Even Ha'azel on Mishneh Torah, Creditor and Debtor Chapter 3
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ולא עפ"י בי"ד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה ואם חבל מחזירין ממנו בעל כרחו ואם תודה לו תשלם ואם תכפור תשבע אבד המשכון או נשרף קודם שיחזיר לוקה. השגת הראב"ד. אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא וכו', עד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה. א"א בשעת הלואה אין זה חובל עכ"ל. המ"מ כאן נטה מדרכו ליישב דעת הרמב"ם אלא חיזק דעת הראב"ד דכיון דלר"ש ע"כ דוקא שלא בשעת הלואה ע"כ גם לרבנן כן הוא דאל"כ היה להם לחלוק גם בשעת הלואה אפי' בעניה וע"כ דאפי' אי לא דרשינן טעמא דקרא אין במשמע של לא תחבול אלא שלא בשעת הלואה, והנראה בדעת הרמב"ם דגם הוא אינו עושה מחלוקת בזה בין ר"ש ורבנן אלא דסובר דגם ר"ש סובר דאף בשעת הלואה מיקרי חבלה דדעת הרמב"ם דמה דאמר ר"ש שאתה חייב להחזיר לה אין הכונה מדין חזרת העבוט ביום ובלילה דא"כ היה לר"ש לומר דדוקא בכר ומחרישה ולא במשכנות אחרים ולמה אמר סתם עניה אין ממשכנין אותה וע"כ דהכונה דכיון שהוא צריך להחזיר לה המשכון שאינו יכול למכור המשכון בלא בי"ד כשיגיע הזמן וכשיצטרך למעות יהיה צריך לילך כמה פעמים עד שתחזיר לו המעות ויראו השכנים שהוא הולך אצלה עם החפצים אבל עשירה תיכף תחזיר לו המעות כשיגיע הזמן ותלך אליו לשלם ולקבל המשכון שכן צריכה לפרוע בעצמה החוב תיכף כשיגיע הזמן ובזה אין משיאה שם רע בשכנותיה וכן פירש"י במשנה בד"ה משיאה שם רע שכתב שאתה יוצא ונכנס אצלה שחרית וערבית, אלא שהרמב"ם מפרש דלא בשביל החזרה שחרית וערבית, אלא בשביל שצריך לילך אצלה עם המשכון לתבוע המעות אבל בעשירה שבעצמה תלך אליו עם המעות לקבל המשכון אינו משיאה שם רע בשכנותיה שמלבד שהוא פעם אחד אפשר שבמקום שהמלוה דר אין מכירין אותה כלל. אכן ראיתי בפיהמ"ש להרמב"ם שכתב וז"ל ואסור לחבול האלמנה משום חשד כשתתעכב אצל הממשכן אותה בשביל המשכון שלה או שיארע ביניהם קלקול ולפיכך השוה בדבר העניה והעשירה והנה כתב דגם כשהיא הולכת אצל המלוה יש חשד וכתב עוד שיש חשש שמא יארע ביניהם קלקול אלא דכתב זה להלכה דבין עניה בין עשירה אין ממשכנין אותה ומשמע דסבר דגם ת"ק סובר דטעמא דקרא משום חשד או משום קלקול וכבר כתב בזה הלח"מ דהרמב"ם פירש המשנה למ"ד דדרשינן טעמא דקרא וסבר דאפי' בעשירה איכא טעם זה. והעירני חביבי הרב רד"פ נ"י דבתרגום יונתן איתא דלא יקומון שיבבין בישין ויפקון עלך טיב ביש כד יהדרון משכונא לה ויש לומר דדעת התרגום הוא גם להלכה דגם עשירה אין ממשכנין אותה דהא כתב בסתמא וע"כ כהרמב"ם דגם לת"ק הוא משום חשד אלא דסבר דגם בעשירה איכא חשד אף שיחזיר לה רק פעם אחד ור"ש סבר דדוקא בעניה לפירש"י משום שצריך להחזיר לה ונכנס ויוצא שחרית וערבית ולהרמב"ם לפימש"כ משום דבעניה מצוי שיצטרך לילך כמה פעמים ועי"ז משיאה ש"ר. -השמטות ומלואים- מה שכתב חתני הגאון ר' יצחק מאיר בן מנחם שליט"א בעהמ"ח ספר פרשת המלך.על הלכה א' דן כאאמו"ר בדברי הרמב"ם שם שכתב דהלאו דלא תחבול בגד אלמנה הוא גם בשעת הלואה. והר"א משיג עליו דבשעת הלואה אין זה חובל והמ"מ חיזק דברי השגתו ובא להוכיח משיטתו של ר"ש על דעת רבנן דאינו אלא שלא בשעת הלואה וכתב שם ליישב דברי הרמב"ם דלדעתו גם לר"ש הלאו הוא גם בשעת הלואה, אמנם אם יישב בזה השגתו של המ"מ לא יישב עיקר השגתו של הר"א דמדבריו הקצרים בשעת הלואה אין זה חובל, נראה דבא בטענה דלשון חובל הוא רק בבא לחבול בעד זה שכבר חייבים לו, ולא בבא ללות ומביא עמו לבטחון משכון, ואמנם כן הם דברי רש"י בב"מ קי"ד ע"ב בזה דאמרו שם דאם משכנו חייב להחזיר לו לפי הדין דכסות יום וכסות לילה, דאינו אלא במשכנו שלא בשעת הלואה אבל משכנו בשעת הלואתו אינו חייב להחזיר לו דקראי בחובלו לאחר הלואה כתיב דהיכא דאתייה ניהליה לא חובל הוא וכן הם דברי רש"י גם בפירושו לתורה בפרשת משפטים ויוצא ממילא לפי"ז דכן מה דכתיב לא תחבול בגד אלמנה ולא יחבול ריחים ורכב הוא רק שלא בשעת הלואה דבשעת הלואה לאו חובל הוא, ודאי דלהוכחה זו מדין חיוב החזרת המשכון כוון הר"א בכתבו כ"כ בברירות דבשעת הלואה אין זה חובל. ובדעת הרמב"ם עלינו לומר דלא ס"ל כלל מטעמו דרש"י דלפיכך משכון בשעת הלואה אינו חייב להחזיר משום דאז לאו חובל הוא דבאם היה מודה לזה הרי דברי הר"א מוכרחים הם, ולדעתו מה דאמרו דבמשכון בשעת הלואה אין חיוב עליו להחזיר לפי דיני כסות יום ולילה היינו משום דמפורש בתורה בחיוב החזרה דכסות לילה בפרשת כי תצא בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט וגו' וזהו מה דבי"ד ממשכנין דהוא ודאי שלא בשעת הלואה וכן מה דכתוב לפנ"ז כי תשה ברעך וגו' לא תבא אל ביתו לעבט עבטו היינו ודאי שלא בשעת הלואה דכבר נושה בו, ואף דבכסות יום בפרשה משפטים אינו מפורש כן בא זה ולמד ע"ז דמגדר דין אחד הוא והרי עלינו לומר גם לרש"י והר"א דעיקר הטעם הוא משום דבשעת הלואה אין זה חובל, דהרי רק בכסות יום בפרשה משפטים כתוב חובל ובע"כ דאחד מגלה על השני כיון דמגדר דין אחד הוא, ולפי דרכו בזה בלאו דלא יחבול רחיים ורכב ולא תחבול בגד אלמנה דלא נרמז בפרשה דאיירי שלא בשעת הלואה ולשון חובל לא משמע ליה רק שלא בשעת הלואה משו"ה ס"ל דעובר על הלאו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה, וזיל בתר טעמא יש ג"כ מקום לחלק בין הנושאים דבממשכן דבר הניתן להמשכן אמרה התורה דכל דיני השבה שעליו הם רק בממשכנו שלא בשעת הלואה, אבל כשמביא הלוה בעצמו לפני הלואה כדי לקבל ההלואה אין מחיובי השבה דכסות יום וכסות לילה עליו, אבל באם הדבר הממושכן הוא מסוג כזה דלא נתן להמשכן בכלל או שמאנשים כאלה אסור למשכן, בזה גזרת התורה היתה בלי שום חלוקים דאסור למשכנם אף באם הלוה מביא מרצונו בשעת הלואה ובדוגמת אסור רבית דאסרה התורה אף כשמתחייב הלוה מרצונו הטוב.
וכן המלוה את חבירו בין שהלוהו על המשכון בין שמשכנו אחר הלואה בידו או עפ"י בי"ד לא יחבול כלים שעושין בהן אוכל נפש כגון הריחיים והעריבות של עץ ויורות שמבשלין בהם וסכין של שחיטה וכיוצא בהן שנאמר כי נפש הוא חובל ואם חבל מחזיר בעל כרחו ואם אבד המשכון או נשרף קודם שיחזיר לוקה. השגת הראב"ד. וכן המלוה את חבירו וכו' עד כי נפש הוא חובל. א"א לא נהיר עכ"ל. המ"מ כתב שהשגת הראב"ד היא כמו בהלכה א' דלאו דחבלה אינו אלא שלא בשעת הלואתו, וא"כ אין אנו צריכין ליישב דעת הרמב"ם גם כאן אלא דהמ"מ הוסיף כאן טעם לחזק שיטת הראב"ד וכתב שכל בשעת הלואה אין זה חובל אחרי שמרצון הלוה מקבלו הימנו וע"ז הלוהו והרי הוא כמוכרו לו, וטענה זו של המ"מ היא חזקה עד שדעת הרמב"ם צריכה ישוב מיוחד כאן דלא דמי לדין אין ממשכנין את האלמנה שכבר הבאתי דברי הרמב"ם בפיהמ"ש דגם בשעת הלואה איכא טעמא דחשדא, אבל כאן גבי כלים שעושין בהן אוכל נפש כיון שבלא משכון אינו רוצה להלוותו ואין אנו יכולין לכופו להלוותו ושלא יהיה בטוח במעותיו א"כ מאיזה טעם יהי' אסור להלוותו על כלים אלו והא ודאי שמותר לקנות ממנו כלים אלו. ונראה דהנ"מ בין לקנות כלים אלו ובין למשכנו הוא בזה דכשקונה ממנו כלים אלו תיכף משקנה הרי אינם שלו ואין עליו חיוב ליתן לו אותם בחזרה אלא מדין צדקה ועד כמה שהוא מחוייב ליתן צדקה ואם כבר נתן שיעור הראוי לו הרי אינו מחוייב ואפי' אם עוד לא נתן הרי אין זה אלא מצות צדקה אבל כשממשכנו כלים אלו אף שבשעה זו שממשכנו ומלוה לו עליהם אין טעם לאסור כיון שברצון נותנם במשכון בשביל שרוצה ללות המעות אבל תיכף כשקבלם הרי מחזיק בידו כלים של חבירו שעושין מהם אוכל נפש ואף שאחר שקבל המשכון ואינו מחזירם הרי אינו עושה מעשה ולמה נאמר שעובר על ל"ת בשעת החבלה וכתב הרמב"ם שאם אבד המשכון ואינו יכול להחזירו לוקה, י"ל דזהו שאסר הכתוב בשעת החבלה כיון דבודאי נטל המשכון ע"מ להיות בטוח במעותיו ותיכף משנטל הרי יעבור כשלא יחזירו ולכן אסר הכתוב מלעשות לכתחלה מעשה זו להלות על משכון של כלים אלו, כיון שתיכף כשנטל עובר על מה שמחזיקם ואפי' אם נוטל הכלים קודם ואח"כ נותן המעות וא"כ יש כאן הפסק בין נטילת המשכון ובין החזקת המשכון מ"מ נחשב הכל ענין אחד וזהו שאסר הכתוב, ומתחלה חפצתי לומר שאז ההלואה היא התחלת המשכון אבל עוד איננו מיושב דאיך יהי' אם המעות מונחים על השולחן והלוה נוטל מעצמו משנטל המלוה המשכון וע"כ דהוא כמו שכתבנו דזהו ענין אחד והלאו הוא בשעת נטילת המשכון.
חבל כלים הרבה של אוכל נפש כגון שחבל עריבה ויורה וסכין חייב על כל כלי וכלי בפני עצמו אפי' שני כלים שהן עושין מלאכה אחת חייב עליהם משום שני כלים ולוקה שתים על שתיהם שנאמר לא יחבול ריחים ורכב לחייב על הרחיים בפני עצמו ועל הרכב בפני עצמו, כשם שהרכב והריחיים מיוחדין שהן שני כלים ומשמשין מלאכה אחת חייב ע"ז בפני עצמו וע"ז בפני עצמו כך כל שני כלים אע"פ שמשמשין מלאכה אחת חייב על זה בפני עצמו ועל זה בפני עצמו וכן אם חבל צמד בקר החורש לוקה שתים. השגת הראב"ד. כשם שהרכב והרחיים וכו' עד לוקה שתים. א"א זה אינו כלום עכ"ל. וכן אם חבל צמד פרות כתב המ"מ ופירשו ז"ל שהצמד שלהם היו משני כלים מחוברים ועושים מלאכה אחת וחייב על כל כלי וכלי ולזה נתכוין רבינו לפי הנראה אבל בהשגות כתב א"א זה אינו נ"ל שדעת הר"א ז"ל הי' שכונת רבינו היתה לומר שהצמד לא היה אלא כלי אחד ומתוך שמזווג שתי פרות חייב שתים ומתוך כך פרט אותו בביאור או שהיתה כונתו לחייב על גוף הפרות אם חבלן וכל זה אינו ולא ידעתי מי הביא לר"א ז"ל בזה ולשונו סתום וצ"ע עכ"ל המ"מ והנה להמ"מ פשוט דכונת הרמב"ם לחייב על הצמד ולא על הפרות ולכן ע"כ שהצמד עשוי של פרקים, אבל לדעתי לא כן כונת הרמב"ם וכמו שנבאר, והנה עיקר הפי' מבואר ברש"י ותוס' דרש"י במקומו כתב וז"ל וכן צמד של פרות חבל ב' פרות חורשות עם צמדן וכתבו ע"ז התוס' ואין נראה לר"י דבפרות לא מיירי עכ"ל ומשמע דגם רש"י מפרש דהחיוב הוא על הצמד וע"כ צ"ל דהצמד היה של פרקים ומה שפירש"י דחבל גם הפרות נראה דסובר דכיון שהצמד בעצמו אינו ראוי לחרוש ואם אין להלוה פרות אין הצמד כלים שעושין בהן אוכל נפש לכן אפי' אם הלוה יש לו פרות כיון דבעיקר החבלה אינו מוכח דחובל כלים שעושין בהן אוכל נפש אינו חייב לכן פירש שחבל הצמד עם הפרות. אכן בדעת הרמב"ם נראה להוכיח שאינו מפרש כן אלא כמו שמפרש המ"ע בכונתו דחייב משום הפרות ומשום דבגמרא איתא וצמד של פרות וזהו דהחיוב הוא על הצמד של פרות והרמב"ם שינה וכתב צמד בקר, ועוד דאם כונת הרמב"ם על הצמד וכונתו צמד של בקר א"כ היה לו לכתוב צמד בקר החורשות וכיון שכתב צמד בקר החורש ע"כ דכונתו דחייב על צמד הפרות ולפי ששתי הפרות ביחד נקראים צמד בקר לכן כתב לשון יחיד החורש, ואף דלדעת רש"י דאינו חייב אלא א"כ חבל גם הפרות אפשר ליישב לשון זה ובכונה כתב צמד בקר גם לדעת רש"י שהחיוב על הצמד מ"מ נראה יותר דהרמב"ם אינו מפרש דהחיוב על הצמד דכיון שכבר הוסיף על לשון הגמ' הי' לו להוסיף שהיו שני כלים וע"כ דהוא כפשוטו בשביל הפרות וזהו שכתב וכן אם חבל צמד בקר שזהו דין חדש שכמו שחייב על שני כלים כן חייב על שתי פרות וכפי' המ"ע ומשום זה השיגו הראב"ד שכתב להדיא בש"מ שהחיוב על הצמד שהוא שני כלים וכמש"כ המ"מ וכנ"ל.
המלוה את חבירו אחד עני ואחד עשיר לא ימשכננו אלא בב"ד ואפילו שליח ב"ד שבא למשכן לא יכנס לביתו וימשכננו אלא עומד בחוץ והלוה נכנס לביתו ומוציא לו המשכון שנאמ' בחוץ תעמוד, א"כ מה בין בע"ח לשליח ב"ד ששליח ב"ד יש לו ליקח המשכון מיד הלוה בזרוע ונותנו למלוה וב"ח אין לו ליקח משכון עד שיתן לו הלוה מדעתו עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנא' השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש ואם לא קיים עשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין. השגת הראב"ד. עבר בע"ח ונכנס עד כבוא השמש. א"א שבוש הוא זה אלא מפני שנתחייב באחריותו וכדכתיבנא לעיל עכ"ל. עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו, המ"מ כתב על השגת הראב"ד שכתב הטעם דאינו לוקה מפני שנתחייב באחריותו דדעת רבינו שאין זה לאו הניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו, ואין זה לא גנב ולא גזלן אלא גזה"כ היא היתה שלא לעשות כל אדם דין לעצמו ואין זה לאו שניתן לתשלומין שהרי הלוה והמלוה אין מחלוקתן עכשיו בממון אבל הוא לאו שניתק לעשה ואם לא קיים העשה שבו לוקה עכ"ד המ"מ, והנה דבריו צריכין ביאור במה שכתב ואינו לא גנב ולא גזלן, דהא כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' גזילה הל' ט"ז החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות הרי זה גזלן אע"פ שהוא חייב לו, ואצ"ל אם נכנס לתוך בית חבירו ומשכנו שהוא גזלן שנאמר בחוץ תעמוד, ועיין בחדושי מחנה אפרים על הרמב"ם כאן שכתב דכונת הרמב"ם במה שכתב אבד או נשרף לוקה שלא נאבד באונס וחייב מדין שומר שכר גם בלא חיוב גזלן, וכבר כתבתי בפ"ג מהל' גזילה דא"א שיהיה גזלן ושומר ביחד, וכתבתי שם דמה שכתב המ"מ דאינו לא גנב ולא גזלן דאין כונתו לענין חיובי גזלן להתחייב באונסין דודאי על זה כתב בהל' גזילה שהוא גזלן, וכל הפרק קאי שם בדין חיובי אונסין דגזלן לאפוקי מדין מלוה על המשכון דאינו אלא שומר שכר, אלא דכונת המ"מ דלא שייך לומר דניתן לתשלומין כיון דאין כאן הפקעת ממון חבירו והוא מרוצה בזה שיהיה המשכון שלו בחובו, אלא דאינו קונה אותו לגמרי ורוצה רק לתפסו למשכון, אבל עכ"פ אינו גנב ולא גזלן לגזול ממון חבירו שנאמר שהלאו הוא לחייב בתשלומין ואף דאם המשכון שוה יותר חייב לשלם מ"מ אין אנו יכולין לפטרו ממלקות על הלאו כיון דהלאו הוא גם על מה שכנגד בחוב ובזה אינו חייב בתשלומין אלא מפסיד חובו. עוד כתב המ"מ וז"ל וא"ת היכי לוקה ומשלם וכבר נתבאר פ"ג מהל' גנבה שאין אדם לוקה ומשלם בבת אחת נ"ל שדעתו ז"ל הוא שהלאו הוא בשעת נטילת המשכון ובאותה שעה לא היה מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שויו שהרי לכך נטלו, כל זה היה נראה לדעת רבינו אבל הסוגיא שבאלו הן הלוקין לפי גרסת ספרינו מורה בביאור כדברי הר"א ז"ל ומשוה לאו זה ולאו דגזילה, וכן כתב שם רבינו מאיר הלוי ז"ל ואפשר שיהיה לרבינו גירסא אחרת שם עכ"ל המ"מ, והנה צריך באור מה הוסיף המ"מ על דבריו הקודמים שכבר כתב דאין זה לאו הניתן לתשלומין שהרי לא אסרה תורה זה מחמת הפקעת ממון חבירו שהרי נוטלו בחובו, ונראה דהמ"מ מחלק בין לאו הניתן לתשלומין ובין לוקה ומשלם, דאף דאין זה לאו הניתן לתשלומין כיון דלהמלוה היה ניחא לקנות המשכון בחובו, אלא דהוא דין התורה שאינו יכול לזכות בהמשכון בלא שומת ב"ד ושיגבוהו לו, והלאו בכאן הוא רק שלא ימשכן בעצמו בזרוע בלא רשות ב"ד, ואף דממילא יש לו דין גזלן להתחייב באונסין כיון שלא היה לו רשות לתפוס, מ"מ זה הלאו אינו ע"ז שיתחייב בתשלומין והיינו להתחייב באונסין אלא דממילא חייב, אבל כל זה לענין שלא יהיה הלאו ניתן לתשלומין, אבל זה הוקשה להמ"מ דעכ"פ ע"י זו המעשה של החבלה נתחייב באחריות המשכון, ועכשיו שאבד המשכון הרי הפסיד משום זה חובו ואין אדם לוקה ומשלם בשביל מעשה אחת וע"ז תירץ דאף דעכשיו שאבד המשכון הרי הוא עונש עליו בזה שאנו אומרים שהפסיד חובו, אבל בשעה שנטל המשכון לא הי' עליו עונש שרצונו היה בכך ליטול המשכון בחובו וממילא פקע חובו אם לא יחזיר המשכון. וצריך להוסיף על ד' המ"מ דזה שכתב דלא מיקרי לוקה ומשלם משום שבשעת נטילת המשכון הי' ניחא ליה לזכות במשכון ולהפסיד חובו אם לא יחזיר לו, אינו רק כאן בהל' ד' דבאמת זכה המלוה במשכון אפי' נטל שלא ברשות, דהא צ"ל כן גם בהל' ב' בחבל כלים שעושין בהם אוכל נפש שלא זכה ומחזיר בע"כ ומ"מ אם אבד המשכון לוקה, וע"כ דלא מיקרי לוקה ומשלם בזה שמפסיד חובו כיון שהוא מרוצה מתחלה בכך, והשגת הראב"ד שמשיג על הרמב"ם כאן ודאי קאי גם על הל' ב', אלא ששם השיג על משכנו ברשות וכנ"ל. ועתה עלינו לבאר דעת הרמב"ם בזה שהקשה עליו המ"מ בעצמו דבמכות דף ט"ז בסוגיא דביטלו ולא ביטלו מבואר כדעת הראב"ד, והנה שם בתוס' מובא שתי גירסות, אבל עכ"פ זה מפורש שם דמדמי הגמ' לאו דגזילה ללאו דחבלה, וכיון דבלאו דגזילה פסק הרמב"ם פ"א מהל' גזילה הל' א' דאפי' שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו הניתן לתשלומין אינו לוקה, א"כ אמאי כתב כאן דאם אבד המשכון או נשרף לוקה, והנה המ"מ כתב דאפשר הרמב"ם אינו גורס כגירסת ספרינו וכונתו דלא הי' גורס הך קושיא והרי משכון, אך אינו מיושב בזה כלל דא"כ אכתי תיקשי לדידן אמאי אמר ר' יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת דהא איכא משכון, והנה האמת שהרמב"ם בפיהמ"ש שם מנה שלשה והם שילוח הקן ופיאה דאמר בגמ' דזהו זאת ועוד אחרת וגם משכון, וקשה אמאי אמר ר' יוחנן זאת ועוד אחרת, עוד קשה דבגמ' הקשו דלימני אונס שגירש ומשני שם דלדבר מצוה יש לו הפרה, והרמב"ם פסק בפ"א מהל' נערה הל' ז' שאם מתה גרושתו קודם שיחזירנה לוקה, אלא דזה פשוט דבגמ' לא תירצו אלא דלא משכחת לה בבטלו ולא בטלו, ובעי לאשכוחי בהדירה על דעת רבים ובזה מסיק דלדבר מצוה יש לו הפרה, אבל למ"ד קיימו ולא קיימו ודאי משכחת לה במתה גרושתו או שהוא כהן כמש"כ הרמב"ם, ועכ"פ מוכח מזה דאף דר' יוחנן הוא דאמר אין לנו אלא זאת ועוד אחרת ור' יוחנן הא סבר קיימו ולא קיימו לגירסת הרי"ף והרמב"ם ומשום זה פסק כן, וכמש"כ הכ"מ בפט"ז מהל' סנהדרין הל' ד' וע"כ דר' יוחנן דאמר אין לנו אלא זאת ועוד אחרת היינו דמצינו שם בין קיימו ולא קיימו בין בטלו ולא בטלו, וזהו דבמה דפריך בגמ' מגזל ומשכון אמר ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו ובטלו ולא בטלו, וכן בלשון זה כדפריך מפאה וכן מקודם פריך בגמ' הניחא וכו'. ולפי"ז נראה דמה דסובר הרמב"ם דגבי חבלת משכון לא מיקרי הלאו ניתן לתשלומין משום דבשעה שחבל היה מרוצה ליטול המשכון כנגד החוב זהו למ"ד קיימו ולא קיימו שאנו דנין על עבירת הלאו בשעת נטילת המשכון, אבל למ"ד בטלו ולא בטלו דסובר לשיטת הרמב"ם דשייך התראה בשעת הביטול דעיקר עבירת הלאו נגמר כשמבטל קיום העשה שהלאו ניתק לה, וה"נ במשכון מיקרי ביטול העשה כששרף המשכון א"כ שפיר משני בגמ' דכיון דאיתא בתשלומין אינו לוקה דבשעה ששרף המשכון הא לא ניחא ליה באותה שעה להתחייב בתשלומין עבור המשכון, ולכן שפיר מיקרי לאו הניתן לתשלומין, ואף דאכתי קשה מה מהני מה דעכשיו לא ניחא ליה להתחייב בתשלומין כיון שכבר נתחייב בשעה שנטל המשכון, מ"מ יש לומר דכיון דעכשיו בעת ששורף המשכון בידים בדין הוא שיתחייב לשלם אף אם לא היה מחוייב משעת נטילת המשכון, ונ"מ דאם מעיקרא היה שוה זוז ועכשיו ד' זוזי חייב לשלם ד' כדאמר רבה בב"ק דף ס"ה, א"כ עיקר מעשה שריפת המשכון הוא מחייב אותו בתשלומין, ולכן אין נ"מ אפי' אם לא הוקר המשכון ולא ניתוסף עליו חיוב, כיון שעיקר מעשה השרפה מחייב תשלומין, וכבר כתבנו בפ"ז מהל' גנבה הל' א' דלאו הניתן לתשלומין הוא פטור בפ"ע ולא מגדר אינו לוקה ומשלם ואפי' אם עכשיו אין כאן גדר תשלומין אבל אם המלקות הוא משעת נטילת המשכון שפיר כתבנו דאינו לאו הניתן לתשלומין כיון דבאותה שעה מרוצה ליטלו בחובו, ולכן אפי' אם המשכון שוה יותר א"א לומר שהלאו ניתן לתשלומין כיון דהלאו הוא אפי' אם אינו שוה יותר, אבל בזה דמעיקר הדין חייב לשלם בשעה ששרף לכן אפי' אם בזה המשכון כבר נתחייב בשעה שנטל ולא הוקר ולא ניתוסף חיוב מ"מ עיקר מעשה השריפה ניתן לתשלומין. אח"כ ראיתי דמה שכתבתי דהגמ' במכות משני דלא משכחת לה בבטלו ולא בטלו כתב כן הבעל המאור במכות במקומו בפי' ב' אלא שהבעה"מ כתב כן על אונס שגירש והוא פשוט ואנחנו הוספנו לבאר לשיטת הרמב"ם דמיושב שיטתו גבי משכון וכנ"ל. וראיתי עוד בש"ך סי' ע"ב סוף ס"ק ט' במה שכתב דדעת הרמב"ם דמשכנו שלא ברשות חייב באונסין וכתב בסוף דבריו ודלא כנראה מדברי הרמב"ן במלחמות שם דאפי' משכנו שלא ברשות פטור מאונסין ולכך הוצרך לדחוק דלא פריך אלא מבטלו ולא בטלו אלא כדפרישית, ועיינתי בדברי המלחמות שם ולא מצאתי כלל שכתב כן, רק הבעה"מ כתב כן וגם לא ראיתי משמעות בדבריו שמשכנו שלא ברשות פטור באונסין ולא הזכיר רק אונס שגירש, אך דברי הש"ך תמוהים מאד במה דניחא ליה שלפי"מ שכתב בשיטת הרמב"ם דמשכנו שלא ברשות חייב באונסין דלפי"ז לא צריך לומר דהגמ' קאי למ"ד בטלו ולא בטלו והוא תימה דישאר קושית המ"מ במה שכתב הרמב"ם דאם נשרף המשכון לוקה וע"כ כמש"כ. ועוד דמשום אונס ע"כ צ"ל כן וכן כ' הריטב"א. והנה הקצוה"ח בסי' צ"ז ס"ק ה' הביא דברי המ"מ כאן וכתב עליו וז"ל ומבואר מדבריו דמשכנו שלא ברשות אינו לא גנב ולא גזלן והא דחייב באונסין היינו משום דמסתמא לכך נטלו בכדי שיאבד מעותיו אם יאנס המשכון וא"כ ממילא משמע דהיתר מכדי חובו אינו חייב לשלם וזה דלא כש"ך שכתב בסי' ע"ב דמשכנו שלא ברשות אינו חייב באונסין ומשום דהוי גזלן וליתא וכמש"כ שם בסק"ב, ותדע דהא משכנו שלא ברשות קונה משכון ורבינן ליה מקרא דכתיב השב תשיב וכדאיתא בפ"ק דתמורה וקונה משכון לשמיטה ואינו מחזיר אלא כסות יום ביום ואם היה עליו דין גזלן מאי בעי גביה הרי צריך להחזיר ולקיים והשיב את הגזילה וכיון דרבי קרא שיהא קונה משכון אפי' שלא ברשות ממילא תו ליכא עליה תורת גזילה, והא דאבד מעותיו היינו כמ"ש המ"מ דמסתמא לכך נטלו וזה ברור עכ"ל, ודבריו תמוהים שלא הזכיר כלל דברי הרמב"ם בפ"ג מה' גזילה שהחוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות ב"ד ה"ז גזלן וכל דבריו שם בדין חיוב אונסין אלא שלא כתב הרמב"ם שהוא חייב באונסין כיון שהלוה חייב לו אבל ודאי אם המשכון שוה יותר חייב לשלם כדין גזלן, אלא שצריכין אנו ליישב מה שהוכיח הקצוה"ח דהא משכנו שלא ברשות קונה משכון ורבינן ליה מהשב תשיב, וגם לא יועילו בזה דברי הנתיבות שכתב שם לחלק בין הגיע זמן ההלואה ללא הגיע דלשון שכתב הרמב"ם שלא ברשות ב"ד מוכח להדיא דאפי' הגיע זמן ההלואה ויכול ליטול רשות מב"ד למשכן מ"מ אם נטל שלא ברשות הוי גזלן. ונראה דאף דמרבינן מקרא דהשב תשיב דקונה משכון אף דמשכנו שלא ברשות ב"ד מ"מ אינו מוכח מזה שלא יהיה גזלן בשעה שממשכנו ונוטל חפץ של הלוה שלא ברשות, אלא דעל כל גזלן איכא קרא דוהשיב את הגזילה שמחויב להשיב תיכף וכאן גלי קרא שקונה החפץ למשכון שיהיה אצלו כ"ז שלא יחזיר לו החוב ואינו חייב אלא להשיב כסות יום ביום כדין כל ממשכן ברשות ב"ד אבל מ"מ לזה מהני דין גזלן שאם לא יחזיר המשכון אבד מעותיו אפי' אם נאבד באונס ואינו כדין ממשכן ברשות שאינו חייב אלא מדין שומר בגנבה ואבדה ולא באונס, וכן אם המשכון שוה יותר מכדי החוב חייב לשלם מדין גזלן רק דקרא דהשב תשיב רבי שיש לו רשות להחזיק המשכון עד שיפרע לו החוב. ובעיקר מה דמפרש הקצוה"ח בדברי המ"מ דהא דחייב באונסין הוא משום דמסתמא לכך נטלו בכדי שיאבד מעותיו אם יאנס המשכון, איני יודע שום סברא בזה ומהיכי תיתי נאמר דמסתמא לכך נטלו ואמאי לא נימא בפשיטות שנטל המשכון שיהי' כדין משכון בין במשכון עפ"י בי"ד בין במשכון מדעת הלוה, בין בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו דאינו אלא שומר שכר ואם נאנס המשכון לא אבדו מעותיו לשיטת הרמב"ם דהא דקנה מדר' יצחק לא מהני שיאבד מעותיו אם נאנס המשכון וא"כ אמאי לא נימא דמסתמא נטל מעצמו המשכון שיהיה כדין משכון ולא שיאבד מעותיו אם יאנס, וע"כ דביאור דברי המ"מ הוא כמש"כ דהלאו אינו לחייבו בתשלומין שיפסיד חובו כיון שהיה מרוצה בכך והתורה אסרה שלא יעשה דין לעצמו אלא דממילא כיון שאינו רשאי לתפוס נעשה גזלן וממילא מפסיד חובו. והנה דברי הראב"ד צריכים ביאור במה שכתב שנתחייב באחריות דאם כונתו לאחריות המשכון מדין שומר וכדין מלוה על המשכון, הנה אם שומרים מתחייבים משעת אונסין אכתי לא נתחייב בשעת נטילת המשכון שיפטור חיוב האחריות את המלקות, איברא דהרמב"ם פסק בפ"א מהל' שאלה דשואל מתחייב משעת משיכה ועל זה נפרש לשון כדכתיבנא שלא נמצא כלל דברי הראב"ד בדין האחריות של המלוה הנוטל משכון בזרוע ואולי כתב כן בחדושיו אלא דלפי פירוש זה קשה דהא אינו לאו הניתן לתשלומין דלא בשביל זה שאסור למשכן נתחייב מדין שומר דהא במשכנו ברשות נמי הוי שומר וניתק לעשה ודאי אינו, ואולי כונתו שנתחייב מדין גזלן ואם נפרש כן יהיו דבריו סותרים דבפ"ג מה' גזילה הל' ט"ז השיג על הרמב"ם דכתב החוטף משכון מיד הלוה שלא ברשות ב"ד ה"ז גזלן, אלא דכל השגותיו שם אינם אלא שלא נעשה גזלן ליפסל לעדות ולשבועה, ולפי"ז נוכל לומר דהשגותיו אינם אלא במה שכתב הרמב"ם גזלן סתם דמשמע שיפסל גם לעדות ולשבועה והשיג משום דבזה סובר כמש"כ כאן המ"מ דכיון דאינו רוצה ליטול ממון חבירו לא יפסל לעדות אף שנתחייב באונסין אלא דבזה אינו סובר כהמ"מ וסובר דחשיב משום זה ניתן לתשלומין. ובטעמא דמילתא יש לומר דאף דעובר בלאו דלא תבוא אל ביתו מ"מ לא נפסל לעדות כיון דאינו רשע דחמס, אלא דקשה דהא לוה ברבית פסול לעדות, וכתב הרא"ש בטעמא משום דעכ"פ רצה ללות לצרכו והוי חימוד ממון ויש לומר דמסברא זה תלוי בפלוגתא דאביי ורבא באוכל נבלות להכעיס דאביי אמר פסול ורבא אמר כשר רשע דחמס בעינן, ונמצא דרבא דאמר כשר הא דאוכל נבלות לתיאבון פסול משום דהוי רשע דחמס כיון דהוא משום חימוד, וזהו לרבא דרשע דחמס חד מילתא אבל לאביי דאמר פסול סבר דרשע בלאו שיש בו מלקות לא צריך חמס ולאו של חמס הוא מילתא אחריתא, ולדידיה מסתבר דחמס הוא לאו של גזילה וכיוצא שנוטל ממון אחרים, ולאביי דקי"ל כוותיה שפיר יש לומר דבמשכון שאינו נוטל ממון אחרים לעצמו לא נפסל אלא דא"כ צריך טעם אמאי לוה ברבית פסול, ונראה דיש לומר דכיון דלוה עובר מדין לא תשיך, ומשום דנותן רבית להמלוה יהי' הלאו כמו המלביש חבירו כלאים שעובר משום לא תלבש, וא"כ מבואר דהוי רשע דחמס כיון דעיקר הלאו הוא בשביל המלוה דלאו דידיה הוא לאו דחמס, ועיין מה שכתבתי בפ"ג מהל' גזילה דלפי"מ שנתבאר שם גם הרמב"ם אינו סובר דנפסל לעדות ולשבועה ולפי"ז צריך למש"כ כאן. ב) או שחטף המשכון מידו בזרוע, הקשה הלח"מ במה דהרמב"ם סובר דלחטוף בזרוע וזהו לנתוחי עובר בלאו אלא דאינו לוקה משום דהוי ניתק לעשה, ובאמת נתוחי הוא רק מדרבנן כמו שכתבו התוס' ומנלן לאו על לנתח דלא תבוא אל ביתו כתיב בבע"ח ובשליח ב"ד, דמרבינן מוהאיש, ונשאר הלח"מ בתימה, והנה הא דנתוחי הוא מדרבנן משום גזירה אמר בגמ' למאי דבעי למדחי הא דשמואל דאמר שליח ב"ד אסור למשכן אלא לנתוחי ולפי"ז מפרש מתני' דתנן ולא יכנס לביתו דזה קאי על בע"ח על נתוחי והוא טעמא שלא יכנס לביתו, אבל לשמואל מתני' כפשטה ולא יכנס לביתו קאי על שליח ב"ד א"כ אין לנו דנתוחי לבע"ח הוא משום גזירה אלא דהתוס' כתבו אהא דשמואל דמפרש הא דתנן במתני' לא ימשכננו אלא בב"ד שהוא לא ינתחנו אלא בב"ד, וכתבו ע"ז בתוס' מנין דניתוח אסור לבע"ח ואומר ר"י דמדרבנן הוא כדאמר בסמוך בע"ח ניתוח נמי לא גזירה שמא יכנס בביתו, אכן בסמ"ג מל"ת קפ"ו מבואר להדיא דנתוחי הוא מדאורייתא והביא הספרי דאמר יכול לא ימשכננו מבפנים אבל ממשכנו מבחוץ ת"ל לעבוט עבוטו מבחוץ, כשהוא אומר והאיש לרבות שליח ב"ד, וכתב ע"ז הסמ"ג ומה שאנו אומרים לרבות שליח ב"ד זהו לענין שלא ימשכננו מבפנים כבעל חוב שבדבר הנראה יש לנו להעמיד הרבוי עכ"ל הסמ"ג וכן מבואר בס' החנוך דנתוחי לבע"ח אסור מן התורה. ויש להסביר ביותר מה שכתב הסמ"ג בטעמא דשליח ב"ד מותר לנתח עפ"מ שכבר בארתי בהלכות ביאת מקדש פ"ג הל' י"ג דכשיש במקרא אחד שני רבויים אז כל רבוי הוא רק על עיקר קרא, אבל אין דורשין רבוי על רבוי והבאתי זה מקרא דפצע תחת פצע דמרבינן שוגג כמזיד, ומרבינן צער במקום נזק ומ"מ אינו חייב בד' דברים אלא בפושע, ומוכח דמה דמרבינן ד' דברים הוא על עיקר החיוב ולא על שוגג ואונס, ומבואר מה דלא ילפינן מוהאיש דמרבינן מיניה שליח ב"ד אלא על למשכנו דהוא לא תבוא אל ביתו ממש, אבל על מה דמרבינן מלעבוט עבוטו דגם לנתוחי. עוד אפשר לומר טעמא במה דשליח ב"ד אינו עובר אלא על לא תבוא אל ביתו ולא על נתוחי דמרבינן מלעבוט עבוטו משום דעיקר רבוי על שליח ב"ד דמרבינן מוהאיש הוא לכאורה רחוק מפשוטו של מקרא דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו, ובמלבים כתב דאשר אתה נושה בו לא שייך לוהאיש והוא דבור אחר אבל מ"מ הוא דחוק, ונראה דעיקר מה שהכריחו חז"ל לדרוש האיסור על שליח ב"ד הוא משום דעיקר הך קרא אינו מובן דכתיב לא תבוא וגו' והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך וקשה דמי יכריח להלוה להוציא המשכון גם אם יעמוד המלוה כל היום בחוץ, וע"כ דזהו דין לב"ד דב"ד שולחין ללוה ומכריחין אותו להוציא המשכון וכופין אותו ב"ד בכל מיני כפיות ובודאי שע"ז נכנס שליח ב"ד לביתו של הלוה, וכדאיתא במו"ק דף ט"ז מנלן דמשדרינן שליחא דבי דינא וכו', ואף שמבואר בחו"מ סי' צ"ז ס"ו בהגה שאין ב"ד נזקקין לילך לביתו של הלוה ולכתוב כל מה שבביתו, וכן הוא ברמב"ם פ"ב הל' ב', זהו לכתוב החפצים ומשום דקרא תלי בלוה שיתן כל מה שירצה, אבל זה ודאי שלכוף אותו שילך לב"ד ולקיים כל מה שיפסקו ב"ד נכנס השליח ב"ד לביתו, וא"כ למה אמר קרא שהלוה יוציא את העבוט ולא שליח ב"ד כיון שע"כ השליח ב"ד נכנס לביתו להכריחו שיוציא איזה משכון שירצה הלוה, ומוכח מעיקר קרא דאין לשליח ב"ד רשות להוציא שום דבר מביתו, ולכן בדרך דרש דרשו זה חז"ל מוהאיש משום דבעיקר קרא מוכח עיקר הדין, וכיון דעיקר דינא אינו מוכח אלא דאסור להוציא מביתו, לכן לא מרבינן מוהאיש על שליח ב"ד, אלא על עיקר קרא ולא על נתוחי וכנ"ל. והנה קשה אמאי אינו לוקה השליח ב"ד אם משכנו בבית דהא לאו דשליח ב"ד אינו ניתק לעשה דלאו בדידיה תליא השבת העבוט, אך הבאור הוא משום דשליח ב"ד נתרבה מקרא דוהאיש, וידוע שיטת הרמב"ם דמה דאסור מרבויא דקרא אינו לוקה ע"ז, וכמו שכתב המל"מ בהל' יסוה"ת פ"ה ובהל' טומאת אוכלין פ' ט"ז, אכן לפי"ז יקשה לן במה שכתב הרמב"ם גם על חטף המשכון בזרוע, דטעם מה דאינו לוקה הוא משום דהוי ניתק לעשה, דהא מה דאסור לבע"ח לחטוף והוא נתוחי דאמר בגמ' נלמד בספרי מלעבוט עבוטו דמרבה אפי' בחוץ ובפשטיה דקרא כתיב לא תבוא אל ביתו, וא"כ למה צריך לטעמא דניתק לעשה כיון דליכא לאו מפורש. ונראה לבאר ע"פ דברי החנוך שכתב במצוה תקפ"ה וז"ל שנמנענו מלמשכן בידינו בעל חוב כלומר הלוה אלא במצות השופט ועל יד שלוחו לא שנקפוץ אנחנו ונבוא בבית בעל החוב ונמשכנהו או שנמצאהו בשוק ונחטוף המשכון מידו, וע"ז נאמר לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו ולאו דוקא בית אלא ה"ה החוטף מידו בשוק, ומבואר דמפרש דזהו עיקר הלאו דלא תבוא אל ביתו, ומשום דכל שהוא בידו של הלוה הרי הוא כמו בביתו דידו רשותו הוא, אלא דמ"מ אנו צריכין לדרשת הספרי דבלא זה היינו אומרים שהקפידה תורה על ביתו ממש, אבל כיון שנתרבה מלעבוט עבוטו אמרינן דביתו לאו דוקא ולא הוי כמו דין חדש שנתרבה כמו איסור הנאה דסובר הרמב"ם דאין לוקין כיון דבקרא אכילה כתיב, וכן כאן גבי שליח ב"ד דילפינן מוהאיש דפשטיה דקרא דלא תבוא לא קאי אלא על המלוה והאיש הוא הלוה, ולכן שליח ב"ד אינו לוקה, אלא דמ"מ מה דשליח ב"ד אינו אסור בנתוח נוכל לומר כמו שכתבנו דלא ילפינן מרבוי דוהאיש אלא על פשטיה דקרא דלא תבוא אל ביתו ולא על מה שנתרבה אף שעל רבוי כזה איכא מלקות אבל אין דנין רבוי על רבוי וכמו שכתבנו. והנה המל"מ הקשה במה שכתב הרמב"ם אחד עני ואחד עשיר דהא בעשיר לא ניתק לעשה, ואין לומר דכיון דבעני ניתק לעשה גם בעשיר פטור דהא מצינו גבי תמורה להיפוך דכיון דגבי צבור ושותפין לא ניתק לעשה חייב כל מימר, וכתב ע"ז התומים דיש חילוק בין ניתק לעשה שהוא תיקון הלאו ע"י מעשה שלו, ובין מימר שאינו תיקון אלא שהתורה אמרה שהוא ותמורתו יהי' קודש ולכן כאן במשכון כיון דבעני ניתק לעשה גם בעשיר פטור. ובאופן דליכא השב תשיב ג"כ פטור, ודבריהם תמוהים דהא קיי"ל קיימו ולא קיימו וכשא"א לקיימו חייב מלקות, וא"כ בעשיר דא"א לקיים ודאי חייב וכן בכלים שאין צריכין לו, ולכן מה דכתב הרמב"ם להדיא טעמא אחד עני ואחד עשיר צריך לומר כמש"כ התומים מקודם דגם בעשיר אפשר שיעני ויהיה צריך להחזיר לו, ומה דקשה למה פטור בכלים שאין צריכין לו, צריך לומר דכיון דכתב להדיא טעמא דפטור משום שהוא חייב להשיב את העבוט וממילא בעבוט שאינו שייך השבה ודאי חייב, אח"כ ראיתי שכבר הקשה הקצוה"ח על הט"ז בזה, אלא שהקשה על מש"כ התוס' דאין לוקין על לא תשיג גבול רעך משום שניתן להשבון דהא גזל קרקע ושטפה נהר אינו חייב בתשלומי קרקע ונשאר בצ"ע, אכן לפי"מ שנתבאר דלאו הניתן לתשלומין אינו דומה ללאו הניתק לעשה ואפי' לא קיים אינו לוקה, וה"נ בלאו הניתן להשבון.
אחד הממשכן את חבירו בבית דין או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלוה אם איש עני הוא ומשכנו דבר שהוא צריך לו הרי זה מצווה להחזיר לו העבוט בעת שהוא צריך לו וכו', אם כן הוא שמחזיר לו המשכון בעת שהוא צריך לו ולוקח אותה בעת שאינו צריך לו מה יועיל המשכון כדי שלא ישמט החוב בשביעית ולא יעשה מטלטלין אצל בניו אלא יפרע מן המשכון אחר שמת הלוה. אם כן הוא שמחזיר לו, בגמ' בב"מ דף קי"ד ע"ב א"ר יוחנן משכנו ומת שומטו מעל גבי בניו, ופריך מהא דתניא וכי מאחר שממשכנין למה מחזירן, ובעי לפרושי למה חוזרין וממשכנין, וקשה על ר' יוחנן ומתרץ דהכי קאמר וכי מאחר שמחזירין למה ממשכנין מעיקרא, וכתבו בתוס' הקשה הרר"א ולמה חוזרין וממשכנין, וי"ל כדי שלא יוכל הלוה לכפור וגם ימהר לפרוע ולבקש מעות כי מתבייש שבכל יום ויום יחזיר משכונו, והרמב"ם כתב אם כן הוא שמחזיר וכו' ולוקח וכו' מה יועיל המשכון, ומשמע דבהך טעמא מוסבר גם מה שחוזר ולוקח ובאמת זה אינו מוסבר למה חוזרין וממשכנין אם לא בטעם של התוס'. ונראה דהנה הרשב"א בסוף קדושין בד"ה כתבינן לעיל כתב וז"ל והיכא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתיה אמטלטלי, ולכאורה דבריו תמוהין דהא מפורש כאן בטעמא דקרא דממשכנין כדי שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, אלא דבאמת אין כונת הרשב"א דמדאורייתא גבי ממטלטלי דיתמי דאח"כ כתב הרשב"א מ"מ מהאי טעמא הוא משום שירדה תורה לסוף דעתן של בריות, ומסתמא לאו עיקר אסמכתייהו אמטלטלי והי' נראה שזהו חזרה בדבריו, אבל אין זו חזרה וגם מעיקרא כונתו דלא מעיקר הדין א"א שעבוד אמטלטלי, אלא משום דלאו אסמכתייהו אמטלטלי לכן לא אלים השעבוד, ואולי צ"ל בתחלת דבריו דמדינא הוי גבי וכונתו שם דמשום טעם זה הוי גבי ממלוה שביד אחרים כיון שיש להלוה נכסים ולא מהני מה דאמרינן דעיקר מלוה יש לה דין מטלטלי ולכן ע"כ משום דעל מלוה אינו חל שעבוד, וכמו שכתב שם דאין שעבוד חל אלא על נכסי לוה ממש הא בנכסים שנשתעבדו ללוה דאין גופן ממון של לוה לא. ולפי"ז נראה דיש לומר דאף דבמשכון לא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבד לבע"ח זהו בשביל שלאחר חזרת המשכון בלילה חוזר ונוטלו ביום או מה שמחזיר ביום נוטלו בלילה, ולכן המלוה סומך דעתו במקצת עליו, אבל אם הי' המלוה נוטל המשכון רק פעם אחד וכשמחזיר לשם השבת העבוט לא היה חוזר ונוטלו אז לא היה המלוה סומך דעתו גם על המשכון, וממילא לא היה אלים שעבודו כדי לגבות מן היתומים, ולכן כתב הרמב"ם שפיר דזהו טעמא בין על מה שממשכנין מתחלה בין על מה שחוזר ונוטלו.
שליח ב"ד שבא למשכן לא ימשכן דברים שאי אפשר לאדם ליתן אותם משכון כגון בגד שעליו וכלי שאוכל בו וכיוצא באלו, ומניח מטה ומצע לעשיר ומטה ומפץ לעני וכל הנמצא בידו, חוץ מאלוּ יש לו למשכנו ויחזיר לו כלי היום ביום וכלי הלילה בלילה, היו לפניו שני כלים נוטל אחד ומחזיר אחד עד מתי הוא חייב להחזיר וליקח עד לעולם ואם היה המשכון מדברים שאינו צריך להם ואין מניחין אותן ללוה הרי זה מניחו אצלו עד שלשים יום ומשלשים יום ואילך מוכר המשכון בב"ד, מת הלוה אינו מחזיר לבניו, מת הלוה אחר שהשיב לו המשכון שומטו המלוה מעל בניו ואינו מחזיר. השגת הראב"ד. שליח ב"ד שבא למשכן וכו' עד הלילה בלילה. א"א זה אינו מחוור שהרי פסק למעלה שאפי' שליח ב"ד שבא למשכן לא יכנס כו' והלוה מוציא לו המשכון, אלא ודאי ראוי לומר אעפ"כ בגד שעליו וכלים שאוכל בהם כגון קערה ושולחן ומפה שהוא צריך להם לאכילת היום והלילה לא יטול כלל, וכן מטה ומפץ שהן צריכין ביום ובלילה ושלא בשעת סדור קאמר עכ"ל. היו לפניו ב' כלים עד שלשים יום. א"א כמ"ש סתם הלואה שלשים יום עכ"ל. המ"מ כתב דמה שכתב הרמב"ם שבא למשכן פירוש שהלוה מוציא העבוט או שהוא מנתח, וכונתו ליישב בזה השגת הראב"ד ומ"מ לשון שבא למשכן צריך ביאור, אכן לפי"מ שכתבתי בהל' ד' דעיקר דרשת חז"ל על שליח ב"ד מוהאיש הוא משום דקרא ודאי מיירי בשליח ב"ד דבלא זה איך אמר קרא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא דמי יכריחו להוציא וע"כ דב"ד יכריחו אותו להוציא, ואף דאין לשליח ב"ד ליכנס אפי' לראות איזה חפצים יש לו זהו רק בזה שהתורה הקפידה על זה שנאמר בחוץ תעמוד, וכלשון הרמב"ם בפ"ב הל' ב' אבל ודאי שהשליח ב"ד נכנס לביתו לכוף אותו שיוציא משכון כל זמן שאינו אומר אין לי כלום, וא"כ מבואר הלשון שליח ב"ד שבא למשכן. וכתב עוד המ"מ וסובר רבינו שאפי' כלי אומנות יכול לנתח, וחולקים עליו הרמב"ן והרשב"א דכל מה שב"ד מסדרין אין ממשכנין אותו, וכתב עוד במה שכתב הרמב"ם ומצע לעשיר שכתב הרמב"ן שזה בשלא הורגל בכר וכסת, אבל הורגל בכר וכסת ורגיל לישן בהם מניח לו כר וכסת וכן פירש"י עכ"ל, ובדעת הרמב"ם ודאי קשה לפרש דמיירי בשלא הורגל בכר דהא כתב בסתם ובאופן שכתב בהל' ה' דמחזיר הכר בלילה, וע"כ דדוקא אלו שכתב כאן אין ממשכנין כלל אבל כר ומחרישה ממשכנין ומחזירין וגם כתב להדיא בהל' ה' כל הג' אופנים, הממשכן את חבירו בב"ד או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלוה שבכולם מחזיר את הכר בלילה, ומוכח דמתחלה נוטל למשכון גם ברשות ב"ד ולא כמו שתי' הרמב"ן דמיירי מדעת הלוה או שנוטלו שלא ברשות כמש"כ הבעה"מ, לכן בודאי דהרמב"ם חולק על הרמב"ן והרשב"א בזה והלח"מ כתב כן אלא שלא הזכיר שבהכרח צ"ל כן מדבריו בהל' ה', אכן מה שכתב הלח"מ דהרמב"ם חולק על הרא"ש דמפרש דמה דתניא בברייתא ומניח לו מטה ומצע דלא קאי על ממשכן אלא על בא לגבות, והלח"מ כתב דהרמב"ם מפרש דזה קאי ארישא על שליח ב"ד שבא למשכנו, הוא תימה שלא ראה הלח"מ שהרמב"ם כתב כאן רק מטה ומצע ולא כתב מטה ומטה ומצע, ובגמ' מפרש שם להדיא דצריך דוקא שתי מטות משום דשמואל, ובפ"א הל' ז' כתב הרמב"ם גבי דין מסדרין מטה לישב עליה, ומטה ומצע הראויין לו וכיון שכאן לא כתב אלא מטה ומצע מוכח דמפרש ג"כ כהרא"ש דסיפא דברייתא קאי על שעת גבייה וכדמסיים כדרך שמסדרין בערכין כך מסדרין לבע"ח. ונמצא דהך סיפא דברייתא פסק בפ"א גבי דין מסדרין, ומה שכתב כאן מטה ומצע זהו משום שהם דברים שא"א לאדם ליתן אותם משכון, והיינו דזה צריך לו בהכרח, וסובר דכיון דלא תניא זה בברייתא אלא גבי מסדרין מוכח דגבי משכון אין זה הכרח ואפשר משום שהוא על זמן קצר, ועוד אפשר דכיון שצריך להלוה ליקח הכר בלילה וליתן להמלוה דבר שהוא של יום לא ישאר ישן על המטה שאכל עליה. ובמה שכתב הראב"ד בטעמא דאם בא לגבות ממשכון שאין בו חזרה דצריך להמתין ל' יום דזהו משום דסתם הלואה ל' יום כתב המ"מ דזהו כשבא לידו בתורת משכון והרי זה כמלוה עתה על המשכון, אבל מלוה שבא לגבות מן הלוה והיו ללוה מטלטלין יותר על מה שמסדרין מגבין לו מיד כל שבא בתורת גביה ואין נותנין זמן ללוה כמו שיתבאר פ' כ"ב עכ"ל. והנה לדברי המ"מ א"צ להמתין ל' יום אלא במשכנו שלא בשעת הלואה דהוי בשעה שנטל המשכון כמו שהלוה עתה על המשכון, וכונתו דכיון שלא בקש מב"ד לגבות הו"ל כמו שהלוהו עתה ויש להוסיף ע"פ המבואר בחו"מ סי' ל"ט סעיף י"ז לוה שבא לב"ד בשט"ח שבידו לכפות את המלוה להלוותו עד זמן שקבע אפי' נתברר שמדעת המלוה נכתב יכול לחזור בו, וכתב הרמ"א אבל אם אמר להלוות לו על משכון והחזיק במשכון לא יוכל לחזור בו, ונמצא דכשהחזיק בהמשכון שלא בשעת ההלואה הוי עכ"פ לשעה הלואה והרוחת הזמן והוא כ"ש מבשעת הלואה, דשלא בשעת הלואה בע"ח קונה משכון וממילא אמרינן סתם הלואה ל' יום, אבל אם הלוה מתחלה על המשכון והגיע הזמן שקבעו או בסתם הלואה אחר ל' יום אין לנו טעם להצריכו עתה כשבא לב"ד לגבות מהמשכון שימתין עוד ל' יום, וכן משמע מדברי הרמב"ם בפי"ג הל' ג' שכתב מלוה שבא לב"ד והביא משכון שבידו ואמר זה משכונו של פלוני הוא ואני רוצה למכרו אין ב"ד נזקקין לומר לו המתן עד שיבוא לוה ויטעון וכו' ומשמע שיכול למכרו תיכף כיון שכבר הגיע הזמן וכן כתב להדיא בבעה"ת שער מ"ט. אכן רבינו האי בספר המקח שער ו' אות ע"ז כתב דאפי' המלוה על המשכון אינו יכול למכור המשכון אלא אחר ל' יום מיום שהגיע זמנו ליפרע, והביא מהא דתנן רשב"ג אומר אף בעצמו אינו מחזיר אלא עד ל' יום, ומל' יום ולהלן מוכר בב"ד ומבואר להדיא דדין משכנו שלא בשעת הלואתו ובשעת הלואתו חד דינא הוא ומשום דין זמן ב"ד, וביותר תימה שהמ"מ בפי"ג על ד' הרמב"ם הנ"ל הביא ע"ז דברי הגאון והביא רק מה שהגאון כתב שצריך להודיע את הלוה וגם שאינו רשאי המלוה ללוקחו לעצמו ולא הזכיר שהגאון כתב דדוקא אחר ל' יום מיום שהגיע זמנו ליפרע. והנה בסי' ע"ג הביאו הטור והמחבר שני דיעות דעת הבעה"ת דמשכון בשעת הלואה א"צ להמתין אם יש ל' יום מזמן הלואה ודעת הרא"ש דגם במשכנו בשעת הלואה צריך להמתין ל' יום אחר תביעה, והנה המ"מ בפ' כ"ב כתב ודעת אחרת יש שנותנין זמן אפי' לגביית מטלטלין, וכן מבואר בחדושי הרמב"ן בב"מ דף קי"ג שהקשה דלמה נטל המלוה המשכון ולא בקש מב"ד לגבות לו, וכתב דלפעמים נותנין ב"ד זמן, ואם הרא"ש הי' סובר דנותנין זמן לגביית מטלטלין, א"כ פשוט דגם לגביית משכון נותנין זמן אלא דמד' הטור בסי' ק' לא משמע כן ואפשר דאמר כן בדעת הגאון, אבל הרמב"ם דסובר דבסתם מטלטלין אין נותנין זמן, לכן לדעתו דוקא במשכנו שלא בשעת הלואה צריך להמתין ל' יום. ויש לתלות זה עוד במחלוקת הרמב"ם והרא"ש דהרא"ש סובר דעיקר דינו של בע"ח הוא לפרוע מעות ואם יש לו מעות, אינו יכול ליתן מטלטלין, והרמב"ם סובר דמטלטלין הם ככסף, וכבר בארתי זה בפ"ח מהל' נזקי ממון הל' י' וא"כ לשיטת הרמב"ם דמטלטלין הם כסף ממש אינו צריך ליתן זמן ב"ד על גביית מטלטלין שאינם בגדר גבייה אלא בגדר תשלומין, ואף דעכ"פ צריך שומא ואמרינן מאן שם לך אבל עכ"פ אחר שומת ב"ד, הם פרעון ממש, ולכן ל"צ זמן ב"ד כיון שעכשיו אין לו מעות אבל לשיטת הרא"ש דעיקר פרעון הוא במעות ומטלטלין הם בגדר גבייה ולכן צריך ליתן זמן ב"ד כמו דצריך זמן ב"ד על גביית קרקע.