Even Ha'azel on Mishneh Torah, The Sanhedrin and the Penalties within their Jurisdiction Chapter 6
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
כל דיין שדן דיני ממונות וטעה, אם טעה בדברים המפורשים במשנה או בגמרא, חוזר הדין ומחזירין הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה, ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם או שטמא דבר טהור, או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילה לכלבים וכיוצא בזה הרי זה פטור מלשלם, אע"פ שגרם להזיק, לא נתכוין להזיק.
טעה בשקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה כאחד מהן בפירוש, ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחר, אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מראש גלות, או שלא היה נוטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן, הואיל והוא מומחה חוזר הדין, ואם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם, אחד הנוטל רשות מראש גלות, או הנוטל רשות מבית דין של ישראל בארץ ישראל. אבל לא בחוצה לארץ כמו שבארנו.
היה הטועה מומחה ולא נטל רשות ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהן, או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן לדון להן כדין וטעה בשקול הדעת, אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו, אם לא נשא ונתן ביד יחזור הדין, ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו.
אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינין, לפיכך אין דיניו דין בין טעה בין לא טעה, וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני בית דין, ואם טעה ונתן ביד חייב לשלם מביתו, וחוזר ולוקח מבעל דין זה שנתן לו שלא כהלכה, ואם אין לו להחזיר, או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוון להזיק הוא. בסנהדרין דף ל"ג ע"א פריך הגמ' בהא דתנן דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה מהא דתנן דן את הדין וכו' מה שעשה עשוי וישלם מביתו, ואמר רב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, ופירש"י דבמומחה יש בו כח לחזור ולא מצי למימר ליה בע"ד, אנא כי טעמא קמא דידך עבדינא, אבל בשאינו מומחה מצי אמר ליה מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר דילמא טעמא קמא עיקר ובהאי הוא דטעית, ופריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, אמר ר"נ כאן שיש גדול הימנו בחכמה ובמנין כאן שאין גדול הימנו בחכמה ובמנין, ולכאורה קשה דלרב נחמן למה אנו צריכין לאוקימתא דרב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, כיון דאם אין גדול הימנו בחכמה ובמנין גם מומחה אינו יכול לחזור, ואם יש גדול הימנו בחכמה ובמנין שהוא מומחה, א"כ ודאי דכ"ש שאם הדיין שדן אינו מומחה שיכול המומחה להחזירו, אך כבר כתב בזה הרא"ש אחר שהעלה כפירש"י דמתני' דבכורות כדאוקמה רב יוסף כשאינו מומחה ואע"ג שיש גדול ממנו להחזירו, דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ואע"פ דקבלוהו עלייהו כדאוקמה רבי אבהו לעיל בפ"ק דף ו', מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון דאינו מומחה, הילכך משלם מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד, ומתני' דהכא במומחה הילכך אינו משלם, והדין חוזר אם יש גדול ממנו להחזירו, כדשני רב נחמן לאוקימתא דרב יוסף, וסיפא דמתני' דבכורות כשאין גדול ממנו להחזירו הלכך כיון דמומחה הוא וקבליה עילוייה קם דינא דאין מי שיחזירנו דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ יהא גדול ממנו בחכמה ובמנין ופטור מלשלם כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות, אלא דמזליה דההוא גברא גרם כדתנן כל המומחה לב"ד פטור מלשלם, וכן הטבח אומן שקלקל ומראה דינר לשולחני ונמצא רע מומחין פטורין עכ"ל הרא"ש. והנה לפי סוף הסברא של הרא"ש דמשו"ה באינו מומחה אפי' יש גדול ממנו בחכמה ובמנין, אמרינן דמה שעשה עשוי וחייב לשלם, ולא אמרינן שיחזור הדין שאפי' קבלוהו בע"ד לדון לא היה לו לדון יחידי, לפי"ז אין צריך לטעמו של רש"י דמשו"ה באינו מומחה אין מחזירין משום דאמר ליה בע"ד מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר, דהא לדברי הרא"ש אפי' יש גדול בחכמה ובמנין אינו חוזר, כיון שלא היה לו לדון אפי' קבלוהו לכן אינו חוזר ומשלם מביתו. אכן חל עלינו חובת באור ליישב דברי רש"י, דכיון דע"כ מוכרחין אנו לתירוצא דרב נחמן במה דפריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא תנן אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, ומתרץ ר"נ כאן שיש גדול ממנו בחכמה ובמנין, וכאן שאין גדול ממנו בחכמה ובמנין, וא"כ גם במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וא"כ למה אוקמה רב יוסף דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, דהא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וע"כ צריך לומר דזה מוקים רב יוסף, וע"ז פריך הגמ' מדן את הדין, ולפי"מ דמחלק רב נחמן בין יש גדול לאין גדול, אין צריך לומר דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, אלא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו שיכריע דלא כמו שפסק הדיין אין מחזירין. אלא דבאמת מתני' דדן את הדין דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, הא ע"כ רישא דתנן מה שעשה עשוי ומשלם מביתו באינו מומחה, וזהו שתירץ רב יוסף דמתני' דדן את הדין הא ע"כ באינו מומחה, ורב יוסף חידש רק דמתני' דסנהדרין דתנן דיני ממונות מחזירין מיירי במומחה, אלא דהגמ' פריך דא"כ סיפא דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם הא במומחה מחזירין, ולמה צריך למיתני דפטור מלשלם, והיה אפשר לומר דמתני' אשמעינן היכי דא"א להחזיר כגון שהלך זה שקיבל הממון למד"ה וא"א להחזיר, ובטימא את הטהור וטיהר את הטמא כדמשני רבינא לרב חסדא ומה דלא משני הגמ' הכי אליבא דרב יוסף יש לומר משום דבמתני' הא תנן מה שעשה עשוי, ורב יוסף מוקים להך מתני' באינו מומחה, אבל מדתנן סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, משמע דקאי נמי ארישא דפטור מלשלם אבל מה שעשה עשוי, ובזה הא קשה, דבמומחה הא מחזירין, ולכן לא משני הגמ' הכי. אכן לפי"מ דסובר הרי"ף דדין חזרה תלוי בהפסד בע"ד דהיכי דהדיין פטור מלשלם, ע"כ הדין דמחזירין שלא יפסיד הבע"ד, וקשה הא תנן דאם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וקאי ארישא דמה שעשה עשוי, וכתבנו לקמן לשיטתו דצריך לפרש דתלוי זה בזה דכיון דתנן דפטור מלשלם ע"כ דאין בזה דין מה שעשה עשוי, ומחזירין כדי שלא יפסיד הבע"ד, א"כ אפשר לפרש כן גם לפירש"י ולתרץ אליבא דרב יוסף, רק דהגמ' מייתי על זה תירוצא דרב נחמן, אבל לרב יוסף אפשר לומר כמש"כ. עתה נבאר שיטת הרי"ף, והנה שיטתו הוא דתליא בהפסד בע"ד דהיכי דמשלם הדיין כגון שנו"נ ביד, וכדמוקים רב חסדא אמרינן מה שעשה עשוי, והיכי דלא נו"נ ביד דפטור מלשלם חוזר הדין אפי' בטעה בשיקול הדעת כדי שלא יפסיד בע"ד, והקשה הרא"ש דהא מתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי, ותנן בסיפא ואם היה מומחה לב"ד ולגירסת הרי"ף "לרבים" פטור מלשלם, ומשמע דקאי נמי ארישא דמה שעשה עשוי, וצריך לומר דהרי"ף מפרש דחדא קתני דמשו"ה מה שעשה עשוי, משום דמשלם הדיין מביתו, וממילא בסיפא כשהוא מומחה דפטור חוזר הדין, וכן כתב הלח"מ, ובבעל העיטור ראיתי שהקשה דהו"ל להגמ' למיפרך דאיך אפשר להעמיד מתני' דדן את הדין במומחה - וזהו כפי' הרי"ף דמתני' דמחזירין באינו מומחה - דהא קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם, ואיך נוקים רישא דתנן דמשלם מביתו במומחה ונראה דיש לומר דמה דמחלק רב יוסף בין מומחה לאינו מומחה, ומתני' דדן את הדין במומחה אין הכונה במומחה לרבים אלא בסתם מומחה, והיינו דגמיר וסביר, ומה דתנן מחזירין ומוקים רב יוסף באינו מומחה היינו דאינו גמיר וסביר ומה דדינו דין אם לא נתברר שטעה צ"ל דהוא כשבאו לפניו לדון דאף דאינו מומחה דגמיר וסביר בכל התורה מ"מ יכול לדעת הרבה דינים וכיון שבאו לפניו לדון הוי קבלה לענין זה שאם לא נתברר שטעה יהא דינו דין אלא דפריך הגמ' דכיון דמומחה לרבים פטור מלשלם א"כ ע"כ מחזירין וכמו שפי' כן הבעה"ע קושית הגמ' משום דס"ל דכל היכי דפטור מלשלם מחזירין א"כ חזינן דמה שהוא מומחה אינו גורם חסרון חזרה א"כ אמאי ברישא במומחה שאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי ואף דיש לומר דמשום זה גופא דמומחה לרבים פטור משו"ה מחזירין הדין כדי שלא יפסיד הבע"ד ובאינו מומחה לרבים דחייב לשלם ולא יפסיד הבע"ד אין מחזירין, יש לומר דמ"מ פריך מסברא דלא מסתבר דמומחה לרבים שהוא יותר מומחה יהיה דינו חוזר אם טעה, ובסתם מומחה שהוא פחות מומחה יהיה מה שעשה עשוי אם טעה, ועוד י"ל דפריך על אוקימתא דרב יוסף דמחלק דמתני' דסנהדרין דתנן דמחזירין מיירי באינו מומחה ומתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי מיירי במומחה דהא תנן בסיפא דמומחה לרבים דפטור מלשלם וע"כ כמו דסבר הגמ' דאם פטור הדיין ודאי מחזירין וא"כ למה מוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינו מומחה דהא אפשר גם במומחה ומומחה לרבים. אכן לפי"מ שהסביר הבעה"ע קושית הגמ' משום דסבר דהיכי דהדיין פטור מלשלם ודאי מחזירין והוא כמו שביאר הרי"ף תירוצא דרב חסדא דמחלק בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד כבר אין אנו צריכין ליישב טעמא דרב יוסף דאיך מוקים כאן במומחה כאן באינו מומחה דאפשר דלא סבר רב יוסף לסברא דרב חסדא ולא סבר דכל היכי דמפסיד הבע"ד צריך להיות מחזירין ורק באינו מומחה מחזירין דאין דינו דין חזק שיהיה גם בדיעבד מה שעשה עשוי אף דפטור מלשלם אלא דהגמ' לפי פירושו של בעה"ע סובר לודאי דאם הדיין שטעה פטור מלשלם ודאי מחזירין שלא יפסיד הבע"ד. אלא דצריך לבאר לפי"ז תירוצא דרב נחמן כאן שיש גדול הימנו וכאן שאין גדול הימנו והיינו דגם במומחה יש חילוק דאם יש גדול ממנו משלם ואם אין גדול ממנו אינו משלם כן פי' הרא"ש ועי' בפ"ח שם וצריך באור דלפי' הבעה"ע דעיקר קושית הגמ' דכיון דפטור מלשלם צריך להיות מחזירין שלא יפסיד הבע"ד א"כ אמאי מוקים רב יוסף דמתני' דסנהדרין הוא באינו מומחה ומשו"ה מחזירין דהא שפיר אפשר לאוקמי גם מתני' דסנהדרין במומחה אלא שאין גדול ממנו דאז פטור מלשלם ומשו"ה מחזירין. אכן יש לומר דמה דמוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינם מומחים היינו משום דמשנה קמייתא דריש המס' מוקים הגמ' דדיני ממונות הודאות והלואות בשלשה הדיוטות לכן מוקים רב יוסף גם מתני' דפרק ד' דד"מ מחזירין הוא באינם מומחין רק דמתרץ דמתני' דבכורות דתנן דחייב לשלם ומוכח דאין מחזירין זהו במומחה ומ"מ קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ולדעת הרי"ף דתליא בהפסד בע"ד מחזירין וכמש"כ למעלה דחדא קתני דכיון דפטור מלשלם ממילא מחזירין, ובזה מיושב מה שהקשו הבעה"ע והרא"ש דאמאי לא משני רב יוסף היינו כפרש"י דבאינו מומחה מחזירין ולפמש"כ מיושב דהוא משום דמשנה קמייתא מוקמינן בג' הדיוטות. והנה הרא"ש הקשה בתירוצא דרב נחמן דכאן כשיש גדול וכו' וכ' הרא"ש פי' הא דאמרינן מומחה משלם כשיש גדול ממנו וכו' וכתב וז"ל ולפירושו קשה דמאי קאמר לי' ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם והלא ר' עקיבא ושאר חכמים היו גדולים מר' טרפון בחכמה ובמנין דקיי"ל ר"ע ור' טרפון הל' כר"ע הלכך נראה כגירסת רש"י ופירושו שפי' דבמומחה מחזירין דכיון שהוא מומחה יש כח בידו לאמר ראיתי להפך ומחזיר הדין אבל אם אינו מומחה אמר לו אידך לא טעית וכו' ופריך ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לרבים פטור מלשלם אלמא מה שעשה עשוי ומשני רב נחמן כשיש גדול ממנו מחזירין וכשאין גדול ממנו אין מחזירין ובין כך וכך פטור עכ"ד הרא"ש והנה במה שהקשה הרא"ש על פי' הרי"ף במה דאינו גורס בקושית הגמ' ומומחה מחזירין והרא"ש גורס בדברי הרי"ף ומומחה מי משלם והא קתני סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וע"ז משני ר"נ כאן שיש גדול ממנו וע"ז הקשה הרא"ש דא"כ איך קאמר ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם דהא ר"ע היה גדול מר' טרפון ויש לומר דהחילוק לר"נ בין יש גדול ממנו דחייב לשלם ובין אין גדול ממנו דפטור מלשלם זהו משום דאם אין גדול ממנו ופסק בשקול הדעת כחד אמוראי וסוגיא דעלמא כאידך כל זמן שאין גדול ממנו להחזיר ולפסוק כסוגיא דעלמא עוד לא נתברר שטעה הדיין שכל דיין יכול לפסוק כחד כ"ז שאין משנה מפורשת להיפוך ולכן אם יש גדול מהדיין בחכמה ובמנין יכול להחזיר ולפסוק דלא כמו שפסק הדיין ואף שבלא זה יש מחלוקת בדין זה מ"מ זה לא היה על דין זה אבל בדין זה שנוגע עכשיו יכול גדול ממנו לבטל את פסק הדיין וזהו ביש גדול ממנו אבל כשאין גדול ממנו אין יכול לפסוק דלא כמו שפסק הדיין ולחייבו לשלם וכל זה הוא בסתם מומחה וכמו שכתבנו למעלה והחילוק הוא אם נתברר שטעה הדיין אבל בהא דר' טרפון שאמר לו ר"ע מומחה לב"ד אתה ומומחה לב"ד פטור מלשלם זהו דין מיוחד שאפי' נתברר שטעה הדיין מ"מ אם היה מומחה לב"ד - או מומחה לרבים כגירסת הרי"ף - פטור מלשלם וא"כ אין קושיא כלל דהא היו גדולים מר' טרפון דעכ"פ כיון שהיה ר' טרפון מומחה לרבים פטור מלשלם. עוד הקשה הבעה"ע מהא דפריך בריש המס' אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לוין ולדעת הרי"ף דהיכי דפטור הדיין חוזר הדין מאי נעילת דלת איכא וגם זו אינה קושיא דשפיר איכא נעילת דלת כשיפטרו את הלוה והי' להמלוה משכון ויוציאו המשכון מהמלוה וימכור אותו הלוה ולא יהיה ממה לגבות וכדאוקמה רבינא אתירוצא דרב חסדא. עוד הקשה הבעה"ע וכן הרא"ש מהא דאמרינן בדף ה' דרבה בר חנא דן דינא וטעה אתא לקמי' דר' חייא א"ל אי קיבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ולד' הרי"ף דאם אינו משלם חוזר הדין נמצא דאם קיבלו אותו חוזר ואם לא קיבלו אותו אינו חוזר וזה אינו מסתבר דבקיבלו יותר מסתבר שיהי' קם דינא, וגם קושייתם זו אינה מובנה כיון דלדעת הרי"ף תלוי דין חזרה בדין תשלומי הדיין וא"כ אם קבלו הדיין וטעה דפטור הדיין ע"כ חוזר הדין שלא יפסיד הבע"ד, ובלא קבלו דחייב לשלם אינו חוזר, וצריך לומר בדעת הבעה"ע והרא"ש דסוברים דאף דמן התקנה הוא דכדי שלא יפסיד הבע"ד חוזר הדין, מ"מ צריך להיות מסתבר עיקר דין החזרה אם צריך להיות קם דינא או לא וכיון דבקבלוהו יותר מסתבר שיהיה דינו דין מבלא קבלוהו לכן לא מסתבר דמשום הפסד הבע"ד יהיה חלוק להיפוך לענין קם דינא דבקבלוהו יחזור הדין ובלא קבלוהו לא יחזור הדין וזהו כמו שכתבתי למעלה בביאור קושיתם בהחילוק שבין מומחה ומומחה לרבים דאם מומחה לרבים חוזר מסתבר דגם סתם מומחה יהיה חוזר. ובעיקר קושייתם דלא מסתבר דבקבלו בע"ד יהיה חוזר ובלא קבלו לא יהיה חוזר יש לומר דזה תלוי אם מומחה צריך קבלת בע"ד או שיכול לכוף דאם יכול לכוף א"כ לא נתוסף לו בקבלת בע"ד שום כח לדון רק לענין זה שיהיה פטור מלשלם א"כ אין הכרח דבשביל זה שקבלוהו בע"ד לא יחזור הדין אבל אם מומחה אינו יכול לדון לכתחלה בעצמו ודוקא בקבלת בע"ד יוכל לדון בזה נוכל לומר דיותר מסתבר שבדן ע"י קבלת בע"ד שיהיה דינו חזק יותר ולא יהיה הדין חוזר אם טעה וי"ל דהבעה"ע שהקשה זה הולך לשיטתו דסובר דמומחה אינו דן אלא אם קבלו אותו בע"ד שכתב בהא דאמר רשב"ג שנים שדנו בע"ד יכולין לחזור בהן הני מילי בשאין מומחין ולא קבלו עלייהו בעלי דינין אבל מומחין אפי' חד וקבלוהו בעלי דינין דיניהן דין ולכן כתב דמסתבר דבטעה יהיה יותר קם דינא היכי דקבלוהו מהיכי דלא קבלוהו ועכשיו נוכל לומר דהרי"ף לשיטתו דמשמע דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה שכתב הך דרשב"ג וז"ל ושנים שדנו דקאמר רשב"ג בע"ד יכולין לחזור בהן אלמא אין דיניהן דין הני מילי בשאינן מומחין ולא קבלינון עליהון בע"ד אבל אי הוו מומחין או קבלינון בע"ד עליהון הוי דיניהון דין ואפי' חד מומחה דיני' דין כדכתבינן לעיל עכ"ל הרי שכתב או קבלינון משום דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה ומש"כ כדכתבינן לעיל זהו מה שהביא הברייתא דתניא ואם היה מומחה לרבים דן אפי' יחידי וכבר כתבתי למעלה בביאור דברי הרא"ש שהסביר לדברי התוס' דמזה מוכח דמומחה יכול לכוף דסתמא דברייתא א"א לאוקמי שהיה קבלה מהבע"ד באופן דלא מהני בתורת קבלה דלשון דן משמע דהוא בלא קבלה א"כ אינו מוכרח דבשביל זה שקבלו אותו יהי' דינו יותר חזק שאם טעה לא יהיה הדין חוזר. ובזה נראה דהרמב"ם והרי"ף הולכים לשיטתם במה דהרי"ף סובר דמומחה דלא נו"נ ביד היכי דא"א להחזיר פטור מלשלם והרמב"ם סובר דחייב ולפי"מ שכתב הלח"מ היינו משום דלא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה בשיקול הדעת ונראה דזה שייך אם לא היה לו רשות לדון וזהו במומחה בשביל שדן בכפי' אלא דמ"מ דינו דין משום דאמרינן בירושלמי מומחה שכפה דינו דין והיינו דכיון דעכ"פ הוא מומחה וטענו לפניו אף שטענו ע"י הכפי' לכן עכ"פ הוי דינו דין אבל אם אינו מומחה וכפה דינו לאו דינא כלל כמש"כ הרמב"ם דהוו בכלל בעלי זרוע וגם אם לא דן בכפיה ואמרו דיינת לן דין תורה דגם אז לא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה אבל לדעת הרי"ף דיכול לכוף א"כ הוא דיין גמור שמחוייב לדון והו"ל כמו אנוס לכן פטור לדעת הרי"ף. אכן כ"ז הוא לפי"מ שכתב הלח"מ דטעם הרמב"ם דמחלק בין טעה בדבר משנה לטעה בשקול הדעת משום דבד"מ הוי אנוס דלא הו"ל למיחשב דיטעה בד"מ ובש"ה פשע דהו"ל לחשוב דאפשר יטעה וא"כ הטעם הוא דהוי כמו מתכוין להזיק אבל באמת ממש"כ הרמב"ם אח"כ באינו מומחה שלא קבלוהו דהוי כבעלי זרוע לכן חייב דהוי כמו מתכוין להזיק ומוכח דבבא הקודמת אינו משום מתכוין להזיק ולכן נראה דשיטת הרמב"ם הוא כמש"כ התוס' בב"ק דף ק' דהיכי דטעה בשיקול הדעת דקם דינא אפי' לרבנן חייב דלא הוי גרמי אלא מזיק ממש ורק דלכאורה להרמב"ם א"א לומר כן דהא הרמב"ם סובר דאפי' בש"ה הדר דינא ורק היכי דא"א להחזיר מחויב הדיין מ"מ נראה דאפשר לומר כן והיינו דבטועה בד"מ דלא הוי דינו דין כלל שפיר פטור אפי' לר"מ כיון דלא עשה בדבורו כלום אבל בטעה בשיקול הדעת דעכ"פ הדין הוא דין רק שתיקנו חכמים דיהיה חוזר הדין כדי שלא יצטרך הדיין לשלם וכיון דעכ"פ הדין הוא דין לכן היכי דא"א להחזיר חייב הדיין כיון דעכ"פ בדבורו נתחייב הבע"ד רק הדין קיים ולכן נתחייב בדבורו כיון דבדבורו עשה חיוב וכ"ז שלא חזר חייב הבע"ד ולכן חיובו של הדיין מתלי תלי וקאי והיינו דכ"ז דאפשר להחזיר אינו חייב לשלם כיון דעכ"פ אפשר להחזיר וכמו דאינו חייב כ"ז דלא שילם הבע"ד דאף דמעיקר הדין קם דינא אבל עכ"פ הא תיקנו דיהיה חוזר הדין וכמש"כ הרמב"ן במלחמות. והנה לשיטת הרי"ף הא דבנו"נ ביד אינו חוזר הדין הוא משום דליכא פסידא דבע"ד אכן לדעת הרמב"ם דגם בלא נו"נ ביד חייב אם א"א להחזיר א"כ א"א לומר דהא דחוזר בלא נו"נ ביד הוא משום פסידא דבע"ד דהא אם לא יחזרו צריך הדיין לשלם וכמו שפסק הרמב"ם בהל' ג' דאם אין להחזיר חייב הדיין והנה הרמב"ן פי' מטעם אחר משום דכ"ז שלא עשה הדיין מעשה לא נגמר הדין אבל לדעת הרמב"ם שכתבתי דגם בש"ה הדר דינא מ"מ נגמר הדין אלא דהדיין יכול לחזור והוא משום תקנה וא"כ יקשה איזה נ"מ הוא בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד. ונראה לומר דהחילוק הוא באופן אחר דבנו"נ ביד יש רשות לבע"ד לתבוע הדיין בעצמו והוי כמו שהוא לקח על אחריותו ולכן אם נבוא לומר דחוזר הדין יהיה רק בעד הדיין בעצמו וע"ז יוכל לומר הבע"ד כיון שאתה בעצמך פסקת אין לך רשות לתבוע דאדיבורא קמא אני סומך ואף דלגבי הבע"ד אינו יכול לומר כן אבל לגבי הדיין עצמו יכול לומר כן אבל בלא נו"נ ביד תחלת הדין הוא בין הבעלי דינים כשהדיין ראה לחזור ולכן הוא יכול לחזור וחוזר הדין. אכן באמת לפי"מ שביארתי עכשיו לפי דברי הרמב"ן דמעיקר הדין צריך להיות קם דינא גם בלא נו"נ ביד א"כ אין לנו צורך לשום הסברים דפשוט דכל התקנה הוא רק כדי שלא לחייב הדיין בעד גרמא בעלמא אבל כשנו"נ ביד לא ראו כלל לבטל הדין כיון דמעיקר הדין חייב הדיין בלא דין גרמי. והנה להרמב"ם דסובר דמומחה אינו יכול לכוף מבואר החילוק גבי מומחה בין קבלוהו או לא קיבלוהו אבל להרי"ף דסובר דיכול לכוף א"כ אין סברא ולכן כ' הרא"ש גבי קבלה של ג' הדיוטות דכיון שיכולים לכוף מהני הקבלה למפטרי' ודבר זה אינו מסתבר דהא קבלוהו אינו שאמרו לו שמקבלים אותו עליהם לדיין אלא שקבלוהו לדון ואולי הרא"ש מפרש שאמרו לו בפירוש הננו מקבלים אותך לדיין ומהני אמירתם למפטרי' אבל לגי' הגאונים שהביא הרי"ף דגריס ואי אינהו קרו לך לא מסתבר דאינהו קרו לך הוא כח שהזמינו אותו לדון כדפרש"י על הרי"ף אכן הרא"ש למעלה גבי יחיד שאינו מומחה שקבלוהו הסביר באופן אחר דאף שקבלוהו מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון שאינו מומחה ולכן קנסו אותו חכמים שישלם ומשמע דבלאו הך סברא ניחא לי' שיהיה פטור כיון שקבלוהו וא"כ לא צריך טעמא לא ביחיד מומחה ולא בג' הדיוטות היכי שקבלו אותם למה פטורים. אכן אפשר דאפי' להרי"ף מיושב מתרי טעמי חדא דאף שיכול לכוף מ"מ הא מצות חכמים שלא ידין יחידי אפי' מומחה כמש"כ הרמב"ם פ"ב הל' י"א ולכן עכ"פ לא היה אנוס לומר שהיה מוכרח לדון ולהכי אינו פטור מטעם אונס ועוד אפשר לומר בלאו הך טעמא דכיון דאשכחן גבי מראה דינר לשולחני וכן בטבח שקלקל דאומן פטור ומומחה פטור כמש"כ הרא"ש א"כ גם כאן היה להיות מומחה פטור וע"כ דעיקר החילוק הוא דהתם באו אלו מדעתם ולכן פטור כיון דהוא מומחה אבל הכא כיון דכפה אותם אף דהוא מומחה חייב ויש לדמות זה לנכנס ברשות חברו דפסק הרמב"ם דאפי' באונס חייב וברשות עצמו אינו חייב עד שיתכוין ולכך בכפה אותם הוי כנכנס ברשות חברו אבל בבאו אליו לדון הוי כמו ברשותו דאינו חייב אלא בכונה או בפשיעה כדמוכח מד' הרמב"ם בה' חובל דפשיעה הוי כמו בכונה. והנה במה שהבאתי מד' הרא"ש לדמות דין מומחה דדיין למומחה דשולחני דכמו דהתם פטור ה"נ פטור יש לדון בדבר דבאמת דין מראה דינר לשולחני שטעה היה צריך להיות דומה לטועה בדבר משנה דהא אין כאן שיקול הדעת דנימא דיש כאן גדר קם דינא ובדבורו גרם היזק ומהא דהדיוט חייב מוכח דבדיין שאינו מומחה אפי' קבלו מ"מ חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא מראה דינר לשולחני הוי כמו קבלו עלייהו ומ"מ חייב והטעם דהמראה א"צ לידע אם הוא מומחה או לא וסובר כיון שהוא שולחני הוא יודע ובאמת אם היה אומר לו שאינו יודע והוא סומך עליו ודאי פטור וכה"ג היכי שהוא אומר שמקבל עליו בין לדין בין לטעות וכמו שפירש"י הא דאמר אם קבלוך לא תשלם (ומה דהקשה הר"ן דא"כ פשיטא ומה צריך להשמיענו נראה דכשאמרו לו שמקבלים אותו בין לדין בין לטעות אינו מוכח כלל שיש כאן פטור מתשלומין אלא דיש כאן קבלה שסומכין על דינו ושיהיה קם דינא אבל אינו מוכח שפוטרין אותו במה שיטעה דהא באו לפניו שידין אותו דין תורה רק שאמרו לו שמקבלים אותו לדיין גם על טעות אבל מ"מ היה סברא לומר דלענין זה סמכו שלא יטעה וכיון שהוא יודע שאינו מומחה לא הי"ל לדון ביניהם בפרט היכי שהם לא ידעו שאינו מומחה אלא דזה קשה דהא באמת בהני עובדי דמייתי בגמ' היה מומחה ורק טעם לחייבו הוא בשביל שלא נטל רשות מר"ג וע"כ דאף שהוא מומחה מ"מ כיון שחשבו שידעו דין תורה וסמכו שלא יטעה ורק לחיזוק הפסק קבלוהו בין לדין בין לטעות הו"א שהוא חייב במה שטעה לכן אשמועינן דכיון שקבלו אותו בין לדין בין לטעות פטור אכן אכתי לא יתיישב מה שסיים רש"י ולא יתבעך וזה בודאי דאם אמרו בפירוש שלא יתבעו אותו מאי קמ"ל) ולכן במראה דינר לשולחני היה סבור שהוא מומחה ויודע ולכן חייב בהדיוט אבל גבי דיין אם אינו מומחה גם הבע"ד ידעו שאינו מומחה וראי' דהא הרי"ף הוכיח דפטור דאם איתא דחייב אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם ואם איתא דהבע"ד סבורים שהוא מומחה הא יש לו עצה להגיד להם שאינו מומחה וע"כ דבהכי מיירי שיודעים שאינו מומחה אבל גבי שולחני כיון שהוא שולחני ועסקו בכך הם סבורים שהוא מומחה. והרמב"ן במלחמות תירץ באופן אחר דגבי שולחני כיון דשכיח בהו טעותא הו"ל פושע והוי כמאן דליתא דיינא בדינא ומוכח מדברי הרמב"ן דאם ליתא דיינא כלל דהיינו דלא גמיר באמת חייב וע"כ דאינם יודעים דאם יודעים דלא גמיר כלל וקבלו עלייהו אמאי חייב ואי דכפה אותם גם באינו מומחה אמאי יהא פטור דהא אין לו רשות לכוף אותם אם לא דנימא דכונת הרמב"ן הוא בג' הדיוטות ואיכא חד דגמיר אלא דהוא דוחק דמענין ג' הדיוטות דבר אח"כ והשיג על הבעה"מ ומשמע דעכשיו מדבר מקבלו עלייהו וע"כ דהוא כדברינו דכונתו היכי דלא ידעו שאינו מומחה ודלא כדברינו אלא דסובר דכיון דהוא גמיר אף דאינו גמיר וסביר אינו מצוי כ"כ טעותא כמו גבי שולחני.
כל דיין שדן דיני ממונות וטעה, אם טעה בדברים המפורשים במשנה או בגמרא, חוזר הדין ומחזירין הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה, ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם או שטמא דבר טהור, או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילה לכלבים וכיוצא בזה הרי זה פטור מלשלם, אע"פ שגרם להזיק, לא נתכוין להזיק.
טעה בשקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה כאחד מהן בפירוש, ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחר, אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מראש גלות, או שלא היה נוטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן, הואיל והוא מומחה חוזר הדין, ואם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם, אחד הנוטל רשות מראש גלות, או הנוטל רשות מבית דין של ישראל בארץ ישראל. אבל לא בחוצה לארץ כמו שבארנו.
היה הטועה מומחה ולא נטל רשות ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהן, או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן לדון להן כדין וטעה בשקול הדעת, אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו, אם לא נשא ונתן ביד יחזור הדין, ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו.
אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינין, לפיכך אין דיניו דין בין טעה בין לא טעה, וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני בית דין, ואם טעה ונתן ביד חייב לשלם מביתו, וחוזר ולוקח מבעל דין זה שנתן לו שלא כהלכה, ואם אין לו להחזיר, או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוון להזיק הוא. בסנהדרין דף ל"ג ע"א פריך הגמ' בהא דתנן דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה מהא דתנן דן את הדין וכו' מה שעשה עשוי וישלם מביתו, ואמר רב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, ופירש"י דבמומחה יש בו כח לחזור ולא מצי למימר ליה בע"ד, אנא כי טעמא קמא דידך עבדינא, אבל בשאינו מומחה מצי אמר ליה מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר דילמא טעמא קמא עיקר ובהאי הוא דטעית, ופריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, אמר ר"נ כאן שיש גדול הימנו בחכמה ובמנין כאן שאין גדול הימנו בחכמה ובמנין, ולכאורה קשה דלרב נחמן למה אנו צריכין לאוקימתא דרב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, כיון דאם אין גדול הימנו בחכמה ובמנין גם מומחה אינו יכול לחזור, ואם יש גדול הימנו בחכמה ובמנין שהוא מומחה, א"כ ודאי דכ"ש שאם הדיין שדן אינו מומחה שיכול המומחה להחזירו, אך כבר כתב בזה הרא"ש אחר שהעלה כפירש"י דמתני' דבכורות כדאוקמה רב יוסף כשאינו מומחה ואע"ג שיש גדול ממנו להחזירו, דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ואע"פ דקבלוהו עלייהו כדאוקמה רבי אבהו לעיל בפ"ק דף ו', מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון דאינו מומחה, הילכך משלם מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד, ומתני' דהכא במומחה הילכך אינו משלם, והדין חוזר אם יש גדול ממנו להחזירו, כדשני רב נחמן לאוקימתא דרב יוסף, וסיפא דמתני' דבכורות כשאין גדול ממנו להחזירו הלכך כיון דמומחה הוא וקבליה עילוייה קם דינא דאין מי שיחזירנו דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ יהא גדול ממנו בחכמה ובמנין ופטור מלשלם כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות, אלא דמזליה דההוא גברא גרם כדתנן כל המומחה לב"ד פטור מלשלם, וכן הטבח אומן שקלקל ומראה דינר לשולחני ונמצא רע מומחין פטורין עכ"ל הרא"ש. והנה לפי סוף הסברא של הרא"ש דמשו"ה באינו מומחה אפי' יש גדול ממנו בחכמה ובמנין, אמרינן דמה שעשה עשוי וחייב לשלם, ולא אמרינן שיחזור הדין שאפי' קבלוהו בע"ד לדון לא היה לו לדון יחידי, לפי"ז אין צריך לטעמו של רש"י דמשו"ה באינו מומחה אין מחזירין משום דאמר ליה בע"ד מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר, דהא לדברי הרא"ש אפי' יש גדול בחכמה ובמנין אינו חוזר, כיון שלא היה לו לדון אפי' קבלוהו לכן אינו חוזר ומשלם מביתו. אכן חל עלינו חובת באור ליישב דברי רש"י, דכיון דע"כ מוכרחין אנו לתירוצא דרב נחמן במה דפריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא תנן אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, ומתרץ ר"נ כאן שיש גדול ממנו בחכמה ובמנין, וכאן שאין גדול ממנו בחכמה ובמנין, וא"כ גם במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וא"כ למה אוקמה רב יוסף דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, דהא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וע"כ צריך לומר דזה מוקים רב יוסף, וע"ז פריך הגמ' מדן את הדין, ולפי"מ דמחלק רב נחמן בין יש גדול לאין גדול, אין צריך לומר דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, אלא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו שיכריע דלא כמו שפסק הדיין אין מחזירין. אלא דבאמת מתני' דדן את הדין דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, הא ע"כ רישא דתנן מה שעשה עשוי ומשלם מביתו באינו מומחה, וזהו שתירץ רב יוסף דמתני' דדן את הדין הא ע"כ באינו מומחה, ורב יוסף חידש רק דמתני' דסנהדרין דתנן דיני ממונות מחזירין מיירי במומחה, אלא דהגמ' פריך דא"כ סיפא דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם הא במומחה מחזירין, ולמה צריך למיתני דפטור מלשלם, והיה אפשר לומר דמתני' אשמעינן היכי דא"א להחזיר כגון שהלך זה שקיבל הממון למד"ה וא"א להחזיר, ובטימא את הטהור וטיהר את הטמא כדמשני רבינא לרב חסדא ומה דלא משני הגמ' הכי אליבא דרב יוסף יש לומר משום דבמתני' הא תנן מה שעשה עשוי, ורב יוסף מוקים להך מתני' באינו מומחה, אבל מדתנן סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, משמע דקאי נמי ארישא דפטור מלשלם אבל מה שעשה עשוי, ובזה הא קשה, דבמומחה הא מחזירין, ולכן לא משני הגמ' הכי. אכן לפי"מ דסובר הרי"ף דדין חזרה תלוי בהפסד בע"ד דהיכי דהדיין פטור מלשלם, ע"כ הדין דמחזירין שלא יפסיד הבע"ד, וקשה הא תנן דאם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וקאי ארישא דמה שעשה עשוי, וכתבנו לקמן לשיטתו דצריך לפרש דתלוי זה בזה דכיון דתנן דפטור מלשלם ע"כ דאין בזה דין מה שעשה עשוי, ומחזירין כדי שלא יפסיד הבע"ד, א"כ אפשר לפרש כן גם לפירש"י ולתרץ אליבא דרב יוסף, רק דהגמ' מייתי על זה תירוצא דרב נחמן, אבל לרב יוסף אפשר לומר כמש"כ. עתה נבאר שיטת הרי"ף, והנה שיטתו הוא דתליא בהפסד בע"ד דהיכי דמשלם הדיין כגון שנו"נ ביד, וכדמוקים רב חסדא אמרינן מה שעשה עשוי, והיכי דלא נו"נ ביד דפטור מלשלם חוזר הדין אפי' בטעה בשיקול הדעת כדי שלא יפסיד בע"ד, והקשה הרא"ש דהא מתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי, ותנן בסיפא ואם היה מומחה לב"ד ולגירסת הרי"ף "לרבים" פטור מלשלם, ומשמע דקאי נמי ארישא דמה שעשה עשוי, וצריך לומר דהרי"ף מפרש דחדא קתני דמשו"ה מה שעשה עשוי, משום דמשלם הדיין מביתו, וממילא בסיפא כשהוא מומחה דפטור חוזר הדין, וכן כתב הלח"מ, ובבעל העיטור ראיתי שהקשה דהו"ל להגמ' למיפרך דאיך אפשר להעמיד מתני' דדן את הדין במומחה - וזהו כפי' הרי"ף דמתני' דמחזירין באינו מומחה - דהא קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם, ואיך נוקים רישא דתנן דמשלם מביתו במומחה ונראה דיש לומר דמה דמחלק רב יוסף בין מומחה לאינו מומחה, ומתני' דדן את הדין במומחה אין הכונה במומחה לרבים אלא בסתם מומחה, והיינו דגמיר וסביר, ומה דתנן מחזירין ומוקים רב יוסף באינו מומחה היינו דאינו גמיר וסביר ומה דדינו דין אם לא נתברר שטעה צ"ל דהוא כשבאו לפניו לדון דאף דאינו מומחה דגמיר וסביר בכל התורה מ"מ יכול לדעת הרבה דינים וכיון שבאו לפניו לדון הוי קבלה לענין זה שאם לא נתברר שטעה יהא דינו דין אלא דפריך הגמ' דכיון דמומחה לרבים פטור מלשלם א"כ ע"כ מחזירין וכמו שפי' כן הבעה"ע קושית הגמ' משום דס"ל דכל היכי דפטור מלשלם מחזירין א"כ חזינן דמה שהוא מומחה אינו גורם חסרון חזרה א"כ אמאי ברישא במומחה שאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי ואף דיש לומר דמשום זה גופא דמומחה לרבים פטור משו"ה מחזירין הדין כדי שלא יפסיד הבע"ד ובאינו מומחה לרבים דחייב לשלם ולא יפסיד הבע"ד אין מחזירין, יש לומר דמ"מ פריך מסברא דלא מסתבר דמומחה לרבים שהוא יותר מומחה יהיה דינו חוזר אם טעה, ובסתם מומחה שהוא פחות מומחה יהיה מה שעשה עשוי אם טעה, ועוד י"ל דפריך על אוקימתא דרב יוסף דמחלק דמתני' דסנהדרין דתנן דמחזירין מיירי באינו מומחה ומתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי מיירי במומחה דהא תנן בסיפא דמומחה לרבים דפטור מלשלם וע"כ כמו דסבר הגמ' דאם פטור הדיין ודאי מחזירין וא"כ למה מוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינו מומחה דהא אפשר גם במומחה ומומחה לרבים. אכן לפי"מ שהסביר הבעה"ע קושית הגמ' משום דסבר דהיכי דהדיין פטור מלשלם ודאי מחזירין והוא כמו שביאר הרי"ף תירוצא דרב חסדא דמחלק בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד כבר אין אנו צריכין ליישב טעמא דרב יוסף דאיך מוקים כאן במומחה כאן באינו מומחה דאפשר דלא סבר רב יוסף לסברא דרב חסדא ולא סבר דכל היכי דמפסיד הבע"ד צריך להיות מחזירין ורק באינו מומחה מחזירין דאין דינו דין חזק שיהיה גם בדיעבד מה שעשה עשוי אף דפטור מלשלם אלא דהגמ' לפי פירושו של בעה"ע סובר לודאי דאם הדיין שטעה פטור מלשלם ודאי מחזירין שלא יפסיד הבע"ד. אלא דצריך לבאר לפי"ז תירוצא דרב נחמן כאן שיש גדול הימנו וכאן שאין גדול הימנו והיינו דגם במומחה יש חילוק דאם יש גדול ממנו משלם ואם אין גדול ממנו אינו משלם כן פי' הרא"ש ועי' בפ"ח שם וצריך באור דלפי' הבעה"ע דעיקר קושית הגמ' דכיון דפטור מלשלם צריך להיות מחזירין שלא יפסיד הבע"ד א"כ אמאי מוקים רב יוסף דמתני' דסנהדרין הוא באינו מומחה ומשו"ה מחזירין דהא שפיר אפשר לאוקמי גם מתני' דסנהדרין במומחה אלא שאין גדול ממנו דאז פטור מלשלם ומשו"ה מחזירין. אכן יש לומר דמה דמוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינם מומחים היינו משום דמשנה קמייתא דריש המס' מוקים הגמ' דדיני ממונות הודאות והלואות בשלשה הדיוטות לכן מוקים רב יוסף גם מתני' דפרק ד' דד"מ מחזירין הוא באינם מומחין רק דמתרץ דמתני' דבכורות דתנן דחייב לשלם ומוכח דאין מחזירין זהו במומחה ומ"מ קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ולדעת הרי"ף דתליא בהפסד בע"ד מחזירין וכמש"כ למעלה דחדא קתני דכיון דפטור מלשלם ממילא מחזירין, ובזה מיושב מה שהקשו הבעה"ע והרא"ש דאמאי לא משני רב יוסף היינו כפרש"י דבאינו מומחה מחזירין ולפמש"כ מיושב דהוא משום דמשנה קמייתא מוקמינן בג' הדיוטות. והנה הרא"ש הקשה בתירוצא דרב נחמן דכאן כשיש גדול וכו' וכ' הרא"ש פי' הא דאמרינן מומחה משלם כשיש גדול ממנו וכו' וכתב וז"ל ולפירושו קשה דמאי קאמר לי' ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם והלא ר' עקיבא ושאר חכמים היו גדולים מר' טרפון בחכמה ובמנין דקיי"ל ר"ע ור' טרפון הל' כר"ע הלכך נראה כגירסת רש"י ופירושו שפי' דבמומחה מחזירין דכיון שהוא מומחה יש כח בידו לאמר ראיתי להפך ומחזיר הדין אבל אם אינו מומחה אמר לו אידך לא טעית וכו' ופריך ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לרבים פטור מלשלם אלמא מה שעשה עשוי ומשני רב נחמן כשיש גדול ממנו מחזירין וכשאין גדול ממנו אין מחזירין ובין כך וכך פטור עכ"ד הרא"ש והנה במה שהקשה הרא"ש על פי' הרי"ף במה דאינו גורס בקושית הגמ' ומומחה מחזירין והרא"ש גורס בדברי הרי"ף ומומחה מי משלם והא קתני סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וע"ז משני ר"נ כאן שיש גדול ממנו וע"ז הקשה הרא"ש דא"כ איך קאמר ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם דהא ר"ע היה גדול מר' טרפון ויש לומר דהחילוק לר"נ בין יש גדול ממנו דחייב לשלם ובין אין גדול ממנו דפטור מלשלם זהו משום דאם אין גדול ממנו ופסק בשקול הדעת כחד אמוראי וסוגיא דעלמא כאידך כל זמן שאין גדול ממנו להחזיר ולפסוק כסוגיא דעלמא עוד לא נתברר שטעה הדיין שכל דיין יכול לפסוק כחד כ"ז שאין משנה מפורשת להיפוך ולכן אם יש גדול מהדיין בחכמה ובמנין יכול להחזיר ולפסוק דלא כמו שפסק הדיין ואף שבלא זה יש מחלוקת בדין זה מ"מ זה לא היה על דין זה אבל בדין זה שנוגע עכשיו יכול גדול ממנו לבטל את פסק הדיין וזהו ביש גדול ממנו אבל כשאין גדול ממנו אין יכול לפסוק דלא כמו שפסק הדיין ולחייבו לשלם וכל זה הוא בסתם מומחה וכמו שכתבנו למעלה והחילוק הוא אם נתברר שטעה הדיין אבל בהא דר' טרפון שאמר לו ר"ע מומחה לב"ד אתה ומומחה לב"ד פטור מלשלם זהו דין מיוחד שאפי' נתברר שטעה הדיין מ"מ אם היה מומחה לב"ד - או מומחה לרבים כגירסת הרי"ף - פטור מלשלם וא"כ אין קושיא כלל דהא היו גדולים מר' טרפון דעכ"פ כיון שהיה ר' טרפון מומחה לרבים פטור מלשלם. עוד הקשה הבעה"ע מהא דפריך בריש המס' אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לוין ולדעת הרי"ף דהיכי דפטור הדיין חוזר הדין מאי נעילת דלת איכא וגם זו אינה קושיא דשפיר איכא נעילת דלת כשיפטרו את הלוה והי' להמלוה משכון ויוציאו המשכון מהמלוה וימכור אותו הלוה ולא יהיה ממה לגבות וכדאוקמה רבינא אתירוצא דרב חסדא. עוד הקשה הבעה"ע וכן הרא"ש מהא דאמרינן בדף ה' דרבה בר חנא דן דינא וטעה אתא לקמי' דר' חייא א"ל אי קיבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ולד' הרי"ף דאם אינו משלם חוזר הדין נמצא דאם קיבלו אותו חוזר ואם לא קיבלו אותו אינו חוזר וזה אינו מסתבר דבקיבלו יותר מסתבר שיהי' קם דינא, וגם קושייתם זו אינה מובנה כיון דלדעת הרי"ף תלוי דין חזרה בדין תשלומי הדיין וא"כ אם קבלו הדיין וטעה דפטור הדיין ע"כ חוזר הדין שלא יפסיד הבע"ד, ובלא קבלו דחייב לשלם אינו חוזר, וצריך לומר בדעת הבעה"ע והרא"ש דסוברים דאף דמן התקנה הוא דכדי שלא יפסיד הבע"ד חוזר הדין, מ"מ צריך להיות מסתבר עיקר דין החזרה אם צריך להיות קם דינא או לא וכיון דבקבלוהו יותר מסתבר שיהיה דינו דין מבלא קבלוהו לכן לא מסתבר דמשום הפסד הבע"ד יהיה חלוק להיפוך לענין קם דינא דבקבלוהו יחזור הדין ובלא קבלוהו לא יחזור הדין וזהו כמו שכתבתי למעלה בביאור קושיתם בהחילוק שבין מומחה ומומחה לרבים דאם מומחה לרבים חוזר מסתבר דגם סתם מומחה יהיה חוזר. ובעיקר קושייתם דלא מסתבר דבקבלו בע"ד יהיה חוזר ובלא קבלו לא יהיה חוזר יש לומר דזה תלוי אם מומחה צריך קבלת בע"ד או שיכול לכוף דאם יכול לכוף א"כ לא נתוסף לו בקבלת בע"ד שום כח לדון רק לענין זה שיהיה פטור מלשלם א"כ אין הכרח דבשביל זה שקבלוהו בע"ד לא יחזור הדין אבל אם מומחה אינו יכול לדון לכתחלה בעצמו ודוקא בקבלת בע"ד יוכל לדון בזה נוכל לומר דיותר מסתבר שבדן ע"י קבלת בע"ד שיהיה דינו חזק יותר ולא יהיה הדין חוזר אם טעה וי"ל דהבעה"ע שהקשה זה הולך לשיטתו דסובר דמומחה אינו דן אלא אם קבלו אותו בע"ד שכתב בהא דאמר רשב"ג שנים שדנו בע"ד יכולין לחזור בהן הני מילי בשאין מומחין ולא קבלו עלייהו בעלי דינין אבל מומחין אפי' חד וקבלוהו בעלי דינין דיניהן דין ולכן כתב דמסתבר דבטעה יהיה יותר קם דינא היכי דקבלוהו מהיכי דלא קבלוהו ועכשיו נוכל לומר דהרי"ף לשיטתו דמשמע דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה שכתב הך דרשב"ג וז"ל ושנים שדנו דקאמר רשב"ג בע"ד יכולין לחזור בהן אלמא אין דיניהן דין הני מילי בשאינן מומחין ולא קבלינון עליהון בע"ד אבל אי הוו מומחין או קבלינון בע"ד עליהון הוי דיניהון דין ואפי' חד מומחה דיני' דין כדכתבינן לעיל עכ"ל הרי שכתב או קבלינון משום דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה ומש"כ כדכתבינן לעיל זהו מה שהביא הברייתא דתניא ואם היה מומחה לרבים דן אפי' יחידי וכבר כתבתי למעלה בביאור דברי הרא"ש שהסביר לדברי התוס' דמזה מוכח דמומחה יכול לכוף דסתמא דברייתא א"א לאוקמי שהיה קבלה מהבע"ד באופן דלא מהני בתורת קבלה דלשון דן משמע דהוא בלא קבלה א"כ אינו מוכרח דבשביל זה שקבלו אותו יהי' דינו יותר חזק שאם טעה לא יהיה הדין חוזר. ובזה נראה דהרמב"ם והרי"ף הולכים לשיטתם במה דהרי"ף סובר דמומחה דלא נו"נ ביד היכי דא"א להחזיר פטור מלשלם והרמב"ם סובר דחייב ולפי"מ שכתב הלח"מ היינו משום דלא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה בשיקול הדעת ונראה דזה שייך אם לא היה לו רשות לדון וזהו במומחה בשביל שדן בכפי' אלא דמ"מ דינו דין משום דאמרינן בירושלמי מומחה שכפה דינו דין והיינו דכיון דעכ"פ הוא מומחה וטענו לפניו אף שטענו ע"י הכפי' לכן עכ"פ הוי דינו דין אבל אם אינו מומחה וכפה דינו לאו דינא כלל כמש"כ הרמב"ם דהוו בכלל בעלי זרוע וגם אם לא דן בכפיה ואמרו דיינת לן דין תורה דגם אז לא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה אבל לדעת הרי"ף דיכול לכוף א"כ הוא דיין גמור שמחוייב לדון והו"ל כמו אנוס לכן פטור לדעת הרי"ף. אכן כ"ז הוא לפי"מ שכתב הלח"מ דטעם הרמב"ם דמחלק בין טעה בדבר משנה לטעה בשקול הדעת משום דבד"מ הוי אנוס דלא הו"ל למיחשב דיטעה בד"מ ובש"ה פשע דהו"ל לחשוב דאפשר יטעה וא"כ הטעם הוא דהוי כמו מתכוין להזיק אבל באמת ממש"כ הרמב"ם אח"כ באינו מומחה שלא קבלוהו דהוי כבעלי זרוע לכן חייב דהוי כמו מתכוין להזיק ומוכח דבבא הקודמת אינו משום מתכוין להזיק ולכן נראה דשיטת הרמב"ם הוא כמש"כ התוס' בב"ק דף ק' דהיכי דטעה בשיקול הדעת דקם דינא אפי' לרבנן חייב דלא הוי גרמי אלא מזיק ממש ורק דלכאורה להרמב"ם א"א לומר כן דהא הרמב"ם סובר דאפי' בש"ה הדר דינא ורק היכי דא"א להחזיר מחויב הדיין מ"מ נראה דאפשר לומר כן והיינו דבטועה בד"מ דלא הוי דינו דין כלל שפיר פטור אפי' לר"מ כיון דלא עשה בדבורו כלום אבל בטעה בשיקול הדעת דעכ"פ הדין הוא דין רק שתיקנו חכמים דיהיה חוזר הדין כדי שלא יצטרך הדיין לשלם וכיון דעכ"פ הדין הוא דין לכן היכי דא"א להחזיר חייב הדיין כיון דעכ"פ בדבורו נתחייב הבע"ד רק הדין קיים ולכן נתחייב בדבורו כיון דבדבורו עשה חיוב וכ"ז שלא חזר חייב הבע"ד ולכן חיובו של הדיין מתלי תלי וקאי והיינו דכ"ז דאפשר להחזיר אינו חייב לשלם כיון דעכ"פ אפשר להחזיר וכמו דאינו חייב כ"ז דלא שילם הבע"ד דאף דמעיקר הדין קם דינא אבל עכ"פ הא תיקנו דיהיה חוזר הדין וכמש"כ הרמב"ן במלחמות. והנה לשיטת הרי"ף הא דבנו"נ ביד אינו חוזר הדין הוא משום דליכא פסידא דבע"ד אכן לדעת הרמב"ם דגם בלא נו"נ ביד חייב אם א"א להחזיר א"כ א"א לומר דהא דחוזר בלא נו"נ ביד הוא משום פסידא דבע"ד דהא אם לא יחזרו צריך הדיין לשלם וכמו שפסק הרמב"ם בהל' ג' דאם אין להחזיר חייב הדיין והנה הרמב"ן פי' מטעם אחר משום דכ"ז שלא עשה הדיין מעשה לא נגמר הדין אבל לדעת הרמב"ם שכתבתי דגם בש"ה הדר דינא מ"מ נגמר הדין אלא דהדיין יכול לחזור והוא משום תקנה וא"כ יקשה איזה נ"מ הוא בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד. ונראה לומר דהחילוק הוא באופן אחר דבנו"נ ביד יש רשות לבע"ד לתבוע הדיין בעצמו והוי כמו שהוא לקח על אחריותו ולכן אם נבוא לומר דחוזר הדין יהיה רק בעד הדיין בעצמו וע"ז יוכל לומר הבע"ד כיון שאתה בעצמך פסקת אין לך רשות לתבוע דאדיבורא קמא אני סומך ואף דלגבי הבע"ד אינו יכול לומר כן אבל לגבי הדיין עצמו יכול לומר כן אבל בלא נו"נ ביד תחלת הדין הוא בין הבעלי דינים כשהדיין ראה לחזור ולכן הוא יכול לחזור וחוזר הדין. אכן באמת לפי"מ שביארתי עכשיו לפי דברי הרמב"ן דמעיקר הדין צריך להיות קם דינא גם בלא נו"נ ביד א"כ אין לנו צורך לשום הסברים דפשוט דכל התקנה הוא רק כדי שלא לחייב הדיין בעד גרמא בעלמא אבל כשנו"נ ביד לא ראו כלל לבטל הדין כיון דמעיקר הדין חייב הדיין בלא דין גרמי. והנה להרמב"ם דסובר דמומחה אינו יכול לכוף מבואר החילוק גבי מומחה בין קבלוהו או לא קיבלוהו אבל להרי"ף דסובר דיכול לכוף א"כ אין סברא ולכן כ' הרא"ש גבי קבלה של ג' הדיוטות דכיון שיכולים לכוף מהני הקבלה למפטרי' ודבר זה אינו מסתבר דהא קבלוהו אינו שאמרו לו שמקבלים אותו עליהם לדיין אלא שקבלוהו לדון ואולי הרא"ש מפרש שאמרו לו בפירוש הננו מקבלים אותך לדיין ומהני אמירתם למפטרי' אבל לגי' הגאונים שהביא הרי"ף דגריס ואי אינהו קרו לך לא מסתבר דאינהו קרו לך הוא כח שהזמינו אותו לדון כדפרש"י על הרי"ף אכן הרא"ש למעלה גבי יחיד שאינו מומחה שקבלוהו הסביר באופן אחר דאף שקבלוהו מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון שאינו מומחה ולכן קנסו אותו חכמים שישלם ומשמע דבלאו הך סברא ניחא לי' שיהיה פטור כיון שקבלוהו וא"כ לא צריך טעמא לא ביחיד מומחה ולא בג' הדיוטות היכי שקבלו אותם למה פטורים. אכן אפשר דאפי' להרי"ף מיושב מתרי טעמי חדא דאף שיכול לכוף מ"מ הא מצות חכמים שלא ידין יחידי אפי' מומחה כמש"כ הרמב"ם פ"ב הל' י"א ולכן עכ"פ לא היה אנוס לומר שהיה מוכרח לדון ולהכי אינו פטור מטעם אונס ועוד אפשר לומר בלאו הך טעמא דכיון דאשכחן גבי מראה דינר לשולחני וכן בטבח שקלקל דאומן פטור ומומחה פטור כמש"כ הרא"ש א"כ גם כאן היה להיות מומחה פטור וע"כ דעיקר החילוק הוא דהתם באו אלו מדעתם ולכן פטור כיון דהוא מומחה אבל הכא כיון דכפה אותם אף דהוא מומחה חייב ויש לדמות זה לנכנס ברשות חברו דפסק הרמב"ם דאפי' באונס חייב וברשות עצמו אינו חייב עד שיתכוין ולכך בכפה אותם הוי כנכנס ברשות חברו אבל בבאו אליו לדון הוי כמו ברשותו דאינו חייב אלא בכונה או בפשיעה כדמוכח מד' הרמב"ם בה' חובל דפשיעה הוי כמו בכונה. והנה במה שהבאתי מד' הרא"ש לדמות דין מומחה דדיין למומחה דשולחני דכמו דהתם פטור ה"נ פטור יש לדון בדבר דבאמת דין מראה דינר לשולחני שטעה היה צריך להיות דומה לטועה בדבר משנה דהא אין כאן שיקול הדעת דנימא דיש כאן גדר קם דינא ובדבורו גרם היזק ומהא דהדיוט חייב מוכח דבדיין שאינו מומחה אפי' קבלו מ"מ חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא מראה דינר לשולחני הוי כמו קבלו עלייהו ומ"מ חייב והטעם דהמראה א"צ לידע אם הוא מומחה או לא וסובר כיון שהוא שולחני הוא יודע ובאמת אם היה אומר לו שאינו יודע והוא סומך עליו ודאי פטור וכה"ג היכי שהוא אומר שמקבל עליו בין לדין בין לטעות וכמו שפירש"י הא דאמר אם קבלוך לא תשלם (ומה דהקשה הר"ן דא"כ פשיטא ומה צריך להשמיענו נראה דכשאמרו לו שמקבלים אותו בין לדין בין לטעות אינו מוכח כלל שיש כאן פטור מתשלומין אלא דיש כאן קבלה שסומכין על דינו ושיהיה קם דינא אבל אינו מוכח שפוטרין אותו במה שיטעה דהא באו לפניו שידין אותו דין תורה רק שאמרו לו שמקבלים אותו לדיין גם על טעות אבל מ"מ היה סברא לומר דלענין זה סמכו שלא יטעה וכיון שהוא יודע שאינו מומחה לא הי"ל לדון ביניהם בפרט היכי שהם לא ידעו שאינו מומחה אלא דזה קשה דהא באמת בהני עובדי דמייתי בגמ' היה מומחה ורק טעם לחייבו הוא בשביל שלא נטל רשות מר"ג וע"כ דאף שהוא מומחה מ"מ כיון שחשבו שידעו דין תורה וסמכו שלא יטעה ורק לחיזוק הפסק קבלוהו בין לדין בין לטעות הו"א שהוא חייב במה שטעה לכן אשמועינן דכיון שקבלו אותו בין לדין בין לטעות פטור אכן אכתי לא יתיישב מה שסיים רש"י ולא יתבעך וזה בודאי דאם אמרו בפירוש שלא יתבעו אותו מאי קמ"ל) ולכן במראה דינר לשולחני היה סבור שהוא מומחה ויודע ולכן חייב בהדיוט אבל גבי דיין אם אינו מומחה גם הבע"ד ידעו שאינו מומחה וראי' דהא הרי"ף הוכיח דפטור דאם איתא דחייב אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם ואם איתא דהבע"ד סבורים שהוא מומחה הא יש לו עצה להגיד להם שאינו מומחה וע"כ דבהכי מיירי שיודעים שאינו מומחה אבל גבי שולחני כיון שהוא שולחני ועסקו בכך הם סבורים שהוא מומחה. והרמב"ן במלחמות תירץ באופן אחר דגבי שולחני כיון דשכיח בהו טעותא הו"ל פושע והוי כמאן דליתא דיינא בדינא ומוכח מדברי הרמב"ן דאם ליתא דיינא כלל דהיינו דלא גמיר באמת חייב וע"כ דאינם יודעים דאם יודעים דלא גמיר כלל וקבלו עלייהו אמאי חייב ואי דכפה אותם גם באינו מומחה אמאי יהא פטור דהא אין לו רשות לכוף אותם אם לא דנימא דכונת הרמב"ן הוא בג' הדיוטות ואיכא חד דגמיר אלא דהוא דוחק דמענין ג' הדיוטות דבר אח"כ והשיג על הבעה"מ ומשמע דעכשיו מדבר מקבלו עלייהו וע"כ דהוא כדברינו דכונתו היכי דלא ידעו שאינו מומחה ודלא כדברינו אלא דסובר דכיון דהוא גמיר אף דאינו גמיר וסביר אינו מצוי כ"כ טעותא כמו גבי שולחני.
כל דיין שדן דיני ממונות וטעה, אם טעה בדברים המפורשים במשנה או בגמרא, חוזר הדין ומחזירין הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה, ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם או שטמא דבר טהור, או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילה לכלבים וכיוצא בזה הרי זה פטור מלשלם, אע"פ שגרם להזיק, לא נתכוין להזיק.
טעה בשקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה כאחד מהן בפירוש, ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחר, אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מראש גלות, או שלא היה נוטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן, הואיל והוא מומחה חוזר הדין, ואם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם, אחד הנוטל רשות מראש גלות, או הנוטל רשות מבית דין של ישראל בארץ ישראל. אבל לא בחוצה לארץ כמו שבארנו.
היה הטועה מומחה ולא נטל רשות ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהן, או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן לדון להן כדין וטעה בשקול הדעת, אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו, אם לא נשא ונתן ביד יחזור הדין, ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו.
אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינין, לפיכך אין דיניו דין בין טעה בין לא טעה, וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני בית דין, ואם טעה ונתן ביד חייב לשלם מביתו, וחוזר ולוקח מבעל דין זה שנתן לו שלא כהלכה, ואם אין לו להחזיר, או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוון להזיק הוא. בסנהדרין דף ל"ג ע"א פריך הגמ' בהא דתנן דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה מהא דתנן דן את הדין וכו' מה שעשה עשוי וישלם מביתו, ואמר רב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, ופירש"י דבמומחה יש בו כח לחזור ולא מצי למימר ליה בע"ד, אנא כי טעמא קמא דידך עבדינא, אבל בשאינו מומחה מצי אמר ליה מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר דילמא טעמא קמא עיקר ובהאי הוא דטעית, ופריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, אמר ר"נ כאן שיש גדול הימנו בחכמה ובמנין כאן שאין גדול הימנו בחכמה ובמנין, ולכאורה קשה דלרב נחמן למה אנו צריכין לאוקימתא דרב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, כיון דאם אין גדול הימנו בחכמה ובמנין גם מומחה אינו יכול לחזור, ואם יש גדול הימנו בחכמה ובמנין שהוא מומחה, א"כ ודאי דכ"ש שאם הדיין שדן אינו מומחה שיכול המומחה להחזירו, אך כבר כתב בזה הרא"ש אחר שהעלה כפירש"י דמתני' דבכורות כדאוקמה רב יוסף כשאינו מומחה ואע"ג שיש גדול ממנו להחזירו, דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ואע"פ דקבלוהו עלייהו כדאוקמה רבי אבהו לעיל בפ"ק דף ו', מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון דאינו מומחה, הילכך משלם מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד, ומתני' דהכא במומחה הילכך אינו משלם, והדין חוזר אם יש גדול ממנו להחזירו, כדשני רב נחמן לאוקימתא דרב יוסף, וסיפא דמתני' דבכורות כשאין גדול ממנו להחזירו הלכך כיון דמומחה הוא וקבליה עילוייה קם דינא דאין מי שיחזירנו דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ יהא גדול ממנו בחכמה ובמנין ופטור מלשלם כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות, אלא דמזליה דההוא גברא גרם כדתנן כל המומחה לב"ד פטור מלשלם, וכן הטבח אומן שקלקל ומראה דינר לשולחני ונמצא רע מומחין פטורין עכ"ל הרא"ש. והנה לפי סוף הסברא של הרא"ש דמשו"ה באינו מומחה אפי' יש גדול ממנו בחכמה ובמנין, אמרינן דמה שעשה עשוי וחייב לשלם, ולא אמרינן שיחזור הדין שאפי' קבלוהו בע"ד לדון לא היה לו לדון יחידי, לפי"ז אין צריך לטעמו של רש"י דמשו"ה באינו מומחה אין מחזירין משום דאמר ליה בע"ד מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר, דהא לדברי הרא"ש אפי' יש גדול בחכמה ובמנין אינו חוזר, כיון שלא היה לו לדון אפי' קבלוהו לכן אינו חוזר ומשלם מביתו. אכן חל עלינו חובת באור ליישב דברי רש"י, דכיון דע"כ מוכרחין אנו לתירוצא דרב נחמן במה דפריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא תנן אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, ומתרץ ר"נ כאן שיש גדול ממנו בחכמה ובמנין, וכאן שאין גדול ממנו בחכמה ובמנין, וא"כ גם במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וא"כ למה אוקמה רב יוסף דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, דהא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וע"כ צריך לומר דזה מוקים רב יוסף, וע"ז פריך הגמ' מדן את הדין, ולפי"מ דמחלק רב נחמן בין יש גדול לאין גדול, אין צריך לומר דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, אלא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו שיכריע דלא כמו שפסק הדיין אין מחזירין. אלא דבאמת מתני' דדן את הדין דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, הא ע"כ רישא דתנן מה שעשה עשוי ומשלם מביתו באינו מומחה, וזהו שתירץ רב יוסף דמתני' דדן את הדין הא ע"כ באינו מומחה, ורב יוסף חידש רק דמתני' דסנהדרין דתנן דיני ממונות מחזירין מיירי במומחה, אלא דהגמ' פריך דא"כ סיפא דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם הא במומחה מחזירין, ולמה צריך למיתני דפטור מלשלם, והיה אפשר לומר דמתני' אשמעינן היכי דא"א להחזיר כגון שהלך זה שקיבל הממון למד"ה וא"א להחזיר, ובטימא את הטהור וטיהר את הטמא כדמשני רבינא לרב חסדא ומה דלא משני הגמ' הכי אליבא דרב יוסף יש לומר משום דבמתני' הא תנן מה שעשה עשוי, ורב יוסף מוקים להך מתני' באינו מומחה, אבל מדתנן סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, משמע דקאי נמי ארישא דפטור מלשלם אבל מה שעשה עשוי, ובזה הא קשה, דבמומחה הא מחזירין, ולכן לא משני הגמ' הכי. אכן לפי"מ דסובר הרי"ף דדין חזרה תלוי בהפסד בע"ד דהיכי דהדיין פטור מלשלם, ע"כ הדין דמחזירין שלא יפסיד הבע"ד, וקשה הא תנן דאם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וקאי ארישא דמה שעשה עשוי, וכתבנו לקמן לשיטתו דצריך לפרש דתלוי זה בזה דכיון דתנן דפטור מלשלם ע"כ דאין בזה דין מה שעשה עשוי, ומחזירין כדי שלא יפסיד הבע"ד, א"כ אפשר לפרש כן גם לפירש"י ולתרץ אליבא דרב יוסף, רק דהגמ' מייתי על זה תירוצא דרב נחמן, אבל לרב יוסף אפשר לומר כמש"כ. עתה נבאר שיטת הרי"ף, והנה שיטתו הוא דתליא בהפסד בע"ד דהיכי דמשלם הדיין כגון שנו"נ ביד, וכדמוקים רב חסדא אמרינן מה שעשה עשוי, והיכי דלא נו"נ ביד דפטור מלשלם חוזר הדין אפי' בטעה בשיקול הדעת כדי שלא יפסיד בע"ד, והקשה הרא"ש דהא מתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי, ותנן בסיפא ואם היה מומחה לב"ד ולגירסת הרי"ף "לרבים" פטור מלשלם, ומשמע דקאי נמי ארישא דמה שעשה עשוי, וצריך לומר דהרי"ף מפרש דחדא קתני דמשו"ה מה שעשה עשוי, משום דמשלם הדיין מביתו, וממילא בסיפא כשהוא מומחה דפטור חוזר הדין, וכן כתב הלח"מ, ובבעל העיטור ראיתי שהקשה דהו"ל להגמ' למיפרך דאיך אפשר להעמיד מתני' דדן את הדין במומחה - וזהו כפי' הרי"ף דמתני' דמחזירין באינו מומחה - דהא קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם, ואיך נוקים רישא דתנן דמשלם מביתו במומחה ונראה דיש לומר דמה דמחלק רב יוסף בין מומחה לאינו מומחה, ומתני' דדן את הדין במומחה אין הכונה במומחה לרבים אלא בסתם מומחה, והיינו דגמיר וסביר, ומה דתנן מחזירין ומוקים רב יוסף באינו מומחה היינו דאינו גמיר וסביר ומה דדינו דין אם לא נתברר שטעה צ"ל דהוא כשבאו לפניו לדון דאף דאינו מומחה דגמיר וסביר בכל התורה מ"מ יכול לדעת הרבה דינים וכיון שבאו לפניו לדון הוי קבלה לענין זה שאם לא נתברר שטעה יהא דינו דין אלא דפריך הגמ' דכיון דמומחה לרבים פטור מלשלם א"כ ע"כ מחזירין וכמו שפי' כן הבעה"ע קושית הגמ' משום דס"ל דכל היכי דפטור מלשלם מחזירין א"כ חזינן דמה שהוא מומחה אינו גורם חסרון חזרה א"כ אמאי ברישא במומחה שאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי ואף דיש לומר דמשום זה גופא דמומחה לרבים פטור משו"ה מחזירין הדין כדי שלא יפסיד הבע"ד ובאינו מומחה לרבים דחייב לשלם ולא יפסיד הבע"ד אין מחזירין, יש לומר דמ"מ פריך מסברא דלא מסתבר דמומחה לרבים שהוא יותר מומחה יהיה דינו חוזר אם טעה, ובסתם מומחה שהוא פחות מומחה יהיה מה שעשה עשוי אם טעה, ועוד י"ל דפריך על אוקימתא דרב יוסף דמחלק דמתני' דסנהדרין דתנן דמחזירין מיירי באינו מומחה ומתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי מיירי במומחה דהא תנן בסיפא דמומחה לרבים דפטור מלשלם וע"כ כמו דסבר הגמ' דאם פטור הדיין ודאי מחזירין וא"כ למה מוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינו מומחה דהא אפשר גם במומחה ומומחה לרבים. אכן לפי"מ שהסביר הבעה"ע קושית הגמ' משום דסבר דהיכי דהדיין פטור מלשלם ודאי מחזירין והוא כמו שביאר הרי"ף תירוצא דרב חסדא דמחלק בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד כבר אין אנו צריכין ליישב טעמא דרב יוסף דאיך מוקים כאן במומחה כאן באינו מומחה דאפשר דלא סבר רב יוסף לסברא דרב חסדא ולא סבר דכל היכי דמפסיד הבע"ד צריך להיות מחזירין ורק באינו מומחה מחזירין דאין דינו דין חזק שיהיה גם בדיעבד מה שעשה עשוי אף דפטור מלשלם אלא דהגמ' לפי פירושו של בעה"ע סובר לודאי דאם הדיין שטעה פטור מלשלם ודאי מחזירין שלא יפסיד הבע"ד. אלא דצריך לבאר לפי"ז תירוצא דרב נחמן כאן שיש גדול הימנו וכאן שאין גדול הימנו והיינו דגם במומחה יש חילוק דאם יש גדול ממנו משלם ואם אין גדול ממנו אינו משלם כן פי' הרא"ש ועי' בפ"ח שם וצריך באור דלפי' הבעה"ע דעיקר קושית הגמ' דכיון דפטור מלשלם צריך להיות מחזירין שלא יפסיד הבע"ד א"כ אמאי מוקים רב יוסף דמתני' דסנהדרין הוא באינו מומחה ומשו"ה מחזירין דהא שפיר אפשר לאוקמי גם מתני' דסנהדרין במומחה אלא שאין גדול ממנו דאז פטור מלשלם ומשו"ה מחזירין. אכן יש לומר דמה דמוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינם מומחים היינו משום דמשנה קמייתא דריש המס' מוקים הגמ' דדיני ממונות הודאות והלואות בשלשה הדיוטות לכן מוקים רב יוסף גם מתני' דפרק ד' דד"מ מחזירין הוא באינם מומחין רק דמתרץ דמתני' דבכורות דתנן דחייב לשלם ומוכח דאין מחזירין זהו במומחה ומ"מ קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ולדעת הרי"ף דתליא בהפסד בע"ד מחזירין וכמש"כ למעלה דחדא קתני דכיון דפטור מלשלם ממילא מחזירין, ובזה מיושב מה שהקשו הבעה"ע והרא"ש דאמאי לא משני רב יוסף היינו כפרש"י דבאינו מומחה מחזירין ולפמש"כ מיושב דהוא משום דמשנה קמייתא מוקמינן בג' הדיוטות. והנה הרא"ש הקשה בתירוצא דרב נחמן דכאן כשיש גדול וכו' וכ' הרא"ש פי' הא דאמרינן מומחה משלם כשיש גדול ממנו וכו' וכתב וז"ל ולפירושו קשה דמאי קאמר לי' ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם והלא ר' עקיבא ושאר חכמים היו גדולים מר' טרפון בחכמה ובמנין דקיי"ל ר"ע ור' טרפון הל' כר"ע הלכך נראה כגירסת רש"י ופירושו שפי' דבמומחה מחזירין דכיון שהוא מומחה יש כח בידו לאמר ראיתי להפך ומחזיר הדין אבל אם אינו מומחה אמר לו אידך לא טעית וכו' ופריך ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לרבים פטור מלשלם אלמא מה שעשה עשוי ומשני רב נחמן כשיש גדול ממנו מחזירין וכשאין גדול ממנו אין מחזירין ובין כך וכך פטור עכ"ד הרא"ש והנה במה שהקשה הרא"ש על פי' הרי"ף במה דאינו גורס בקושית הגמ' ומומחה מחזירין והרא"ש גורס בדברי הרי"ף ומומחה מי משלם והא קתני סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וע"ז משני ר"נ כאן שיש גדול ממנו וע"ז הקשה הרא"ש דא"כ איך קאמר ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם דהא ר"ע היה גדול מר' טרפון ויש לומר דהחילוק לר"נ בין יש גדול ממנו דחייב לשלם ובין אין גדול ממנו דפטור מלשלם זהו משום דאם אין גדול ממנו ופסק בשקול הדעת כחד אמוראי וסוגיא דעלמא כאידך כל זמן שאין גדול ממנו להחזיר ולפסוק כסוגיא דעלמא עוד לא נתברר שטעה הדיין שכל דיין יכול לפסוק כחד כ"ז שאין משנה מפורשת להיפוך ולכן אם יש גדול מהדיין בחכמה ובמנין יכול להחזיר ולפסוק דלא כמו שפסק הדיין ואף שבלא זה יש מחלוקת בדין זה מ"מ זה לא היה על דין זה אבל בדין זה שנוגע עכשיו יכול גדול ממנו לבטל את פסק הדיין וזהו ביש גדול ממנו אבל כשאין גדול ממנו אין יכול לפסוק דלא כמו שפסק הדיין ולחייבו לשלם וכל זה הוא בסתם מומחה וכמו שכתבנו למעלה והחילוק הוא אם נתברר שטעה הדיין אבל בהא דר' טרפון שאמר לו ר"ע מומחה לב"ד אתה ומומחה לב"ד פטור מלשלם זהו דין מיוחד שאפי' נתברר שטעה הדיין מ"מ אם היה מומחה לב"ד - או מומחה לרבים כגירסת הרי"ף - פטור מלשלם וא"כ אין קושיא כלל דהא היו גדולים מר' טרפון דעכ"פ כיון שהיה ר' טרפון מומחה לרבים פטור מלשלם. עוד הקשה הבעה"ע מהא דפריך בריש המס' אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לוין ולדעת הרי"ף דהיכי דפטור הדיין חוזר הדין מאי נעילת דלת איכא וגם זו אינה קושיא דשפיר איכא נעילת דלת כשיפטרו את הלוה והי' להמלוה משכון ויוציאו המשכון מהמלוה וימכור אותו הלוה ולא יהיה ממה לגבות וכדאוקמה רבינא אתירוצא דרב חסדא. עוד הקשה הבעה"ע וכן הרא"ש מהא דאמרינן בדף ה' דרבה בר חנא דן דינא וטעה אתא לקמי' דר' חייא א"ל אי קיבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ולד' הרי"ף דאם אינו משלם חוזר הדין נמצא דאם קיבלו אותו חוזר ואם לא קיבלו אותו אינו חוזר וזה אינו מסתבר דבקיבלו יותר מסתבר שיהי' קם דינא, וגם קושייתם זו אינה מובנה כיון דלדעת הרי"ף תלוי דין חזרה בדין תשלומי הדיין וא"כ אם קבלו הדיין וטעה דפטור הדיין ע"כ חוזר הדין שלא יפסיד הבע"ד, ובלא קבלו דחייב לשלם אינו חוזר, וצריך לומר בדעת הבעה"ע והרא"ש דסוברים דאף דמן התקנה הוא דכדי שלא יפסיד הבע"ד חוזר הדין, מ"מ צריך להיות מסתבר עיקר דין החזרה אם צריך להיות קם דינא או לא וכיון דבקבלוהו יותר מסתבר שיהיה דינו דין מבלא קבלוהו לכן לא מסתבר דמשום הפסד הבע"ד יהיה חלוק להיפוך לענין קם דינא דבקבלוהו יחזור הדין ובלא קבלוהו לא יחזור הדין וזהו כמו שכתבתי למעלה בביאור קושיתם בהחילוק שבין מומחה ומומחה לרבים דאם מומחה לרבים חוזר מסתבר דגם סתם מומחה יהיה חוזר. ובעיקר קושייתם דלא מסתבר דבקבלו בע"ד יהיה חוזר ובלא קבלו לא יהיה חוזר יש לומר דזה תלוי אם מומחה צריך קבלת בע"ד או שיכול לכוף דאם יכול לכוף א"כ לא נתוסף לו בקבלת בע"ד שום כח לדון רק לענין זה שיהיה פטור מלשלם א"כ אין הכרח דבשביל זה שקבלוהו בע"ד לא יחזור הדין אבל אם מומחה אינו יכול לדון לכתחלה בעצמו ודוקא בקבלת בע"ד יוכל לדון בזה נוכל לומר דיותר מסתבר שבדן ע"י קבלת בע"ד שיהיה דינו חזק יותר ולא יהיה הדין חוזר אם טעה וי"ל דהבעה"ע שהקשה זה הולך לשיטתו דסובר דמומחה אינו דן אלא אם קבלו אותו בע"ד שכתב בהא דאמר רשב"ג שנים שדנו בע"ד יכולין לחזור בהן הני מילי בשאין מומחין ולא קבלו עלייהו בעלי דינין אבל מומחין אפי' חד וקבלוהו בעלי דינין דיניהן דין ולכן כתב דמסתבר דבטעה יהיה יותר קם דינא היכי דקבלוהו מהיכי דלא קבלוהו ועכשיו נוכל לומר דהרי"ף לשיטתו דמשמע דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה שכתב הך דרשב"ג וז"ל ושנים שדנו דקאמר רשב"ג בע"ד יכולין לחזור בהן אלמא אין דיניהן דין הני מילי בשאינן מומחין ולא קבלינון עליהון בע"ד אבל אי הוו מומחין או קבלינון בע"ד עליהון הוי דיניהון דין ואפי' חד מומחה דיני' דין כדכתבינן לעיל עכ"ל הרי שכתב או קבלינון משום דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה ומש"כ כדכתבינן לעיל זהו מה שהביא הברייתא דתניא ואם היה מומחה לרבים דן אפי' יחידי וכבר כתבתי למעלה בביאור דברי הרא"ש שהסביר לדברי התוס' דמזה מוכח דמומחה יכול לכוף דסתמא דברייתא א"א לאוקמי שהיה קבלה מהבע"ד באופן דלא מהני בתורת קבלה דלשון דן משמע דהוא בלא קבלה א"כ אינו מוכרח דבשביל זה שקבלו אותו יהי' דינו יותר חזק שאם טעה לא יהיה הדין חוזר. ובזה נראה דהרמב"ם והרי"ף הולכים לשיטתם במה דהרי"ף סובר דמומחה דלא נו"נ ביד היכי דא"א להחזיר פטור מלשלם והרמב"ם סובר דחייב ולפי"מ שכתב הלח"מ היינו משום דלא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה בשיקול הדעת ונראה דזה שייך אם לא היה לו רשות לדון וזהו במומחה בשביל שדן בכפי' אלא דמ"מ דינו דין משום דאמרינן בירושלמי מומחה שכפה דינו דין והיינו דכיון דעכ"פ הוא מומחה וטענו לפניו אף שטענו ע"י הכפי' לכן עכ"פ הוי דינו דין אבל אם אינו מומחה וכפה דינו לאו דינא כלל כמש"כ הרמב"ם דהוו בכלל בעלי זרוע וגם אם לא דן בכפיה ואמרו דיינת לן דין תורה דגם אז לא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה אבל לדעת הרי"ף דיכול לכוף א"כ הוא דיין גמור שמחוייב לדון והו"ל כמו אנוס לכן פטור לדעת הרי"ף. אכן כ"ז הוא לפי"מ שכתב הלח"מ דטעם הרמב"ם דמחלק בין טעה בדבר משנה לטעה בשקול הדעת משום דבד"מ הוי אנוס דלא הו"ל למיחשב דיטעה בד"מ ובש"ה פשע דהו"ל לחשוב דאפשר יטעה וא"כ הטעם הוא דהוי כמו מתכוין להזיק אבל באמת ממש"כ הרמב"ם אח"כ באינו מומחה שלא קבלוהו דהוי כבעלי זרוע לכן חייב דהוי כמו מתכוין להזיק ומוכח דבבא הקודמת אינו משום מתכוין להזיק ולכן נראה דשיטת הרמב"ם הוא כמש"כ התוס' בב"ק דף ק' דהיכי דטעה בשיקול הדעת דקם דינא אפי' לרבנן חייב דלא הוי גרמי אלא מזיק ממש ורק דלכאורה להרמב"ם א"א לומר כן דהא הרמב"ם סובר דאפי' בש"ה הדר דינא ורק היכי דא"א להחזיר מחויב הדיין מ"מ נראה דאפשר לומר כן והיינו דבטועה בד"מ דלא הוי דינו דין כלל שפיר פטור אפי' לר"מ כיון דלא עשה בדבורו כלום אבל בטעה בשיקול הדעת דעכ"פ הדין הוא דין רק שתיקנו חכמים דיהיה חוזר הדין כדי שלא יצטרך הדיין לשלם וכיון דעכ"פ הדין הוא דין לכן היכי דא"א להחזיר חייב הדיין כיון דעכ"פ בדבורו נתחייב הבע"ד רק הדין קיים ולכן נתחייב בדבורו כיון דבדבורו עשה חיוב וכ"ז שלא חזר חייב הבע"ד ולכן חיובו של הדיין מתלי תלי וקאי והיינו דכ"ז דאפשר להחזיר אינו חייב לשלם כיון דעכ"פ אפשר להחזיר וכמו דאינו חייב כ"ז דלא שילם הבע"ד דאף דמעיקר הדין קם דינא אבל עכ"פ הא תיקנו דיהיה חוזר הדין וכמש"כ הרמב"ן במלחמות. והנה לשיטת הרי"ף הא דבנו"נ ביד אינו חוזר הדין הוא משום דליכא פסידא דבע"ד אכן לדעת הרמב"ם דגם בלא נו"נ ביד חייב אם א"א להחזיר א"כ א"א לומר דהא דחוזר בלא נו"נ ביד הוא משום פסידא דבע"ד דהא אם לא יחזרו צריך הדיין לשלם וכמו שפסק הרמב"ם בהל' ג' דאם אין להחזיר חייב הדיין והנה הרמב"ן פי' מטעם אחר משום דכ"ז שלא עשה הדיין מעשה לא נגמר הדין אבל לדעת הרמב"ם שכתבתי דגם בש"ה הדר דינא מ"מ נגמר הדין אלא דהדיין יכול לחזור והוא משום תקנה וא"כ יקשה איזה נ"מ הוא בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד. ונראה לומר דהחילוק הוא באופן אחר דבנו"נ ביד יש רשות לבע"ד לתבוע הדיין בעצמו והוי כמו שהוא לקח על אחריותו ולכן אם נבוא לומר דחוזר הדין יהיה רק בעד הדיין בעצמו וע"ז יוכל לומר הבע"ד כיון שאתה בעצמך פסקת אין לך רשות לתבוע דאדיבורא קמא אני סומך ואף דלגבי הבע"ד אינו יכול לומר כן אבל לגבי הדיין עצמו יכול לומר כן אבל בלא נו"נ ביד תחלת הדין הוא בין הבעלי דינים כשהדיין ראה לחזור ולכן הוא יכול לחזור וחוזר הדין. אכן באמת לפי"מ שביארתי עכשיו לפי דברי הרמב"ן דמעיקר הדין צריך להיות קם דינא גם בלא נו"נ ביד א"כ אין לנו צורך לשום הסברים דפשוט דכל התקנה הוא רק כדי שלא לחייב הדיין בעד גרמא בעלמא אבל כשנו"נ ביד לא ראו כלל לבטל הדין כיון דמעיקר הדין חייב הדיין בלא דין גרמי. והנה להרמב"ם דסובר דמומחה אינו יכול לכוף מבואר החילוק גבי מומחה בין קבלוהו או לא קיבלוהו אבל להרי"ף דסובר דיכול לכוף א"כ אין סברא ולכן כ' הרא"ש גבי קבלה של ג' הדיוטות דכיון שיכולים לכוף מהני הקבלה למפטרי' ודבר זה אינו מסתבר דהא קבלוהו אינו שאמרו לו שמקבלים אותו עליהם לדיין אלא שקבלוהו לדון ואולי הרא"ש מפרש שאמרו לו בפירוש הננו מקבלים אותך לדיין ומהני אמירתם למפטרי' אבל לגי' הגאונים שהביא הרי"ף דגריס ואי אינהו קרו לך לא מסתבר דאינהו קרו לך הוא כח שהזמינו אותו לדון כדפרש"י על הרי"ף אכן הרא"ש למעלה גבי יחיד שאינו מומחה שקבלוהו הסביר באופן אחר דאף שקבלוהו מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון שאינו מומחה ולכן קנסו אותו חכמים שישלם ומשמע דבלאו הך סברא ניחא לי' שיהיה פטור כיון שקבלוהו וא"כ לא צריך טעמא לא ביחיד מומחה ולא בג' הדיוטות היכי שקבלו אותם למה פטורים. אכן אפשר דאפי' להרי"ף מיושב מתרי טעמי חדא דאף שיכול לכוף מ"מ הא מצות חכמים שלא ידין יחידי אפי' מומחה כמש"כ הרמב"ם פ"ב הל' י"א ולכן עכ"פ לא היה אנוס לומר שהיה מוכרח לדון ולהכי אינו פטור מטעם אונס ועוד אפשר לומר בלאו הך טעמא דכיון דאשכחן גבי מראה דינר לשולחני וכן בטבח שקלקל דאומן פטור ומומחה פטור כמש"כ הרא"ש א"כ גם כאן היה להיות מומחה פטור וע"כ דעיקר החילוק הוא דהתם באו אלו מדעתם ולכן פטור כיון דהוא מומחה אבל הכא כיון דכפה אותם אף דהוא מומחה חייב ויש לדמות זה לנכנס ברשות חברו דפסק הרמב"ם דאפי' באונס חייב וברשות עצמו אינו חייב עד שיתכוין ולכך בכפה אותם הוי כנכנס ברשות חברו אבל בבאו אליו לדון הוי כמו ברשותו דאינו חייב אלא בכונה או בפשיעה כדמוכח מד' הרמב"ם בה' חובל דפשיעה הוי כמו בכונה. והנה במה שהבאתי מד' הרא"ש לדמות דין מומחה דדיין למומחה דשולחני דכמו דהתם פטור ה"נ פטור יש לדון בדבר דבאמת דין מראה דינר לשולחני שטעה היה צריך להיות דומה לטועה בדבר משנה דהא אין כאן שיקול הדעת דנימא דיש כאן גדר קם דינא ובדבורו גרם היזק ומהא דהדיוט חייב מוכח דבדיין שאינו מומחה אפי' קבלו מ"מ חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא מראה דינר לשולחני הוי כמו קבלו עלייהו ומ"מ חייב והטעם דהמראה א"צ לידע אם הוא מומחה או לא וסובר כיון שהוא שולחני הוא יודע ובאמת אם היה אומר לו שאינו יודע והוא סומך עליו ודאי פטור וכה"ג היכי שהוא אומר שמקבל עליו בין לדין בין לטעות וכמו שפירש"י הא דאמר אם קבלוך לא תשלם (ומה דהקשה הר"ן דא"כ פשיטא ומה צריך להשמיענו נראה דכשאמרו לו שמקבלים אותו בין לדין בין לטעות אינו מוכח כלל שיש כאן פטור מתשלומין אלא דיש כאן קבלה שסומכין על דינו ושיהיה קם דינא אבל אינו מוכח שפוטרין אותו במה שיטעה דהא באו לפניו שידין אותו דין תורה רק שאמרו לו שמקבלים אותו לדיין גם על טעות אבל מ"מ היה סברא לומר דלענין זה סמכו שלא יטעה וכיון שהוא יודע שאינו מומחה לא הי"ל לדון ביניהם בפרט היכי שהם לא ידעו שאינו מומחה אלא דזה קשה דהא באמת בהני עובדי דמייתי בגמ' היה מומחה ורק טעם לחייבו הוא בשביל שלא נטל רשות מר"ג וע"כ דאף שהוא מומחה מ"מ כיון שחשבו שידעו דין תורה וסמכו שלא יטעה ורק לחיזוק הפסק קבלוהו בין לדין בין לטעות הו"א שהוא חייב במה שטעה לכן אשמועינן דכיון שקבלו אותו בין לדין בין לטעות פטור אכן אכתי לא יתיישב מה שסיים רש"י ולא יתבעך וזה בודאי דאם אמרו בפירוש שלא יתבעו אותו מאי קמ"ל) ולכן במראה דינר לשולחני היה סבור שהוא מומחה ויודע ולכן חייב בהדיוט אבל גבי דיין אם אינו מומחה גם הבע"ד ידעו שאינו מומחה וראי' דהא הרי"ף הוכיח דפטור דאם איתא דחייב אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם ואם איתא דהבע"ד סבורים שהוא מומחה הא יש לו עצה להגיד להם שאינו מומחה וע"כ דבהכי מיירי שיודעים שאינו מומחה אבל גבי שולחני כיון שהוא שולחני ועסקו בכך הם סבורים שהוא מומחה. והרמב"ן במלחמות תירץ באופן אחר דגבי שולחני כיון דשכיח בהו טעותא הו"ל פושע והוי כמאן דליתא דיינא בדינא ומוכח מדברי הרמב"ן דאם ליתא דיינא כלל דהיינו דלא גמיר באמת חייב וע"כ דאינם יודעים דאם יודעים דלא גמיר כלל וקבלו עלייהו אמאי חייב ואי דכפה אותם גם באינו מומחה אמאי יהא פטור דהא אין לו רשות לכוף אותם אם לא דנימא דכונת הרמב"ן הוא בג' הדיוטות ואיכא חד דגמיר אלא דהוא דוחק דמענין ג' הדיוטות דבר אח"כ והשיג על הבעה"מ ומשמע דעכשיו מדבר מקבלו עלייהו וע"כ דהוא כדברינו דכונתו היכי דלא ידעו שאינו מומחה ודלא כדברינו אלא דסובר דכיון דהוא גמיר אף דאינו גמיר וסביר אינו מצוי כ"כ טעותא כמו גבי שולחני.
כל דיין שדן דיני ממונות וטעה, אם טעה בדברים המפורשים במשנה או בגמרא, חוזר הדין ומחזירין הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה, ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם או שטמא דבר טהור, או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילה לכלבים וכיוצא בזה הרי זה פטור מלשלם, אע"פ שגרם להזיק, לא נתכוין להזיק.
טעה בשקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה כאחד מהן בפירוש, ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחר, אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מראש גלות, או שלא היה נוטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן, הואיל והוא מומחה חוזר הדין, ואם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם, אחד הנוטל רשות מראש גלות, או הנוטל רשות מבית דין של ישראל בארץ ישראל. אבל לא בחוצה לארץ כמו שבארנו.
היה הטועה מומחה ולא נטל רשות ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהן, או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן לדון להן כדין וטעה בשקול הדעת, אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו, אם לא נשא ונתן ביד יחזור הדין, ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו.
אבל מי שאינו מומחה ולא קבלו אותו בעלי דינין אע"פ שנטל רשות הרי זה בכלל בעלי זרוע ואינו בכלל הדיינין, לפיכך אין דיניו דין בין טעה בין לא טעה, וכל אחד מבעלי דינין אם רצה חוזר ודן בפני בית דין, ואם טעה ונתן ביד חייב לשלם מביתו, וחוזר ולוקח מבעל דין זה שנתן לו שלא כהלכה, ואם אין לו להחזיר, או שטמא או שהאכיל דבר המותר לכלבים ישלם כדין כל גורם להזיק שזה מתכוון להזיק הוא. בסנהדרין דף ל"ג ע"א פריך הגמ' בהא דתנן דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה מהא דתנן דן את הדין וכו' מה שעשה עשוי וישלם מביתו, ואמר רב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, ופירש"י דבמומחה יש בו כח לחזור ולא מצי למימר ליה בע"ד, אנא כי טעמא קמא דידך עבדינא, אבל בשאינו מומחה מצי אמר ליה מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר דילמא טעמא קמא עיקר ובהאי הוא דטעית, ופריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, אמר ר"נ כאן שיש גדול הימנו בחכמה ובמנין כאן שאין גדול הימנו בחכמה ובמנין, ולכאורה קשה דלרב נחמן למה אנו צריכין לאוקימתא דרב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה, כיון דאם אין גדול הימנו בחכמה ובמנין גם מומחה אינו יכול לחזור, ואם יש גדול הימנו בחכמה ובמנין שהוא מומחה, א"כ ודאי דכ"ש שאם הדיין שדן אינו מומחה שיכול המומחה להחזירו, אך כבר כתב בזה הרא"ש אחר שהעלה כפירש"י דמתני' דבכורות כדאוקמה רב יוסף כשאינו מומחה ואע"ג שיש גדול ממנו להחזירו, דכיון שנשתדל מתחלה לדון והוא אינו מומחה ראוי הוא שיתקיים הדין וישלם מביתו ואע"פ דקבלוהו עלייהו כדאוקמה רבי אבהו לעיל בפ"ק דף ו', מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון דאינו מומחה, הילכך משלם מביתו אע"פ שלא נשא ונתן ביד, ומתני' דהכא במומחה הילכך אינו משלם, והדין חוזר אם יש גדול ממנו להחזירו, כדשני רב נחמן לאוקימתא דרב יוסף, וסיפא דמתני' דבכורות כשאין גדול ממנו להחזירו הלכך כיון דמומחה הוא וקבליה עילוייה קם דינא דאין מי שיחזירנו דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ יהא גדול ממנו בחכמה ובמנין ופטור מלשלם כיון דמומחה הוא ולא היה ראוי לטעות, אלא דמזליה דההוא גברא גרם כדתנן כל המומחה לב"ד פטור מלשלם, וכן הטבח אומן שקלקל ומראה דינר לשולחני ונמצא רע מומחין פטורין עכ"ל הרא"ש. והנה לפי סוף הסברא של הרא"ש דמשו"ה באינו מומחה אפי' יש גדול ממנו בחכמה ובמנין, אמרינן דמה שעשה עשוי וחייב לשלם, ולא אמרינן שיחזור הדין שאפי' קבלוהו בע"ד לדון לא היה לו לדון יחידי, לפי"ז אין צריך לטעמו של רש"י דמשו"ה באינו מומחה אין מחזירין משום דאמר ליה בע"ד מי יימר דטעמא בתרא דידך עיקר, דהא לדברי הרא"ש אפי' יש גדול בחכמה ובמנין אינו חוזר, כיון שלא היה לו לדון אפי' קבלוהו לכן אינו חוזר ומשלם מביתו. אכן חל עלינו חובת באור ליישב דברי רש"י, דכיון דע"כ מוכרחין אנו לתירוצא דרב נחמן במה דפריך הגמ' ובמומחה מחזירין והא תנן אם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, ומתרץ ר"נ כאן שיש גדול ממנו בחכמה ובמנין, וכאן שאין גדול ממנו בחכמה ובמנין, וא"כ גם במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וא"כ למה אוקמה רב יוסף דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, דהא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו בחכמה ובמנין אין מחזירין, וע"כ צריך לומר דזה מוקים רב יוסף, וע"ז פריך הגמ' מדן את הדין, ולפי"מ דמחלק רב נחמן בין יש גדול לאין גדול, אין צריך לומר דמתני' דדן את הדין מיירי באינו מומחה, אלא אפי' במומחה אם אין גדול ממנו שיכריע דלא כמו שפסק הדיין אין מחזירין. אלא דבאמת מתני' דדן את הדין דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, הא ע"כ רישא דתנן מה שעשה עשוי ומשלם מביתו באינו מומחה, וזהו שתירץ רב יוסף דמתני' דדן את הדין הא ע"כ באינו מומחה, ורב יוסף חידש רק דמתני' דסנהדרין דתנן דיני ממונות מחזירין מיירי במומחה, אלא דהגמ' פריך דא"כ סיפא דתנן ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם הא במומחה מחזירין, ולמה צריך למיתני דפטור מלשלם, והיה אפשר לומר דמתני' אשמעינן היכי דא"א להחזיר כגון שהלך זה שקיבל הממון למד"ה וא"א להחזיר, ובטימא את הטהור וטיהר את הטמא כדמשני רבינא לרב חסדא ומה דלא משני הגמ' הכי אליבא דרב יוסף יש לומר משום דבמתני' הא תנן מה שעשה עשוי, ורב יוסף מוקים להך מתני' באינו מומחה, אבל מדתנן סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם, משמע דקאי נמי ארישא דפטור מלשלם אבל מה שעשה עשוי, ובזה הא קשה, דבמומחה הא מחזירין, ולכן לא משני הגמ' הכי. אכן לפי"מ דסובר הרי"ף דדין חזרה תלוי בהפסד בע"ד דהיכי דהדיין פטור מלשלם, ע"כ הדין דמחזירין שלא יפסיד הבע"ד, וקשה הא תנן דאם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וקאי ארישא דמה שעשה עשוי, וכתבנו לקמן לשיטתו דצריך לפרש דתלוי זה בזה דכיון דתנן דפטור מלשלם ע"כ דאין בזה דין מה שעשה עשוי, ומחזירין כדי שלא יפסיד הבע"ד, א"כ אפשר לפרש כן גם לפירש"י ולתרץ אליבא דרב יוסף, רק דהגמ' מייתי על זה תירוצא דרב נחמן, אבל לרב יוסף אפשר לומר כמש"כ. עתה נבאר שיטת הרי"ף, והנה שיטתו הוא דתליא בהפסד בע"ד דהיכי דמשלם הדיין כגון שנו"נ ביד, וכדמוקים רב חסדא אמרינן מה שעשה עשוי, והיכי דלא נו"נ ביד דפטור מלשלם חוזר הדין אפי' בטעה בשיקול הדעת כדי שלא יפסיד בע"ד, והקשה הרא"ש דהא מתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי, ותנן בסיפא ואם היה מומחה לב"ד ולגירסת הרי"ף "לרבים" פטור מלשלם, ומשמע דקאי נמי ארישא דמה שעשה עשוי, וצריך לומר דהרי"ף מפרש דחדא קתני דמשו"ה מה שעשה עשוי, משום דמשלם הדיין מביתו, וממילא בסיפא כשהוא מומחה דפטור חוזר הדין, וכן כתב הלח"מ, ובבעל העיטור ראיתי שהקשה דהו"ל להגמ' למיפרך דאיך אפשר להעמיד מתני' דדן את הדין במומחה - וזהו כפי' הרי"ף דמתני' דמחזירין באינו מומחה - דהא קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם, ואיך נוקים רישא דתנן דמשלם מביתו במומחה ונראה דיש לומר דמה דמחלק רב יוסף בין מומחה לאינו מומחה, ומתני' דדן את הדין במומחה אין הכונה במומחה לרבים אלא בסתם מומחה, והיינו דגמיר וסביר, ומה דתנן מחזירין ומוקים רב יוסף באינו מומחה היינו דאינו גמיר וסביר ומה דדינו דין אם לא נתברר שטעה צ"ל דהוא כשבאו לפניו לדון דאף דאינו מומחה דגמיר וסביר בכל התורה מ"מ יכול לדעת הרבה דינים וכיון שבאו לפניו לדון הוי קבלה לענין זה שאם לא נתברר שטעה יהא דינו דין אלא דפריך הגמ' דכיון דמומחה לרבים פטור מלשלם א"כ ע"כ מחזירין וכמו שפי' כן הבעה"ע קושית הגמ' משום דס"ל דכל היכי דפטור מלשלם מחזירין א"כ חזינן דמה שהוא מומחה אינו גורם חסרון חזרה א"כ אמאי ברישא במומחה שאינו מומחה לרבים מה שעשה עשוי ואף דיש לומר דמשום זה גופא דמומחה לרבים פטור משו"ה מחזירין הדין כדי שלא יפסיד הבע"ד ובאינו מומחה לרבים דחייב לשלם ולא יפסיד הבע"ד אין מחזירין, יש לומר דמ"מ פריך מסברא דלא מסתבר דמומחה לרבים שהוא יותר מומחה יהיה דינו חוזר אם טעה, ובסתם מומחה שהוא פחות מומחה יהיה מה שעשה עשוי אם טעה, ועוד י"ל דפריך על אוקימתא דרב יוסף דמחלק דמתני' דסנהדרין דתנן דמחזירין מיירי באינו מומחה ומתני' דבכורות דתנן מה שעשה עשוי מיירי במומחה דהא תנן בסיפא דמומחה לרבים דפטור מלשלם וע"כ כמו דסבר הגמ' דאם פטור הדיין ודאי מחזירין וא"כ למה מוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינו מומחה דהא אפשר גם במומחה ומומחה לרבים. אכן לפי"מ שהסביר הבעה"ע קושית הגמ' משום דסבר דהיכי דהדיין פטור מלשלם ודאי מחזירין והוא כמו שביאר הרי"ף תירוצא דרב חסדא דמחלק בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד כבר אין אנו צריכין ליישב טעמא דרב יוסף דאיך מוקים כאן במומחה כאן באינו מומחה דאפשר דלא סבר רב יוסף לסברא דרב חסדא ולא סבר דכל היכי דמפסיד הבע"ד צריך להיות מחזירין ורק באינו מומחה מחזירין דאין דינו דין חזק שיהיה גם בדיעבד מה שעשה עשוי אף דפטור מלשלם אלא דהגמ' לפי פירושו של בעה"ע סובר לודאי דאם הדיין שטעה פטור מלשלם ודאי מחזירין שלא יפסיד הבע"ד. אלא דצריך לבאר לפי"ז תירוצא דרב נחמן כאן שיש גדול הימנו וכאן שאין גדול הימנו והיינו דגם במומחה יש חילוק דאם יש גדול ממנו משלם ואם אין גדול ממנו אינו משלם כן פי' הרא"ש ועי' בפ"ח שם וצריך באור דלפי' הבעה"ע דעיקר קושית הגמ' דכיון דפטור מלשלם צריך להיות מחזירין שלא יפסיד הבע"ד א"כ אמאי מוקים רב יוסף דמתני' דסנהדרין הוא באינו מומחה ומשו"ה מחזירין דהא שפיר אפשר לאוקמי גם מתני' דסנהדרין במומחה אלא שאין גדול ממנו דאז פטור מלשלם ומשו"ה מחזירין. אכן יש לומר דמה דמוקים רב יוסף מתני' דסנהדרין באינם מומחים היינו משום דמשנה קמייתא דריש המס' מוקים הגמ' דדיני ממונות הודאות והלואות בשלשה הדיוטות לכן מוקים רב יוסף גם מתני' דפרק ד' דד"מ מחזירין הוא באינם מומחין רק דמתרץ דמתני' דבכורות דתנן דחייב לשלם ומוכח דאין מחזירין זהו במומחה ומ"מ קתני סיפא דאם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ולדעת הרי"ף דתליא בהפסד בע"ד מחזירין וכמש"כ למעלה דחדא קתני דכיון דפטור מלשלם ממילא מחזירין, ובזה מיושב מה שהקשו הבעה"ע והרא"ש דאמאי לא משני רב יוסף היינו כפרש"י דבאינו מומחה מחזירין ולפמש"כ מיושב דהוא משום דמשנה קמייתא מוקמינן בג' הדיוטות. והנה הרא"ש הקשה בתירוצא דרב נחמן דכאן כשיש גדול וכו' וכ' הרא"ש פי' הא דאמרינן מומחה משלם כשיש גדול ממנו וכו' וכתב וז"ל ולפירושו קשה דמאי קאמר לי' ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם והלא ר' עקיבא ושאר חכמים היו גדולים מר' טרפון בחכמה ובמנין דקיי"ל ר"ע ור' טרפון הל' כר"ע הלכך נראה כגירסת רש"י ופירושו שפי' דבמומחה מחזירין דכיון שהוא מומחה יש כח בידו לאמר ראיתי להפך ומחזיר הדין אבל אם אינו מומחה אמר לו אידך לא טעית וכו' ופריך ובמומחה מחזירין והא קתני אם היה מומחה לרבים פטור מלשלם אלמא מה שעשה עשוי ומשני רב נחמן כשיש גדול ממנו מחזירין וכשאין גדול ממנו אין מחזירין ובין כך וכך פטור עכ"ד הרא"ש והנה במה שהקשה הרא"ש על פי' הרי"ף במה דאינו גורס בקושית הגמ' ומומחה מחזירין והרא"ש גורס בדברי הרי"ף ומומחה מי משלם והא קתני סיפא ואם היה מומחה לב"ד פטור מלשלם וע"ז משני ר"נ כאן שיש גדול ממנו וע"ז הקשה הרא"ש דא"כ איך קאמר ר"ע לר' טרפון מומחה לב"ד פטור מלשלם דהא ר"ע היה גדול מר' טרפון ויש לומר דהחילוק לר"נ בין יש גדול ממנו דחייב לשלם ובין אין גדול ממנו דפטור מלשלם זהו משום דאם אין גדול ממנו ופסק בשקול הדעת כחד אמוראי וסוגיא דעלמא כאידך כל זמן שאין גדול ממנו להחזיר ולפסוק כסוגיא דעלמא עוד לא נתברר שטעה הדיין שכל דיין יכול לפסוק כחד כ"ז שאין משנה מפורשת להיפוך ולכן אם יש גדול מהדיין בחכמה ובמנין יכול להחזיר ולפסוק דלא כמו שפסק הדיין ואף שבלא זה יש מחלוקת בדין זה מ"מ זה לא היה על דין זה אבל בדין זה שנוגע עכשיו יכול גדול ממנו לבטל את פסק הדיין וזהו ביש גדול ממנו אבל כשאין גדול ממנו אין יכול לפסוק דלא כמו שפסק הדיין ולחייבו לשלם וכל זה הוא בסתם מומחה וכמו שכתבנו למעלה והחילוק הוא אם נתברר שטעה הדיין אבל בהא דר' טרפון שאמר לו ר"ע מומחה לב"ד אתה ומומחה לב"ד פטור מלשלם זהו דין מיוחד שאפי' נתברר שטעה הדיין מ"מ אם היה מומחה לב"ד - או מומחה לרבים כגירסת הרי"ף - פטור מלשלם וא"כ אין קושיא כלל דהא היו גדולים מר' טרפון דעכ"פ כיון שהיה ר' טרפון מומחה לרבים פטור מלשלם. עוד הקשה הבעה"ע מהא דפריך בריש המס' אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת בפני לוין ולדעת הרי"ף דהיכי דפטור הדיין חוזר הדין מאי נעילת דלת איכא וגם זו אינה קושיא דשפיר איכא נעילת דלת כשיפטרו את הלוה והי' להמלוה משכון ויוציאו המשכון מהמלוה וימכור אותו הלוה ולא יהיה ממה לגבות וכדאוקמה רבינא אתירוצא דרב חסדא. עוד הקשה הבעה"ע וכן הרא"ש מהא דאמרינן בדף ה' דרבה בר חנא דן דינא וטעה אתא לקמי' דר' חייא א"ל אי קיבלוך עלייהו לא תשלם ואי לא זיל שלים ולד' הרי"ף דאם אינו משלם חוזר הדין נמצא דאם קיבלו אותו חוזר ואם לא קיבלו אותו אינו חוזר וזה אינו מסתבר דבקיבלו יותר מסתבר שיהי' קם דינא, וגם קושייתם זו אינה מובנה כיון דלדעת הרי"ף תלוי דין חזרה בדין תשלומי הדיין וא"כ אם קבלו הדיין וטעה דפטור הדיין ע"כ חוזר הדין שלא יפסיד הבע"ד, ובלא קבלו דחייב לשלם אינו חוזר, וצריך לומר בדעת הבעה"ע והרא"ש דסוברים דאף דמן התקנה הוא דכדי שלא יפסיד הבע"ד חוזר הדין, מ"מ צריך להיות מסתבר עיקר דין החזרה אם צריך להיות קם דינא או לא וכיון דבקבלוהו יותר מסתבר שיהיה דינו דין מבלא קבלוהו לכן לא מסתבר דמשום הפסד הבע"ד יהיה חלוק להיפוך לענין קם דינא דבקבלוהו יחזור הדין ובלא קבלוהו לא יחזור הדין וזהו כמו שכתבתי למעלה בביאור קושיתם בהחילוק שבין מומחה ומומחה לרבים דאם מומחה לרבים חוזר מסתבר דגם סתם מומחה יהיה חוזר. ובעיקר קושייתם דלא מסתבר דבקבלו בע"ד יהיה חוזר ובלא קבלו לא יהיה חוזר יש לומר דזה תלוי אם מומחה צריך קבלת בע"ד או שיכול לכוף דאם יכול לכוף א"כ לא נתוסף לו בקבלת בע"ד שום כח לדון רק לענין זה שיהיה פטור מלשלם א"כ אין הכרח דבשביל זה שקבלוהו בע"ד לא יחזור הדין אבל אם מומחה אינו יכול לדון לכתחלה בעצמו ודוקא בקבלת בע"ד יוכל לדון בזה נוכל לומר דיותר מסתבר שבדן ע"י קבלת בע"ד שיהיה דינו חזק יותר ולא יהיה הדין חוזר אם טעה וי"ל דהבעה"ע שהקשה זה הולך לשיטתו דסובר דמומחה אינו דן אלא אם קבלו אותו בע"ד שכתב בהא דאמר רשב"ג שנים שדנו בע"ד יכולין לחזור בהן הני מילי בשאין מומחין ולא קבלו עלייהו בעלי דינין אבל מומחין אפי' חד וקבלוהו בעלי דינין דיניהן דין ולכן כתב דמסתבר דבטעה יהיה יותר קם דינא היכי דקבלוהו מהיכי דלא קבלוהו ועכשיו נוכל לומר דהרי"ף לשיטתו דמשמע דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה שכתב הך דרשב"ג וז"ל ושנים שדנו דקאמר רשב"ג בע"ד יכולין לחזור בהן אלמא אין דיניהן דין הני מילי בשאינן מומחין ולא קבלינון עליהון בע"ד אבל אי הוו מומחין או קבלינון בע"ד עליהון הוי דיניהון דין ואפי' חד מומחה דיני' דין כדכתבינן לעיל עכ"ל הרי שכתב או קבלינון משום דסובר דמומחה יכול לדון בלא קבלה ומש"כ כדכתבינן לעיל זהו מה שהביא הברייתא דתניא ואם היה מומחה לרבים דן אפי' יחידי וכבר כתבתי למעלה בביאור דברי הרא"ש שהסביר לדברי התוס' דמזה מוכח דמומחה יכול לכוף דסתמא דברייתא א"א לאוקמי שהיה קבלה מהבע"ד באופן דלא מהני בתורת קבלה דלשון דן משמע דהוא בלא קבלה א"כ אינו מוכרח דבשביל זה שקבלו אותו יהי' דינו יותר חזק שאם טעה לא יהיה הדין חוזר. ובזה נראה דהרמב"ם והרי"ף הולכים לשיטתם במה דהרי"ף סובר דמומחה דלא נו"נ ביד היכי דא"א להחזיר פטור מלשלם והרמב"ם סובר דחייב ולפי"מ שכתב הלח"מ היינו משום דלא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה בשיקול הדעת ונראה דזה שייך אם לא היה לו רשות לדון וזהו במומחה בשביל שדן בכפי' אלא דמ"מ דינו דין משום דאמרינן בירושלמי מומחה שכפה דינו דין והיינו דכיון דעכ"פ הוא מומחה וטענו לפניו אף שטענו ע"י הכפי' לכן עכ"פ הוי דינו דין אבל אם אינו מומחה וכפה דינו לאו דינא כלל כמש"כ הרמב"ם דהוו בכלל בעלי זרוע וגם אם לא דן בכפיה ואמרו דיינת לן דין תורה דגם אז לא היה לו לדון והיה לו לחוש שמא יטעה אבל לדעת הרי"ף דיכול לכוף א"כ הוא דיין גמור שמחוייב לדון והו"ל כמו אנוס לכן פטור לדעת הרי"ף. אכן כ"ז הוא לפי"מ שכתב הלח"מ דטעם הרמב"ם דמחלק בין טעה בדבר משנה לטעה בשקול הדעת משום דבד"מ הוי אנוס דלא הו"ל למיחשב דיטעה בד"מ ובש"ה פשע דהו"ל לחשוב דאפשר יטעה וא"כ הטעם הוא דהוי כמו מתכוין להזיק אבל באמת ממש"כ הרמב"ם אח"כ באינו מומחה שלא קבלוהו דהוי כבעלי זרוע לכן חייב דהוי כמו מתכוין להזיק ומוכח דבבא הקודמת אינו משום מתכוין להזיק ולכן נראה דשיטת הרמב"ם הוא כמש"כ התוס' בב"ק דף ק' דהיכי דטעה בשיקול הדעת דקם דינא אפי' לרבנן חייב דלא הוי גרמי אלא מזיק ממש ורק דלכאורה להרמב"ם א"א לומר כן דהא הרמב"ם סובר דאפי' בש"ה הדר דינא ורק היכי דא"א להחזיר מחויב הדיין מ"מ נראה דאפשר לומר כן והיינו דבטועה בד"מ דלא הוי דינו דין כלל שפיר פטור אפי' לר"מ כיון דלא עשה בדבורו כלום אבל בטעה בשיקול הדעת דעכ"פ הדין הוא דין רק שתיקנו חכמים דיהיה חוזר הדין כדי שלא יצטרך הדיין לשלם וכיון דעכ"פ הדין הוא דין לכן היכי דא"א להחזיר חייב הדיין כיון דעכ"פ בדבורו נתחייב הבע"ד רק הדין קיים ולכן נתחייב בדבורו כיון דבדבורו עשה חיוב וכ"ז שלא חזר חייב הבע"ד ולכן חיובו של הדיין מתלי תלי וקאי והיינו דכ"ז דאפשר להחזיר אינו חייב לשלם כיון דעכ"פ אפשר להחזיר וכמו דאינו חייב כ"ז דלא שילם הבע"ד דאף דמעיקר הדין קם דינא אבל עכ"פ הא תיקנו דיהיה חוזר הדין וכמש"כ הרמב"ן במלחמות. והנה לשיטת הרי"ף הא דבנו"נ ביד אינו חוזר הדין הוא משום דליכא פסידא דבע"ד אכן לדעת הרמב"ם דגם בלא נו"נ ביד חייב אם א"א להחזיר א"כ א"א לומר דהא דחוזר בלא נו"נ ביד הוא משום פסידא דבע"ד דהא אם לא יחזרו צריך הדיין לשלם וכמו שפסק הרמב"ם בהל' ג' דאם אין להחזיר חייב הדיין והנה הרמב"ן פי' מטעם אחר משום דכ"ז שלא עשה הדיין מעשה לא נגמר הדין אבל לדעת הרמב"ם שכתבתי דגם בש"ה הדר דינא מ"מ נגמר הדין אלא דהדיין יכול לחזור והוא משום תקנה וא"כ יקשה איזה נ"מ הוא בין נו"נ ביד או לא נו"נ ביד. ונראה לומר דהחילוק הוא באופן אחר דבנו"נ ביד יש רשות לבע"ד לתבוע הדיין בעצמו והוי כמו שהוא לקח על אחריותו ולכן אם נבוא לומר דחוזר הדין יהיה רק בעד הדיין בעצמו וע"ז יוכל לומר הבע"ד כיון שאתה בעצמך פסקת אין לך רשות לתבוע דאדיבורא קמא אני סומך ואף דלגבי הבע"ד אינו יכול לומר כן אבל לגבי הדיין עצמו יכול לומר כן אבל בלא נו"נ ביד תחלת הדין הוא בין הבעלי דינים כשהדיין ראה לחזור ולכן הוא יכול לחזור וחוזר הדין. אכן באמת לפי"מ שביארתי עכשיו לפי דברי הרמב"ן דמעיקר הדין צריך להיות קם דינא גם בלא נו"נ ביד א"כ אין לנו צורך לשום הסברים דפשוט דכל התקנה הוא רק כדי שלא לחייב הדיין בעד גרמא בעלמא אבל כשנו"נ ביד לא ראו כלל לבטל הדין כיון דמעיקר הדין חייב הדיין בלא דין גרמי. והנה להרמב"ם דסובר דמומחה אינו יכול לכוף מבואר החילוק גבי מומחה בין קבלוהו או לא קיבלוהו אבל להרי"ף דסובר דיכול לכוף א"כ אין סברא ולכן כ' הרא"ש גבי קבלה של ג' הדיוטות דכיון שיכולים לכוף מהני הקבלה למפטרי' ודבר זה אינו מסתבר דהא קבלוהו אינו שאמרו לו שמקבלים אותו עליהם לדיין אלא שקבלוהו לדון ואולי הרא"ש מפרש שאמרו לו בפירוש הננו מקבלים אותך לדיין ומהני אמירתם למפטרי' אבל לגי' הגאונים שהביא הרי"ף דגריס ואי אינהו קרו לך לא מסתבר דאינהו קרו לך הוא כח שהזמינו אותו לדון כדפרש"י על הרי"ף אכן הרא"ש למעלה גבי יחיד שאינו מומחה שקבלוהו הסביר באופן אחר דאף שקבלוהו מ"מ לא היה לו לדון יחידי כיון שאינו מומחה ולכן קנסו אותו חכמים שישלם ומשמע דבלאו הך סברא ניחא לי' שיהיה פטור כיון שקבלוהו וא"כ לא צריך טעמא לא ביחיד מומחה ולא בג' הדיוטות היכי שקבלו אותם למה פטורים. אכן אפשר דאפי' להרי"ף מיושב מתרי טעמי חדא דאף שיכול לכוף מ"מ הא מצות חכמים שלא ידין יחידי אפי' מומחה כמש"כ הרמב"ם פ"ב הל' י"א ולכן עכ"פ לא היה אנוס לומר שהיה מוכרח לדון ולהכי אינו פטור מטעם אונס ועוד אפשר לומר בלאו הך טעמא דכיון דאשכחן גבי מראה דינר לשולחני וכן בטבח שקלקל דאומן פטור ומומחה פטור כמש"כ הרא"ש א"כ גם כאן היה להיות מומחה פטור וע"כ דעיקר החילוק הוא דהתם באו אלו מדעתם ולכן פטור כיון דהוא מומחה אבל הכא כיון דכפה אותם אף דהוא מומחה חייב ויש לדמות זה לנכנס ברשות חברו דפסק הרמב"ם דאפי' באונס חייב וברשות עצמו אינו חייב עד שיתכוין ולכך בכפה אותם הוי כנכנס ברשות חברו אבל בבאו אליו לדון הוי כמו ברשותו דאינו חייב אלא בכונה או בפשיעה כדמוכח מד' הרמב"ם בה' חובל דפשיעה הוי כמו בכונה. והנה במה שהבאתי מד' הרא"ש לדמות דין מומחה דדיין למומחה דשולחני דכמו דהתם פטור ה"נ פטור יש לדון בדבר דבאמת דין מראה דינר לשולחני שטעה היה צריך להיות דומה לטועה בדבר משנה דהא אין כאן שיקול הדעת דנימא דיש כאן גדר קם דינא ובדבורו גרם היזק ומהא דהדיוט חייב מוכח דבדיין שאינו מומחה אפי' קבלו מ"מ חייב אפי' טעה בדבר משנה דהא מראה דינר לשולחני הוי כמו קבלו עלייהו ומ"מ חייב והטעם דהמראה א"צ לידע אם הוא מומחה או לא וסובר כיון שהוא שולחני הוא יודע ובאמת אם היה אומר לו שאינו יודע והוא סומך עליו ודאי פטור וכה"ג היכי שהוא אומר שמקבל עליו בין לדין בין לטעות וכמו שפירש"י הא דאמר אם קבלוך לא תשלם (ומה דהקשה הר"ן דא"כ פשיטא ומה צריך להשמיענו נראה דכשאמרו לו שמקבלים אותו בין לדין בין לטעות אינו מוכח כלל שיש כאן פטור מתשלומין אלא דיש כאן קבלה שסומכין על דינו ושיהיה קם דינא אבל אינו מוכח שפוטרין אותו במה שיטעה דהא באו לפניו שידין אותו דין תורה רק שאמרו לו שמקבלים אותו לדיין גם על טעות אבל מ"מ היה סברא לומר דלענין זה סמכו שלא יטעה וכיון שהוא יודע שאינו מומחה לא הי"ל לדון ביניהם בפרט היכי שהם לא ידעו שאינו מומחה אלא דזה קשה דהא באמת בהני עובדי דמייתי בגמ' היה מומחה ורק טעם לחייבו הוא בשביל שלא נטל רשות מר"ג וע"כ דאף שהוא מומחה מ"מ כיון שחשבו שידעו דין תורה וסמכו שלא יטעה ורק לחיזוק הפסק קבלוהו בין לדין בין לטעות הו"א שהוא חייב במה שטעה לכן אשמועינן דכיון שקבלו אותו בין לדין בין לטעות פטור אכן אכתי לא יתיישב מה שסיים רש"י ולא יתבעך וזה בודאי דאם אמרו בפירוש שלא יתבעו אותו מאי קמ"ל) ולכן במראה דינר לשולחני היה סבור שהוא מומחה ויודע ולכן חייב בהדיוט אבל גבי דיין אם אינו מומחה גם הבע"ד ידעו שאינו מומחה וראי' דהא הרי"ף הוכיח דפטור דאם איתא דחייב אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם ואם איתא דהבע"ד סבורים שהוא מומחה הא יש לו עצה להגיד להם שאינו מומחה וע"כ דבהכי מיירי שיודעים שאינו מומחה אבל גבי שולחני כיון שהוא שולחני ועסקו בכך הם סבורים שהוא מומחה. והרמב"ן במלחמות תירץ באופן אחר דגבי שולחני כיון דשכיח בהו טעותא הו"ל פושע והוי כמאן דליתא דיינא בדינא ומוכח מדברי הרמב"ן דאם ליתא דיינא כלל דהיינו דלא גמיר באמת חייב וע"כ דאינם יודעים דאם יודעים דלא גמיר כלל וקבלו עלייהו אמאי חייב ואי דכפה אותם גם באינו מומחה אמאי יהא פטור דהא אין לו רשות לכוף אותם אם לא דנימא דכונת הרמב"ן הוא בג' הדיוטות ואיכא חד דגמיר אלא דהוא דוחק דמענין ג' הדיוטות דבר אח"כ והשיג על הבעה"מ ומשמע דעכשיו מדבר מקבלו עלייהו וע"כ דהוא כדברינו דכונתו היכי דלא ידעו שאינו מומחה ודלא כדברינו אלא דסובר דכיון דהוא גמיר אף דאינו גמיר וסביר אינו מצוי כ"כ טעותא כמו גבי שולחני.