הוא מצד הגזלן, כבר יש על זה דין התורה דומכרו את השור החי דהוחלט השור לניזק. אבל לר' ישמעאל דאמרינן יושם השור בב"ד והוא רק בגדר גביית חוב, לכן לא שייך לומר דיגבו את השור של הנגזל בשביל חובו של הגזלן, ולכן כאן הקשו שפיר בתוס' משום דאזיל לשיטת התוס' אליבא דר' ישמעאל, וכן כ' רש"י שפיר ריש דו"ה דאזיל אליבא דר' ישמעאל, אבל לר"ע באמת אין צריך למה שתירצו התוס' דלא קאמר אלא דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק, וכן מדוייק באמת לשון הרמב"ם שכתב בפ"ח הל' ח' שאפי' הי' של בע"ח מתחלה והזיק ה"ז גובה מגופו, ומוכח דסובר דזהו עיקר הטעם ולא כמש"כ התוס' והיינו משום דהרמב"ם סובר דהברייתא קאי לר"ע כמו שבארנו שם. ולפי"ז מיושב שפיר דאף דלשיטת הרמב"ם לא אמרינן גם לר"ע יוחלט קודם העב"ד מ"מ כשנחליט מקודם השור המזיק לניזק הראשון, יכול הניזק השני לגבות משל הניזק הראשון דהאי תורא דאזקן מיני' משתלימנא, וכמו דאמרינן אצל בע"ח אילו גבך הוי לא מינך הוי גבי לי' דלדעת ר"ע גם בשני מזיקין אמרינן כן. אלא שאני מסתפק לומר דכל זה הוא אם היינו דנין מקודם עבור הניזק הראשון אבל איך יהי' אם יבוא מקודם הניזק השני לתבוע ויחליטו לו ב"ד חצי הנזק בשור המזיק, ואח"כ יבוא הניזק הראשון אם נאמר שיאמרו לו הבעלים שהניזק השני גבה גם מחלקו, או שיאמר הניזק דהא באמת לפני גמ"ד עוד לא הי' שור שלי ועיקר דין התשלומין חל על הבעלים, וא"כ אף דנחסר חצי השור בשביל שגבה הניזק השני חצי השור, מ"מ הא שיטת הרמב"ם דכיחש מזיק אינו מפסיד הניזק ויגבה כל הנזק מהנשאר, משום דלא אמרינן יוחלט קודם העב"ד ויש לדון בזה, ואם נימא כאופן הב' א"כ יקשה גם בבאו שני הניזוקין בב"א אמאי לא יחליטו ב"ד לכל ניזק חצי שור כיון דמעיקר הדין אין על הניזק הראשון חיוב נזקין, ואולי דבכלל אין דנין ב"ד שני דינים בפעם א' דעל כל מעשה נזק אחד קבלת עדות מיוחדת, ולכן גם הפס"ד מהיכי תיתי יעשו שני דינים בב"א, ולכן דנין ב"ד כסדר המעשים שמקודם מחליטים ב"ד להניזק הראשון ואח"כ להניזק השני וממילא ע"כ נוטל גם מחלק הניזק הראשון, ובזה מדוייק לשון הרמב"ם שכתב הרי הניזק והבעלים שותפין בו, דאף שההיזק הי' לפני שנעשו שותפין מ"מ עכשיו בשעת העמב"ד נעשו מקודם הניזק הראשון והבעלים שותפין, ולכן אח"כ גובה הניזק השני מחלק שניהם:

ניזק שתפס בהמה שהזיקה לגבות חצי נזקו מגופה נעשה עליה ש"ש לנזקין ואם יצתה והזיקה (הרי) הניזק הראשון חייב בנזקיה והבעלים פטורים. כתב המ"מ זה נלמד מהסוגיא אשר שם וברור הוא וכ"כ בהלכות, אבל באמת אין הדבר פשוט שהתוס' והרא"ש וכן רבינו אפרים ובעה"מ חולקין ע"ז שכתבו דהא דאמר בגמ' דבתפסו ניזק נעשה עליו ש"ש לנזקין אינו אלא לר' ישמעאל, אבל לר"ע לא נעשה ש"ש, והיינו דלא נעשה שומר כלל ועיין מש"כ הש"ך בסי' קע"ו ס"ק ט"ז, והגר"א ז"ל בסי' ת"א סק"א במה דכתב הרמ"א דעות החולקים על הרמב"ם כתב וז"ל, וי"א, תוס' ד"ה כגון כו' מדדחיק לאוקמי בב' תנאי ורמב"ם ס"ל כפירש"י שם עכ"ל, והנה לפירש"י עלינו לומר דחולק בעיקר הסברא על התוס' והרא"ש וסובר דאפי' אי תורא דשותפי נינהו מ"מ כשתפסו הניזק נעשה ש"ש על חלק השני, ויש לומר עוד דאפי' אם נימא בשני שותפין כשמכניס שותף אחד לביתו דבר המשותף לא נתחייב בשמירה על חלק השני כשיטת התוס' והרא"ש היינו משום דהא יש לו רשות להכניסו בשביל חלק שלו ואינו מחוייב להתחייב בשמירה על חלק השני, ועמש"כ הש"ך בסי' קע"ו, אבל גבי ניזק אף דאמרינן יוחלט השור משעת הנגיחה מ"מ כיון דקודם העב"ד אכתי אין השור שלו א"כ אין לו רשות לתפוס את השור אי לאו משום דין התביעה שיש לו על שיעור נזקו וכיון דבכל בע"ח שתופס מהלוה משכון נעשה שומר משום דאכתי אין חצי החפץ שלו, לכן ה"נ כאן אף דאח"כ אמרינן דנעשה יוחלט למפרע, מ"מ בשעה שתפסו ע"כ נעשה שומר על כל השור דלא הי' לו רשות לתפוס בלא קבלת שמירה, ולכן גם כשנתברר שלמפרע הוחלט לו חצי השור מ"מ על דעת שמירה תפסו, ולא אמרינן דנעשה שומר על תנאי אם לא יזכה בדין ובפרט לפימש"כ בפ"א דעת הרמב"ם דלענין שמירת נזקין לא תלוי בקבלתו אלא אם נעשה ברשותו נתחייב בנזקין. אכן כל זה עלינו לומר לדעת רש"י דבזה סובר כשיטת שאר ראשונים דאמרינן יוחלט משעת הנגיחה, אבל לשיטת הרמב"ם דסובר דלא אמרינן יוחלט אלא משעת העב"ד א"כ פשוט דלר"ע הוי כמו לר' ישמעאל דכשתפסו ניזק נעשה ש"ש לנזקין, וכונת הגר"א ז"ל שכ' דהרמב"ם ס"ל כפירש"י היינו בעיקר פירושא דמתני' דניחא לרש"י לאוקמא רישא וסיפא בתרי גווני דרישא כשתפסו וסיפא בלא תפסו -

ב' שוורים תמים שחבלו זה בזה משלמים במותר חצי נזק שניהם מועדים או מועד ואדם שחבלו זה בזה משלמים במותר נזק שלם, אחד תם ואחד מועד מועד בתם משלם במותר נזק שלם, תם במועד משלם במותר חצי נזק, כיצד שור תם שהפסיד בשור תם אחר שוה מנה, וחזר זה האחרון והפסיד בראשון שוה מ' הרי בעל הראשון משלם לבעל האחרון ל' היו שניהם מועדין בעל הראשון משלם ס' הראשון מועד ואחרון תם בעל הראשון משלם פ' הראשון תם והאחרון מועד בעל הראשון משלם י'. הרא"ש כתב דמיירי דוקא שהתחילו שניהם בבת אחת או שחבל השני בראשון לאחר זמן, אבל אם האחד התחיל והשני חבל בו באותה שעה פטור, דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, וכתב כתבתי בפ"ב הל' כ' דהרמב"ם חולק על הרא"ש בתרתי, חדא במה שכתב הרא"ש שהתחילו שניהם כאחד, ומד' הרמב"ם נראה דלא לחנם דייק לכתוב וחזר זה האחרון להודיענו דדוקא באופן זה וכמו שנבאר, ועוד במה שכתב הרא"ש דאם לא התחיל כאחת אינו חייב השני אלא דוקא אם חבל בהראשון לאחר זמן נראה ברור דהרמב"ם אינו סובר כן, דכיון שלא כתב לשון המשנה וכתב וחזר זה האחרון הי' לו לכתוב לאחר זמן אם הי' סובר כן, וע"כ דסובר דאפי' חזר מיד וחבל בו חייב, אכן בטעם מחלקותם כבר בארתי דהרמב"ם סובר דגם בשוורים שייך דינא דמאה פנדי בפנדי למחייה, וכן מוכח מד' הרא"ש אלא שהוסיף דבשוורים איכא טעמא דכל המשנה, וא"כ מאי מהני שהתחילו שניהם כאחת דהא אפילו נפלו זע"ז שניהם כאחת עכ"פ החיוב הא אינו בעד הנפילה אלא בעד הנגיחה וההכאה וכיון שנפלו זה על זה א"כ עכ"פ בעת הנגיחה הלא כל אחד עומד שיגחהו חבירו ויש לו רשות להציל עצמו בנגיחתו קודם שלא יגחהו חבירו, ובאנשים כה"ג שפיר אפשר דחייב דיכול לחזור ע"י דבור ולומר לחבירו ששניהם לא יכו זה את זה, אבל בשוורים דל"ש זה מסתבר דגם בהתחילו כאחת איכא טעמא דמאה פנדי אם לא כשעמדו בקרוב כ"כ שלא הי' שום שהיות זמן בין הנפילה לההכאה, וא"א זה לכוין ונתת דבריך לשעורין, ולכן כתב הרמב"ם שפיר שאחר שנגח הראשון בשני חזר השני ונגח בראשון. ובדעת הרא"ש נראה דצריך לחקור הא דמאה פנדי בפנדי למחייה אם הוא היתר גמור ואין בו דררא דמזיק כי הוא מזיק ברשות או הוא בגדר היתר של אונס שהוא רשאי להכותו בשביל להציל את עצמו או ממונו בשביל שהוא אונס בזה, ולכן אפשר דסובר הרא"ש דהוא בגדר אונס וא"כ היכי שהוא התחיל אף שהשני ג"כ עומד להכותו כבר אין כאן לגבי בעל השור דינא דמאה פנדי דהוי תחלתו בפשיעה דהא הי' עומד שיגח גם אם לא הי' נוגחו השני, אבל הרמב"ם יסבור דמאה פנדי הוא רשות גמור בלא שום דררא דאונס ולא שייך כאן החיוב דתחלתו בפשיעה. ובמה דכתב הרא"ש דדוקא אם חבל השני בראשון לאחר זמן ולפי"מ שבאר הסמ"ע דהיינו לאחר שנח רוגזו, וכן הוא בנמוק"י בשם הרמ"ה, וכתבנו דמדברי הרמב"ם מוכח דאין חילוק, ראיתי שהרמ"א בסי' ת"ב השיג על המחבר שלא כתב כדברי הרא"ש, וכתב ע"ז הבאר הגולה דכאן חלק על דברי הרא"ש דלא ס"ל טעמא דכל המשנה, אבל שם גבי שני אנשים איכא טעמא שיש לו רשות להציל עצמו וגבי שוורים לא שייך כן, והנה מש"כ דלא ס"ל להמחבר טעמא דכל המשנה כיונתי לדבריו, אבל מש"כ דטעמא דרשאי להציל עצמו לא שייך בשוורים לדעתי פשוט דאינו כן, וכן מוכרח ממה שדייק הרמב"ם לכתוב וחזר זה האחרון ומוכח דבבת אחת פטורין וכמש"כ, אלא דבאמת מכיון שכתב המחבר לשון הרמב"ם וחזר זה האחרון כבר מוכח בדבריו דאינו באופן להציל עצמו, אלא דאחר שנגח הראשון להשני נגח השני להראשון, והיינו דהי' נראה דהראשון כבר אינו נוגח יותר להשני, אבל זה מוכח דלא איכפת לן גם אם הוא תיכף ואכתי לא נח רוגזו של השני. איברא דכד דייקינן אפשר דאין מחלוקת בין הרא"ש להרמב"ם דאפשר דגם הרא"ש אינו פוטר את השני כל זמן שלא נח רוגזו וכמש"כ דכיון דאינו גורם ממש לא מיפטר מטעם כל המשנה, ולא פטר הרא"ש את השני אלא כ"ז שעומדין ומזיקין זא"ז וכשהשני נוגח עדיין אפשר שגם הראשון עוד יגח אותו, ואף דא"כ למה הוצרך לכל המשנה הא לפימש"כ בלא כל המשנה פטור משום מאה פנדי, אכן הוא פשוט דהא סיים הרא"ש דאפי' נגחו יותר והי' אפשר לו להציל עצמו בחבלה מועטת דבאנשים כה"ג חייב מ"מ בשוורים מיפטר משום כל המשנה, ובזה שפיר דפטור וגם הרמב"ם יודה בזה דכאן נגיחת הראשון הוא גורם גמור לנגיחת השני, ואין השור יודע לכוין כמה ליגח אם חבלה מרובה או חבלה מועטת, ולכן אפי' נאמר דאז כבר לא שייך הרשות דמאה פנדי כיון דבחבלה מועטת כבר לא הי' יכול הראשון להכותו, מ"מ שפיר נוכל לומר בזה כל המשנה דעכ"פ הוא גורם גמור ואין להשור לכוין כמה שיגחהו, וכן הי' אפשר לפרש דברי הטור שכתב דאחר שנפרדו זה מזה היינו שאין עומדין זע"ז להלחם, והראשון נגחו והלך והשני לא נח רוגזו ורדף אחריו ונגחו מ"מ חייב כיון דעכשיו אינו גורם גמור ולא מיפטר מטעם כל המשנה, מ"מ לא אקבע מסמורות לחלוק על הסמ"ע בזה כיון דהנמוק"י כתב להדיא כן בשם הרמ"ה. אכן כל זה בשני שוורים דאיכא פטורא דכל המשנה, אבל בשני אנשים דהפטור הוא משום מאה פנדי פשוט מלשון הרא"ש והנמוק"י דדוקא בכמה שהוא צריך להציל עצמו, אבל לא שייך לפטור את השני בשביל שהוא עוד שעת חימום מהכאת הראשון, ולכן אני תמה על מש"כ הסמ"ע ושכן הסכים לו הגר"א ז"ל בסי' תכ"א סי"ג במש"כ הטור ודוקא שהתחילו שניהם כאחד או לאחר שחבל בחבירו חזר גם הוא מיד וחבל בו, דתיבת מיד ט"ס אלא לאחר שנפרדו זה מזה ועבר חימומם, וכתבו דזהו מש"כ הרמ"א וכן לענין גדופים, ע"ש, והדברים תמוהים דאיזה פטור שייך באדם בזה שעדיין הוא בחמימותו, ודבר זה הזכיר הנמוק"י בשוורים משום גדר כל המשנה, והסמ"ע כשרצה מקודם לתרץ דאינו ט"ס כתב בטעמא דהי' לו לתבעו בדין, וע"ז כתב דבשוורים לא שייך זה ואח"כ הוכיח מהא דלענין גדופים דלא אמרינן הי' לו לתבעו בדין, אבל באמת לא צריך לזה כלל ואפי' באופן שלא יועיל לו לתבעו בדין שלא היה לו עדים ועכשיו הראשון מודה שהתחיל, מ"מ לא שייך כלל פטורא דשעת חימום דמה לנו בחמימותו האם בשביל זה מותר לו להכות הא לא אמרינן עביד אינש דינא לנפשי' אלא במקום שעפ"י דין הוא חייב אבל כאן ממון הוא חייב לו ולא הכאות, וקרא דפצע תחת פצע הוא ממון וא"כ איזה דין הוא שיהי' לו רשות להכות בשביל חימומו, אח"כ ראיתי שהב"ח כתב כן ליישב תיבת מיד דהטור השמיענו דאפי' מיד כיון שאינו מכהו בשביל להציל עצמו חייב. והנה הב"ח לא ביאר איך הוא בשוורים, ולפימש"כ בשוורים פטורין כ"ז שלא נח מרוגזו דהא פטורו הוא משום כל המשנה, ומה שתמה ע"ז הסמ"ע דהא במשנה כללינהו יחד ומוכח דחד דינא אית להו ראייתו אינה מוכרחת דהא עכ"פ יש חילוק בין שוורים לאנשים אם הי' יכול להציל עצמו בחבלה מועטת כמש"כ הרא"ש, ובפרט דבאמת הוא חד מלתא דשעת חימום לא עדיף מחבל בו יותר מכפי שהוא צריך להציל עצמו, ואם שעת חימום הוא פטור א"כ לא משכחת דינא דחבל בו יותר מכפי שצריך להציל דבשעת מעשה בודאי הוא שעת חימום, אמנם ראיתי שהנמוק"י הביא ד' הירושלמי ראיה לדברי הרמ"ה ובהגהות מא"י פירש שמד' הירושלמי מוכח דדין אחד לאנשים ולשוורים, אבל כפימש"כ ע"כ יש חילוק ביניהם וכנ"ל, וכונת הנמוק"י הוא דעכ"פ הפירוש שחבלו צ"ל דהיינו שלא בשעה שחבל הראשון חבל בו השני דאז הוא להציל עצמו וכנ"ל, אולם לפנינו בירושלמי לא נמצא מה שהביא הנמוק"י, ונמצא בפ"א על מתני' דכשהזיק חב המזיק ואין מקום להוכיח משם כדברי הנמוק"י ע"ש. ומה שהוכיח הסמ"ע מדין גדופין דמוכח דפטור אפי' אינו להציל עצמו, וכן כתב להדיא הרמ"א בשם מהרי"ו משום כי יחם לבבו אינו ראיה כלל דגדופין אינו דין ממון מן התורה דביישו בדברים פטור, ורק דזה ענין קנס ב"ד ובזה אפשר לומר היכי דהראשון התחיל ויש בזה כי יחם לבבו לא קנסו ב"ד, אבל היכי דיש דין ממון מן התורה ודאי לא שיך זה כלל, אח"כ מצאתי שהמרדכי בסוף ב"ק סי' קצ"ו כתב להדיא מפורש כדברינו ע"ש: