המשפט והמדינה, מי קודם למי?

גם בזה יש הבדל בין ישראל לעמים, ויכולים לאמור שההבדל בזה הוא המקור לכל ההבדלים בין נקודת-ההשקפה שלנו על המשפט, ובין זה שלהם.

החוקרים הסוציאולוגים מראים, כי המשטר המדיני וסדר המשפטים באו בימים הקדמונים רק על-ידי חלוקת העבודה. חלוקת העבודה, אומרים הם, החלה בזמן קדום מאד. כבר במשפחה הקמאית עבודת האיש היתה אחרת לגמרי מאותה של האשה. אולם ערך סוציולוגי מקבל הפורצס הזה רק אחרי שתוצרנה חבורות יותר גדולות המורכבות מחלקים זרים זה לזה. יצירה כזאת תצא אל הפועל אחרי שאלה השבטים עוברים מחיי הרועים הנודדים לחיי איכרים, והם מתיישבים על אדמתם במקום אחד. כשתווסד אז מעין מדינה קמאית על-ידי זה שאיזה שבט של ציידים רועים כבירי-כח יכניע תחת רגליו איזו פלוגה של עובדי אדמה, ויכריח את האיכרים לעבוד למענו, אז כבר נמצאים פה, מפאת התפצלות החברה לכובשים ונכבשים, תנאים רבי הערך בשביל חלוקת העבודה בהפלגה גדולה. הנכבשים מוכרחים לאמץ את ידיהם בעבודה, מפני שמוכרחים לספק לא רק את צרכיהם הם, אלא גם של המעמד השולט. אז תתבדל בעבודה החקלאית עצמה, קודם כל הכנת כלי העבודה ועבודת האדמה גופה, ואחר זה - העבוד של פרי האדמה מצמיחתם. כשיבנו אחר-כך למחסה ולמסתור, מפני שבטים שכנים חפצי קרבות, ערים יותר גדולות, ואז יולדו שוב הרבה צרכים חדשים, ולרגלם בעלי אומנויות בצד בעלי המלאכה שתמיד הולכים ומתמחים יותר בפרטי מלאכה מיוחדים, יווצר מעמד מיוחד של חנוונים וסוחרים לרגלי חלוף הקנינים בתוך הקבוצה עצמה ועם שבטים חיצונים. אולם על-ידי זה תצמחנה עבודות חדשות, די מסובכות באמת, לספק את צרכי המשא ומתן ויחוסי הזכויות השונות. המעמד השולט מוכרח לקבוע את החובות שהציבור מטיל על כל אחד מחבריו, ומה שהוא, הציבור, חייב מצדו לכל יחיד. מזה מתפתח סדר משפטי הנשען בראשונה על ההרגל, וההולך ועובר מדור לדור באמצעות המסורת. אבל במרוצת הזמן לרגלי הסתבכותם של החיים החברתיים, מתגלה ההכרח לקבוע בכתב את הסדר המשפטי, ובאופן כזה נולדים ספרי החוקים הראשונים. באורי החוקים והידיעה איך להשתמש בהם נעשים בקרב הימים כבדים וקשים, והם מולידים שוב בעלי אומנויות חדשים שאינם עוסקים בענין אחר, כי אם בתורת-המשפטים לבד. כך קמה ונהייתה האמנות של השופט והעורך דין".

אמור מעתה, כי היסוד לכל המשפטים היא המדינה שכל עיקרה לא באה רק מחלוקת העבודה, ומזה מתפצלת החברה לכובשים ונכבשים, והמעמד השולט הוא המסדר את המשפטים וכמובן לפי טובתו.

והאם צריך להגיד כי בכלל זה יש חוץ... "חוץ מישראל", שאצלנו המשפטים קדמו הרבה למדינה, ותחילת דברי התורה במדבר היתה. "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם" (שמות כא, א), ולא היו אז לא כובשים ונכבשים ולא מעמד שולט ומעמד נכנע.

ומעניין הוא שגם השם מדינה גופו מעיד לנו כי הדין המשפטי קודם לכל, כי מלשון דין באה המדינה.

בעיקר המשפטים שלהם מונח היסוד של "דינא דמלכותא דינא" (בבא בתרא נב, א), אם מלכות של יחיד המושל יחידי, או ממשלת העם, ובהמשך הימים בחיי המלוכה נצברים המון משפטים שנקבעו בזמנים ובמצבים שונים. כמובן שכל החוקים האלה נושאים עליהם את חותמם של הזמן והמצב, וכשנקבצים יחד לתוך קודכס אחד אי-אפשר שלא תמצאנה בהן סתירות, אם לא באופן ישר על כל פנים באופן בלתי ישר, זאת אומרת, אם לא בעצם החוקים על כל פנים ברוח שבהם, אם כי מזמן לזמן מעבירים תחת שבט הבקורת את החוקים האלה כדי להביאם לידי הרמוניא.

אצלנו אין כלל הכלל של "דינא דמלכותא דינא". "דינא דמלכותא דינא", אומר הרשב"א (בגיטין י, ב), הוא דינא במלכי עכו"ם אבל לא במלכי ישראל, מפני שבארץ ישראל יש לכל היהודים שותפות בה, ואף למלך אין לו בה רשות יותר משאר בני אדם.

באופן שלא רק שהמשפט קדם אצלנו למדינה, אך הוא העיקר והשניה טפלה. ומתוך ההבדל העיקרי הזה בינינו וביניהם, נקל להבין ולתפוס את שאר ההבדלים המסתעפים מזה.