ועי' בספרו של "רבנו חיים הלוי"⁷⁵⁹ שמסתפק בדינא ד"כאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם נעשה שינוי קונה ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך". – אם הדבר השני, מה שאינו יכול לומר לו הרש"ל, בא מחמת הראשון, מה שקנה את הדבר שממילא אינו יכול לומר לו הש"ל או שזה מפני שאינו כעין שגזל".

footnotes: ⁷⁵⁹ הל' גזילה (פ"ב הט"ו).

ואמנם צורתה של החקירה היא בכלל צורת המדה "סבה ומסובב ועצם והסתעפות", כי הספק הוא, אם עצם מעשה השינוי פועל שני דברים: א) הקנין ב)מה שלא יוכל לומר לו הש"ל מפני שע"י מעשה השינוי כבר אין זה כעין שגזל – או שבאמת יש רק מסובב אחד ממעשה השינוי זהו הקנין, והדין שאינו יכול לומר לו הש"ל זהו כבר מסתעף ממילא מפני שאינו יכול לומר הרי שלך כנ"ל.

ועצם החקירה נכנסת ג"כ, כמובן, במדת החיוב והשלילה שאנו מסתפקים בדין של שינוי שאינו יכול לומר לו הרש"ל, אם יש בזה סבה חיובית הקנין שבדבר – או סבה שלילית מה שאינו כעין שגזל.

ואפשר גם לנסח את החקירה בצורה שכזו: כאן בשינוי יש שתי תוצאות, אחת חיובית מה שהוא הגזלן קונה את הדבר, ותוצאה אחת שלילית מה שלא יוכל לומר הרש"ל, והספק הוא אם התוצאה השלילית הנ"ל בא בתור דבר מסתעף מהתוצאה החיובית, או ששתי התוצאות הללו גם התוצאה החיובית וגם התוצאה השלילית באות מסבה אחת ממעשה השינוי.

והנ"מ הוא כאשר כבר הארכנו בזה במדה הנ"ל – כי בשני מסובבים אפשר לפעמים לומר "פלגינן דבוריה" לקבל מסובב אחד ולא לקבל את המסובב השני, אבל אי אפשר לבלי לקבל את העצם ולקבל את ההסתעפות, ובכן בכאן הנ"מ הוא, אם אפשר לפעמים שהשינוי לא יפעול את הקנין ויפעול בכ"ז שלא יוכל לומר לו הש"ל.

והוא מביא שם ראיה כהצד השני ממשנה מפורשת ש"גזל בהמה והזקינה" משלם כשעת הגזלה שקשה מזה לכאורה לר"מ דס"ל בב"ק (ס"ה ע"ב) בגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור דלא קנאו בשינוי?⁷⁶⁰ אלא שאנו צריכים לחלק בכאן בין הדברים ולומר, דאעפ"י ששינוי דממילא שכזה לא מועיל להתוצאה החיובית שיקנה ע"י זה, אבל עכ"פ מועיל להתוצאה השלילית, שלא יוכל לומר הרש"ל מפני שאינו כעין שגזל סוף סוף.

footnotes: ⁷⁶⁰ באחיעזר (ח"ג סי' פב) ללמד דדין שינוי קונה ודינא דאינו יכול לומר הש"ל הא בהא תליא, ואמנם הוקשה לו מסוגיא זו דמאי שנא בהמה והזקינה מטלה ונעשה איל, ותירץ ע"פ דברי התוס' רי"ד (ב"ק שם) דבהמה והזקינה שינוי גמור הוא כיון ששוב אינה יולדת ולא עבדה מלאכה משא"כ טלה ונעשה איל, וכן דחה החזון איש (בגליוני הגר"ח) וציין לבכורות (מא, א) דזקן חשיב מום בבהמה.

ואמנם בודאי בכל שינוי ממש אנו יכולים לבוא בזה שאינו יכול לומר הש"ל גם מצד הקנין – דהא לא שאני זה מיאוש, שאעפ"י שהדבר הוא כעין שגזל לא יכול לומר הרש"ל, אלא שהחידוש הוא, שאף במקום שאין אנו יכולים לבוא מצד הקנין שבדבר אנו באים בזה מצד מה שאינו כעין שגזל⁷⁶¹.

footnotes: ⁷⁶¹ וע"ע בספר הזכרון עץ ארז מה שכתב שם הגרב"ד ליבוביץ בדעת הגר"ח. וע"ע בביאור דעת הגר"ח במש"כ בשיעורי הגרש"ר (גיטין נג, ב); חידושי הגר"נ פרצוביץ (ב"ק סה, ב). וראה גם חידושי מרן רי"ז הלוי (הל' גזילה ואבדה) מש"כ בענין זה.