Keli Chemdah on Torah, Mishpatim
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
(שם כ"ב ב') אם אין לו ונמכר בגניבתו אעתיק בזה מה שכתבתי בתשו' לח"א זה זמן כביר ושייך לסדר היום וז"ל שם. תשואת חן לך על אשר מלאת מבוקשי להעתיק לי מחידושי מרנא הג' הקדוש מטשעחענאוו זצ"ל וכו'. ומה שהעתקת משמו שהקשה הגאון ז"ל בשבועות (דף ל"ו ע"ב) במשנה שם גנבת את שורי והוא אומר לא גנבתי משביעך אני ואמר אמן חייב. וקשה הא התוס' שם (דף ל"ז ע"ב) ד"ה ואין מביאין קרבן הקשו איך משכח"ל שבועת הפקדון הא הוי כפירת שיעבוד קרקעות ותירצו בדלית לי' קרקע. וא"כ הכא בשורי גנבת הדרא לדוכתא הקושי' הנ"ל הא הוי כפירת ש"ה וא"ל בדלית לי' קרקע לפי"מ דמבואר ברש"י קידושין דגם בן חורין איתקש לקרקע עי' קידושין (דף ז' ע"א) ובתוס' שם ד"ה אם כן עיי"ש וכיון שכן הרי בשורי גנבת תמיד הוי כפירת שיעבוד קרקעות דאם אין לו נמכר בגניבתו וא"כ הוי תמיד כפירת ש"ק ואיך משכחת לה קרבן שבועה והיא קושי' מוחכמת וראוי' אליו ז"ל. וכנראה דסובר הגאון ז"ל דאע"ג דבעינן יחד לו כלי וכיון שיש לו אינו נמכר בגניבתו מ"מ כיון דאם אין לו נמכר בגניבתו הרי גופו משועבד לחוב זה ומיקרי שיעבוד קרקעות וכמו דלא מהני יחד לו כלי לענין שאר קרקעות לפי"ד התוס' שלא יהי' כפירת שיעבוד קרקעות ה"ה דלא מהני לענין שיעבוד הגוף שלו ואם כי לענ"ד יש לדחוק ולחלק דהכא ליכא השתעבדות כלל ורק באין לו נמכר וביש לו ליכא שיעבוד על הגוף כלל מ"מ אין זה מספיק לישוב הקושי' הנ"ל:
אמנם מה שנלענ"ד בישוב הקושי' הנ"ל בדרך חדש עפי"מ שנראה לענ"ד לחדש דנהי דזה ברור דאם אחד מודה שגנב לחבירו חייב להשיב לו או לשלם ואע"ג דקיי"ל אין אדם משים עצמו רשע כבר אסביר לן הראב"ד ז"ל דבממון מה שנוגע לחובתו אדם נאמן לחייב את עצמו מ"מ נראה דזה דוקא לענין חיוב השבה כיון דזה משכחת לה אפי' בלא גניבה כגון בשאלה וכיו"ב א"כ ל"ש בזה לומר דאינו נאמן מצד אין אדם משים עצמו רשע כיון דלחובתו נאמן ואמרי' נהי דלא גנב מ"מ חייב לו באופן אחר כיון דהוא בעצמו מודה שחייב לו יהי' הסיבה מה שתהי' משא"כ לענין שימכרוהו ב"ד בגניבתו כיון דזה לא משכחת לה אלא בהיותו גנב באמת. לענין זה לא מהני הודאתו דע"ז שוב אמרינן א"א מע"ר ואינו נאמן שגנב ולא יוכלו הב"ד למכרהו אפי' באין לו לשלם. וא"כ א"ש קושית הגז"ל דלא הוי כפירת ש"ק מטעם מכירת עצמו דבזה אפי' יודה מעצמו ג"כ הב"ד לא ימכרוהו ואם כן אין זה כפירת ש"ק וזה נראה נכון בעזהשי"ת:
שבתי וראיתי בספר מנחת חינוך מצוה מ"ד שנראה דעתו בפשיטות דאם מודה שגנב מהני הודאתו למכור א"ע דזה הוי כדבר שבממון. רק שנסתפק אי מותר למסור לו שפחה כנענית ונחית לזה מצד איסור בעד אחד יוחזק כיון דעיקר הודאתו לממון שוב אמרי' דנאמן אח"כ לגמרי ומוכרין אותו ומוסרין לו שפחה כנענית אך שהעיר בזה מקידושין (דף ס"ט) באושפזיכני' דר"ש דהוי נסיב לי' עצה לגנוב ולהזדבן בעבד עברי וע"ש בתוס' שנתקשו בזה איך מותר לעבור על לא תגנוב ואמאי לא נתן לו עצה שיודה שגנב לאחד וימכרוהו הב"ד בגניבתו אלא ודאי דהודאתו לא מהני שיהיו מותרין למוסרו לו שפחה כנענית וחזר ודחה זה ולא העלה דבר ברור בדבר זה. אך זה הי' לו לדבר פשוט דיכולים הב"ד למוכרו ממכרת עבד. ולענ"ד יש הרבה לעיי' בו בריש מ"ש דברור הדבר דאם בשעת הודאה יש לו לשלם והעני אח"כ דהב"ד מוכרין אותו ומוסרין לו שפחה כנענית כיון דאיסור בע"א יוחזק ולענ"ד אינו ענין זל"ז דהתם בעד אומר שהוא חלב הרי הוחזק שהדבר הוא חלב וממילא האוכלו אח"כ לוקה משא"כ הכא נהי דהי' מחויב לשלם ע"י הודאתו שגנב מ"מ לא הוחזק דגנב באמת דע"ז לא נאמן כלל מצד דאין אדם מע"ר רק דהוחזק דחייב לו ממון ע"י הודאתו וא"כ פשיטא דאסור למסור לו שפחה כנענית כיון דלא הוחזק כלל שגנב. דלענין זה שנאמר שחייב לחבירו ל"צ לומר שהוא דוקא ע"י גניבה שנימא בי' שהוחזק רק דפשוט דאינו נאמן כלל ע"ז כנ"ל ועיי' היטב כי הדברים ברורים בעזהשי"ת [ואם נחליט לדבר ברור דאין יכולין למסור לו שפחה כנענית א"כ י"ל דה"ה דהב"ד אין יכולין למוכרו מטעם אחר דאין מכירה לחצאין וכיון דלענין למוסרו לו שפחה כנענית לא יכולין למוכרו שוב אין יכולין למוכרו כלל ואין להקשות ע"ז מאין לו אשה ובנים דהתם גזה"כ כן הוא דאין רבו מוסר לו שפחה כנענית ובזה יש לעיי' עוד הרבה די"ל דאפי' א"נ דהוא בעצמו אינו נאמן בהודאתו לענין מסירת שפחה כנענית מ"מ הנגנב נאמן ע"ז כיון דע"א נאמן באיסורין אפי' נוגע וא"כ מהני עדות הנגנב לענין זה ושוב יכולין הב"ד למוכרו וצ"ע בכ"ז]:
ובאמת א"נ דלענין למכור עצמו נאמן ע"פ הודאתו נראה לענ"ד דגם לענין שפחה כנענית נאמן דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים ונראה דהגאון ז"ל כתב כן משום דס"ל דגם השפחה מוזהרת שלא ליבעל לבן ישראל ושוב הוי לגבי אחרים. וכן מבואר להדיא בדבריו אמנם תמהני שלא זכר דברי הרמב"ן ז"ל דלאו לא יהי' קדש ולא תהי' קדשה אינן על העבד ושפחה רק על ישראל כי בבני ישראל כתיב ולפי"ז נראה דאין האיסור על השפחה כי אם עליו והוי איסור הנוגע רק לעצמו ונאמן עליו אף נגד החזקה משום דהוא בעלים על עצמו. ומה שכתב להעיר מהא דקידושין (ד' ס"ט) דאמאי לא נתן לו ר"ש עצה שיודה שגנב לאחד וימכרו אותו הב"ד בעבד עברי לענ"ד אינו ראי' דנראה ברור דאפי' א"נ כפשוטו דר"ש הי' סובר דמותר לו לגנוב כדי לטהר זרעו כדי שיוכל לבוא לידי מצות שבת והוי כמו דאמרינן חטא בשביל שתזכה מ"מ אסור להכשיל אחר בזה שעיד"ז יזכה הוא וא"כ אסור להכשיל שימכרו אותו ממכרת עבד וימסר לו שפחה כנענית מה שהוא אסור מהדין ובפרט לפי דעת הסוברים דשפחה אסורה מה"ת לישראל ועיי' בשער המשפט הלכות ריבית סי' ק"ס ס"ק ח' לענין פיקוח נפש דאע"ג דדוחה כל איסורין שבתורה מ"מ אסור להכשיל את חבירו עיי"ש. ובמקום אחר הארכנו לחזק דבריו ואכמ"ל בזה. אמנם בעיקר הדבר נראה ברור כמוש"ל דלאו דוקא למסירת שפחה כנענית אינו נאמן רק דגם למכירה אינו נאמן והב"ד א"י למכרו עפ"י דיבורו כיון דלא יתכן המכירה אלא דוקא בשגנב וע"ז אינו נאמן כמוש"ל:
ובאמת נלענ"ד שענין זה שחייבה התורה לגנב להיות נמכר בגניבתו אם אין לו הוא ענין קנס כיון דלא מצאנו זה בשום מקום אף בנזיקין ובגזילה שיהי' מחויב למכור עצמו לשלם לחבירו אם אין לו ע"כ דמדינא פטור אם אין לו לשלם רק דהתורה קנסה בגניבה שימכר בגניבתו וכיון שהוא קנס לא מהני הודאתו דהוי מודה בקנס. ויש להביא ראי' לזה מדברי הר"מ ז"ל פ"ג מהלכות גניבה הלכה ט"ז שכתב דגנב לזה וחזר וגנב לזה וכו' כולם שותפין בו וכו' וקשה אמאי הא כבר נשתעבד לראשון משעה שגנב ממנו וא"כ אמאי יהיו כולם שותפין ועיי' במנ"ח שכתב דהר"מ ז"ל ס"ל דתליא בהעמדה בדין. אך זה גופא טעמא בעי למה תליא בהעמדה בדין. לכן נראה דהר"מ ז"ל סובר דזה הוי כעין קנס ואינו נמכר עפ"י עצמו והחיוב רק משעת העמדה בדין וא"כ שפיר תליא בהעמדה בדין ולכן בגנב וחזר וגנב קודם שעמד בדין כולם שותפים בו וזה ראי' נכונה לדברינו:
איברא דאכתי יש מקום לקושית מרנא הגאון זצ"ל ממשנה דשבועות (דף ל"ג ע"א) משביע אני עליכם אם לא תבואו ותעידוני שיש לי ביד פלוני נזק וח"נ תשלומי כפל וד' וה' וכו' הרי אלו חייבין ומקשינן בגמ' למ"ד משביע על קנס פטורין א"כ בתשלומי כפל אמאי חייבין ותרצינן משום קרנא וקשה אכתי תקשה הא הוי משביע עדי קרקע ואין לתרץ דאין לו קרקע הא אם אין לו נמכר בגניבתו וא"כ הו"ל תמיד משביע עדי קנס וליכא קרבן שבועה:
אמנם נראה דהנה באמת קשה בהא דקיי"ל דנמכר בע"ע הא לענין מכירה הוי עדות שאאילה"ז כיון דאם הוזמו אינן נמכרין אלא משלמין ואם אין להם לשלם נראה פשוט דאין עושין בהן דין הזמה כלל עד שיהי' להם ממון וישלמו כיון דקיי"ל דבעדים זוממין כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מילקי לא לקי א"כ ל"ש בזה מלקות כלל. ומה דמבואר בר"מ ז"ל פ"כ מהלכות עדות דלוקין היינו אם העידו עליו שכבר נמכר בע"ע משא"כ כשהעידו שגנב אע"ג דא"ל לשלם והוא נמכר בגניבתו מ"מ הם כשהוזמו ל"ש בהם מלקות אלא תשלומין וא"כ אמאי נמכר הא לענין מכירה אי אפשר לקיים כאשר זמם בעדים. ונראה דבאמת עדות העדים אינו כלל לענין שימכר דמנא ידעו דאין לו מעות ויהי' נמכר בגניבתו ואפי' אם ידעו מ"מ הרי תמיד יכולים לומר אנחנו לחייבו ממון באנו ולא למוכרו שכסבורים היינו שישתדל שיהי' לו מעות ולא יהי' נמכר בע"ע וא"כ לענין מכירה הוי תמיד עדות שאאילה"ז והא דקיי"ל דנמכר בע"ע ע"כ דגזה"כ כיון דנתברר ע"י העדים שגנב ומחויב לשלם ולענין זה מהני עדותן מה"ת דלענין תשלומין הוי עדות שאילה"ז וקנסה אותו התורה שאם אין לו לשלם שימכר בגניבתו. ונראה דמה"ט משנה הר"מ ז"ל בפ"כ מהלכות עדות לפרש הא דאין נמכרין בע"ע מפירוש רש"י ז"ל דפירש עפ"י פשוטו שהעידו שגנב ונגמר דינו למכור דהר"מ ז"ל ס"ל דבאופן זה א"צ להלל"מ כיון דהעדים תמיד יוכלו לומר אנחנו לא באנו לחייב אותו שימכר אלא שישלם אם יהי' לו לכן מפרש הר"מ ז"ל שהעידו עליו שנמכר בע"ע לכן לוקין [ומה שהקשה מורי הגז"ל בישועות ישראל סי' ל"ח וכן העיר בזה במנ"ח מצוה מ"ב דאמאי אינן משלמין מה שרצו להפסידו בזה שהעידו עליו שהוא משועבד לעבוד לאדונו כ"כ במק"א שנראה ברור שדעת הר"מ ז"ל כדעת הריטב"א ז"ל בחידושי ריש מכות שהקשה גם בעדי בן גרושה וב"ח שלוקין אמאי לא ישלמו לו מה שהפסידו וכתב שם בזה"ל עוד פירשו בתוס' בטעמא דהא כיון דלא מקיימינן בהו הזמה במה דהוה עיקר סהדותייהו דפסולי דב"ג. לא מקיימינן לה בהא דלא מקיימינן הזמה לחצאין עכ"ל. וא"כ נראה פשוט דה"ה ה"נ כיון דא"א לקיים בהו עיקר הזמה שיהיו נמכרין בע"ע ה"ה דאינן מקיימין בהן הזמה שישלמו מה שהפסידו לו אלא אמרינן דלוקין]. היוצא לנו מזה דנראה מדעת הר"מ ז"ל דאין זה שנמכר בע"ע מכח עדותן על זה אלא מכח עדותן שגנב ונתחייב לשלם ולכן בזה ל"צ תורת עדות שאילה"ז ומעתה ל"ק דהוי משביע עדי קנס ז"א כיון דעדותן רק לשלם אם יש לו וזה שנמכר בע"ע ע"ז הם אין מעידין ואינו מכח עדותן וא"כ ל"ה בכלל משביע עדי קרקע ודו"ק היטב בזה:
וידעתי כי יש לעיי' עוד הרבה בזה שנימא דזה שנמכר בע"ע הוי קנס דא"כ יהי' הדין דהודה שגנב ואח"כ באו עדים ג"כ יהי' פטור אם אין לו. וא"ל דקיי"ל דבעי מתחייב עצמו בקרן ז"א דגם זה מיקרי מתחייב עצמו בקרן כיון דמחייב עצמו בהודאתו אם יהי' לו לשלם. אך מ"מ מסברא נראה כן. שוב ראיתי לרבן של ישראל בספר המקנה ז"ל (דף י"ח) ברש"י ד"ה ולא בכפילא שכתב להיפך מדברינו ופשיטא לי' דמהני הודאתו לענין שיהי' נמכר עיי"ש שג"כ הכריח זה מכח זה דאל"ה הא הוי עדות שאאילה"ז א"ו דהוי ממון ולא בעי מה"ת עדות שאתה ילה"ז. ואם אמנם כי בטלה דעתי נגד דעת רבינו המקנה זצלל"ה מ"מ תורה הוא ולא נמנעתי להביא הדברים על הספר והמעיי' יראה ויבחר:
ודע שראיתי לרבינו הגדול בעל נתה"מ ז"ל בסי' קס"ג ס"ק ד' שכתב הסביר הטעם דלא מהני יאוש בחוב משום דשיעבוד הגוף דמי לקרקע ולא מהני יאוש ולכאורה לא זכיתי להבין דבריו הקדושים שאיך אפשר לומר דשיעבוד הגוף של הלוה היינו מה שחייב להשתדל בכל כחו שישלם המגיע לו הוי בכלל קרקע דא"כ שבועת מודה במקצת דחייבה רחמנא היכי משכח"ל הא הוי תמיד כפירת שיעבוד קרקעות כיון דשה"ג ג"כ דמי לקרקע. ועוד דאם זה כוונתו הא תליא בפלוגתא אם בן חורין הוי כקרקע. ועוד הרי הנתה"מ עצמו כתב הטעם דל"מ יאוש בקרקע משום דהוי יאוש ברשות דקרקע ברשות בעלים עומדת וא"כ מה ענין זה לשה"ג של לוה לדמות לקרקע. ואולי י"ל דכוונת רבינו ז"ל משום דקיי"ל דפריעת בע"ח מצוה וכופין עליו עד שתצא נפשו. וזה הוא השיעבוד הגוף של הלוה מה שמצוה עליו לפרוע וברשות המלוה לכפותו שישלם לו כמו דקיי"ל עביד אינש דינא לנפשי' והוי לענין זה ברשותו של מלוה ולא מהני יאוש דהוי כמו קרקע דלא מהני יאוש מה"ט ואכתי צ"ע אם זה כוונתו. ואי"ה יבואר עוד במק"א בירור ענינים אלו לשיטת הסוברים דבן חורין הוי כקרקע לענין כמה דברים ואכמ"ל. עתה בסדרי הספרים לדפוס בא לידי ספר חלקת יואב תנינא לידידי הגאון מקינסק שליט"א וראיתי בהשמטות (דף י"א) הביא בשם הגאון בעל עטרת חכמים ז"ל דאינו נמכר עפ"י עצמו דלא מהני הודאתו לזה שגנב וזה כדברינו למעלה. אמנם הגאון המחבר שליט"א כתב שא"צ לזה רק דכללא הוא דבמקום דאין כפל אינו נמכר בגניבתו ולא ידעתי מנ"ל הא לתלות מכירה בכפל מה שנראה מבואר להיפך דלא נמכר אלא בקרן ולא עבור הכפל רואים אנו שאינו ענין לכפל וא"כ מנ"ל לדמות המכירה לצורך הקרן להכפל אם לא שנימא כמו"ש דהוי ג"כ קנס. ותמהני על הג' שיחי' שגם ממנו אשתמיט דברי המקנה שכתב בפשיטות להיפך וצ"ע בכל זה: