Haamek Sheilah on Sheiltot d'Rav Achai Gaon Sheilta 20
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
**דמשלמין לו חיוותא.**פי' בהמות כמו בבכורות ד' ג' ב' רב מרי הוי לי' חיותא. וע' מש"כ לעיל סי' ו' אות א'. ונקיט לישנא דקרא חמור שור או שה. ובהו שייך יותר היזק שימשא או תלגא דבסמוך ולא כן בחיות ועופות שאינם רגילים לעמוד ברפת. ואין נסתרים מחמה ושלג לעולם. והדבר מובן דה"ה המקבל לשמור כל מין או אפי' שאינו בעל חי. מחויב בשמירת כ"ד לפי מה שהוא:
**ודאי אוקמה בשמשא ומתה כו'.**לכאורה מתניתין היא ס"פ הפועלים סגפה ומתה אינו אונס. ופרש"י שהעמידה בחמה או בצנה ואע"ג דתנן אינו אונס משמע אלא גניבה ואבידה וש"ש חייב וש"ח פטור. כבר כ' הה"מ ה' שכירות פ"ג ה"ט דלאו דוקא אלא פשיעה ג"כ הוא. ויש להוכיח מדאית לי' לרבה ד' צ"ג ב' דש"ש לא בעי לנטורי אלא כדנטרי אינשי ואין בין ש"ח לש"ש אלא גניבה ואבידה ממש. או מיבעי לקדם ברועים ומקלות בשכר כדאי' בגמרא הא בגוף השמירה שוין הן. וע"כ סגפה ומתה אפי' ש"ת חייב דהוי פשיעה. וזהו דברי רבינו. ויש להעיר בסיפא דמשנה זו העלה לר"צ ונפלה אינו אונס עלתה לר"צ ונפלה הז"א. ומפרש הרי"ף הך דעלתה לר"צ כשתקפתו ועלתה תקפתו וירדה. הא עלתה מאליה והוא יכול למונעה דומה להעלה בעצמו וכ"כ הרמב"ם שם. ולמש"כ דהא דתנן במתניתין אינו אונס. הכוונה דהוי פשיעה. משמע דהרי"ף ס"ל דעלתה מאלי' והוא יכול למונעה חייב אפי' ש"ח. והכי משמע דעת הרמב"ם שהשוה יכול למונעה להעלה הוא. והיינו כפי' התו' שם ד' ל"ו ב' דלרבא ג"כ סיפא מיירי בתקפתו כו' וכ"כ בש"מ שם בשם הרמ"כ לענין פסק הלכה. אבל הרמב"ן יישב הסוגי' דלרבא ניחא דסיפא לא מיירי בתקפתו ועלתה כלל. והא דמפרש הרי"ף בתקפתו ועלתה משום דהסוגי' הנ"ל מיירי אליבא דרבה דש"ש שמירתו שוה לש"ח מש"ה לא בעינן לאוקמי' לרבא בתקפתו ועלתה. הא לדידן ע"כ בש"ש בעינן תקפתו ועלתה. אבל בש"ח אפי' יכול למונעה פטור. וכ"כ הנימוק"י בפי' הרי"ף והה"מ בפי' הרמב"ם. ובאמת בגוף המשנה אפשר לפרש כהרמב"ן וה"פ עלתה לר"צ פי' תקפתו ועלתה הז"א ופטור אפי' ש"ש. העלה לר"צ א"א וחייב אפי' ש"ח דהוי פשיעה כמו אינך מילי דמשנתינו. הא עלתה ויכול למונעה יש נ"מ בין ש"ח לש"ש. מיהו בכונת הרי"ף והרמב"ם לכאורה ק' לפרש כן. שהרי כל הענין מיירי אפי' בש"ח והיאך סתמו לפרש רק בש"ש. איברא כשתמצא לומר שיטת הרי"ף והרמב"ם. מוכרח לומר דעיקר המשנה רק בש"ש. ובש"ח אפי' העלה לר"צ ונפלה פטור. ולא כהטור סי' רצ"א. שהרי ק' לשיטת הרי"ף דלאביי למ"ד תחב"פ וסופו באונס חייב ואפי' אינו בא מחמת הפשיעה. ולא נצרכנו לטעמא דהבלא דאגמא קטלה. א"כ אמאי דקדק רב"ח להקשות לאביי מהא דהעלה לר"צ כו' ואמאי נימא אוירא דהר קטלה כו' תיפוק לי' הא קיי"ל תחלתו בפשיעה וסב"א חייב. בשלמא לשיטת התו' ניחא דבל"ז לכ"ע פטור. אבל להרי"ף ק'. ותו דהא תלמוד לשיטת הרי"ף צ"ל דמשנה מהר לבקעה איני פשיעה וכמש"כ התו' בפ' האומנין. והטעם צ"ל כמש"כ בסד"ה ריב"ח דכסבור שיכול לשומרה כו'. א"כ מאי מקשה רב"ח מהא דהעלה לר"צ. הא אינו פשיעה דכסבור שיכול לשומרה שלא תפול. אלא ע"כ גו"א מיהא הוי. ומגוף הסוגי' דהאומנין מוכרח הכי מדמשני רבה כגון שהכישה נחש. ומפרש הרי"ף משום דשינה. ואי אינו פשיעה כלל אמאי חייב וצ"ל דגו"א מיהא הוי. ותחלתו בגו"א וסופו באונס חייב אי בא מחמת גו"א. מש"ה בסיפא פטור גם לאביי וברישא דבא האונס מחמת זה חייב. והיינו דמקשה אביי לרבה בד' צג מהא דאי עייל בעידנא דלא עיילי אינשי דהוי פשיעה ממש וחייב אפי' אין אונס בא מה"פ אבל אי על בעידנא דעיילי אינשי פטור. משום שאין אונס בא מחמת זה. ומקשה כמ"כ רב"ח מהא דהעלה לר"צ דהוי תחלתו בגו"א וסופו באונס בא מחמת זה. מש"ה מסיים נימא אוירא דהר קטלה. אבל בש"ח פטור אפי' העלה לר"צ. והטור שכ' דחייב לטעמי' שהסכים שם לשיטת התו' וראב"ד דעל בעידנא דלא עיילי אינשי וא"י להציל מיקרי אונס בא מה"פ. וא"כ מוכח דהא דעל בעידנא דעיילי אינשי פטור. משום דתחלתו בגו"א וסופו באונס פטור אפי' בא מחמת זה. וע"כ ק' דרב"ח משום דתחלתו בפשיעה ממש. ומכ"מ בעי לומר אוירא דהר קטלה דגם לאביי בעינן אונס בא מה"פ לכ"ע. אבל שיטת הרי"ף ורמב"ם אאל"כ. והיינו שהשוה הרמב"ם העלה לר"צ לעלתה. ור"ל בשניהם בש"ח פטור וש"ש חייב. והא שסיים הרמב"ם בלשון שכל שתחלתו בפשיעה כו' ע"כ ל"ד. אלא תחלתו בגניבה ואבידה. והרי עלתה מאלי' ודאי אינו פשיעה ממש לשיטת הרמב"ן. ואחר שכן. מוכרחים אנו לומר דהא דמקשה רב"ח לאביי משום דמשנתינו בש"ש מיירי כסתם רועה ושומר בהמה. והא דרבינו כ' דאוקמה בשמשא ובתלגא חייב לאו ממשנתינו הוא. אלא מלתא דפשיטא הוא. והרי התו' ד"ה סיגפה. תמהו דפשיטא דפשיעה גמורה הוא ע"ש וע' משנה פ' הכונס הניחה בחמה. ממוצא דברינו יש לתמוה על הש"ע סי' רצ"א ס"י שפסק כהטור דהעלה אפי' ש"ח חייב. ואאל"כ לשיטת הש"ע שם סי"ב ובסי' ד"ש דא"י להציל פטור אפי' על בעידנא דלא עיילי אינשי. וזהו שיטת הרי"ף. והא לא תקשה דכמו דלדידן בש"ח אפי' העלה פטור. ה"נ לרבה אפי' ש"ש. וא"כ מאי מקשה רב"ח. הא ליתא דודאי אפי' לרבה נהי דאי נטר כדנטרי אינשי פטור אפי' ש"ש. מכ"מ בהעלה לר"צ אע"ג שאין זה פשיעה משום דכסבור שיכול להציל ולראות שלא תפול. מכ"מ לאו כדנטרי אינשי הוא וש"ש חייב. וישוב דרבה בהאומנין מוכיח הכי. שהרי אינו פשיעה מדפטור בסיפא. ומכ"מ ברישא חייב משום שהכישה נחש והוי תחלתו בגו"א וסופו באונס שבא מחמת זה וחייב בש"ש. אבל ש"ח פטור לגמרי:
**אע"ג דאוקמא בדוכתא דנטירותא ונגנבה או אבדה חייב לשלומי ובעי כו'.**דהלכה כר"ח ורבה בר"ה דאמרי להכי יהבי לך אגרא כו' ולא כרבה דמוקי הא בחזן מתא. וזה פשוט. ודע דהרא"ש פ' הכונס ס"ה הביא דברי רבינו לראי' למה שהעלו התו' דגניבה ואבידה בש"ש חייב אפי' באונס גדול. ובאמת לפי מה דאיתא לפנינו אין הכרע לדבר. מש"כ רבינו אע"ג דאוקמא בדוכתא דנטירותא כו' פירושו במקום שדרכו למינטר ולא כש"ח שפטור בכה"ג. אבל באונס אפשר דגם בש"ש פטור בגו"א. ומה שכ' רבינו ובעי למיתב בהדא כו' מילתא בפ"ע היא ולא קאי על הא דלקמי' דחייב בגו"א. מיהו הרא"ש העתיק דבעי למיתב בהדא כו'. ולפי זה משמע דקאי אהא דלקמי' שלעולם חייב אגו"א עד דיתיב עמה ביממא ובליליא. וא"כ נאנס בלא גניבה ואבידה כלל אלא בראות עיניו. ולפי ראיה שהביא הרא"ש מדברי רבינו נסתר מש"כ הגאון בקצה"ח סי' ש"ג לחלק בין גניבה לאבידה. שהרי רבינו כ' ונגנבה או אבדה כו'. ובל"ז יש להקשות ע"ד מהא דמקשה הגמ' בב"מ ד' צ"ג על רבה מהא דתני' עד מתי ש"ש חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חורב. ומאי קשי' נימא דרבה מיירי במקום דלא מיבעי לנטורי מגנבי. והבריית' מיירי במקום דבעי לנטורי מגנבי ומש"ה אפי' נאנסה ע"י זה ונפלה למים וכדומה חייב. דהוי תחלתו בגניבה וסופו באונס חייב. והרי האונס בא מחמת מיעוט שמירה מגניבה. אלא צ"ל דאבידה דומה לגניבה ובכ"מ עליו לשמור מאבידה. ומכ"מ קפטר רבה. מיהו למ"ד דתחילתו בגו"א וסופו באונס פטור ניחא:
**ודאי אי יתיב בהדה ונטרא ואתא לסטים מזוין כו'.**משמע הא לא יתיב בהדא חייב. ואפי' אין בידו להציל. ולכאורה ע"כ כשיטת התו' וראב"ד דרועה שהניח עדרו ובא ארי ודרס כו'. מיקרי אונס בא מחמת הפשיעה. ולא כהרי"ף ורמב"ם וש"ע הנ"ל אות ב'. וכ"כ פ"ח פג ס"י. מיהו גם לשיטת התו' קשה דברי רבינו דהא אי על בעידנא דעיילי אינשי לכ"ע פטור. אלא יש לחלק בין בא ארי וזאב ללסטים מזוין שהוא מקבל פיוס. ולכ"ע אפי' על בעידנא דעיילי אינשי חייב דזהו עיקר מיעוט השמירה. דאי הוי בהדייהו אפשר דהוי מפייס לי'. מיהו גם זה יש לדחות דמבואר להלן אות י"ד שרבינו מסתפק בתחלתו בפשיעה וסופו באונס שלא מחמת הפשיעה אי חייב או לא. ומש"ה כ' כאן מילתא דפסיקא דאי יתיב בהדא ודאי פטור. אבל אי לא יתיב בהדא איבעי לן להלן. אבל למאי דקיי"ל כהרי"ף דתחלתו בפשיעה וסופו באונס שלא מחמת הפשיעה פטור. אפשר דדומה לסטים מזוין לארי וזאב. דלהרי"ף פטור אפי' על בעידנא דלא עיילי אינשי. ולהתו' בעידנא דעיילי אינשי. וע' שו"ת שער אפרים סי' קכ"ב שנדחק בדברי רבינו בזה. וברור כמש"כ:
**דלא מצי למיקם באפי'.**משמע דאי הוה מצי למיקם כגון שהוא מזוין כמותו חייב. ובגמרא אי' אבעי להו לסטים מזוין ורועה מזוין מהו כו' ומסיק מסתברא האי מסר נפשי' והאי לא מסר נפשי'. וכן פסק הרי"ף ופוסקים. ואפשר לומר דרבינו ס"ל דדוקא ש"ח פטור דנטר כדנטרי אינשי ומכ"מ ס"ד דאפי' בש"ח חייב כמש"כ בש"מ ע"ש. אבל ש"ש אפי' להמסקנא חייב. ועפי"ז יש לפרש הא דאיתא בירו' והביאו הרא"ש בפ' הכונס ס"ה נאמרה שמירה בש"ח ונאמרה שמירה בש"ש ולא דמי' כו' דשמירה שנאמרה בש"ח שומר כ"צ פטור. שמירה שנא' בש"ש אין משערין אותו אלא בגופו של אדם. פי' לפי השומר וגבורתו בעי לשמור. דמצי למימר דלהכי יהבי אגרא יתירה לרועה מזוין כדי שיעמוד קמי' לסטים מזוין. ודע עוד דהה"מ ה"ש פ"ג ה"ד כ' דלא איפשיטא בעי' זו ופסקו להקל משום ספק ממון להקל. ובזה תבין מש"כ הנימוק"י על בעיא זו ומסקנת הרי"ף ואפי' רועה מזוין פטור בזה"ל והא דאמרי' פטור משמע דאפי' תפס בעל הבהמה דמי בהמתו מן הרועה בפניו או בפני עדים מפקינן מיני' כו'. ולכאורה אינו מובן פשיטא ומאי קמ"ל הא איפשיטא דפטור. אבל גם לפניו לא הי' נוסחא זו בגמרא מסתברא כו' והגה"ה מאיזה גאון הוא. ומש"ה הוצרך לפרש דאע"ג שהרי"ף פסק דפטור מחמת ספק ממון מכ"מ לא מהני תפיסה. וכ"כ הש"ך בס' תקפו כהן סי' ט' שמצא בש"ס כתו' מפורש תיקו. וכן ראיתי בחי' הר"ן פ"א בסוגי' דתקפו כהן. ומעתה י"ל דרבינו פסק להחמיר ועל פי הירו' שמשערין בגופו ש"א. מיהו לא מצאתי בפוסקים מי שחייב בש"ש רועה מזוין. ואפשר לפרש לשון לא מצי למיקם באפי' כלשון הרי"ף שם שכ' ואפי' רועה מזוין פטור דהאי מצי מסר נפשי' והאי לא מצי מסר נפשי'. וע"כ פי' דאסור למסור נפשו על ממון חבירו. וה"נ י"ל דאסור למיקם באפי'. ומכ"מ הירושלמי נוח לפרש כמש"כ:
**בההיא הנאה דתפיס לי' עד דשקיל לי' אאגריה כו'.**בגמרא אי' לימא מתניתין דלא כר"מ דאמר שוכר כש"ח. ומשני אפ"ת ר"מ בההיא הנאה דתפיס לי' אאגרי'. ולכאורה לדידן דקיי"ל כר"י דשוכר כש"ש לא מיבעי טעם זה. ולמאי כתבו רבינו. מיהו מזה ראי' דרבינו ס"ל דלפי האמת דמסיק סברא זו אפי' לר"י דס"ל שוכר כש"ש אומן אינו כש"ש אלא מחמת דתפיס לי' אאגרא. ונ"מ באומן שכיר יום או עושה מלאכה אצל בעה"ב ולא תפיס אאגרי' אינו כש"ש. ע' ש"ך סי' ש"ו. ובאמת יש מקום לחלק בין שוכר לאומן. דשוכר מזונותי' עליו כדאי' ד' צ"א א' משעת משיכה איחייב לי' במזונותיה. וה"נ שמירתה עליו. משא"כ אומן המתקן בהמתו ש"ח אינו חייב במזונות. וה"נ אינו חייב בשמירה. אלא הטעם משום דתפיס אאגרי' וע"ע בסמוך:
**ואי א"ל תא שקול מאנך והביא מעות ש"ח הואי כו'.**הרי"ף כ' וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח וה"ה לגמרתיו הא הבא מעות וטול את שלך ש"ש וכן הילכתא. ורבינו לא כ"כ משמע דס"ל גמרתיו הוי ש"ש. ולטעמי' קאי. דס"ל דלפי המסקנא טעם דאומן ש"ש משום דתפס אאגרי'. וא"כ ה"נ גמרתיו והא דשקיל וטרי בגמרא ד' פ"א א' הא גמרתיו ש"ש כו' היינו להס"ד דאומן כשוכר דמי. וע' תו' ד"ה הא. ומיהו לטעמי' דלעיל דמדמינן אומן לשוכר ולא אמרינן שאני אומן כו' פריך הכא שפיר עכ"ל. אבל להמסקנא באמת לא דמי אומן לשוכר וכלתה שמירתו. וכ"כ בשם רמב"ן. ולא כישוב התו' שם. אבל הרי"ף וסיעתו ס"ל דנקטינן אומן כשוכר דמי. וכ"כ הריטב"א בשם הראב"ד ז"ל דאנן אמסקנא סמכינן דאומן כש"ש דמי. וא"כ גמרתיו ש"ח. ולית לן סברא זו דתפיס אאגרי' כלל. וע' פרש"י ד"ה אבל גמרתיו כו' ולית לן למימר דתפיס לי' אאגרי' כו':
**וכולם שאמרו כו' שומר חנם שמור לי ואשמור לך ש"ש.**שמור לי וא"ל הנח לפני ש"ח הלוהו עה"מ שומר שכר רי"א כו' כצ"ל. והמשנה כהוויתה הוא ואח"כ מפרש והולך ע"ס המשנה והמסדר הראשון או איזה תלמיד שלח ידו בכתבי רבינו וטעה:
**דאלת"ה אם בעליו עמו דפטר רחמנא בש"ש ובש"ח כו'.**יש להבין הסבר זה למ"ל. ואם היה אפשר שמירה בבעלים בע"א מאי הוי. עכ"פ הוי שמירה בבעלים. ונראה דס"ל לרבינו כרש"י וסיעתו דהשאילני ואשאילך לא הוי שאילה בבעלים (כקושי' הטור על הרמ"ה סי' ש"ה) דאם בעליו עמו משמע דגם בעליו השאיל עצמו להשואל להיות קנוי לצרכו של השואל כמו פרתו דהמשאיל. משא"כ היכא דהמשאיל שאל פרה לטובת עצמו מהשואל. אין זה בעליו עמו. ובאמת גם שמור לי ואשמור לך גם כן אינו דומה ממש לשאילה בבעלים דכתי' בקרא דשאילה בבעלים והשואל כל הנאה שלו מהפרה ובעליו. משא"כ שומר שהוא משועבד לטובת בעל הפרה. ובעליו של הפרה יהי' קנוי להשומר אינו בעליו עמו דומה לשאילה בבעלים. מיהו שפיר הקשה הש"ס דאלת"ה לא משכחת אם בעליו עמו בש"ח ובש"ש. והרי מבואר בד' צ"ה א' וכי ישאל וא"ו מוסיף על ענין ראשון וילמד עליון מתחתון. וע"כ גם זה יקרא שמירה בבעלים. וכ"ת אמאי קאמר שם שמירה בעלים במאי גמר אי במה מצינו איכא למפרך שכן אונס. ונימא כמש"כ שאין בעליו עמו כמו בשאילה בבעלים. הא ל"ק. דבאמת הוי מצי למימר הכי אלא דפריך בקצור. ובפירכא דמיירי בי' לעיל וכדדייק כדפרכינן שכן אונס. מיהו השתא דגמרינן מקרא דשמירה בבעלים פטור. וע"כ שמור לי ואשמור לך פטור. הי' מקום לומר כדעת הרמ"ה וסיעתו. דנ"ל שאילה בבעלים השאילני והשאילך דפטור. ועדין אינו מוכח כ"כ. וי"ל דשמור לי ואשמור לך. מכ"מ בעליו עמו ממש ר"ל דבעל הפרה קנוי ומשועבד לטובת השומר. כמו בשאילה בבעלים. משא"כ השאילני והשאילך לא מיקרי בעליו עמו כלל במה שישאיל לו פרתו לטובת בעל הפרה ששאל. והיינו שמדקדק רש"י בד"ה שמירה בבעלים היא כו' אבל השאילני כליך כו' אין כאן בעלים של חפץ במלאכתו של שומר. ר"ל שהוא חזר ושאל לטובת עצמו. ובאמת מה שדקדקו מדברי הרמב"ם וש"ע דס"ל כהרמ"ה מדכתבו השאילני היום ואני אשאילך למחר שמור לי היום ואני אשאילך למחר השאילני היום ואני אשמור לך למחר כולם נעשו ש"ש זל"ז. משמע הא שניהם כאחת פטורים דהוי שמירה ושאילה בבעלים. לענ"ד אינו מוכרע כ"כ. די"ל להיפך מדכ' ברישא האומר לחבירו שמור לי ואשמור לך ה"ז שמירה בבעלים ותו לא. משמע דוקא בהאי גוונא מיקרי שמירה בבעלים וסיפא רבותא קמ"ל דאפי' למחר הוי ש"ש דלא נימא דהשאילני היום ואשאילך למחר ר"ל אם יהא פרתו בשלימות. דודאי לא התחייב לקנות פרה עבורו אם תמות פרתו. וא"כ אין זה שכר ומיקרי כל הנאה שלו. וכן בבבא שמור לי היום ואשאילך למחר ס"ד דהוי ש"ח דשכרו אינו ברור. קמ"ל דמכ"מ הוי ש"ש. ובבא שלישית השאילני היום ואשמור לך למחר הוא דרך אגב כאורחא דברייתות. ולמדנו כ"ז מדע"כ מוקמינן רישא שמור לי ואשמור לך בהיום ולמחר. מסתמא סיפא דומי' דרישא מיירי. והיינו דחזר והקשה הגמרא על הברייתא כדי לאוקמי כל הבבות בהאי גוונא וכמש"כ הש"ך שם סק"ו אבל לא משום דהוי שמירה בבעלים אלא כדי לאשמעינן דמיקרי ש"ש גם בהיום ולמחר. קצרו ש"ד דעת רבינו משמע שאינו פשוט כ"כ למיקרי בעלי' עמו בכל גווני. והוכחת הטור מהא דדף פ"א ב' בהנהו בי תרי כו' ומקשה הש"ס אמאי הא הוי שאלה בבעלים. כבר כ' הב"י דהתם שפיר אשתעבד בעל החמור והסדין לטובת בעל הסרבל לשאתו על החמור ולהעבירו על אמת המים. ולא לטובת עצמו. וכן פרש"י ע"ש:
**והיכא דא"ל כו' וא"ל הנח קדמי כו'.**ולא פירש רבינו הנח סתמא מאי. והוא בעי' דלא איפשטא בגמר'. ופסקו הרי"ף והפוסקים להקל. והכי יש לדקדק דעת רבינו. שכ' בסמוך ברם צריך אילו היכא דא"ל עיילנא להאי חצר כו' וא"ל אעיל כו' כמאן דא"ל הנח לפני דמי. ואי איתא דהנח סתמא חייב. למאי התחיל למשאל שאמר אעיל סתמא אי דמי חצר כמאן דא"ל הנח לפני. לימא גם כן כמאן דא"ל ברה"ר הנח חייב. ולא נצרך לסברא לאלומי חצר משום דקא מינטר לי' מרי'. שהרי בשניהם חייב בהנח סתמא. אלא פשיטא לרבינו דקיי"ל הנח סתמא ברה"ר פטור. והנח לפני חייב. ושאיל בחצר אי חייב אפי' אמר הנח סתמא משום דחצר מנטר לי' מרי'. ודמי כאמר הנח לפני ברה"ר. א"ד חצר גרע ופטר אפי' באמר הנח לפני. וזה פשוט:
**או דילמא בשוקא הוא דלא צריך רשותא כי א"ל הנח לפני כו'.**בגמרא נזכר סברא זו אי נימא דהנח סתמא חייב ברה"ר י"ל דלרבי להכי פטור בחצר משום דלעיולי רשותא קבעי למשקל כו' אבל הא לא נתבאר דנימא לרבי פטור בחצר אפי' א"ל הנח לפני ומהאי טעמא. מיהו יש להוכיח כמ"ש רבינו דלרבי אפי' הנח לפני פטור. מדאי' בביצה ד' מ' א' המפקיד פירות אצל חבירו רב אמר כרגלי מי שהפקידו אצלו ושמואל אמר כרגלי הבעלים. לימא רב ושמואל דאזלי לטעמייהו דתנן כו' ואמר רב הונא אמר רב הלכה כדברי חכמים ושמואל א' הלכה כרבי. ואי איתא היאך ס"ד הכי. הא במפקיד פליגי ולא בהנח סתמא. דלא מיקרי מפקיד כלל. שהרי בשוק פטור לכ"ע אלא ודאי בא"ל הנח לפני מיירי ושפיר מיקרי מפקיד שברה"ר חייב כש"ח. ומעתה פליגי בחצר בהא דרבי וחכמים והכי מוכח גוף מאמר רבי בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו בעה"ב לשמור. משמע שיקבל לשמור בפיו. ואוסיף דבר. דבסוגיא אי' ע"כ לא קאמר רבי התם אלא בחצירו דלעיולי רשותא קא בעי למשקל מיני'. וכי יהיב לי' רשותא לעיולי תיב ונטר לך קאמר לי' משמע דלא מיפטר לרבי משום סברא דרשותא לחוד. אלא משום דאפשר למפקיד לישב ולשמור. הא באופן דא"א בכך. וע"מ כן הניח אצלו שילך לו. והענין נצרך לשמירה לא מהני סברא דרשותא קא בעי למשקיל מיני'. וזהו דעת הרא"ש שהביאו הטור וש"ע סי' רצ"א ס"ב דכיון דהחמור שנצרך לשמירה לבעל המנעלים הלך בדרך ע"כ קבל בעל החמור שמירת המנעלים וזהו ג"כ סברת הג"א ב"ק פ"ה שהביא הש"ך שם סק"ח דדוקא לחצירו אבל אם הכניס עניינו לבית בעה"ב כו' ור"ל משום דא"א לומר תיב ונטר בביתא. שהרי אדם מקפיד ע"ז. וכ"כ בנתיבות סק"ח. ויש להוסיף דלהכי דייק הג"א וכ' עניינו. היינו עסק שרבים ממשמשים בו ונצרך לשמירה. אבל איזה חפץ שמשתמר מעצמו בבית חבירו פטור הנפקד. וכמש"כ הרא"ש דפטור בעה"ב. הרי דבבית ג"כ פטור. וכ"ז שיטת הראש והג"א. עפ"י דיוק לשון הגמ' תיב ונטר לך קאמר לי'. אבל רבינו גייז כ"ז ולא הביא אלא סברא דחצר היא דארשי' לי' כו' ובזה הסברא לחוד פטור בעה"ב. ולא כרא"ש והג"א. והיינו הך דהנח לפני. דמשמע שתלך מכאן וישאר על ידי. ומכ"מ פטור בחצר. ונראה דתלי' בפי' לשון גמרא שם ד' מ"ט ב' כל הא ביתא קמך ל"מ ש"ש דלא הוי אלא אפי' ש"ח לא הוי. ודיוק לשון כל הובא בריטב"א ובבה"ג דאפי' קיבל שכר. אבל דעת רבינו דה"ק אפי' באופן הנצרך לשמירה ואין בעליו יוכל לשמור. וממילא אפי' אמר הנח לפני לא מהני לחייב בעה"ב. וזהו דעת הרי"ף ורמב"ם שלא הביאו הא דאית' בפסחי' ד' ו' יחד לו בית א"צ לבער. וע' מש"כ להלן סי' ע"ח אות ג' משום דס"ל דהברייתא אתי כרבנן ואנן קיימא לן כרבי דאינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור. ואם כן אפילו לא יחד לו בית אינו זקוק לבער. ועדיין קשה הא נ"מ בהכניס לביתו ובאופן דבעי שמירה ואין המפקיד יכול לישב שם. אלא ודאי בכל אופן סבירא ליה לרבי דפטור בעה"ב:
**וקי"ל הילכתא כשמואל בדיני.**כבר הביא בעל המאור פ' הפרה זה הפסק ומפני שמו של רבינו נחת גם הוא והסכים לפסק הרי"ף דהלכה כשמואל. אלא שהקשה מעובדא דההיא איתתא דעיילא למיפא כו' וחייבה רבא לשלומי משום דברשות קבלה עלה נטירותא כדאי' בב"ק ד' מ"ח ולרבי כשם שאין בעל החצר חייב עד שיקבל בפירוש לשמור ה"נ אין הנכנס חייב עד שיקבל [ולא זכיתי להבין. דוליטעמיך אי כרבנן יותר ק' כו' ואדרבה מזה ראי' דהלכה כרבי. מדלא מקשה דרבא אדרבא דלעיל מסיק דבעה"ח שהרי רבא מסיק דלרבנן בעל החצר קבל עליו נטירותא חייב. אלא משום דפסק כרבי. ומקשה מהבריית' ואם הזיקה חייב הא ברשות פטור ולא בעי לאוקמי' כרבנן. משום דהלכה כרבי. ודייק מהא ברייתא לרבי שניהם פטורים. אלא שהתו' יישבו בא"א. והיינו דלטעמייהו אזלי דלפי המסקנא לרבי חייב בעל השור בשמירתו. וכ"כ הרא"ש ס"ג וס"ד]. ויישב דסמיך אמסקנא משום דלמיפא שאני דבעי' צניעותא כו'. ומדברי הבעל המאור למדנו דלא כהרא"ש שם ס"ג וס"ד דלרבא אליבא דרבי לעולם חייב בעל השור בשמירתו. ודלא כר' זירא. וכשם דפליג רבא אדר"ז בדרבנן וקסבר דבעל החצר מקבל נזקי השור אפי' חנק עצמו. ה"נ פליג בדרבי וקסבר דבעל השור מקבל נזקי בעל החצר. ומש"ה הקשה להיפך ע"ז הפסק ע"ש. מיהו כל הפוסקים ס"ל דלא כהרא"ש אלא לרבי שניהם לא קבלו שמירה. אלא שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ז מה' נזקי ממון בהיזק דקרן. דלהרמב"ם אפי' מקרן פטור בעל השור. והראב"ד ס"ל דחייב בקרן מיהא כמו חצר השותפין. והתו' ד' מ"ז ב' סד"ה אימא סיפא מסקי כהראב"ד ומיישבי עפ"י זה הסוגי' דכנוס שורך ואשמרנו בד' מ"ח ב' דסתם נזקי שור בקרן משתעי וכדמוכח הכי בישוב רב פפא. והה"מ כ' בשם התו' דכהרמב"ם ס"ל דאפי' בקרן פטור ודמי כאלו התנו שלא יהיו שניהם חייבין בנגיחתו ובשארי נזיקין. מיהו קשה לי סוגי' דביצה הנ"ל דקאמר ושמואל אמר אנא דאמרי אפי' כרבנן ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא דניחא לי' לאינש דניקום תורא ברשותא דבעל חצר דאי מזיק לי' לא מיחייב אבל הכא מי ניחא לאינש דניקום פירי ברשותא דחברי'. מדקאמר דלרבנן קאי תורא ברשותא דבעל חצר משום דאי מזיק לי' לא מחייב מבואר דלרבי חייב בעל השור בנזקיו וכהרא"ש. וע"כ אפי' בנזקי שן ורגל. דהא ה"ה דפליגי רבי ורבנן בהכניס קדירות לחצר חבירו. וע"כ צ"ל זה הדחוי דע"כ לא קאמרי רבנן התם כו' דאי מזקי קדירות לבעל החצר לא ליחייב. הא לרבי שפיר חייב בעל הקדירות וכהרא"ש והדק"ל על פסק רבינו כשמואל דהא שמעתא דרבא מוכח דכרב ס"ל כמש"כ הרא"ש שם. מיהו יש להבין סוגי' זו דביצה למאי קאמר הכי ולא להיפך דניחא לי' דניקום ברשותא דבעל החצר כי היכי דליחייב בעל החצר בשמירתו. והרי בהא מיירי רבי ורבנן במשנתינו. אלא עוד יש להעמיק בגוף סוגי' זו דביצה מאי ס"ד דתליא איסור תחומין בחיוב שמירה. וכי הנותן פרתו לשמור ברה"ר או ברשות בעל הפרה יהי' תחומין של השומר בתמי'. וה"נ בקבלת בעל החצר לשמור היאך ס"ד דה"ה התחומין שלו. וצ"ל דס"ל לסוגי' זו דמחלוקת רבי ורבנן. דרבי סבר דהמניח שור חבירו בחצירו השאיל לו חצירו ושיהא רשאי בעל השור לצאת ולבא לצורך שמירת השור. וא"כ הרי הוא כמי שעומד השור ברשות עצמו וחייב בנזקיו. וממילא התחומין של בעל השור. ורבנן סברי דלא השאיל לו החצר. אלא להכניס שורו לחצירו. ואין רשות לבעל השור ליכנס לשם אלא ברשות. ומש"ה בעל החצר חייב בשמירת השור. ומש"ה גם התחומין של בעל החצר שהרי השור קנה שביתה בחצירו. ושפיר מדמה פלוגתייהו דרב ושמואל להא דרבי ורבנן ולא דמי לשומר ברה"ר או ברשות בעל השור. דודאי השור ברשות בעליו קנה שביתה. ודחי ג"כ לפי דעתו דרב אמר לך דהכא דבפירו' קביל עליה נטירותא. מודה רבי שלא השאיל לו מקום בחצירו כלל. אלא הפירות ברשותו עומדין ושמואל אמר לך ע"כ לא קאמרי רבנן התם דהשור ברשותא דחצר קאי. ולא השאיל לו מקום בחצירו. משום דניחא לבעל השור דליקו ברשותי' דחברי' דאי מזיק לי' לא מיחייב. שהרי בע"כ סילקו בעל החצר משמירת השור. כיון שלא השאיל לו מקום. משא"כ לרבי השאיל לו מקום והרי השור ברשות עצמו עומד וחייב בנזקיו. אבל הכא מי ניחא לי' כו'. כ"ז סברת סוגי' דביצה ולפום מאי דמקשי הכי שנייא לי'. אבל בב"מ ד' פ"א ב' רצה הש"ס לדמות הנח סתמא ברה"ר לפלוגתא דרבי ורבנן אלמא דלאו בשאלת החצר פליגי. אלא בקבלת בעל החצר. ובהאי סברא אזלא סוגי' דב"ק ד' מ"ז ב' טעמא דשלא ברשות כו' הרי ס"ד דהש"ס דלרבנן שניהם קבלו שמירה ולרבי שניהם לא קבלו שמירה וזה לא אתי אלא עפ"י סוגי' דב"מ. והשתא אפי' כדמסיק רבא דלרבנן קבל עליו בעל החצר כל השמירה מכ"מ לא מהטעם דסוגי' דביצה אלא סברא בעלמא דעייל ואנטרי' לך קאמר לי'. וא"כ שפיר י"ל דלרבי מודה רבא לר"ז דשניהם לא מקבלי שמירה. ולא מחייבי בנזקין. וע' ישוב כזה בדברי רבינו עצמו בסי' י"ח:
**והאי לא מצי למשבע והוי מחויב שבועה ואי"ל ומשלם.**והכי אי' להלן לאחר שהביא מימרא דרבא האיך לא מהימן לי בשבועה. מסיים רבינו וכן בה"ג אלמא כיון דהוא לא מצי למשתבע ה"ל מחויב שבועה ואי"ל ומשלם. וכ"ז אינו מפורש בגמרא. ורבינו ובה"ג מפרשי הכי טעמי' דרבא. והרמב"ן בס' מלחמות ה' פ"א דב"מ כשבא להקשות על הרז"ה דס"ל ע"א פוטר מן השבועה. מהא דאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב. כ' בזה"ל ואלו איתא להא מילתא שומר שמסר לשומר אמאי חייב. שהרי עיקר חיובו משום דהוי ראשון מחויב שבועה ואי"ל משלם כדפירשו בעל ה"ג [כצ"ל] ור"א משבחא ז"ל משום דשני לא מהימן לי בשבועה כו'. ולהורות נתן בלבנו דאפשר לפרש בא"א להא דרבא. אלא קבלת רבינו ובה"ג תכריע. והיינו דלכאורה הא דא"ר ל"מ ש"ש שמסר לש"ח חייב דגרוע גרעי לשמירתו משמע דהוי פושע ממש. כמו לדעת אביי דמפרש הכי דעת ר"י. וכ"כ באמת הרמב"ם פ"א מה"ש וש"ע סי' רצ"א. ואם כן ה"נ סיפא דמילתא דרבא דש"ח שמסר לש"ש מיקרי פושע מזה הטעם. ותו דלפי פי' רבינו ובה"ג אינו מובן לכאורה מאי מיבעי לרבא הא דהיאך לא מהימן. ואפי' מהימן מאי הוי. הא לאו בע"ד דידי הוא. ואת מחייבת לי שבועה וא"י לשבע. וה"נ אפי' רגיל להפקיד אצלו. לימא לי' אשתבע לי את דבע"ד דידי אתי ונראה פשוט דמזה הוציאו הראשונים והביא הה"מ שם דאם השני רגיל עם בעה"ב אזי אפי' הלך לו השני או שאין לו כלום להשתלם ממנו פטור הראשון ור"ל דנעשה השני בע"ד דבעה"ב ממש. וכשאין השני מהימן לי' אז הראשון לחוד בע"ד דבעה"ב והוי מחויב שבועה כו' וממילא בש"ש שמסרו לש"ח דגרע. מהאי טעמא לא מהני שבועת השני. דכיון דגרע אינו בע"ד דידי' כלל. ומיושב ק' רבינו ירוחם על הרמב"ם ז"ל. ע' מ"מ וש"ך שם. וכ"ז לכאורה דוחק. והי' נראה לפרש בא"א דמשום דהאיך לא מהימן בשבועה. מיקרי פשיעה וגרועי גרעי לשמירתו. דמי יודע אם ישמור כראוי כיון שאינו ירא משבועה שמוטל עליו. אבל אי מהימן לי' אינו פשיעה. וזהו שיטת הנימוק"י בב"ק פ' הגוזל בתרא ד' מ"ב שכ' בשם הרא"ה ז"ל דהשואל פרה ונתנה לשלוחו ומתה חייב שהרי הוא פושע כשנתנה לשלוחו שהרי אין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב בשעת פשיעה וה"ז כאומר א"י אם פרעתיך עכ"ל. וע"כ מפרש הכי שמעתא דרבא דילן. והא דקאמר רבא לדידי דאמינא אנת מהימנת לי בשבועה והיאך כו' ליכא לאותובי כלל משום דהשוכר יודע שהי' באונס. והוי תחלתו בפשיעה. וסופו באונס שלא מחמת הפשיעה. וה"ה אם יש עדים שנאנסה או בשואל שהיא מתה מ"מ. והכי נראה דעת רש"י. מדכ' בפ' האומנין ד' ע"ח א' בד"ה שמתה מחמת אויר כו' הואיל ושינה בה יכול לומר לא מתה אלא מחמת אויר שלא היתה למודה באויר הר כו'. וע"כ אינו מפרש כתו' שם שכ' שידוע באותו יום שנוי אויר כו' דא"כ אמאי צריך להא דשינה ולהא דלא היתה למודה. אלא משום שפשע חייב אפי' על הספק שמא משום שלא היתה למודה מתה מחמת זה. ודומה לא"י אם החזרתיך וכהנימוק"י. והתו' ס"ל כרבינו דמשום דמחויב שבועה ואי"ל חייב. אבל משום שא"י אם החזרתיך לא הוי חייב. וא"כ כאן שיודעים גם שניהם שמתה באונם מחמת אויר. ואין כאן שבועה הי' פטור וע"כ משום שידוע באותו יום שנוי אויר כו'. ועוד יש לדקדק פרש"י ד' ל"ו ב' ד"ה האיך לא מהימן לי. ואני אומר שישנה בידו או אכל או פשע. הרי דחושש גם שמא אכל. ושבועה זו לכ"ע אינו אלא גלגול כמש"כ התו' וכ"פ. אלא ה"ק בשעה שמסר לו הוי פשיעה דאיהו לא מהימן לי ושמא אכל. וממילא השתא חייב מטעם ספק. אבל רבינו כ' דבעינן עדי' דנטרה כי אורחא כו' היינו שלא פשע בה. ואע"י דגם זו באה ע"י גלגול וכבר עמד ע"ז הראש פ' המפקיד. מכ"מ גם הרמב"ם כ' בפ"ו מה' שאלה ופקדון ה"ג ש"ח שהביא ראי' שלא פשע בה פטור משבועה כו'. וע' מש"כ ע"ז הלח"מ שם ריש פ"ד. וע"כ. צ"ל דעת רש"י כהנימוק"י. דבד' ל"ה כ' בד"ה. כיצד ראובן ששכר פרה משמעון. וחזר והשאילה לשמעון. ומתה בבית שמעון חייב ראובן השוכר לשבע שמתה כדרכה. הרי דלא ס"ל לרש"י כמש"כ הה"מ הנ"ל דאם השני רגיל נסתלק הראשון לגמרי. וא"כ א"א לפרש דמשום מחויב שבועה ואי"ל. דא"כ מאי ארי' דלא מהימן לי' וכמש"כ לעיל אלא ע"כ כהנימוק"י דמשום דהוי פושע מחמת זה. אבל רבינו ובה"ג לא מצו לפרושי הכי. דמבואר באות הסמוך דלא פסיקא להו דתחלתו בפשיעה וסופו באונס שלא מחמת הפשיעה שפטור. וא"כ אמאי פטור לרבא כשיש עדים או דהשוכר יודע אלא ע"כ לאו פשיעה הוא כלל וכמש"כ הרא"ש והביאו הש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ו דאפי' היכא דגרוע גרעי לשמירתו לאו פשיעה מיקרי. או להרמב"ם ז"ל דגרועי גרעי הוי פשיעה אבל מש"ח לש"ש ודאי אינו פשיעה. וע"כ הא דחייב משום דלא מהימן לי' בשבועה. היינו דהוי מ"ש ואי"ל. איברא גם הרי"ף ס"ל כרבינו שהרי מפרש הטעם על הא דעדים מהני. משום דלא מצי למימר איהו לא מהימן לי בשבועה. ולא משום שיודע שנפרע במה שיש עדים שמתה באונס. ואע"ג דהרי"ף ס"ל בפשיטות דתחלתו בפשיעה וסב"א דלאו מה"פ פטור. מכ"מ א"א לפרש כרש"י ונימוקי מטעם אחר דעיקר סברת הנימוקי דהוי כא"י אם פרעתיך המה שנתחייב בשעת פשיעה. מקורו מהא דאי' בב"ק ד' קי"ב א' דהא דאמר רבא הניח להם א"נ חייבים לשלם קאי על הא דסיפא טבחוה ואכלוה משלם דמי בשר בזול. דהוא מטעם פשיעה כמש"כ התו' כתובות ד' ל"ד ב' ולמד מכאן דמשעה שפשע כבר נתחייב. וא"כ לל"ק דקאי ארישא מתה א"ח באונסי' נימא דגם משעת שאלה נתחייב. וספק אי יצאה מחזקת שאלה. הוי א"י אם החזרתיך להאי לישנא. וא"כ ק' מאי מקשה הש"ס בב"מ ד' צ"ז שמעת מינה כו' ומשני לה בשני פרות. תיפוק לי' דהוי כא"י אם החזרתיך איברא היינו שכ' התו' שם ד"ה והלה כו' ומכ"מ פריך שפיר כו' דאע"ג שמוסר לו שני פרות כו' וכן בפרה א' כו'. פירשו התו' תחלת הקו' מסיפא דמתניתין ואח"כ פירשו דגם מרישא קשה ור"ל. דעיקר הקו' מסיפא. אבל ע"כ הכי משני גם על הרישא. ולא פירשו הטעם אמאי משני בע"כ על הרישא ג"כ. ובאמת כ' הנימוקי וחי' הר"ן בשם הרמב"ן ז"ל דלל"ק דרבא לא ניצרכנו לאוקמי' בשני פרות. ומש"ה פסקו כל"ב וכר"פ. כ"ז דעת הנימוק"י. אבל הרמב"ם פסק כל"ק דרבא ומכ"מ ביאר דעתו בפ"ג מה' שאלה ופקדון דדוקא בשני פרות חייב. ולטעמי' קאי דפסק בה' גניבה פ"ג ה"ד כר"פ. וכבר כ' הכ"מ בפ"א מה' שו"פ דלא גריס בל"ק דרבא ופליגא דר"פ. וע"כ דאע"ג דמהני אחריות נכסי'. מכ"מ לא נתחייב משעת שאלה ממש. והיינו דמקשי הש"ס שפיר גם מרישא דמתניתין. וכ"כ הריטב"א ז"ל. וכ"ז ראה עינו של הרי"ף ז"ל. שהרי בפ' השואל אחר אוקימתא דשני פרות הביא הא דרבא. ואינו ענין לכאן. וכבר הביאה בפ' הגוזל בתרא. אלא ללמדינו דאע"ג דבעינן שני פרות. מכ"מ סתים הא דרבא. דלפי פשוטו קאי הא דאחריות נכסי' על כל הא דרבא. וכ"כ הש"ך סי' שמ"א דנראה דעת הרי"ף כרמב"ם. והרי מבואר כל הני פוסקי דרמב"ם. וממילא ה"ה בפשיעה אינו מוכח דדמי לנתחייב ודאי דליחייב אח"כ משום א"י אם החזרתיך. וא"כ א"א לפרש הא דרבא בשומר שמסר לשומר כהנימוק"י [וממוצא דברינו מבואר דלכ"ע משעת שאלה לא הוי כא"י אם החזרתיך. ושומר שמסר לשומר ברשות אינו חייב הראשון. משום א"י אם החזרתיך. ולא כש"ך שם. וכבר השיגו בקצה"ח סי' ש"מ. ומחלוקת רמב"ן ורשב"א אינו אלא אי חייב משום מחויב שבועה ואי"ל. דלהרשב"א ונימוק"י פטור משום דלא הוי לי' למידע. אבל בספק בדבר שא"ח שבועה לכ"ע פטור] נחזור לדברי הרמב"ן ז"ל דאי נפרש כמש"כ דהחיוב משום פשיעה. ל"ק דליפטור משום דהוי שומר שני עד. שהרי החיוב של הראשון משום דא"י אם פרעתיך. וע"א אינו פוטר בזה. שאינו ידיעה ממש. משא"כ בדאתו סהדי. אבל לפי' רבינו ובה"ג דהחיוב משום דמחויב שבועה ואי"ל שפיר מקשה דנהוי השני עד [ומכ"ז תבין דמש"כ בנתיבות סי' ש"א דשומר שמסר לשומר הוי כמזיק בידי'. זה דלא כרבינו ובה"ג. ולא כהנימוקי] דנטרה שפיר כי אורחה. כצ"ל:
**תחלתו בפשיעה וסופו באונס תיבעי לך כו'.**הניח רבינו הענין בספק. ולא באונס בא מחמת הפשיעה מיירי. דהא בהדיא איפסק בד' מ"ב א' והילכתא תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב. ופיסקא זו קדמונית מבעלי הש"ס שהרי הרי"ף ר"פ המפקיד כ' איכא מ"ד הילכתא כאביי. ואע"ג דקיי"ל כל היכא דפליגי אביי ורבא הלכה כרבא בהא הילכתא כאביי דהא בהדיא אמרינן והילכתא תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב. וע' בתו' שם שהכריחו פיסקא זו מכמה סוגיות הש"ס. וע"כ מיירי רבינו כשאין האונם בא מחמת הפשיעה. ופסקו הרי"ף והתו' דפטור. אלא דפליגי בדעת אביי. דהרי"ף ס"ל דאביי ס"ל דחייב והיינו טעמא דמחייב בפשע בה ויצאת לאגם. למ"ד תחלתו בפשיעה וסב"א חייב אפי' בלא טעמא דהבלא דאגמא קטלה. והתו' מפרשי דאביי ס"ל דבהא נמי אונס בא מחמת הפשיעה. פי' זה הטעם דהבלא דאגמא קטלה איצטריך גם למ"ד תחילתו בפשיעה וסב"א חייב. וכן בשומר שמסר לשומר איכא למימר דהבלא דהאי ביתא קטלה ובא מחמת הפשיעה. ולטעמייהו אזלי בסוגי' ד' צ"ג ב' דהתו' מוקי לה אליבא דהילכתא. שהרי לכ"ע בעינן שיהא בא מחמת הפשיעה. וע"כ צ"ל דרועה שהניח עדרו כו' ובא ארי וטרף כו' מיקרי ג"כ בא מחמת הפשיעה. והרי"ף ס"ל שאינו בא מחמת הפשיעה וכל הסוגיא אליבא דאביי ורבה ואינה הלכה. וכבר הזכרנו מחלוקת זו אות ב' וד'. מיהא לכ"ע קיי"ל בשלא בא מחמת הפשיע' פטור. וכהא דפסק רבא שומר שמסר לשומר אינו חייב אלא משום דלא מהימנית לי בשבועה הא איכא סהדי פטור. וממילא ה"ה במחלוקת אביי ורבא אליבא דרבה בפשע בה ויצאת לאגם הלכה כרבא. אבל ר"ח פסק בפשע בה ויצאת לאגם כאביי דסוגי' דעלמא תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפי' שלא מחמת הפשיעה וכמש"כ הריטב"א בשמו ז"ל. ואין זה נגד הכלל אביי ורבא הלכה כרבא משום דפליגי אליבא דרבה וכיב"ז יישבו הפוסקים בכללא דר"י ור"ל הלכה כר"י. ומכ"מ פסק הרי"ף בסוגי' דישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף כר"ל משום דאמר משמי' דלוי סבא. וע' תו' ריש מ' ע"ז. וב"מ ד' מ"ח ד"ה נתנה לסיטון. וס"ל לר"ח דממילא בשומר שמסר לשומר הלכה כאביי וכמש"כ התו' סד"ה את מהימנית כו' ולא כר"ח דפסיק כאביי. וטעמא דר"ח דכיון דהא בהא תליא אין זו בכלל אביי ורבא הלכה כרבא. ולפי זה ע"כ ס"ל דגם רבא לא איצטריך לסברא דלא מהימן לי בשבועה. אלא במתה כדרכה. אבל אי נאנסה בלסטים בבית של שני מודה רבא דראשון חייב משום אין רצוני כו' והוי תחלתו בפשיעה וסב"א שבא מחמת הפשיעה וחייב. ואע"ג דלס"ד דא"ל אביי לרבא לדידך כו' ע"כ מיירי ר"י גם באונסים אחרים וכמש"כ הרש"א. מכ"מ לרבא לא מיירי אלא במיתה. אבל רבינו פשיטא ליה דבשומר שמסר לשומר הלכה כרבא. מיהו בפשע בה ויצאת לאגם אינו מוכרח מחמת זה הכלל וכמש"כ דאליבא דרבה פליגי. ומעתה יש להסתפק אי הני תרי פלוגתא דאביי ורבא הא בהא תלי' לגמרי. וא"כ גם בהא הלכה כרבא ותחלתו בפשיעה וסופו באונס שלא מחמת הפשיעה פטור. או דילמא לא תלי' הא בהא די"ל דטעמא דשומר שמסר לשומר משום דלגבי' פרה מיהת לא הי' פשיעותא כלל. ר"ל דהפשיעה הוא שעבר על רצון הבעלים. וזה אינו נוגע לשמירת הפרה. ולפי זה נצרכנו לטעמא דרבא אפי' נאנסה בלסטים בבית של שני שהרי אין כאן פשיעה. משא"כ פשע ויצאת לאגם. וא"כ אפשר וראוי לפסוק כאביי דסוגי' דעלמא כותי' כמש"כ ר"ח והיינו סוגי' ד' צ"ג ב' דהרי"ף בעצמו כתב דאזדא אליבא דאביי. מיהו יש ללמוד דרבינו בשיטת הרי"ף אזיל דפשע בה ויצאת לאגם. ושומר שמסר לשומר לא מיקרי בא מחמת הפשיעה. ולא כתו' דלהתו' כ"ע סבירי להו דפטור ולא פליגי אלא בזה הפרט והיאך כתב רבינו דבתחלתו בפשיעה וסופו באונס תבעי לך. פשיטא דתליא אי בא מחמת הפשיעה או לא. ומה שהביאו ראי' בד' ל"ו ממשנה דהאומנין השוכר את החמור להוליכו בהר והוליכו בבקעה כו' דחו בעצמם בד' ע"ח א' סד"ה הוחמה. וע' מש"כ לעיל אות ד' בס"ד. ודע דבה"ג ה' ב"מ כתב בפשיטות בזה"ל אבל היכא דאיכא עדים דנטרא כי אורחא ונאנסה פטור כו' דלגבי פרה מיהא לא הוי פשיעותא כלל. המובן דבפשע בה ויצאת לאגם פסק כאביי וכר"ח בהא:
**וש"מ לא סבירא לן כר"מ כו'.**כן כ' ג"כ הרי"ף ריש המפקיד. ועיין תוס' ד' ל"ו א' ד"ה אין רצוני. והוצרך רבינו והרי"ף להא. משום דר' יוחנן אוקי משנה דהשוכר את החמור להוליכו בהר כו' כר"מ. ור"י פסק בכ"מ הלכה כסת"מ אפי' הוא יחידאה. להכי הוצרכנו ללמד דכאן אין הלכה כר' מאיר. שהרי אין השומר שמסר לשומר חייב משום גזלן לכ"ע. והעיטור אות פ' פקדון הביא זה הפסק בשמו של רבינו ובעל מתיבות: