Keli Chemdah on Torah, Ki Teitzei
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
(כ"ה ה') כי ישבו אחים יחדיו וגו' הנה במצות יבום כתבתי הרבה וחברתי חיבור מיוחד על מס' יבמות השי"ת יזכינו להוציאו לאורה אמנם בזה ארשום לתועלת התלמודים מ"ש בקונטרס מיוחד בשורש מצות יבום יתבארו בו כמה ענינים נכונים:
ביבמות דנ"ד ע"ב ואלא נדה דכתיבה גבי אשת אח למה לי לכדר"ה דאמר ר"ה רמז ליבמה מניין אלא רמז ליבמה שאסורה בחי' בעלה מנ"ל ופירש"י ז"ל אם גרשה אחיו כו' אמר קרא ואיש אשר יקח את אשת אחיו נדה הוא כו' אלא כנדה מה נדה אע"פ שיש לה היתר לאחר מכאן בשעת אסורא בכרת אף אשת אח נמי אע"פ שיש לה היתר לאח"מ בחי' בעלה בכרת עכ"ל הגמ':
(א) והנה לכאו' צע"ג כיון דכ"ז דצריך קרא לאסור אשת אח בחי' בעלה היינו לאחר שגרשה בעלה דבלא"ה ה"ה א"א וא"כ א"ד לנדה דשוב לא משכח"ל היתר כלל ואם היתה דומה ממש לנדה הוי צ"ל דאם גרשה בעלה ואח"כ מת תהי' מותרת ליבם ועי' בתוס' ד"ה אלא רמז שכ' כיון דמותרת לאח"מ אין סברא לומר דאסורה בחי' בעלה דלא מסתבר שיהי' בא הכתוב לומר דאתי עשה ודל"ת שיב"כ אי לאו דמוכח מקרא [וסברת התוס' מבוארת בפסחים ד"ה ע"ב דחמרי' דתשביתו מערב יו"ט דלא מסתבר דביום הראשון היינו יו"ט דא"כ יהי' עדול"ת ועשה וכ"כ בזה במק"א] אך גם דברי התוס' צ"ע דהרי התוס' בעצמם הק' דמנ"ל בפשיטות היכא דאסור בחי' בעלה אסור גם לאח"מ הא פעמים צריך קרא לאסור ופעמים צריך קרא להתיר ות' דבכולהו צריך קרא לאסור ולהתיר שלא ניליף מהדדי וא"כ י"ל דאע"ג דבחי' בעלה אסורה משים אשת אח מ"מ כשמתו פקע אסורי' לגמרי כמו באחות אשה דאמרה התורה עלי' בחי' וגם כל השו"ט בגמ' ואימא לאח"מ אחיו מצוה בחי' בעלה רשות קשה להבין לפי פירש"י ותוס' דמיירי בגרשה דמהכ"ת נימא דבגרשה בעלה ברצונו יהי' באחיו רשות לבנות ביתו וגם ק' הגמ' דיהי' רק בחי' בעלה לאו הבא מכלל עשה ק' כמובן, וראיתי בריטב"א יבמות שכ' בזה"ל פי' בחי' בעלה אם גרשה וכדפירש"י ז"ל דכשלא גרשה היינו קרא גופי' דאיסור אשת אח אבל נתגרשה איכא למימר דלא קרינן בי' אשת אח דהא באחות אשה איצטרך למכתב בחיים כל שבחי' עכ"ל וקשה טובא דאמאי שבק לאיסור א"א ונקט איסור אשת אח וזה תימה גדולה, ומה שנלע"ד בדעת הריטב"א ז"ל עפ"מ שחקרו האחרונים בענין מצות יבום מה הוא אם הוא קנין חדש שקונה יבם את יבמתו ומיתת הבעל התירה לגמרי ורק מחמת זיקת יבמין נאסרה לשוק בלאו וכשמיבמה היבם קנאה או דילמא דכשמת הבעל וא"ל בנים לא התירה לגמרי ונשאר בה עדיין איסור אישות וקנינו דבעל שמחמת זה זקוקה ליבם וכשמיבם אותה היא אשתו מחמת קידושין דאחיו המת וכ"כ בזה בחידושינו לס' אמור אות ב' בשם האו"ז שזה פלוגתת תנאים אי חליצה הוי תחלת דין או גמ"ד וכעת נלע"ד שזה תלי' בפלוגתת רב ושמואל אי קידושין תופסין ביבמה דלרב דס"ל דא"ק תופסין ביבמה הוא מה"ט דס"ל דאע"ג דשומרת יבם הוא רק ח"ל ובכל ח"ל קידושין תופסין מ"מ בשומרת יבם כיון דהלאו הוא מכח דאכתי אגוד הבעל ולא פקע קנינו דבעל ול"ש בה תפיסת קידושין אע"ג דהוא רק ח"ל ועי' בתוס' יבמות דמ"ט ע"ב בד"ה הכל מודים שכתב בשם רבינו תם דלכן א"ק תופסין ביבמה דהוו כעכו"ם ועבד שאין בה קידושין לשום אדם וליבם נמי לאו בת קידושין הוא אלא ביאה הוא דאית בה עכ"ל ולכאו' אין מובן לדברים האלה כיון דמ"מ יש בה ביאה וקונה אותה בביאה להיות כאשתו לכל דבר א"כ הרי יש בה תפיסת קידושין אמנם לדברינו א"ש מאד דהכוונה כיון דחזינן דהיבם ג"כ אין לו בה תפיסת קידושין וגם הביאה דאית בה א"צ להיות בכוונת קנין כלל רק שבועל אותה ה"ה אשתו עכצ"ל דביאה זו אינה עושה קנין אלא שעי"ז נגמר קנינו של אחיו המת שהי' עוד עלי' מחמת קידושין וכיון שמוכח מזה שקשורה עוד בקשר אישות לבעלה לכן א"ק תופסין בה שו"ר באתון דאורייתא בהשמטת לכלל ח' שהובא בזה פלוגתת רו"ש יבמות דצ"ו ע"ב דרב ס"ל דשומרת יבם ה"ה כא"א ושמואל ס"ל דאינה כא"א ופליגי בסברא זו אם הוא עדיין א"א אי לא והוא נכון מאד עפ"י דברינו הנ"ל ואזלי לשיטתם בזה דפליגי אי קידושין תופסין ביבמה דמה"ט דה"ה כא"א ס"ל דא"ק תופסין ביבמה ועפי"ז מובן היטב פלוגתת רו"ש ביבמות דנ"ו ע"א דרב אמר קנה לכל ושמואל אמר ל"ק אלא לדברים האמורים בפרשה דלאלומי' מבעל לא ודו"ק היטב ובאמת לסברא זו מובן היטב הענין דבאשת אח כשיש מצות יבום הותרה לו לגמרי ונעשית כאשתו לכל דבר ולא אמרי' דאח"כ תהי' אסורה משום אשת אח כיון דאדרבה מיד בשעת נשואי אחיו נתהוה בו כח זה שאם ימות בלא בנים תהי' בכת קידושין אלו אשת אחיו וא"כ כשיבמה נפקע שמא דבעל והוא נכנס תחתיו ואינה אשת אחיו כלל וכן א"ש בזה מה שיש להעיר לדעת התוס' דס"ל דהא דאמרי' בגמ' גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' לאו דוקא ביאה שני' אלא גם גמר ביאה אסור דרק העראה מותר אבל גמר ביאה שוב הוי ח"ל א"כ איך סד"א דעדול"ת בעריות הא יבום צריך קנין וא"ק תופסין בחיי"כ ולהנ"ל ז"א דביבום א"צ קנין חדש אלא כשבועל אותה קונה אותה מכח קידושי אחיו המת ואין בזה ענין לתפיסת קידושין כלל וכמ"ש התוס' הנ"ל דלמ"ד דא"ק תופסין ביבמה גם בהיבם אינו ענין תפיסת קידושין והטעם נ"ל כיון דא"ק תופסין ע"כ משום דהוא עדיין כא"א והיבם זוכה בה מכח קידושי אחיו וא"כ אינו בגדר קנין חדש ומעתה נאמר דזה כוונת הריטב"א ז"ל שבא ליתן טעם לדברי רש"י שפי' בדר"ה דסד"א דיבמה בחי' בעלה מותרת היינו רק בשגרשה בעלה דמנ"ל זאת לרש"י ז"ל דילמא באמת הכוונה אפי' קודם שגרשה וא"ל דאיכא איסור א"א ז"א די"ל דכמו דאמרה תורה דבמיתת הבעל עדיין זקוקה ליבם מכח האישות של בעל א"כ דילמא גם בחיו יכול הוא כשאין לו בנים עמה למסרה לאחיו שיבנה הוא את ביתו ול"ש בזה איסור אישות לפמ"ש במקום אחר דענין איסור א"א יש בו שני דברים אחד איסור מעילה שמועלת בבעלה כיון דהיא מקודשת לבעלה ויש בו איסור קדושה ב' משום דהיא קנינו של בעל והנה מצד איסור מעילה בבעל נראה דהוא רק אם הוא שלא ברצונו אבל ברצון הבעל ליכא מעילה משא"כ מכח קנינו בזה גילתה תורה דל"מ בישראל שתהי' יוצאת ממנו בלתי גירושין ובל"ז לא נפקעת קנינו של הבעל ומעתה נאמר דבאשת אח שא"ל בנים י"ל דמצד איסור א"א לא יהי' איסור אם האח בעצמו רוצה שאחיו יבנה את ביתו ויקח אותה לאשה אף בלא גירושין כיון דהיבום הוא מכח קידושיו דבעל וא"ז שנושא אותה אחיו קנין חדש אלא שע"י כחו של אחיו הוא וא"כ י"ל דכמו דאמרה תורה דלאחר מיתת האח יכול האח ליבמה וא"צ קנין חדש רק ביאה ה"ה בחי' אחיו יכול הוא למוסרה לאחיו בכח קידושיו הראשונים שתהי' אשת אחיו ויתקיים מצות יבום וכיון דר"ה תלמידו דרב מסתמא כרב ס"ל דא"ק תופסין ביבמה וא"כ שפיר י"ל כנ"ל לכן כתב הריטב"א דזה א"א דנהי דמצד איסור א"א י"ל כן אבל מצד אשת אח א"א לומר דתהי' מותרת אפי' בלא גרשה כיון דזה הוא אשת האח האמור בתורה לכן מוכרחין אנו לומר בכוונת ר"ה דסד"א דאם גרשה תהי' מותרת לאחיו כנלע"ד בכוונת הריטב"א אמנם לולא דמסתפינא מרבותינו הראשונים הייתי אומר דפשטא דסוגי' נראה דהפי' דצריך קרא לאסרה בחי' בעלה קודם שגרשה דכמו דאמרי' דליכא בזה משום אא"א כיון דהאח ישא אותה מכח קידושי הראשונים ה"ה דליכא בזה משום אשת אח דכשאין לו בנים אמרה תורה שיכול הוא למסרה לאחיו שהוא יבנה ביתו וכמו דלאח"מ שרי' ה"ה דשרי' מחיים דהרי איסור אשת אח לא פקע ע"י מיתת האח דהרי ביש לו בנים אסורה אף לאחר מיתת האח הרי דאיסור זה לא נפקע במיתתו וא"כ שפיר י"ל דכמו דשרי' לאח"מ ה"ה דשרי' מחיים וע"ז שפיר אמרי' בגמ' דילפינן מנדה דכמו דנדה אע"ג דלאח"כ שרי' לי' מ"מ בשעת נדתה בכרת וה"ה איסור שיש לו היתר ה"ה אשת אח הוי איסור שיש לו היתר. והנלע"ד בדעת רבותינו דמיתת הבעל מתיר לגמרי ומפקיע האישות ואין היבום מכח הבעל אלא מצוה חדשה שאמרה תורה דבמיתת אח שא"ל בנים מצוה עליו ליבם את אשת אחיו ולכן אא"ל דצריך קרא לאסור בחי' אחיו דהרי היא אשת איש וע"כ דהו"א כשגרשה תהי' מותרת לאחיו והו"א דא"א שא"ל בנים אינה אסורה אלא כ"ז שהיא אשתו ממש אבל כשגרשה ליכא איסור א"א וכמ"ש התוס' הסברא בזה אבל למה דקיי"ל דא"ק תופסין ביבמה ולפ"מ שבארנו דהענין משום אישות הראשון אכתי אגיד גבה ומיתת הבעל לא התירה לעלמא שפיר י"ל דפירוש הסוגי' כדברינו:
(ב) ודע שזה מקרוב בא לידי ספר חלקת יואב מידידי הג' מקינסק שיחי' שנדמ"ח ממש וראיתי שם בחאה"ע סי' ל"ג שיצא לדון בדבר החדש דאפי' לשמואל דס"ל קידושין תופסין ביבמה מ"מ מה"ת מותר היבם ליבמה אפי' כשלא נתגרשה מתחת בעלה וחילי' דידי' מדברי התוס' יבמות דט"ז ע"א שכ' דלכן שומרת יבם שנתקדשה לזר אינה מפקיע זיקת יבמין משום דכתיב ל"ת אשת המת החוצה לאיש זר ודרשינן דאפי' ע"י הוי' לא תהי' לאיש זר דגלי קרא דקידושין דזר אינו מפקעת זיקת יבמין וכתב הג' שיחי' דלפי"ז י"ל דמה שסיים הקרא יבמה יבוא עלי' היינו אפי' בכה"ג שנתקדשה לזר והקידושין חלין מ"מ יבמה יבוא עלי' והטעם דכשבא עלי' היבם פקעה קדושי הזר והר"ז דומה למקדש לאחר ל' ובא אחר וקדשה בתוך ל' דס"ל לשמואל דמקודשת לשני עד ל' ואח"כ פקעי קדושי שני וגמרי קדושי ראשון ה"נ כשיבמה היבם פקעה קידושי הראשון ואע"ג דמבואר ביבמות דצ"ב ע"ב דאם הי' יבמה ישראל נותן לה השני גט והותרה לו היינו רק מדרבנן דמדרבנן אסור ליבמה כיון דתחילת ביאה באיסור והר"ז דומה למגרש ע"מ שתבעלי לפלוני דאסור מדרבנן לפלוני מטעם דתחילת הביאה באיסור וה"נ אסור מדרבנן ליבם ולכן צריך גט אבל מה"ת הוי בגדר עולה ליבום אפי' כשהוא א"א כיון דכשיבמה פקעו קדושי הזר א"ד ולענ"ד עדיין אינו מתורץ הסוגי' דיבמות לפי דעתו א' דאפי' להירושלמי דמגרש ע"מ שתבעלי לפלוני אסורא מדרבנן מ"מ הכא כיון דשמואל ס"ל דהוי רק ס"ק דמספ"ל אי קידושין תופסין ביבמה א"כ הוי רק ספק דרבנן כיון דאפי' אי קידושין תופסין ג"כ הוי רק איסור דרבנן וסד"ר לקולא וא"כ למה צריך גט ואפי' א"נ כיון דיש עצה בגט מחמרינן גם בספק דרבנן מ"מ עדיין אינו מתורץ מה דמבואר שם בסוגי' אם הי' יבמה כהן חולץ לה ושרי' לי' ועי' ברש"י ז"ל דמפסלה על היבם משום גרושה וקשה כיון דהכא א"א שנחמיר שיתן גט תהי' מותרת להיבם בלא גט כיון דהוא סד"ר כנ"ל דהרי ז"ב ופשוט דאפי' ביבם כהן ג"כ ליכא אלא איסור דרבנן לפי"ד כיון דקידושין פקעי ע"י היבם א"ד כגרושה דאסורה לכהן וברור הדבר דלשמואל במקדש לאחר ל' ובא השני וקדשה בתוך ל' דס"ל דפקעה קדושי הראשון מל' ואילך דה"ה אם הראשון כהן דמותר לו דאינה בגדר גרושה שתהי' אסורה לכהן ואע"ג דמבואר בירושלמי קידושין פ"ג ה"א הי' שניהם כהנים שניהם אסורין היינו משום דלא פקעה בכדי וצריכה גט אבל א"נ דפקעה בכדי וא"צ גט פשיטא דמותרת לכהן וא"כ הכא כיון דהוי רק ספיקא דרבנן אמאי ידחה מצות יבום וברור הדבר דלפי דברי הג' שיחי' מותר הכהן ליבמה וא"כ מוכח מסוגי' להיפך ותמהני עליו שלא הרגיש בזה ועלה בדעתי להצדיק דברי הג' שיחי' שבעיקר הדבר שכתב הג' שיחי' דהוא רק איסור דרבנן ומדמי לי' לדברי הירושלמי דגירש ע"מ שתבעל לפלוני לענ"ד צ"ע דהתם כיון דקיי"ל ע"מ כמעכשיו דמי א"כ כשתבעל לאותו פלוני הרי מגורשת למפרע שפיר אמרי' דהוי רק איסור דרבנן משא"כ הכא דנראה פשוט דלשמואל מהני באמת הקידושין עד שמיבם וא"כ נראה פשוט דהעראה שמערה בה הוא איסור תורה דפוגע בא"א דאע"ג דלאחר שהערה בה הרי קנאה ופקעה הקידושין מ"מ העראה היא איסור כרת דא"א וא"כ הוי איסור תורה וא"כ לכאו' דאינו בגדר עולה ליבום כיון דעיקר מצות העראה כמ"ש התוס' בכמה דוכתין והעראה הוא איסור כרת מצד א"א אינו בגדר עולה ליבום כלל אך כיון דע"י העראה קנאה א"כ אמרי' דבאין כאחת ושוב ליכא איסור כרת בהעראה מ"מ נראה דהוי איסור תורה כיון דנראה דמודה הג' שיחי' דלא פקע הקידושין למפרע אלא משעה שהערה בה אסור מה"ת לבעול אותה וברור אצלי שאם מגרש אשה אם תבעלי לפלוני דאסור לבעול אותה מה"ת מה"ט ונאמר דבאמת בכה"ג איכא איסור תורה ביבום ונהי דבאין כאחת מ"מ הוי איסור תורה אבל בגדר עריות אינו כיון דאמרי' דבאין כאחת ליכא איסור כרת מצד א"א וא"כ הוי בגדר עולה ליבום כמו ח"ל ולפי"ז א"ש דברי הגמ' בפשיטות דאם הי' יבמה כהן חולץ לה דליכא עצה שייבם אותה כיון דהוי סדא"ו דדילמא קידושין תופסין הוי איסור תורה וכן אם הי' יבמה ישראל נותן לה גט דשפיר מוכרח ליתן לה גט כיון דבל"ז אסור ליבמה מה"ת אבל מ"מ הוי בגדר עולה ליבום כיון דאינו בגדר עריות כנ"ל לא גרע מח"ל ועשה דהוי בגדר עולה ליבום מה"ת אמנם יש לה"ר דבאין כאחת לא מהני להפקיע איסור ערוה דהנה בחידושינו ליבמות הקשיתי דהא דאמרי' ביבמות דמ"ט ע"ב הכל מודים דבא על שומרת יבם שאין הולד ממזר ת"ל דלא משכח"ל כלל דהרי א"ל יש ממזר מיבמה לשוק א"כ כשזינתה נפקע ממנה זיקת יבמין כמו בקידש אחותה וכיון דכל ח"ל אסורין בהעראה בגמ"ב וא"כ שהערה בה הרי נפקע ממנה זיקת יבמין ושוב הגמ"ב מותרת ואמאי יהי' הולד ממזר אך לק"מ שכ"כ הריטב"א ז"ל בחי' קידושין דע"ז ע"ב בהא דאמר ר' אשי דכהן הבא על אחותו זונה משוי לה חללה לא משוי לה דלא תקשי הא בהמראה נעשית זונה וא"כ אמאי אינה נעשית חללה בגמ"ב דדוקא כשהערה ולא גמ"ל חייבה רחמנא על העראה אבל כשגמ"ב כיון דדעתו הי' על גמ"ב אינה נעשית זונה אלא בגמ"ב וא"כ ה"נ אינה נעשית זונה אלא בגמ"ב ולא נפקע ממנה איסור דזיקת יבמין אלא בגמ"ב אך עכ"פ קשה טובא כיון דכשגמר ביאתו הרי נפקע הזיקה וא"כ נימא דבאין כאחת דעי"ז שגומר ביאתו הרי הותרה לשוק ושוב לא יהי' הולד ממזר או כיון דלא פקע זיקה אלא עי"ז שגמר ביאתו א"כ הגמ"ב הי' בעבירה ולכן הולד ממזר וא"כ ה"ה בחיי"כ אם העראה הי' בעבירה נהי דכשהערה בה פקעה איסור א"א מ"מ לא אמרי' באין כאחת שלא יהי' איסור א"א בתוקפו וא"כ מוכרח דהוי בגדר ערוה מה"ת ושוב אינה בכלל עולה ליבום אך יש לדחות דמלבד די"ל דהתם ל"ש לומר דמצד דבאין כאחת אין הולד ממזר דז"א דהרי כל זה שנימא דפקע זיקת יבמין הוא מכח זה שנעשה בה עבירה זו דזנות ונאסרה עי"ז ליבם א"כ א"א לומר דבאין כאחת ולא הי' איסור ז"א דאם לא הי' איסור הרי לא פקע זיקת יבמין וכיון דאמרת דפקע הזיקה ע"כ דנעשית עבירה בביאה וא"כ ממילא הולד ממזר משא"כ הכא שפיר י"ל כיון דע"י מצות יבום שעשה בהעראה פקע איסור א"א אמרי' דבאין כאחת ולא עבר איסור כרת בהעראה מכח א"א אמנם בל"ז יש לומר דלכן ל"ה הכא איסור ערוה לפמ"ש בשם הריטב"א ז"ל דאע"ג דחייבה רחמנא על העראה ה"ד כשלא גמר ביאתו אבל כשגמר ביאתו כיון דדעתו על גמ"ב אינו מתחייב על העראה אמנם נראה דז"ד לענין הלאו אבל מצות יבום נראה דאפי' אם בועל לגמרי מ"מ מתקיים המצוה בהעראה כיון דמצית יבום א"צ דעת כלל א"כ לא תלי' בדעתו כלל א"כ מתקיים מצות יבום בהעראה אפי' כשגומר ביאתו אמנם על הלאו אינו מתחייב אלא כשגמר ביאתו וא"כ פיר ליכא איסור ערוה כלל כיון דכשגמר ביאתו הרי נעשית למפרע יבמתו ולא הי' איסור בגמ"ב כלל ועל העראה איני מתחייב כיון שגמר ביאתו אך נראה דבזה מידה הריטב"א דנהי דאיני מתחייב על העראה כשגמר ביאתו מ"מ איסור תורה איכא בהעראה וא"כ דברי הג' שיחי' נכונים מכל צד:
(ג) ובעיקר הערה הנ"ל שהערותי דאיך אפ"ל דיש ממזר מיבמה לשוק הא פקעה זיקה מיד כשהערה בה כיון דנאסרה על היבם בלאו וח"ל כח"כ לר"ע וא"כ ממילא הגמ"ב מותרת ושוב אין הולד ממזר מפני שראיתי עתה שנתעורר בה גם הגאון שיחי' בקונטרס קבא דקשייתא אות ט"ו ולא תי' כלום ולזאת ארשום בזה מ"ש בחי' ליבמות דמ"ט בהא דאמר אביי הכל מודים בבא על הסוטה שאין הולד ממזר מ"ט דהא תפסו בה קידושין וברש"י ז"ל משום דחזינן דלא פקעה הקידושין כשזינתה וכתבתי שם בזה"ל לכאו' קשה דהאיך אפ"ל דא"א שזינתה פקעו הקידושין א"כ ממזר מא"א איך משכח"ל הא מיד כשהערה בה נפקע אישות וא"כ הגמ"ב מותרת ושוב איני ממזר ולכאו' עלה בדעתי דהנה באמת יש לעי' מהכ"ת נימא כיון דלא תפסי בה קידושין ה"ה דפקעה הא בא"א מלבד האיסור קדושה יש לו בה קנין שקנאה באחד מג' דרכים שהאשה נקנית בהן וא"כ מהכ"ת נימא דע"י שזינתה פקע קנינו דהבעל ומה בכך דאסורה לו אמנם י"ל לפמ"ש בס' ברית אברהם להוכיח מת' הר"א מזרחי ז"ל דקנין הבעל מאשתו א"צ גט דוקא להפקיע את הקנין רק כשגמר בדעתו לגרשה ומסלק א"ע ממנה שוב אינה ברשותו [עי"ש שכתב דמיום כתיבת הגט כבר גירשה הבעל גירושין גמורים והוציאה מרשותו והסיח דעתו ממנה ומ"מ עדיין הוא אסורא להנשא מגזיה"כ עד שיגיע גט לידה אבל ברור הדבר דל"ד בכתיבת הגט רק אם בע"פ מסלק א"ע ממנה ומוציאה מרשותה וג"כ דינא הכא דכתיבה בלא נתינה א"מ ואינו מותר וע"כ הטעם משום דכתיבה הוי גילוי דעת שרוצה לגרשה בזה שנפקעת ממנו נפקע קנינו א"כ ה"ה אם הוא אומר כן בע"פ וז"ב] והא דצריך דוקא גט הוא גזיה"כ להפקיע איסור א"א ומעתה י"ל דזה בוודאי דכ"ז דאין הבעל רוצה לגרשה פשיטא דקידושין לא פקע כיון דהוא קנינו של בעל וממילא הולד ממזר בזינתה כיון דהא דא"ק תופסין בא"א ל"ד מכח דהם ח"כ רק גם מכח דהוא קנינו של בעל וא"כ ממילא הולד ממזר ולכן הראי' רק מזה דצריך גט דוקא ול"מ סילק רשות הבעל בלא גט להיותה מותרת לעלמא ע"כ דלא פקע הקידושין איברא דז"א מספיק ל"מ לדעת האבני מלואים בסי' מ"ד דהא דא"ק תופסין בא"א הוא רק מכח דהם עריות ולא מכח דהוא קנינו של בעל א"כ הכא א"נ דפקע קנין האיסור שיש לו בה שוב קידושין תופסין בה ושוב הולד איני ממזר אמנם אף לפמ"ש בס' כלי חמדה פ' אמור להצדיק דברי הפנ"י דאם הבעל איני רוצה לסלק א"ע מאשתו בלא"ה לא תפסו בה קידושין ונאמר דה"ה דבכה"ג הוי ממזר ג"כ מ"מ אכתי יקשה בהא דמבואר במשנה ביבמות דמ"ט שם אמר רשב"ע מצאתי מגילת יוחסין בירושלים והוה כתוב בה איש פלוני ממזר מא"א לקיים דברי ר"י מבואר דהוי רק ממזר משום דהוי עריות שיש בהם מיתה וע"כ דאשה שזינתה לא נפקע כח האיסור שיש בקידושין דאל"כ איך הולד ממזר כנ"ל אמנם מה שנראה להעיר בדבר חדש דאפי' א"נ דפקעי הקידושין דא"א שזינתה וה"ט משום דאסורה לבעלה פקע כח האישות מ"מ כיון דקיי"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים ואם אשה בעצמה אומרת שזינתה אינה נאמנת רק שוי' אנפשה חד"א אבל מדינא אינה נאמנת עד שיהי' שני עדים המעידים לפני ב"ד שזנתה וכ"ז שלא נתברר לפני ב"ד שזינתה ה"ה מותרת לבעלה לזאת כ"ז שלא נתברר שזינתה לא פקע הקידושין ולכן הוי הולד ממזר [ועי' בס' כלי חמדה פ' נשא בשם הג' מוהר"מ בנעט ז"ל באשת ישראל שזינתה ברצון ל"ש שוי' אנפשה חד"א עי"ש שמתבאר מד"ק דכל זמן שלא נתברר שזינתה אינו מוזהר כלל על איסור טומאה ומה"ט גם היא אינה מוזהרת] ובזה א"ש מה דיש להעיר בהא דאמרי' ביבמות שם הכל מודים ביבמה לשוק שאין הולד ממזר וקשה ת"ל כיון דבהעראה נאסרה על היבם ופקע דחיי"ל וחיי"כ לר"ע וא"כ ממילא הגמ"ב מותרת ואין הולד ממזר ולהנ"ל א"ש לפמ"ש במק"א דלמ"ד דא"ק תופסין ביבמה לשוק הוי בגדר דבר שבערוה וא"כ נראה פשוט דכ"ז שלא נתברר שזינתה מותרת ליבמה וכיון שכן פקעי הזיקת יבמין כ"ז שלא נתברר שזינתה כנ"ל וא"כ שפיר י"ל דהולד ממזר כיון דהגמ"ב ג"כ אסור דכ"ז שאינה נאסרת לו לא פקעי זיקה:
והנה הארכנו להשתעשע בדברי הג' שיחי' אמנם בעיקר הדבר נלע"ד עיקר דלתני' לדברי הג' שיחי' ואין לנו לחדש דרשות מעצמו ולומר דהך יבמה יבוא עלי' הוא אפי' אם נתקדשה לזר והוא א"א וכמו דמוכרחין אנו לומר למאן וס"ל דשומרת יבם שזינתה אסורה ליבמה דע"כ הך יבמה יבוא עלי' א"א אם היתה לאיש זר ה"ה לדידן דנהי דכשנגרשה ה"ה עולה ליבום מ"מ למוד יש מעצמינו דיבמה יבוא עלי' אפי' בשעה שהוא לאיש זר אינו לנו מדעת עצמינו ובפרט דנראה עיקר כמ"ש דא"נ דקידושין תופסין ביבמה ע"כ דס"ל דבמיתת הבעל הותרה לגמרי כמו כל מיתת הבעל רק דנתחדש עלי' זיקה מכח מצות יבום ומכח זה הוא הלאו דל"ת אשת המת החוצה וה"ה בכל ח"ל דקידושין תופסין בהן ופשיטא דאין בכח היבם להפקיע הקידושין והוי פוגע באיסור ערוה דא"א ונראה ראי' לזה מהא דאמרי' ביבמות די"ד ע"א אמאי לא נמנעו בשלומא ב"ש מב"ה לא נמנעו דבני חיי"ל נינהו אלא ב"ה מב"ש אמאי ל"נ בני חיי"כ ממזרים נינהו וכ"ת קסברו ב"ה אין ממזר מחיי"כ והאמר ר"א כו' וקשה מאד הא אפי' א"נ דאין ממזר אלא מח"מ ב"ד מ"מ אם ב"ש עשו כדבריהם ופסקו דצרות מתיבמות א"כ לרב דא"ק תופסין ביבמה לשוק אם נתקדשה לאחר לא הי' תופסין הקידושין והי' מתיבמות או חולצות ונשאת לאחר אמנם לב"ה הי' קידושין תופסין בה א"כ הי' הרבה פעמים בני צרה ממזרים לב"ה וקשה טובא אמאי לא ממנעו ולת' זה נראה עפמש"ל באות א' דלרב דס"ל דהוא ודאי גמור דא"ק תופסין ביבמה הוא מטעם דס"ל דזיקת יבמין מכח בעל קאתי ומעתה י"ל כיון דנראה מבואר דר"א ס"ל בגיטין פ"ג ע"ב דזיקת יבמין אינו אלא מכח היבם והוא אסר לה והוא שרי לה נראה דס"ל דהוא איסור חדש ולא מכח הבעל ור"א שמותי הוא ומסתמא גם ב"ש ס"ל כן וא"כ ממילא עכ"פ קידושין תופסין ביבמה מספק וצריך גט גם לב"ש ושפיר אמרי' דלא משכח"ל לב"ש אלא חיי"כ דאם נתקדשה הצרה לאחר גם ב"ש מודים דלא תנשא לשוק בלא גט אפי' אם יחלוץ להיבמה אמנם א"נ כדעת הג' שיחי' דאפי' לשמואל דס"ל דקידושין תופסין ביבמה לשוק מ"מ כשבא עלי' היבם פקעי הקידושין ומה"ת מותר היבם לבוא עלי' ונפקעו הקידושין אמנם לב"ה מלבד דהוא חיי"כ ה"ה חיי"מ ב"ד משום דלדידהו הוי א"א גמורה וא"כ שוב קשה דאפי' א"נ דא"מ אלא מחמב"ד אמאי לא נמנעו כנ"ל:
ולכאו' עלה בדעתי להיפך דרו"ש ס"ל דא"ק תופסין ביבמה וא"כ כיון דלדידהו צרתה מתייבמת כשקידש אותה אחר הרי לב"ש אינו קידושין וכיון דעדי קידושין הי' ג"כ מב"ש והי' פשיטא להם דאינו קידושין כלל א"כ נהי דלב"ה בת קידושין הוא מ"מ הוי קידושין בלא עדים איברא דז"א דהרי משכח"ל דקדשה בשנים עדים מב"ה ועי' ברמב"ם ה' ממרים לענין זק"מ דכל המשכחת שיבוא לידי חיי"כ הוא ע"י קידושין אע"ג דלפי הצד שאינו קידושין הוי קידושין בלא עדים וע"כ כל האריכות בזה למותר אחרי שמכל דברי רבותינו הראשונים ז"ל נראה מבואר להיפך אין לנו לחדש דבר כזה מעצמינו אמנם לחיבת הקודש דברי הג' שיחי' אמרתי להשתעשע בדבריו. (ד) כל זה כתוב אצלי מכבר ועתה בעת סדרי הדברים לדפוס נשלח לי חוברות הפרדס מכבוד הרה"ג מוהרש"א הלוי פרדס ני' מזארעק וראיתי שם בסי' ב' דברי הגאון המובהק בעל צפנת פענח שיחי' שכתב בזה"ל נשאלתי ביבמה שנתקדשה לזר ואח"כ בא עלי' היבם אי נפקעו קדושי הראשונים הנה מבואר בתוספתא פ"ו דיבמות שומרת יבם כו' או שקדשה עצמה אומרים לו המתן כו' מוכח להדי' דמיבם אם ירצה וכ"כ בזה בחיבורי דאם היבם רוצה ליבמה ודאי אסור מחמת דהוי כמו מתחילה בועל א"א אבל אם יבמה פקע הקידושין הראשונים וכדאמרי' בירושלמי פ"ט דגיטין גבי אם גרשה ע"מ שתנשא לפלוני עכ"ל והנה תמוה מאד אחרי שמודה בעצמו דעכ"פ לכתחילה אסור איך הי' ניחא לפ' דברי התוספתא דמבואר בהדי' דאומרים לו המתן והנה לכאו' עלה בדעתי להעיר בדבר חדש דהתוספתא ס"ל דבאמת במצות יבום הזיקה היא מכח האח שמת ועדיין יש אישות מכוחו ולכן כשמיבם לסוף פקעי הקידושין למפרע כמו במעכשיו ולאחר ל' ולכן ס"ל לתוספתא דגם לכתחילה אין איסור כיון דמיד כשהערה בה הרי קנאה דיבמה נקנית ליבם בהעראה וא"כ אגל"מ דל"ה איסור כלל בהעראה כיון דפקעי קידושין והא דקיי"ל בע"מ שתבעלי לפלוני אסור לכתחילה היינו משום דעת האדם הוא על גמ"ב וא"כ כשאומר ע"מ שתבעלי לפלוני הפי' על גמ"ב וא"כ נהי דאם נבעלת לפלוני נפקעת האישות למפרע ול"ה איסור כלל מ"מ כיון דכ"ז שלא גמ"ב הוי א"א א"כ יש לחוש דילמא לא יגמר ביאתו והרי בעל א"א לכן לכתחילה אסור משא"כ ביבמה דנקנית בהעראה דלמ' לה איסור כלל בבעילה גם לכתחילה מותר אך כ"ז לפלפולא אמנם בעיקר הדבר בפי' התוספתא כבר העיר בזה הג' בעל חסדי דוד ז"ל וכתב שאא"ל כן לפרש דע"כ בקדשה עצמה הפירש אומרים לו המתן היינו אם ירצה לחלוץ אבל אם ירצה ליבם ליכא עצה בלא גט ונראה להכריח זה הפי' בתוספתא דהרי נראה ברור דאפי' א"נ חידש ד"ז דע"י היבם פקע קידושי הזר למפרע והיינו משום דאגודה בי' מכח הבעל הראשון מ"מ ז"ד לדידן דלא ס"ל כאבא שאול בהבעל לשם נוי הוי פוגע בערוה שפיר י"ל כן משא"כ לא"ש דס"ל דאם אינו מכוון לשם מצות יבום היה גדר בועל אשת אח ע"כ דס"ל דמצות יבום הוא מצוה חדשה ואינו גמר הקנין של בעל וא"כ התוספתא דס"ל כאבא שאול כמו דמפורש להדי' לקמן בפרקין בסתמא דאם אינו בועל לשם מצות שוב הוי בגדר פוגע בערוה אין סברא דס"ל דע"י היבם פקעי קדושי זר: