Keli Chemdah on Torah, Kedoshim
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
(י"ט כ') ואיש כי ישכב את אשה שכבת זרע והיא שפחה נחרפת לאיש וברש"י ז"ל ובש"כ חצי' שפחה וחצי' ב"ח המאורסת לע"ע המותר בה הכתוב מדבר עכ"ל. לכאורה נראה מלשון רש"י ז"ל דאם מאורסת לישראל כיון דאסורה לו מצד עבדות שבה אין לה דין שפחה חרופה וכ"כ הר"מ ז"ל להדיא בפי' המשניות כריתות (דף י"א ע"א) שכ' בזה"ל וא"א זה אלא כשתהי' מקודשת' לע"ע שיש לו קידושין והיא לו מותרת כמו שזכרנו בששי מתמורה ולפיכך י"ל בה קנין וכו' וכן אמרו פדוי' ואינה פדוי' חצי' שפחה וחב"ח המאורסת לע"ע דברי ר"ע וכן הלכה עכ"ל. מבואר מדברי הר"מ ז"ל דלקושטא דמילתא כן הוא דאע"ג דקיי"ל דקידושין תופסין בח"ש וחצי' ב"ח מ"מ שפחה חרופה לא הוי אלא במאורסת לע"ע אך באמת בדעת רש"י ז"ל א"א לפרש כן דהרי רש"י ז"ל כתב להדיא בגיטין (דף מ"ג ע"א) ד"ה ואם לחשך אדם לומר דשפחה חרופה היינו ח"ש וחב"ח המאורסת לישראל וע"ע דנקט היינו משום דהוא אורחא דמילתא משום דע"ע מותר בשפחה עכ"ל וצ"ל בכונת רש"י ז"ל כאן או דכוונתו ג"כ משום דאי לא כתיב קרא וא"כ כוונת הקרא בדרך היתר והיינו במחורסת לע"ע או למ"ד דס"ל דא"ק תופסין בח"ש וחב"ח רק דהוי גזיה"כ כמו למ"ד בשפחה כנענית הכתוב מדבר דמיוחדת לע"ע הוי בכלל שפחה חרופה כמבואר בגיטין (דף מ"ג ע"א) א"כ י"ל דכך הלל"מ דאינה נעשית ש"ח אלא במאורסת לע"ע כיון שמותר בה הוי היחוד שם יחוד עלי' אבל לבן חורין כיון דאסורה לי' א"ז בכלל מיוחדת לו שינהג בהם דין ש"ח או די"ל דכוונת רש"י ז"ל לר"ע דס"ל דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין וא"כ י"ל דלדידי' אף א"נ דע"ע יש לו תפיסת קדושין בח"ש וחב"ח היינו רק ע"ע כיון דאינה אסורה לו מצד חצי' השפחות ולכן שפיר יש לו תפיסת קדושין בה מצד חצי' דחירות והוית בגדר ש"ח משא"כ במאורסת לב"ח אין קדושין תופסין לו בה מצד שאין קידושין תופסין בחיי"ל א"כ אין קדושין תופסין בצד החירות מפאת צד העבדות שיש בה וא"כ ממילא אינה שפ"ח משא"כ להלכה דקי"ל דקדושין תופסין בח"ש וחב"ח אפי' בישראל גמור א"כ ה"ה דהוי שפ"ח אפי' בישראל גמור שקידשה כן נראה ברור דעת רש"י ז"ל אמנם דעת הרמב"ם ז"ל דאפי' להלכה דקיי"ל דקדושין תופסין בח"ש וחב"ח אפי' בישראל גמור מ"מ דיני שפ"ח אינן אלא בח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע כמו"ש בפיה"מ הנ"ל:
איברא שלכאורה דברי רבינו הרמז"ל בפיה"מ צע"ג במ"ש כיון שהוא מותרת לו לפיכך יש לו בה קנין שמה כוונתו בזה דאין לומר דכוונתו על תפיסת קידושין כיון דס"ל דגם דהיא בת תפיסת קידושין ממילא גם בישראל יש בה תפיסת קידושין כיון דקיי"ל קידושין תופסין בחיי"ל והיותר תימא לפמ"ש הפוסקים דאיסור שפחה לישראל לדעת הרמב"ם ז"ל אינה בכלל לאו כלל וזה מוסכם מהכל בדעת הר"מ ז"ל אלא דפליגא אם איסור תורה ז"ל או שאינו אלא איסור מד"ס כידוע בזה דעת המהרשד"ם ז"ל ועי' בזה במ"ל פ"ג מהלכות עבדים הלכה ג' א"כ נראה ברור דלצ"ע יש תפיסת קדושין גם לישראל בח"ש וחב"ח א"נ דיש תפיסת קדושין לע"ע בח"ש וחב"ח וא"כ דברי הרמב"ם ז"ל צע"ג ומה שנראה לחומר הנושא בכוונת הר"מ ז"ל דס"ל כיון דגזיה"כ בשפ"ח דא"ח עלי' כ"א כשתהי' בעולה ג"כ ונראה דצריך שתהי' בעולה לאותו האיש שקידשה כיון דדרשינן לי' מקרא דנחרפת ובזה כתיב נחרפת לאיש א"כ נראה שתהי' בעולה מאותו שהיא מקודשת לו דוקא וע"כ צ"ל דכונת התוה"ק דלא חייבא בש"ח על קידושין גרידא כ"א שתהי' אשתו דהיינו בכלל נשואה שיהי' להבעל קנין בה וזה א"א אלא אם הוא מאורסת לע"ע דכיון שמותר בה יש לו קנין בצד החירות שבה והוי בגדר נשואה לו משא"כ במאורסת לב"ח כיון דאסור בה אין הבעולה עושה קנין ואין לה קנין והוי רק מקודשת גרידא ואין בהם דין ש"ח כנ"ל כונת הר"מ ז"ל בפיה"מ הן אמת שלא מצאתי מבואר בר"מ ז"ל אי צריך שתהי' דוקא בעולה ע"י המקדש אך פירוש הפשוט בסוגי' נראה כדאמרן וכן נראה מדברי הרמב"ן ז"ל בקרא והוא שפחה נחרפת לאיש ובקרא דבקרת תהי' שחייב הש"ח מצד שהיא מיוחדת לביאה לע"ע עיי"ש היטב:
ובאמת גם דעת הרמב"ן ז"ל כדעת רבינו כנראה כמבואר בח' הרמב"ן גיטין (דף ל"ו) ומובא גם בח' הרשב"א שם בד"ה והא דאמר אביי שכ' שם קו' ר"ת ז"ל דאיך אפ"ל דיובל לא הי' נוהג בבית שני הא מבואר בכריתות (דף י"א ע"א) שדרשינן ויתנו ידם וגו' ואשמים איל צאן על אשמתם שכולם ש"ח בעלו והרי ש"ח הוא רק במאורסת לע"ע ואין ע"ע נוהג אלא בזמן שיובל נוהג וכתב ע"ז הרשב"א בשם הרמב"ן ז"ל בזה"ל ועוד תי' הרמב"ן דר"ל שאם קונה עבד בזמן הבית ונרצע וחרב הבית קודם שיצא ובטל היובל שהוא עובד לעולם ודינו כע"ע להתירו בשפחה ועוד ר' חסדא סבר לקמן חצי' שפחה וחב"ח בת איתריסי היא והילכך משכח"ל כגון שקידשה בזמן הבית שהי' יובל נוהג וחרב הבית ובעלום בימי עזרא עכ"ל ואיני יודע למה הוצרך רבינו למחוק כגון שקידשה בזמן הבית דלמאן דא"ל לקמן ח"ש וחב"ח שנתקדשה קדושיה קידושין אפי' בזמן הזה משכח"ל עכ"ל הרשב"א ז"ל. אמנם ברור הד' שהרמב"ן אזיל בשיטת הר"מ ז"ל דאפי' לפי האמת דבת תפיסת קדושין הוא מ"מ דיני ש"ח אינן נוהגין אלא בח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע דאז חייב הבועל אשם ולכן צריך הרמב"ן ז"ל לדחוק דלא משכחת אשם ש"ח אלא אם נתקדשה לע"ע קודם חורבן הבית וז"פ וברור בדעת הרמב"ן ז"ל:
אמנם מה שיש לעי' בזה בדעת הרמב"ן ז"ל לפ"מ שביארו טעם הרמב"ם ז"ל משום דאף על גב דקידושין תופסין בה מכל מקום לב"ח דאסורה אין לו בה קנין דהנה לכאו' צריך להבין מ"ש הרמב"ן ז"ל לדקדק בלשונו הזהב כיון דר"ח ס"ל דבת איתריסי היא ת"ל אפי' א"נ דאינה בת תפיסת קידושין מכל מקום הרי התורה גזרה בח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע חייב הבא עלי' אשם א"כ משכח"ל כנ"ל שקידשה ע"ע בזמן הבית ומאי נ"מ אי היא בת איתריסי או לא אמנם נראה שכונת הרמב"ן ז"ל דא"נ דאין בה תפיסת קידושין רק דגזיה"כ הוא דח"ש וחב"ח המיוחדת לע"ע חייב הבא עלי' באשם תלוי וכמו למ"ד דש"ח בשפחה כנענית הכתוב מדבר א"כ ז"ד כ"ז שהוא ע"ע והוי יחודו יחוד משא"כ כשבטלו דין ע"ע כשחרב הבית א"כ ממילא בטל האישות שהי' לו עמה כיון דמעתה נפקע ממנו דין ע"ע ואסור לו להתייחד עמה ממילא היא פנוי' גמורה ושוב אין הבא עלי' חייב אשה ש"ח וזה מוכרח גם מדברי הרמב"ן בתי' הראשון שבא לת' למ"ד דש"ח בשפחה כנענית הכתוב מדבר וכ' דמשכח"ל בשפחה כנענית שנתיחדה לע"ע קודם החורבן הבית והוא נרצע ועי"ד החורבן חייב לעבוד לעולם וה"ה מותר גם עתה בשפחה ולכן ה"ה ש"ח והבא עלי' חייב אשם וקשה אמאי לא כתב ג"כ בפשיטות דנהי דכשבטל הבית נפקע ממנו העבדות מכל מקום היא שנתיחדה לו כעודנו הבית קיים ולא פטרה אח"כ בשום דבר הרי היא זקוקה לו והוי ש"ח והבא עלי' באשם וע"כ כדאמרן דהרמב"ן ז"ל ס"ל דדוקא אם אמרינן דבת תפיסת קידושין היא משכח"ל שנתקדשה בזה"ב דקידושין בכדי לא פקעו ולכן אע"ג דלאחר חורבן הבית פקע דין ע"ע מ"מ היא נשארת ש"ח משא"כ א"נ דאין בה תפיסת קידושין כלל רק דהוי יחוד בעלמא א"כ אם בטל דין ע"ע בטל האישות שהי' ביניהם ול"ש לחייבו משום ש"ח וז"ב ומוכרח בכונת הרמב"ן ז"ל:
ובאמת יש לעי' קצח על הרמב"ן ז"ל דפשיט לי' דין זה מה שנראה דבירושלמי פ"א דקידושין סוף הלכה א' נשארו באבעיא דלא איפשטא עיי"ש דמבואר בירושלמי מה שתקנה עצמה במיתת רבה ובהשלים שש וקאמר בירושלמי דמה צריכא לי' כר"ע דר"ע סובר דחצי' שפחה וחב"ח במאורסת לש"ח הכתוב מדבר ובפני משה בזה"ל ורבה מאי עבידתי' ומהכ"ת דמיתת רבה מתירה אם מאורסת לבן חורין היא] ברם כר"י צריכא לי' דר"י אמר בשפחה כנענית המאורסת לע"ע הכתוב מדבר אם נשואי תורה הן וכו' מה שתקנה עצמה במיתת רבה וכמ"ד אין ע"ע עובד את היורש עכ"ל הירושלמי. ונראה דהרמב"ן ז"ל ס"ל דעיקר ספיקא דירושלמי היינו רק משום דנהי דבמיתת האדון יצא לחירות מ"מ הרי יש בידו למכור את עצמו לע"ע וס"ל כמ"ד דגם מוכר עצמו מותר בשפחה כנענית א"כ י"ל דכל זמן שאין פוטר אותה ממנו היא בכלל מיוחדת לו כיון דיש לו עצה עדיין להחזיקה אצלו בהיתר משא"כ לאחר שחרב הבית ובטל לגמרי דין ע"ע וא"א לו בשום אופן שיהי' מותר בשפחה כנענית א"כ נפקע מהם כח האישות ולכן פשיטא לי' להרמב"ן ז"ל דאין עלי' דין ש"ח ומעתה קשה על הרמב"ן ז"ל דמה הועיל בתירוצו שנתקדשה בזמן הבית לע"ע כיון דמוכרח מד' הרמב"ן ז"ל דס"ל דקידושין גרידא אין מועילין לעשותה לח"ש וחב"ח דא"כ למה צריכה דוקא להתקדשה לע"ע כקושיית הרשב"א ז"ל וע"כ דס"ל להרמב"ן ז"ל דצריך שיהי' לו בקנין כמו"ש הר"מ ז"ל א"כ הדרא ק"ל דמה בכך שנתקדשה לו בזמן הבית והי' ע"ע מ"מ לאחר חורבן הבית הרי בטל דין ע"ע ואסור בשפחה א"כ נהי דהקידושין אין נפקעין מ"מ הקנין שיש לו בה נפקע כיון דעתה אסורה לו וא"כ הוי קידושין גרידא ושוב ליכא אשם כמו במאורסת לבן חורין ומה שנראה בדעת הרמב"ן ז"ל או דס"ל כיון דהקנין הי' בהיתר ולא הוי מקח שנעשה באיסור א"כ לא פקע גם עתה וא"ד לש"כ דאינה בת קידושין כלל ואינו אלא יחוד גרידא ושפיר אמרינן דע"י שבטל תורת ע"ע פקע היחוד משא"כ היכא דהיא בת קידושין ויש לו בה קנין כיון דהקדושין אינן נפקעין ה"ה דהקנין אינו נפקע ממנה אף לאחר חורבן הבית ולכן הוי ש"ח:
אמנם בפשיטות י"ל בכונת הרמב"ן ז"ל לשיטתו דס"ל כהתרגום דלא יהי' קדש בא לאיסור ביאת בן חורין בשפחה ונראה ברור דה"ה בח"ש וחב"ח איכא לאו זה כיון דיש בה צד שפחות הרי כשבא עלי' עובר על לאו דלא יהי' קדש וא"כ לר"ע דס"ל דא"ק תופסין בחיי"ל לא משכח"ל קדושין בח"ש וחב"ח אע"ג דבעצם בת תפיסת קידושין היא כ"א דוקא במאורסת לע"ע ורוצה לת' קושיית הר"ת ז"ל שיהי' א"ש גם אליבא דר"ע דס"ל דא"ק תופסין בחיי"ל ולכן הוכרח הרמב"ן ז"ל לידחוק דנתקדשה בזמן הבית ובטלו דין ע"ע מ"מ קדושין לא פקעו בכדי וה"ה ש"ח והבא עלי' חייב אשם וז"ב בכונת הרמב"ן ז"ל:
ואם כנים הדברים מבואר מזה היפוך ממ"ש כבוד יד"נ הגאון מהר"י ענגיל בספרו אתוון דאורייתא כלל ט' אות י"ג שכ' לפרש דברי הירושלמי הנ"ל דאיבעיא אי שיחרר העבד מבטל את האישות דזה תלי' ברש"י יבמות (דף מ"ט) אי דנין חלות מהפקעה עיי"ש הרי לפנינו דברי הרמב"ן ז"ל דמוכרח מדבריו דס"ל דלמ"ד בשפחה כנענית הכתוב מדבר וכן אפי' למ"ד דבח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע הכתוב מדבר אם אינה בת תפיסת קדושין ולא הוי רק יחוד בעלמא אמרינן דכשבטלו דין ע"ע נתבטל היחוד ואין לה דין ש"ח מ"מ למ"ד דיש בה תפיסת קדושין אע"ג דיש לה תפיסת קדושין רק לע"ע מ"מ אינו נתבטל בביטל העבד עברי הרי מבואר דדין זה דיחוד תלי' בזה שהוא עבד אינו תלי' אם דנין חלות מהפקעה דבזה טעמא אחרינא איכא כיון דהיא רק יחוד בעלמא ורק דהתורה אמרה דעל יחוד כזה המותר חייב הבא עלי' אשם א"כ ממילא כשנאסר היחוד הזה ממילא ליכא חיוב אשם וא"צ להפקיע כלל דלא הי' לו חלות כלל רק דעל יחוד המותר חייבה רחמנא אותה מלקות ולהבא עלי' באשם ועיין היטב בזה ותבין דברינו ובאמת מד' הרמב"ן ז"ל מוכרח בלא"ה דס"ל דאין דנין הפקעה מחלות דהרי מבואר מדבריו דמי שנשאר ע"ע קודם החורבן הבית ואח"כ חרב הבית נשאר עליו דין ע"ע להתירו בש"כ אע"ג דהיום א"א לו למכור עצמו בע"ע ולהיות מותר בש"כ א"כ י"ל דה"ה אע"ג דהוא עבד הקודם מ"מ היום נאסר בש"כ וע"כ דס"ל דא"ר מחלות להפקעה דאע"ג דהיום לא מצי לחול עליו דין ע"ע מ"מ כשכבר הוא עבד עברי אינן נפקעין ממנו דיני ע"ע ומותר בש"כ וא"כ לענין ש"ח נמי אמרי' כן והא דלמ"ד בש"כ הכתוב מדבר אמרינן דכשבטלו דין ע"ע בטל שם ש"ח מינה היא משום דזה לא מקרי חלות כלל כיון דאינו אלא יחוד בעלמא ואמרה תורה דליכא אשם אלא כשהוא יחוד המותר וזה ברור לענ"ד:
ודרך פלפול יש להוכיח מירושלמי הנ"ל להיפך מד' הרב אתוון דאורייתא דהנה לכאורה צ"ע טובא בדברי הירושלמי שכ' דלר"ע דס"ל דבח"ש וחב"ח המאורסת לבן חורין הכתוב מדבר ל"ש האיבעיא כלל כמ"ש לעיל ותמוה לכאורה דנהי דנימא דהירושלמי ס"ל כדעת הרשב"א י"ל דלמ"ד בח"ש וחב"ח הכתוב מדבר לאו דוקא במאורסת לע"ע אך מ"מ בדר"ע עצמו נראה לכאורה דבדוקא נקט במאורסת לע"ע כיון דס"ל דא"ק תופסין בחיי"ל א"כ בב"ח ליכא תפיסת קדושין לפ"ד התרגום ורש"י ורמב"ן ז"ל דלאו דלא יהי' קדש קאי על שפחה לכן נראה דכונת הירושלמי הוא דלר"ע דס"ל דבת תפיסת קדושין היא נהי דלשיטתו לא מצי איירי בב"ח כ"א בע"ע מ"מ פשיטא דלא פקע בכדי ע"י מיתת רבו או ע"י השלים שש וא"כ מבואר מד' הירושלמי כדאמרן איברא שזה רחוק להעמיס בכונת הירושלמי ועיקר נראה בדעת הירושלמי דס"ל דאפי' לר"ע דא"ק תופסין בחיי"ל מ"מ בח"ש וחב"ח המאורסת לב"ח כיון דקדושין תופסין בש"ח א"כ נהי דב"ח הוא מ"מ שוב ליכא לאו דלא יהי' קדש דזה שאמרינן דביאת שפחה נכלל בלאו דלא יהי' קדש היינו משום שא"ב תפיסת קדושין וכללא הוא לדעת הרמב"ן ז"ל דכל הבא על אשה שאין לו בה תפיסת קדושין נכלל בלאו זה ומטעם זה אסור ב"ח בשפחה וא"כ אם אמרינן דיש בה תפיסת קדושין מצד חצי' חירות שבה אין הבא עלי' עובר בלאו דלא יהי' קדש ולכן גם לר"ע משכח"ל אשם בח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע:
ויש להביא ראי' לזה מד' רש"י יבמות (דף נ"ה ע"א) בד"ה שפחה חיי"ל הוא שכ' בזה"ל דכתיב בה לא יהי' קדש וגלי בה רחמנא דלא מייתי אשם עד שיגמור בה ביאתו דכתיב ש"ז מכלל דחייבי מלקות דלאו באשם כגון ממזר ושפחה שאינה חרופה בהעראה מחייב ושפחה חרופה שפחה כנענית המאורסת לע"ע שמותר בה עכ"ל. ולכאורה צ"ע א' דמה כונת רש"י ז"ל שנקט דוקא אשם ב' אמאי כתב דהראי' דוקא למ"ד בש"כ הכתוב מדבר ונראה דכונת רש"י ז"ל דהי' קשה לו מה מוכיח הגמ' אדרבה יליף מש"ח דכל חיי"ל החיוב בגמ"ב לכן פירש ז"ל דהראי' הוא למ"ד בש"כ המאורסת לע"ע הכתוב מדבר וא"כ אף בלא חרופה איכא מלקות לישראל להבא עלי' משום לא יהי' קדש ואם כן לכאורה ק' אמאי חייב אשם נימא קילב"מ דמלקות של הלאו דלא יהי' קדש יפטור הקרבן ועי' בחידושי הריטב"א מס' שבועות (דף ל"ז) דזה איבעיות הגמ' דהזיד בשבועות הפקדון והותרו בו עיי"ש היטב וא"כ ה"נ איך כללא כייל דש"ח גם מזיד חייב אשם נימא קלבד"מ כיון דחייב מלקות מצד לאו דשפחה וא"ל דא"ח אשם אלא כשהוא ע"ע או ממזר שמותר בשפחה דהרי מבואר בתוה"ק דהכל חייבין קרבן אשם אלא ודאי דחיי"ל בהעראה וא"כ ל"ש בזה קילבד"מ כיון דאין באין כאחת דהחיוב מלקות על העראה ועל הגמר גלי רחמנא דבש"ח איכא אשם ולפ"ז מוכרח רש"י ז"ל לפ' דקאי למ"ד בש"כ הכתוב מדבר דאיכא מלקות מצד לאו דלא יהי' קדש משא"כ למ"ד בח"ש וחב"א הכתוב מדבר והוי בת תפיסת קדושין א"כ ליכא מלקות כלל וא"כ א"ר מזה דחיי"ל בהעראה ומבואר מזה דאפי' א"נ דלאו דלא יהי' קדש קאי על ביאת שפחה היינו רק בשפחה גמורה אבל לא בח"ש וחב"ח ואם כי אין זה מוכרח בכונת רש"י ז"ל:
אמנם ראה זה מצאתי בתוס' ישנים שם שנדפס מחדש בש"ס ד' ווילנא בד"ה מדגלי רחמנא בסודה"ק שכ' בזה"ל עוי"ל דאין להקשות הכא ניליף מיני' דהא ודאי מיני' בעי למיליף דהכי פרושא מדגלי רחמנא בש"ח ש"ז גבי חיוב האשם מכלל דחיוב הלאו קודם גמר ביאה וא"כ חיי"ל הוי בהעראה עכ"ל. ולכאורה אינו מובן לד"ק דהרי מפורש בתוה"ק בקורת תהי' מקודם וזה קאי על איסור מלקות לדידה א"כ מבואר דגם הלאו הוא רק בגמ"ב ואין לי מובן אחר בדבריהם כ"א כמש"ל בכונתם על הלאו דלא יהי' קדש ומשום דקשי' להו נימא קילבד"מ וא"כ נראה שכונת רש"י ז"ל הוא כן ולכן פירש דקאי למ"ד בש"כ הכתוב מדבר וא"כ מבואר דבח"ש וחב"ח ליכא לאו דלא יהי' קדש וא"כ אתי' דברי הירושלמי כפשטן ומבואר מד' הירושלמי כדעת רש"י ורשב"א ז"ל דח"ש וחב"ח המאורסת לישראל גמור ג"כ יש בה דין ש"ח ומש"כ רש"י ז"ל כאן דהכתוב מדבר בח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע היינו משום דאורחא דמילתא כן הוא ודעת הר"מ ורמב"ן ז"ל צ"ע מדברי הירושלמי הנ"ל ודע שאם נפרש דברי התוס' ישנים הנ"ל כפשטן ונאמר דס"ל דיש חילוק בדין ש"ח בין הקרבן ובין הלאו דש"ח דהוא בהעראה ג"כ ולפ"ז הא דצריך גמ"ב בש"ח היינו רק לחייבו אשם אבל היא חייבת מלקות בהעראה ג"כ יתיישב לנו התמוה הגדולה שתמה הח' השואל בת' חת"ס חלק אה"ע ח' ב' סי' ק"ג דאיך משכח"ל מלקות בש"ח הא תוכל לומר תמיד שלא גמר ביאתו כמו דאמרינן בגמ' דא"א לעדים לחייבו קרבן מה"ט דיכול לומר לא גמרתי ביאתי א"כ מכ"ש לענין מלקות דצריך בירור יותר דהוי בכלל ד"נ בודאי קשה טובא כנ"ל איך משכח"ל מלקות ואין לומר דמודית מעצמה שגמר ביאתו ז"א דמלבד דהוי מפי עצמו מלבד זאת אפי' א"נ כמו שהאריך הג' חת"ס ז"ל שם לת' דהוי חזקה שגמר ביאתו מ"מ קשה לענ"ד הא הוי עדים שאאילה"ז דהעדים יכולין לומר הא היתה יכולה להציל את עצמה ע"י שתאמר בברי שלא גמר ביאתו וכיון שכן אין החיוב על ידינו וכשהוזמו אין לוקין הן אמת שהחת"ס ז"ל כתב שם דאם הבועל טוען ברי שגמר ביאתו אמרינן אוקי ברי להדי ברי ואוקמינן על חזקה שגמר ביאתו אך לא אדע אם שייך בזה אוקי ברי להדי ברי כיון דיכולה לטעון ברי לי נגד החזקה א"כ מה בכך דאיכא עוד ברי שלו הא לא עדיף מע"א וע"א בצירוף חזקה ג"כ לא יוכל לחייבה מלקות ועי' במנ"ח מצוה קכ"ט האריך ג"כ הרבה בקושיא זו ועיי"ש שכ' שנראה שהיא א"י לידע אם גמר ביאתו אם לא וזה צ"ע אמנם לפ"ד התוס' ישנים הנ"ל א"ש בפשיטות דבאמת הלאו איכא בהעראה ולכן דהיא חייבת מלקות לא צריך גמ"ב כלל ורק לחייבו אשם צריך גמר ביאה:
אך באמת מלבד שאין מובן לד' התוס' ישנים כפשטן דמנ"ל דכתיב רק גבי קרבן מלבד זאת כיון דמקשינן להדדי וכמו"ש הראב"ד ז"ל סופ"ג מאסורי ביאה דאם הוא קטן גם היא פטורה ממלקות א"כ מכ"ש אם לא גמר ביאתו דא"ת קרבן נראה ברור דא"ח מלקות וכן מבואר מד' הרמב"ם ז"ל שם שכ' כל מקום שהוא פטור היא פטורה מן הקרבן והיא פטורה ממלקות וזה ע"כ קאי רק ע"ז שכתב לעיל דצריך גמר ביאה לקרבן ושתהי' בעולה דעל זה שלא תתחייב מלקות אם אינה מזידה הוי משנה שא"צ וא"כ מבואר להיפך ובעיקר הקו' הנ"ל כבר הארכנו בתשובה לח"א שקושיא זו קשה ג"כ בקנס לדעת היש מפרשים בתוס' סנהדרין (דף ע"ג ע"ב) בד"ה ממונא לא משלם עד גמ"ב שכתבו דלא אתרבי העראה בגמ"ב אלא לענין עריות דחיי"ל ועשה אבל לענין קנס לא אתרבאי א"כ איך משכח"ל קנס הא תמיד יכול לומר לא גמרתי ביאתי כמו דאמרינן לענין קרבן והוי תמיד כשמודה מודה בקנס וגם מטעם עדות שאאילה"ז כנ"ל ושם לא שייך תי' החת"ס משום דאוקי ברי להדי ברי ומוקמינן על חזקה שגמר ביאתו דא"כ קנס דקטנה האיך משכח"ל הא ברי שלה לאו ברי היא כלל וכתבנו לפלפל הרבה בזה ואכ"מ: