Haamek Sheilah on Sheiltot d'Rav Achai Gaon Sheilta 17
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
**לגבי' דילי' כיון דחזקת שליח עושה שליחותו חיישינן מהא דתנן כו'.**הביא רבינו ראי' דאפשר שיהא הוא אסור והיא שרי כדתנן האומר לאשה קדשתיך וכו' וה"נ לגבי' דידי' דמי לאומר לכל אשה קדשתיך. שהרי קידש איזה אשה וא"י איזה וכל אשה שריא דלא עדיף שליחות זו מאילו אמר בעצמו לאשה קדשתיך והיא מכחישתו. ולא אלים ספקו מודאי. ולא מהני החזקה אלא לגבי' דידי' דנאמן על עצמו יותר ממאה עדים. והא דבעי הגמרא ר"פ התקבל לומר דמהני חזקה שליח עושה שליחותו אפי' להקל בגירושין. ואלימא חזקה זו אפי' ליתא השליח יותר מאלו בא ע"א ואמר נתגרשה שא"נ להוציא מחזקת א"א. שאני גט דאי נימא דחזקה הוי כפי' עצמו של המשלח. והרי בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן כדאי' באותה סוגי' בגיטין. אבל בקידושין לא מהני במה שמחזקין שליחות זו יותר מאילו אמר בעצמו קדשתי אשה זו שא"נ אלא לגבי' דידי' ולמדנו מדברי רבינו שלא כמש"כ התו' שאינו אלא קנסא בעלמא שצוה לקדש סתם ולא חשש שמא יבא לידי תקלה. אבל מן הדין לא שייך כאן חזקה זו שאין ביד השליח לקדשה שמא לא תתרצה. וא"כ לא הי' נצרך רבינו להביא ראי' ממשנתינו דהנשים מותרות. פשיטא שאין לנו לקנוס אותם. והכי דעת בה"ג שאסור מה"ד שכ' ריש ה' קידושין והיכ' שאמר לשליח צא וקדש לי אשה פלונית ומת אותו שליח ולא החזיר שליחותו נאסר בקרובותי' של אותה אשה דודאי חזקת שליח עושה שליחותו עכ"ל. ולשיטת התו' אין לנו לקנוס אלא באומר צא לקדש לי אשה סתם כמש"כ הד"מ והגהת רמ"א אה"ע סי' ל"ה. הן אמת שהחל"מ חולק בזה וכ' שהתו' מודים באומר אשה פלונית. דאין כאן חומרא גדולה ובודאי אמרי' חזקה שליח ע"ש אף שאין בידו לקדשה כו'. והסכימו אחרונים ז"ל לדבריו. ובעניי איני מבין אי מן הדין אסור מה לי חומרא גדולה או קטנה. אם לא עפ"י ירושלמי שבת פרק כלל גדול גבי קידש אשה בעולם ואמר ר"י דאסו' בכל הנשים ויהיב טעמא משום שאפשר בגיורת ומשוחררת. הרי דבל"ז הי' לנו להקל משום עגון אע"ג דאסור מן הדין. אבל אין הנידון דומה כ"כ. ובענין החזקה יותר ביד השליח לקדש אשה בעלמא מאשה זו. דאשה בעלמא אפשר לומר שאם לא תתרצה זו ימצא אשה זלה ממנה [וע' במשנה למלך פ"ט מה"א ה"ו] אלא ודאי לשיטת התו' לעולם מותר תדע דעיקר דחק של רבותינו התו' דקשיא להו דא"כ יהא יתומות קטנות אסורות לינשא. ואי איתא כהחל"מ. כמ"כ יקשה באומר צא וקדש לי קטנה זו ומת האב והשליח לא החזיר שליחותו היתומה אסורה. וכ"ת ה"נ א"כ מאי קושי' התו' אימא ה"נ. [וע' תו' גיטין ד' ס"ה א' ד"ה התקבל כו' אלא חומרא בעלמא הוא כו' כמו שאסור בכל הנשים כו' הרי דה"ה שלא במקום עגון אינו אלא חומרא בעלמא]. והט"ז חלק ג"כ על הרמ"א מטעם אחר שהרי יכולין לשאלה. ואומר אני דמודה הרמ"א אם אפשר להתברר וכדאי' בקידושין ד' ס"ו שלח אחוי. ובריש פסחים אי איתי' קמן נשיילי'. ולא דברנו אלא בשא"א להתברר או מתה ורוצה ליקח קרובותיה בזה לשיטת התו' שרי. ויש להוכיח הכי ג"כ מקושית הרמב"ן על התו' וישוב הרשב"א ע"ש. ומצאתי לי רב הוא הגאון בני אהובה ה' אישות פ"ט ה"ו ע"ש. עכ"פ מוכח דדעת בה"ג כהרמב"ן דעפ"י דין אסור המשלח. והכי תפס בפשיטות הריב"ש בסי' פ"ב ולא זכר דעת הר"ן רבו שהחזיק ליישב דעת התו' ז"ל. ואע"ג דכל יומי שמעתת' דהר"ן רבו בפיו ז"ל אלא הכי עיקר. ודעת הגאונים ז"ל תורה ומה שהקשו התו' דלהוי כל יתומות אסורות. ויישב הרמב"ן משום שאין חזקת שליח עושה שליחותו מוציאן מחזקתן שהן פנויות. וכבר נתפרש יותר בדברי רבינו שדמה חזקה זו לאומר לאשה קדשתיך. והרי האומר לאשה קדשתיך בשעה שהיית קטנה. והרי האב מת אין הקטנה נאסרת בדיבורו וכדתנן שם ד' ס"ה קדשתי את בתך והיא אומרת לא קדשתי אלא אותי. הוא אסור בקרובות קטנה. והקטנה מותרת בקרוביו. והרי הקטנה א"י מאומה. ואף כי יש לדחות דהתם אמה מכחישתו. מכ"מ לרבא בד' ס"ו בסוגי' דאשתך זנתה דקאמר דדבר שבערוה חמור משאר איסורין שבתורה ואין ע"א נאמן. פשיטא דלא עדיף חזקה זו מע"א. ולא הוצרך הרמב"ן אלא ליישב לאביי דס"ל ע"א נאמן לאסור גם בדבר שבערוה וממשנתינו דהקטנה מותרת בקרוביו לא קשי'. בין לשיטת ר"ת וסיעתו דהא דע"א נאמן באיסורין משום שתיקה כהודאה ודוקא בדהוה לי' למידע. משא"כ שתיקת קטנה זו אין בו ממש. בין לשיטת רמב"ן ורשב"א וסיעתייהו דע"א נאמן להחמיר ולהוציא מחזקה. מכ"מ הא ס"ל דע"א בהכחשה של אחר לאו כלום הוא. וכמבואר בהגהת רמ"א יו"ד סי' קכ"ז ס"א בשם שו"ת הרשב"א וכפי' הש"ך דעד המעיד לאו כלום הוא. וכן פי' הגר"א ז"ל ומשנתינו יוכיח אליבא דאביי. אבל בלא הכחשה אסורה. ומשום הכי הוצרך הרמב"ן דמכ"מ בחזקת שליח לא מוציא מחזקת פנוי' ואביי מודה בהא. אבל לרבא פשיטא דלק"מ שאין המחזיק חזקה זו אלים ממה שאומר בעצמו ונאמן ע"א כמאה עדים. ומכ"מ היא שרי'. והנה למדנו ממחלוקת תו' ורמב"ן בסוגי' זו דאומר לשליח כו' דהתו' ס"ל אין חזקת שליח ע"ש כ"כ אלים לומר שיעשה השתדלות יתירה כדי לקיים שליחותו. ומש"ה קרי לה התו' לאו בידו. והרמב"ן והוא שיטת רבינו ס"ל דחזקה אלימתא היא משום שעושה כל השתדלות לקיים שליחותו והרי הוא כמו שבידו. ויותר מזו ס"ד דהש"ס קידושין ד' ס"ד דאב נאמן לומר קדשתי את בתי משום דהוי בידו. ואפי' להמסקנא דקאמר דלא בידו הא משום דאלו קאמר האי דלא ניחא בגוה מי מצי מיקדש לי'. שאני התם שאין דרך האב לחזור אחר מקדש. אבל שליח של המקדש דרכו לחזור עד שימצא. ויבואר לפנינו באות ג' דלטעמייהו קיימי. איברא הא שדימה רבינו זה הדין לאומר לאשה קדשתיך. אינו אלא לגבי דידהו דלא גרעי בחזקת השליח יותר מאלו אמר בעצמו. אבל לגבי' דידי' ודאי אין לדמות להתם. דהתם לא מהני אפי' נישאת והוא עדיין אסור בקרובותי' משא"כ הכא שהוא עצמו אינו אלא בספק לכל א'. וכבר דברו בהיתר שלו רבותינו התו' ורמב"ן אי מהני ביאת כל הקרובות לומר לא נתקדשנו או לא. ואם נישאו הקרובות לכ"ע הותרה גם היא כמש"כ הר"ן. ולכאורה תלי' במחלוקת רב ורב אסי שם ד' ס"ג באומר קדשתי את בתי וא"י למי קדשתי' ובא א' ואמר אני קדשתיה נאמן. ואמר רב נאמן לגרש וא"נ לכנוס אימא יצרו תקפו. ור"א אמר אף נאמן לכנוס וה"נ באומר קדשתי א' משתי נשים אלו. ובא אחת ואמרה אני נתקדשתי לך. היינו פלוגתייהו דרב ור"א. והוא נידון דילן שדומה לאומר קדשתי אשה בעולם וא"י איזהו. ומה לי שאמרה אחת אני נתקדשתי לך להתיר קרובות השני'. או באו כל הקרובות ואמרו לא נתקדשנו להתירה לי. ואדרבה הכא לא שייך כ"כ אימא יצרן תקפן כמו התם. ומעתה מיושב קושית הר"ן לשיטת הרמב"ן דאי אסור ע"פ דין בכל הנשים שבעולם היאך הותר בעדות הקרובות. הא הוי דבר שבערוה. ולק"מ שהרי ה"נ באומר קדשתי את בתי וא"י למי קדשתי' נאסרה עפ"י דין לשניהם דשוי' אנפשא חד"א מספק. והיאך הותרה בעדות א' לומר שנתקדשה לו לעצמו. אלא ודאי כיון דלא נאסרה אלא מספק אין זה אלא בירור. וה"נ הוא לא נאסר מחמת חזקה זו לכל הנשים אלא מספק. ועפ"י בירור הותר גם הוא. ולא חדתא היא ליישב קושית' הר"ן ז"ל בהא וכבר עמדו האחרונים ז"ל ע' מקנה בק"א סי' ל"ה ובס' נחלת יעקב ח"ב סי' ז' ועוד כמה מחברים. אבל דעת הר"ן דש"ה שלא הוחזקה א"א אלא עפ"י דבור עצמו שאין כאן חזקה. ומש"ה מהני הבירור להוציא מספק. משא"כ הכא דאלים חזקת שליח. ודמי להוחזק באיסור א"א בפני הכל דאי' בירו' שם והובא ברשב"א ור"ן שא"נ להוציא מחזקת א"א. אבל כבר ביארנו דחזקת שליח עושה שליחותו אינו אלא כאוסר את עצמו ושוי' אנפשי' חד"א. ולא דמי להוחזקה א"א בפני הכל שממיתין על חזקה זו כדאי' בקידושין ד' פ משא"כ באומר קדשתי את בתי אע"ג שהתורה האמינתו כדאי' שם ד' ס"ג. וה"נ בחזקת שליח עושה שליחותו. [ולמש"כ יתיישב דברי הר"י אבן פלט ז"ל שהביא ש"ך ח"מ סי' צ"א סקי"ב דעפ"י דין אין החנווני צריך שבועה משום חזקת שליח ע"ש וברי ושמא. ומדמה להא דכתובות פ"א דחזקת הגוף וברי ושמא מהני להוציא. ותמה בתומים שם א"כ היאך שכיר נאמן עפ"י דין משום א"י אם פרעתיך כדאי' ריש ב"מ ד' ג' הא כאן הוא נגד חזקה דשליח ע"ש. ולמש"כ לק"מ דלא מהני חזקה שהחזיק הבעל הבית לגבי דשכיר כלל. וזה ברור]:
**שליח נמי לא מצי משוי.**ואי אזיל שליח וקידש כה"ג כו'. אין מובן אריכות זה ומאי קמ"ל דאי קידש השליח קודם שנתגרשה לא הוי קידושי ולבאר הענין יש להקדים סוגי' זו עמומה. דבגמרא הכי אי' לא משוי אינש שליח אלא במילתא דמצי עביד השתא במילתא דלא מצי עביד השתא לא משוי. ולפי זה הנוסחא הייתי מפרש דה"ק דכיון דלא מצי השליח למיעבד שליחותו השתא. לא משוי. אבל אי מצי השליח למיעבד השתא אע"ג דהמשלח לא מצי עבד מהני השליחות. וכדאית' בקידושין ד' כ"ג והא עבדא דאיהו לא מצי מקבל גיטא ושליח מצי משוי. ומסיק כיון שהוא בתורת גיטין שהעבד מקבל גיטו של חבירו מיד רבו ש"ח להכי מצי משוי שליח אע"ג שהוא א"י לקבל גט עצמו. אלמא דלא תלי' במאי דהמשלח לא מצי למיעבד השתא. אלא במה שהשליח א"י לקדש בשעת השליחות. אבל לפני התו' והמפרש הי' הנוסחא דמצי למיעבד איהו גופי' השתא. והרי"ף הביא סוגיא זו בפרק האיש מקדש בזה"ל מ"ט כי משוי אינש שליח היכא דאיהו מצי לקידושי אבל היכא דאיהו לא מצי לקדושי לא משוי שליח. וכן לשון הרמב"ם בה' אישות פ"ט ה"ו ואין אומרים שמא קדש השליח את קרובתה אחר שנתגרשה מפני שלא היתה ראוי' בשעה שעשה השליח ואין אדם עושה שליח לקדש לו אלא אשה שיכול הוא לקדשה בשעת השליחות עכ"ל. הרי דקדקו שיכול הוא כו' וא"כ קשה מסוגי' הנ"ל. ועוד קשה מהא דתנן בפסחים פ' האשה האומר לעבדו צא ושחוט עלי את הפסח כו' שכח מה אמר לו רבו כיצד יעשה ישחוט טלה וגדי ויאמר אם גדי א"ל רבי גדי שלו וטלה שלי. ומקשה בגמרא הא מה שקנה עבד קנה רבו. ומשני הולך אצל רועה הרגיל אצלו כו' הרי שעדיין לא קנה הפסח מן הרועה והיאך עושה אותו רבו שליח לעשות הפסח הא לא מצי האדון ולא השליח למיעבדי' לההוא טלה פסח כ"ז שעדיין הוא ביד בעליו. ומה מהני שליחותו. והרי דומה ממש לאומר לשליח צא וקדש לי אשה פלונית אחר שתתגרש. ולפי הנראה בסוגי' זו לא מצי משוי שליח. וגם עיקר השליחות דכתיב בקרא הוא בדבר שאינו ביד המשלח לעשות מרצונו. שהרי נ"ל שליחות בריש פ"ב דקידושין מויקחו להם איש שה לב"א. והרי אין בידו של המשלח לקנות. איברא ז"ל בה"ג ריש ה' קידושין כי משוי שליחא במילתא דקיימא קמי'. במילתא דלא שכיחא לא משוי אינש שליחא. דאמר [כצ"ל] רבה ומודה ר"י כו'. הרי דתלה הטעם משום דמילתא דלא שכיחא הוא שיגרש הבעל ולא משוי אינש שליחא. רצונו שאין בדעתו ע"ז. הא אי פירש דעתו גם ע"ז האופן שפיר מצי משוי שליח והכי דייק דעת הרי"ף שסיים לא משוי שליח ולא כ' לא מצי משוי שליח כלשון הגמרא בקידושין הנ"ל ושליח מצי משוי. וכן בב"ב דק"י שליח לא מצי משוי. אלא הפי' אינו בדעתו לעשות שליח. וכן לשון הרמב"ם ואין אדם עושה כו'. והיינו שכ' הרמב"ם בפרק ג' מה' גירושין ה"ו טעם על הא דאי' ביבמות ד' נ"ב כתוב גט לפלונית כשאשאנה אגרשנה אינו גט משום שדומה לכתבו שלא לשם גירושין. ולא פי' הטעם משום דלא מהני השליחות. והא דאי' בנדרים ד' ע"ב בשליח להפר והא לא שמע. ולא סגי בשמיעת השליח. ויישבו הרשב"א ור"ן שם מסוגי' זו דנזיר דכל דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח. אינו מוכרח. וי"ל דבה"ג וסיעתו ז"ל מפרשי כמש"כ הרא"ש דשמיעת האפוטרופוס אינה כשמיעת הבעל ואע"פ שעשאו שליח להפר. דבמילי דממילא לא שייך מנוי שליחות ואע"ג דהרא"ש מסיים עוד ע"ד שכ' הרשב"א ור"ן. מכ"מ בזה הפי' בעצמו סגי וכ"כ הגאון קצה"ח סי' קפ"ב ע"ש שבנה יסוד ע"ז הפי'. אבל בלא ממילא מהני שליחות לעולם. וכבר הביא המל"מ שם שהכי פי' מהרי"ט. והמגיה הביא שרבינו ירוחם פי' ג"כ הכי ואין לנו אלא לפרש סוגי' דנזיר עפ"י דרך זו. ונימא דמתחלה רצה לומר. שאין דעתו לעשות שליח במילתא דלא קיימא קמי' ומשמע אפי' שכיח. ומש"ה מקשה משני נזירים ומשני שאין דעתו על מילתא דלא שכיחא וכמש"כ בה"ג אלא שמפרש מהו מילתא דל"ש. ההוא דלא מצי עביד השתא בעצמו. לא יהיב דעתא למשוי שליח דמי יודע אם יזדמן שיהא ראוי לקדשה. משא"כ בשני נזירים כשם שאפשר שכבר נזר א'. כך אפשר שעוד ידור א' בנזיר ויביא קרבן עבורו. ומקשה מהא דתני' בשליחות להפר נדרי אשתו באומר לאפוטרופוס שלו כל נדרים שתדור מכאן כו'. ולמאי נקיט מילתא דלאו אורחא לעשות שליח במילתא שהוא עצמו א"י. ומשני הא מני ר"א היא שיכול בעצמו להפר. וידעתי שלפי הנוסחא שלנו קס"ד כי אמר ר"י כו' ואי לאו דא"י כו' לא אתי שפיר. אבל ידוע דלשון נזיר משונה. ויש בה הרבה נוסחאות אינם מעיקר מסדרי הש"ס. אלא מאיזה גאון. זהו נראה דעת בה"ג ורי"ף ורמב"ם ור"י ומהרי"ט. אבל רבינו שכ' הכא כיון דהוא לא מצי מקדש לה בההוא שעתא כו' שליח נמי לא מצי משוי. מבואר שלא מצי לעשות שליח וכדעת התו' נזיר ורשב"א ור"ן ז"ל. וא"כ יש להבין סוגי' דקידושין ומשנה דפסחים. וצריך לומר דבמילתא דלא שייך שליחות זה כלל לא במשלח ולא בשליח לעצמו. א"א לעשות שליחות לאח"כ. כמו באשה נשואה דלא שייך בה קידושין כלל. ה"נ באומר לשליח כתוב גט לאחר שאכנסנה אגרשנה ג"כ אינו גט. שהרי כ"ז שלא נשאה לא שייך בה דין גט. [מה שאין כן להרמב"ם ז"ל דוקא אי כותב עתה. אבל אי עשאו שליח לכתוב אחר הנשואין מהני שליחות] מה שאין כן בעבד דשייך בי' גט חירות. וכן במשנה דפסחים דשייך בבהמה זו דין הקדש לפסח ביד המוכר. מצי למיעבד שליח להקדישה. והכי נמי באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה. והי' למשלח אחות אשתו בשעת השליחות. ואחר כך מתה אשתו. אפשר דמקדש השליח לאחות אשתו אחר מיתתה ואע"ג דבשעת השליחות לא מצי המשלח לקדשה. מכ"מ שייך בה קידושין לשליח בעצמו או לאחר. וסברא זו נלמד מסוגי' דקידושין עצמה. דכמו דמחלק הש"ס בכללא דכל דהוא לא מצי עביד שלוחו לא מצי עביד. דתלי' אי הוא שייך בהא מילתא אלא באותו מעשה ושליחות לא מצי עביד כמו עבד בקבלת גט שיחרור שלו. ומסיק דמצי למיעבד שליח. משא"כ אי לא שייך המשלח בהאי מילתא כלל. כמו ישראל בקרבנות לא מצי למיעבד שליח. ה"נ מסקינן עפ"י סוגי' דנזיר. דכל היכ' דלא שייך מעשה השליחות כלל בשעה זו. לא מהני השליחות לאח"כ. משא"כ אי שייך עיקר השליחות. אלא שאין המשלח מצי עביד השתא. מכ"מ כיון דשייך האי מילתא מצי למיעבד שליח לכשיהא ראוי המשלח. ובההוא דנדרים ד' ע"ב לפי' רשב"א ור"ן. הוא משום דעד שלא שמע הבעל לא שייך הפרה כלל בההוא נדרא. מש"ה לא מצי עבד שליח. והיינו שפי' רבינו באר היטב. דהא דקאמר כיון דהוא לא מצי לקדש לה בההוא שעתא כו' שליח נמי לא מצי משוי. לא משום דתלוי במשלח. אלא משום דאי אזיל שליח וקידש כה"ג כו' ר"ל דהשליח לעצמו ג"כ לא מצי לקדושי. וה"ה אחר בעולם אלא נקיט שליח דלעצמו היינו אחד בעולם. וקרוב להגיה דאי אזל כו' ועיקר הטעם משום דלא שייך קידושין כלל בהאי איתתא לשום אדם בעולם. זהו הנראה בהלכה עמומה זו דמראש צורים אראה מחלוקת בעיקר פי' הסוגי' הן המה רבינו ובה"ג. וע' במל"מ שם ובמרכבת המשנ' פ"ו מה' גירושין ובבני אהובה שם בה' אישות שפלפלו בזה ולא העלו דבר ברור. ומה שהביאו המל"מ וב"א מסוגי' דב"ק ד' ק"י גבי כהנים דקאמר כיון דלא מצי עבדי לא מצי משוי שליח. במח"כ אין ענין לכאן כלל. דהתם לא משום שאין השליחות מהני. שהרי איזה כהן שיעבוד עבודתו כשירה אפי' שלא באותו משמר והתם בזכות דכהן שהקרבן שלו דברנו. שכל כהן שא"י לעבוד בעצמו. לא זכה לו רחמנא עבודת המקדש והרי הוא ככהן שלא במשמרו. והטעם אי' בירו' מע"ש פרק ה' בעובדא דראב"ע ור"ע שהובא קצהו בבלי יבמות ד' פ"ו ב' ובירו' דשם אי' שאמר ר"ע אי אתי ראב"ע ליקח המעשר. ואמר לו שילך בדרך טומאה והוא כהן ולא מצי למיזל. ואי שלח תלמידו ואמר לו אתם כתיב. והרי פשיטא דמצי למשוי שליח לקבל מעשרות. ולא שייך ענין שליחות לכאן כלל. ואפי' שלח לגוי שאינו בר שליחות מאי הוי. אלא ה"ק שלא זכתה לו התורה אלא באופן שיכול לילך בעצמו ולא שיצטרך לעשות שליחות לקבל עבורו וה"נ בעבודת המקדש כתיב ועבד הלוי הוא כל היכא דמצי לעבוד בעצמו זכי ליה רחמנא. ומצי למיעבד שליח. ואי איהו לא מצי עביד. לאו שלו הן ואין לו זכות לעשות שליח. והרי אפי' כה"ג אונן קאמר סד"א כי חס רחמנא עלי' דכה"ג לקרובי הוא אבל לשווי שליחא לא מצי משוי. הרי דבזכות שלו מיירי. וזה ברור. והן הגאון הצדיק ר' משה סופר בשו"ת הנדפסת בחי' ר"י מיג"ש על מס' שבועות. השיב ופלפל ג"כ בזה הענין. והביא דברי רבינו. גם נדחק ליישב מש"כ רבינו ירוחם משום שאינו בדעתו למשוי שליח. דכוונתו דאי הוי בדעתו הי' מהני משום זכות בלא שליחות כלל. ומיירי במייחד לקדש לו אשה פלונית ע"ש. והרואה ברבינו ירוחם מבואר דבא לפרש סוגי' דנזיר ומיירי באשה דעלמא. ותו מאי שייך גלוי דעתא הכא. ודילמא אז רצה בה. ואח"כ מצא אחרת נאה הימנה. ותלי' בפי' הסוגי' בקידושין ד' מ"ה ב' בהא ודילמא ארצויי קמי'. ועי' מש"כ בס"ד פ' משפטים סי' נ"ט אות ו' דדעת רבינו דלא מהני רצוי ממש' מכ"מ אין בזה זכות. והעיקר כמש"כ שהר"י בשיטת בה"ג ורבינו חולק ע"ז:
**פומי' דשליח וחזקה מהני כשני עדים כו'.**ר"ל שהרי בעינן בדבר שבערוה שני עדים. וצריכין אנו לומר דחזקה זו דמי' לאנן סהדי ובזה שפיר מסתפק הש"ס אי אפי' לקולא מהני חזקה זו בפ"ע או אפי' להצטרף עם פיו של השליח כמו בחזקה דאשה דייקא ומנסבא. וכתבא דמוכיח דמהני בצירוף עדות העד מיהא לע"א ומטעם שכתבנו בס"ד פ' יתרו סי' נ"ה אות ט' ע"ש. ומסיק הש"ס דלא מהני. מיהו באסורי אחריני דע"א נאמן באסורין אפי' אשה וכדומה אפשר לומר דאלימא חזקת שליח ע"ש אפי' להקל. ובהא פליגי ר"נ ורב ששת בעירובין ד' ל"ב. ומיושב קו' התו' גיטין שם ובכ"מ ברומיא דהני סוגיות אהדדי. ומסקי דלא אמרינן להקל אלא במקום דחייש השליח לקלקול שיסמוך המשלח עליו ויבא לידי אסורא. אבל בל"ז לא אלים חזקה זו להקל. אבל רבינו ס"ל דאלים טובא אפי' להקל. ומה שהקשו התו' עוד מהא דחולין ד' י"ב דעשה שליח לתרום והלך ומצא תרום קיי"ל דאין תרומתו תרומה. מתיישב בס"ד עפ"י דיוק דברי רבינו פ' בהעלותך סי' קכ"ד אות ט' ועפ"י מש"כ לדעת רבינו יש לפרש משנה דקידושין ר"פ האומר. שהקשו התו' ומפרשים פשיטא מאי קמ"ל. והרא"ש הוסיף להקשות ע"ש שנסתר בקושיתו ישוב רשב"א ור"ן ז"ל אבל למה שכתבתי י"ל דקמ"ל שאינה מקודשת לראשון דלא נימא חזקת שליח ע"ש ה"ה כשני עדים שקידשה עבור המשלח וא"כ אפי' הביא עדים שקידשה לעצמו הוי כתרי ותרי קמ"ל דמקודשת ודאי לראשון ולא לשני. וחזקה זו לאו כעדים דמי. והתו' שנתקשו בזה בשיטתייהו קיימי דלא מאלמי לחזקה זו כלל אפי' שלא במקום סהדי. ולכשתמצא לומר פליגי. שיטת רבותינו התו' בכל סוגי' זו עם שיטת רבינו ורמב"ן ז"ל באלימות חזקת שליח ע"ש. דלהתו' כשאינו בידו ממש. ובעי השתדלות ליכא חזקה זו כלל מדינא אפי' להחמיר כמש"כ באות א'. ואפי' בידו ממש. לא אמרי' להקל. אלמא דלא בריר לן חזקה זו. משא"כ שיטת רבינו דאפי' דבעי השתדלות אמרינן חזקה זו ואפי' להקל. אלמלי בדבר שבערוה דבעינן סהדי. ואמינא דהא דפליגי רבותינו בעלי התו' בגיטין ד' נ"ד וקידושין ד' ס"ה ב' בענין ע"א נאמן באיסורין. דהתו' העלו עפ"י רומי' דהני תרי סוגי' דאין ע"א נאמן להוציא מחזקת היתר. אלא משום שתיקה כהודאה. ורמב"ן ורשב"א וסיעתו ז"ל העלו דע"א נאמן בכה"ת. והא דגיטין שם שאני דמיירי בפועל שעושה עמו בטהרות דחזקה שעושה בזהירות שלא יטמא. וכן כהן שליחותי' קעביד שלא יפגל מש"ה א"נ אלא כ"ז שהוא בידו לאביי או הי' בידו לרבא. והתו' מיאנו בסברא אלימתא זו. משום דע"כ מיירי באומר שנטמאו בשוגג או נתפגלו בשוגג. דאי במזיד חייב לשלם ונאמן לכ"ע כמבואר בסוגי'. וא"כ לא הוי בידו כ"כ שלא יארע איזה סיבה. ואי ע"א נאמן מה"ת. לא הי' סברא דפועל מוציא מן הדין. אבל לשיטת רבינו ורמב"ן ז"ל ודאי אפשר דאע"ג דע"א נאמן. מכ"מ חזקת שליח ע"ש מהני דודאי השתדל להזהר שלא יארע סיבה. או משום דלפי דעת התו' דלהקל לא אמרינן חזקה זו. א"כ א"א לומר דפועל שאני שא"נ להחמיר משום חזקה זו. ורמב"ן ס"ל כשיטת רבינו דלהקל אמרי' ג"כ חזקה זו בכ"מ. ובדרך המצאה הי' נראה ליישב שיטת התו' וסיעתייהו שתמה הש"ך יו"ד סי' קכ"ז הא איבעי לן ר"פ האשה רבה אי נאמן ע"א אפי' להקל להוציא מחזקת איסור. וכש"כ שנאמן להחמיר להוציא מחזקת היתר. והשתא אע"ג דלפי המסקנא קיי"ל שא"נ להקל היינו משום ספקא להחמיר. אבל להיפך נימא להחמיר. והגאון פני יהושע ישב מצד הסברא דנאמן להקל משום שאין אדם חוטא ולא לו. משא"כ להחמיר דאפשר לצעורי ולאפסודי' מכוין. והאריך בזה. ותמוה דא"כ היאך יפרש סוגי' דגיטין שם. דקאמר התורה האמינתו מהא דפיגול ביוה"כ. והרי שם אין אדם חוטא על עצמו שהכה"ג יעשה קרבן אחר ביוה"כ. ולצעורי ולאפסודי' לא שייך בקרבן ציבור הבא מתרה"ל. ויותר טוב הי' להש"ס לומר מפר העלם דבר ש"צ. אלא עיקר סברא זו ליתא. וה"ק הש"ך לדוכתא. וסבורני שהיינו שכ' הרא"ש מ"ק סי' ע"ט דעד א' נאמן להקל משום דכתיב וספרה לה לעצמה אבל לא להחמיר. ור"ל דלא האמינה תורה לה אלא לספירת טהרה ולא להחמיר אבל באמת אאל"כ שהרי כדברים אלו כ' התו' קידושיין שם סד"ה נטמאו. ושיטת התו' גיטין ד' ב' דאי נימא ע"א נאמן להקל נגד החזקה לא מוספרה לה גמרינן לה ומש"ה הקשו א"כ מאי איצטריך וספרה לה. וע"ע מש"כ פ' אחרי סי' צ"ו אות י"ט דוספרה לה לטומאה ג"כ האמינה תורה. אלא ע"כ כונת דברי הרא"ש כמש"כ הש"ך שם על הא דכ' בש"ע נאמן ע"א להקל אבל לא להחמיר. דר"ל במקום דליכא חזקה כלל ואסור משום ספק נאמן ע"א להקל מוספרה לה. אבל להחמיר היינו ע"כ נגד חזקת היתר לא מצינו. וה"ה להקל נגד חזקת איסור וכמש"כ הרא"ש בכללי נאמנות פ' הניזקין אות ב' וג' ע"ש. ואולם קושית הש"ך אלימא מהא דס"ד דהש"ס דע"א נאמן אפי' להקל נגד החזקה וכש"כ להחמיר. ולמש"כ י"ל דאיבעי דש"ס תלי' בהא דאי נימא חזקת שליח ע"ש אפי להקל. א"כ חזקה אלימתא היא. ואפשר לומר כישוב רמב"ן דפועל שאני. דחזקה דלהקל מוציא מעדותו אבל להמסקנא דלהלן לא אמרינן חזקה זו כלל לשיטת התו' א"כ א"א לומר דפועל שאני. וע"כ צ"ל דע"א אינו נאמן בין להקל בין להחמיר נגד החזקה. וסוגי' דקידושין משום שתיקה כהודאה: