Keli Chemdah on Torah, Shoftim
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
(כ"א פ"ח) כפר לעמך ישראל וגו' ואתה תבער הדם הנקי וגו' הנה במצות עגלה ערופה כתבנו במקומות מפוזרים וכבר נדפס אפס קציהו בס' חמדת ישראל ח"ב בת' בענין הזמנה מילתא אמנם מפני שבעת שאני מסדר הד' לדפוס שבק לן חיים פתאום יד"נ אהובי הרב החו"ב שקדן גדול בתורה מו"ה מנחם מענדיל ז"ל מפ"ק דוואהרט אשר נזכר כמה פעמים בספרי כלי חמדה אמרתי לעשות מזכרת לנשמתו להעתיק בזה מ"ש לו זה זמן כביר במצוה זו ע"ד הרא"ה ז"ל בס' החינך וז"ל:
ראיתי דבריך מה שעוררת להצדיק את שיטת הרא"ה ז"ל שכ' דמצות ע"ע אינו נוהג אלא בזמן שסנהדרי גדולה הם בלשכת הגזית אבל בזמן שגלו ממקומן כמו שאינו נוהג ד"נ ה"ה דאינו נוהג מצות ע"ע והמנ"ח ז"ל תמה עליו דמה ענין זל"ז וע"ז כתבת שנראה דעת הרא"ה ז"ל דעיקר מצות ע"ע היא שעי"ז יתברר מי הרוצח וידון בב"ד או כמ"ש המפורשים ז"ל דע"י הפירסם יבואו עדים ויתברר מי הרוצח או כמ"ש בתרגום יונתן דמהעגלה נעשה תולעים והם יבררו מי הרוצח ועי"ז יהי' נידון בב"ד וכיון שכל מצות ע"ע שעי"ז יהי' הרוצח נידון במיתה א"כ ז"ד בזמן שהב"ד דנין ד"נ אבל בזמן שאין דנין ד"נ ליכא מצות ע"ע א"ד. והנה מקודם נבאר ד' הת"י התמוהין מאד מאד לכאו' דאיך ע"י התלעים שילכו עד מקום הרוצח ויהי' רגל"ד שהוא הרוצח עי"ז ידון אותו הב"ד למיתה הא בד"נ ל"מ אומדנ' היותר גדולה כמו בעובדא בשמעון בן שטח שאמר מה אעשה שאין דמך מסור בידי וא"כ איך אפשר לב"ד לדון עפ"ז ואולי י"ל בכוונת הת"י דס"ל דזה הוי אומדנא גדולה ומהני בדיני ממונות וכ"כ במק"א לברר הא דמבואר בסנהדרין פ"א דהורג את הנפש שלא בעדים והתראה מכניסין לכיפה דכללא הוא דכל עידות שכשירה בד"מ ברוצח מכניסין אותו לכיפה ומעתה ה"ה הכא מהני זה שהתלעים מראין את ההורג לדונו להכנסה לכיפה ובאמת מוכרח דהכא כל הדין רק לענין הכנסה לכיפה כיון דהוא שלא בהתרא' וכיון שכן י"ל דלענין זה סגי בירר ע"י התלעים כיון דהוי אומדנא גדולה כנ"ל אמנם מה דיש לעי' בזה עפמ"ש במק"א לת' קו' הגמ"ב פרענקל ז"ל בהגהות אמרי ברוך למשניות מכות סופ"ג על הא דאיתא במשנה דר"ט ור"ע אמרו אילו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם (עי"ז שהי' מרבין בבדיקות והשיבו להם אף אתם מרבין שפ"ד בישראל ותמה הג' ז"ל א' הא בהכחשה בבדיקות מכניסין לכיפה וא"כ לא ירבה שפ"ד ב' הא בלא"ה מי שאינו רוצה להיות נהרג יש לו עצה שלא יקבל ע"ע התראה ולא יהי' נהרג וכתבתי דקושי' חדא מתרצת בחברתה דהנה יש להסתפק בהא דמבואר בסנהדרין הנ"ל דהורג את הנפש בעידות מיוחדת ובהכחשה בבדיקות שלא בהתראה מכניסין אותו לכיפה מה הדין אם יהי' תרתי לריעותא שלא בהתראה ועדות מיוחדת אם גם בכה"ג מכניסין אותו לכיפה והמדקדק בלשון הרמב"ם ז"ל שכתב בזה"ל ההורג נפשות שלא בהתראה או בהכחשה בבדיקות או בעדות מיוחדת מכניסין אותו לכיפה מבואר דס"ל או או קתני וצ"ע מנ"ל זה כיון דכללא הוא בעדות שכשירה בד"מ מהני ברוצח להכניסו לכיפה א"כ י"ל דגם בתרתי ובתלתא לריעותא כגון שלא בהתראה ובעדות מיוחדת ובהכחשה בבדיקות ג"ז מכניסין לכיפה לכן נלע"ד דהרמב"ם ז"ל למד דין זה ממשנה הנ"ל דה' ק' לו כנ"ל איך יתרבה שפ"ד הא יכניסו לכיפה והוכיח מזה דבתרתי לריעותא אין מכניסין לכיפה לכן שפיר אמרו לר"ט אף אתם מרבים שפ"ד בישראל דאי לאו דמרבין בבדיקות נהי דבידו שלא לקבל התראה מ"מ הי' מכניסין לכיפה אבל אתם שמרבין אתם בבדיקות ויהי' הכחשה בבדיקות הרי נתרבה שפ"ד כיון דבידו שלא לקבל התראה וא"כ עי"ז שיהי' הכחשה בבדיקות ג"כ יפטרו לגמרי וא"כ מבואר מזה דבתרתי לריעותא אין מכניסין לכיפה ודרך פלפול אמרתי לת' בזה דקדוק לשון הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' יסוה"ת ה"ד שכ' בזה"ל וכל מי שנאמר בו יהרג וא"י ועבר ולא נהרג הר"ז מחלל השם כו' ואעפ"כ מפני שעבר באונס אין מלקין אותו ואין צ"ל שאין ממיתין אותו ב"ד אפי' הרג באונס שאין מלקין וממיתין אלא לעובר ברצונו ובעדים ובהתראה עכ"ל ולכאו' צ"ב מה זה שכתב הרמב"ם ז"ל אפי' הרג באונס ומהכ"ת דשפ"ד יהי' חמור מע"ז וג"ע אמנם להנ"ל י"ל דהנה לכאו' צע"ג על הרמב"ם ז"ל דלמה צריך לומר דאונס פטור ת"ל דאונס והתראה הוא שני הפכים בנושא אחד כמ"ש הכ"מ וא"כ ת"ל דהוא בלא התראה אמנם ברוצח קיי"ל דבלא התראה מכניסין אותו לכיפה וא"כ ברוצח שפיר הי' מקום לומר דאפי' רוצח באונס חייב עכ"פ בהכנסה לכיפה ויש להסביר הדברים עפ"י הנ"ל דענין הכנסה לכיפה הוי כמו חיוב ממון וא"כ כמו בנזיקין אמרי' אדם מועד לעולם וחייב אפי' באונס גמור ואסור להציל בממון חבירו הו"א דה"ה ברוצח לענין הכנסה לכיפה אפי' באונס חייב לכן כתב הרמב"ם ז"ל דז"א כיון דכללא הוא אין אדם נהרג אלא ברצונו ובהתראה וא"כ באונס דהוי תרתי לריעותא אונס ובלא התראה גם לכיפה אין מכניסין (ובחי' על הרמב"ם ז"ל כתבנו דכוונת הרמב"ם ז"ל משום דבשפ"ד באונס עובר העבירה דשפ"ד וא"ד לע"ז וג"ע דבאונס אין כאן עבירה דע"ז וג"ע רק עבירת חילל השם משא"כ בשפ"ד דהוא בכח מה חזית גם באונס איכא עבירה דשפ"ד ממש ונראה פשוט לפמ"ש האחרונים דאע"ג דב"נ אינו מצווה על ק"ה מ"מ בשפ"ד יהרג וא"י אם עבר ולא נהרג חייב מיתת ב"ד כיון דלא נאמר אצלו וחי בהם ומעתה שפיר קמ"ל רבותא דבישראל אינו כן ואף בשפ"ד אם עבר והרג את חבירו באונס א"ח מיתה) ולפ"ז נסתרו דברינו בביאור התרגום יונתן דהכא כיון דהוי רק אומדנא וגם בלא התראה דהוי תרתי לריעותא גם לכיפה אין מכניסין ויש להכריח כן מד' התוס' שבועות דל"ד ע"א ד"ה עפ"י שניים עדים שכ' חבר הי' וכמ"ד דא"צ התראה עכ"ל ולכאו' יפלא הא י"ל דנפ"מ לענין הכנסה לכיפה דל"צ התראה אמנם להנ"ל א"ש כיון דהוי תרתי לריעותא ידיעה בל"ר ובלא התראה גם לכיפה אין מכניסין אם לא בחבר וכמ"ד דא"צ התראה ויש לעורר בזה ע"ד מרנא הגאון הקדוש מסאכטשאוו (שליט"א) זצלה"ה בת' מוהרש"ם שכ' לחדש דבכל מקום דלא מהני ידיעה בל"ר וצריך ראיי' ממש ל"מ שליחות דפעולה ע"י שליח ל"ה יותר מידיעה ותמה הג' מוהרש"מ ז"ל מבערזאן עליו מהא דמבואר בקידושין דלשמאי הזקן האומר לשלוחו צא והרוג את הנפש מתחייב שולחו והא הוי ידיעה בל"ר ובד"נ ל"מ ידיעה בל"ר וא"כ מה בכך דאמרי יש שלד"ע והוא קושי' גדולה ועלה בדעתי לת' דהנה הג' בעל נוב"י ז"ל מה"ק בלא"ה דהא דס"ל לשמאי הזקן דבצא והרוג את הנפש מתחייב שולחו הא הוי התר"ס דהעדים שמתרין למשלח הלא אינם יודעים אם השליח יעשה השליחות ובכה"ג דהוי ספק למותרה לעצמו ג"כ לכ"ע ל"ש התראה ועכצ"ל דכוונת שמאי הזקן לענין הכנסה לכיפה דל"צ התראה ולפי"ז גם ידיעה בל"ר מהני דלהכנסה לכיפה סגי עדות שכשירה בד"מ אמנם להנ"ל ז"א כיון דהוי תרתי לריעותא ידיעה בל"ר ובלא התרא' גם לכיפה אין מכניסין וצדקו ד' מוהרש"מ ז"ל דע"כ שליחות הוי כראיי' גמורה הארכנו בכ"ז יען כי לא ראיתי עוד בשום מקום שיבררו זה הענין ומדעתי אותך כי תחפוש אחרי אמרתי להעלות הד' על ספר היוצא לנו מזה שכתבנו כי צ"ע ד' התרגום יונתן איך ידונו הב"ד ע"י התולעים מיתה להרוצח ומה שנראה בכוונת הת"י עפ"ד רש"י ז"ל דהא דקיי"ל דאין אדם נהרג עפ"י עצמו היינו משום דמיתת ב"ד הוי קנס ומודה בקנס פטור ומעתה י"ל עפמ"ש המרש"א ז"ל דאע"ג דמודה בקנס פטור מ"מ היכא דאיכא אומדנא בלא"ה שכן הוא אע"ג דלא אזלינן בתר אומדנא מ"מ במודה לד' האומדנא אין זה בגדר מוב"ק לחייבו קנס א"כ י"ל דה"ה בד"נ אם יש אומדנא שהוא הרג את הנפש והוא מודה לד' האומדנא אין זה בגדר עפ"י עצמו והו"ל כמו עפ"י עדים וא"כ י"ל דכוונת הת"י דע"י התלעים שמענים את הרוצח מכריחים אותו להודות שהוא הרגו וא"כ בכה"ג נהרג עפ"י עצמו ואין כאן אלא חסרון התראה ושוב מכניסין אותו לכיפה וצדקו דברי הת"י שוב הראו לי התלמודים שכבר העיר בזה הג' מלבוב ז"ל בס' בית יצחק לפרש כן ד' הת"י אמנם כן בעיקר הדבר לומר כן בד"נ דמהני הודאה לאומדנא להתחייב עפ"י עצמו יש לעי' הרבה ולכאו' יש לה"ר לזה מ"ד הירושלמי סנהדרין פ"ו ה"ג דרצה יהושיע לדון את עכן עפ"י הגורל ועכן השיבו, כן אלפן משה רבן עפ"י שניים וגו' התחיל יהושיע מפייס לעכן כו' ואומר לו בני שים כבוד וגו' עי"ש כל הסוגי' ולכאו' יפלא דכמו דלא מהני גורל בד"נ ה"ה דל"מ הודאת עצמו וא"כ מה בכך דהודה אמנם להנ"ל י"ל דגורל הוי עכ"פ כמו אומדנא ומודה לד' האומדנא חייב (והכא ל"צ התראה דהרי הי' בחרם מי שיעשה כן בחרם יתחייב) ולזאת אין זאת בגדר עפ"י עצמו אמנם המעי' ברמב"ם ז"ל סופח"י מסנהדרין שכ' דהריגת עכן עפ"י עצמו היתה הוראת שעה או מדין מלך נראה מבוא' דמדינא לא הי' מתחייב מיתה אע"ג דבלא הודאתו הי' נלכד עפ"י גורל ומבואר מד' הרמב"ם ז"ל היפך סברא זו וע' ברש"י סוטה ד"ז ע"א ד"ה שוברת כתובתה שכ' בזה"ל כותב שובר על כתובתה זניתי והפסדתי כתובתי כו' ואינה נהרגת שלא התרו בה עדים בשעת מעשה עכ"ל וכבר תמה בזה הגאון בעל קרבן עדה ז"ל בירושלמי סוטה למה צריך רש"י לומר הטעם משום דלא הי' התראה ת"ל דלא הי' עדים אמנם להנ"ל י"ל דרש"י ז"ל לשיטתו דהא דאינו נהרג עפ"י עצמו הוא משום מוב"ק וכיון דהכא איכא רגל"ד שזינתה שהרי קינא לה ונסתרה אינה בגדר מוב"ק לכן לולא חסרון התראה היתה נהרגת עפ"י עצמה והערנו לזה יד"נ הרה"ג מו"ה שאול משה נ"י האבד"ק וויערשאוו, אמנם באמת קשה להעמיס זאת ברש"י ז"ל שאין הרגל"ד בסוטה אומדנא גדולה כ"כ שזינתה שיהי' מהני הודאת עצמה לחייב מיתה דהרי חזינן דכל ענין השקאת סוטה שצותה התורה הוא מפני גדול השלום ולעשות שלו' בין איש לאשתו התירה התוה"ק מחיקת השם הרי חזינן דאינו אומדנא גדולה שזינתה ואם כי ע"א נאמן לאסור אותה על בעלה מטעם זה דרגל"ד הוא אבל אין מזה הוכחה דיהי' מהני למיתה בצירף הודאתה ומה שנלע"ד בישוב דעת רש"י ז"ל לפמ"ש הג' מוהר"מ מינץ ז"ל האחרון סי' כ' לברר שדעת רש"י ז"ל כבה"ג דס"ל דנהי דקיי"ל דל"צ העדים להעיד שראו כמכחול בשפופרת וסגי אם העידו שראו כדרך המנאפים ה"ד לענין חיוב מיתה אבל לאסרה על בעלה צריך דוקא שיעידו כמכחול בשפופרת והטעם בזה כתבו האחרונים דבאמת הא דסגי בהעידו שראו כדרך המנאפים הוא כמ"ש הרמב"ם ז"ל משום דעשה פרצה כזו לשכוב על אשת חבירו מסתמא הערה בה וכיון דקיי"ל דיכול לטעון ברי לי נגד החזקה לכן אינה נאסרת על בעלה משא"כ להמיתה כיון דקבלה התראה ואמרה אעפ"כ לכן נהרגת ומעתה נראה דלשיטת בה"ג ה"ה בקינא לה ונסתרה ובאו עדים ואומרים שראו כדרך המנאפים והיא טוענת ברי שלא זינתה ג"כ אינה נאסרת על בעלה בלא השקאה ומשקין אותה אמנם אם אינה מכחישה את העדים אי"ז מיקרי מתחייב ע"י עצמו כיון דהחזקה אומרת שזינתה והרי נתחייב עפ"י חזקה לכן הי' ק' לי' לרש"י על הא דסתמא קתני דהאומרת טמאה אני אינה שותית משמע אבל זה ברור דאינה נהרגת וק' הא משכח"ל לפעמים שעי"ז שאומרת טמאה ואינה שותית תהי' נהרגת ג"כ כגון שהעדים העידו שראו כדרך המנאפים דבכה"ג ג"כ שותית לדעת בה"ג ואם הודית שזינתה תהי' נהרגת ג"כ ולהזהיר זה כתב רש"י ז"ל דבשום אופן אינה נהרגת כיון דהי' בלא התראה ויש לעי' עוד בזה אם לדעת הבה"ג גם לאחר קו"ס לא יהי' מהני עידות שני עדים לאסרה אם יעידו שראו כדרך המנאפים די"ל דעכ"פ הוי זה כעידות ע"א כמכחול בשפופרת וכתבנו בזה במק"א ואכ"מ ובח' כתבנו להעיר בהא דמבואר בסנהדרין פ"א דנסקלין בנשרפין ידונו בקלה דקשה הא דוח"ל דהי' כת אחת שהעידו על הנסקלים ונשרפין וע"כ דהי' שני כתי עדים א"כ אמאי ידונו בקלה הא כיון דנתערבו הרי לא נודע מי המה העדים של הנסקלין ועדים של הנשרפין וא"כ הוי כמו נקטעה ידי העדים דפטורין לגמרי וכ"כ בס' חמדת ישראל ועי' למורי הגאון האדיר זצוקללה"ה בס' ישועות ישראל סי' ל' סק"ה שכ' לחדש בזה טעם הכחשה בחקירות בד"נ דשני כתי עדות דעדותן בטלה משום דאין אנו יודעים מי המה העדים האמתיים ולא נוכל לקיים יד העדים תהי' בו בראשונה ועי"ש שכ' לפרש בזה ד' הירושלמי דמכות פ"א ה"ג דאיתא שם דאם שנים העידו באחד שהרג את הנפש בלוד ואח"כ באו שני כתי עדים והזימו את העדים הראשונים אך הי' ביניהם הכחשה בחקירות דכת אחת אמרו הלא עמנו הייתם בצפורי וכת אחת אמרו הל"ע הייתם בטברי' דהנידון אינו נהרג כיון דכת אחת כשרים המה והעדים זוממין ג"כ אינו נהרגין וכתב שהטעם הוא ג"כ משום דלא נוכל לקיים בהם יד העדים תהי' בו בראשונה ובזה יש לעי' קצת לדעת הרמב"ם ז"ל דברוצח אין יד העדים תהי' בו בראשונה מעכב וא"כ בעדים שהעידו על אחד שהעידו שהרג את הנפש שרצו לחייבו מיתה אף אם לא נוכל לקיים בו יד העדים תהי' בו בראשונה שוב גם הם חייבין מיתה אף אם לא נוכל לקיים בהם יד העדים וכמו דחייבין מיתה בלי התראה מה"ט ויש לעי' בזה עוד:
אמנם לענ"ד יש להעיר בזה דבר חדש דהא דקיי"ל דבעינן יד העדים תהי' בראשונה ה"ד אם החייב מיתה אינו מתודה ומודה שעשה העבירה ונתחייב מיתה אבל בסתמא כיון דקיי"ל כל המומתין מתודין וא"כ כשמודה הנידון שעשה העבירה ובכה"ג דאיכא עדים מהני הודאתו דאין לך מודה לד' האומדנא גדולה מזו וא"כ אין מיתתו עפ"י עדים דוקא וא"צ בזה להיות יד העדים תהי' בו בראשונה וא"כ ל"ק מנסקלין בנשרפין ידונו בקלה דהרי לענין זה שנתחייבו בקלה עכ"פ מהני הודאתם כיון דאיכא עדים ואין לך אומדנא גדולה מזו משא"כ להתחייב בחמורה שעי"ז ליכא אומדנא שהם מהח"מ החמורין לכן ל"מ הודאתם אך לאחר העיון אדרבה מדלא אשתמיט שום פוסק לומר כן דאם נקטעה יד העדים לאחר שהתודו הנדונים חייבין מיתה ול"צ יד העדים תהי' בו בראשונה מוכרח להיפך דגם בכה"ג אינו נהרגין עפ"י עצמו ויש להכריח כן מירושלמי הנ"ל לפי פי' מורי הגאון זצללה"ק דמטעם נקטעה יד העדים אין להרוג את הזוממין לפ"מ שכתב רב האי גאון ז"ל לפרש הא דאין ע"ז א"נ עד שיזומו את עצמן דהיינו שיודו לד' המזימין וא"כ אמאי לא יהי' נהרגין א"ו דגם בכה"ג א"נ כ"א עפ"י עדים הכלל נרא' מסתימת הש"ס והפוסקים דאפי' מודה לד' העדים ג"כ אינו נהרגין עפ"י עצמו כ"א עפ"י העדים ומכש"כ במודה לאומדנא אפי' היותר גדולה אינו נהרג בב"ד:
הן אמת שמצאתי באס"ז כתובות דמ"ה ע"א דהא דמבואר בברייתא נערה"מ שזינתה ומשבגרה הוציא עלי' ש"ר הוא אינו לוקה ופירש"י ז"ל הוא אינו לוקה אם כיחש וצ"ע כוונת רש"י ז"ל בזה וכתב באס"ז דרש"י ס"ל דבמוש"ר שהוזמו עידיו כ"ז שלא הכחיש הוא בעצמו את דבריו הראשונים אינו לוקה ויש לדייק כן מלשון הרמב"ם ז"ל שכ' אם הביא האב עדים והוזמו עדי הבעל ונמצא שהעידו שקר יסקלו וילקה הוא ונותן מאה סלעים עכ"ל נראה שבענין שהוזמו וגם יהי' נמצא שהעידו שקר דהיינו שהמעשה שקר והיינו שהבעל הודה ששקר הדבר ובהזמת העדים לא סגי דהרי הוא צווח ואומר שזינתה תחתיו ואע"ג דעדיו הוזמו הרי לא הוכחשו והיום או למחר יביא עדים אחרים ואין ללקות על הספק אבל מאחר שהוזמו עדיו וגם הוא מכחיש דבריו הרי הדבר שקר בודאי ולכך לוקה ומבואר להדי' מ"ד האס"ז דלדעת רש"י והרמב"ם לוקה ע"י הודאת עצמו ודרך פלפול עלה בדעתי לחלק בין מלקות לד"נ דהנה בד"נ כתב הרמב"ם ז"ל סופח"י מסנהדרין דגזיה"כ דאין אדם נהרג עפ"י עצמו מטעם שמא ימצא אנשים אשר קצים בחייהם ויודו שחייבין מיתה כדי שיהרגו וא"כ מלבד הטעם דהעונש הוא קנס יש עוד טעם שאין יכול להתחייב עפ"י עצמו ולכן אפי' במודה להאומדנא אינו חייב מיתה כיון דכללא הוא דאין אדם נהרג עפ"י עצמו משא"כ במלקות דל"ש האי טעמא כיון דאי נידון אותו שלא יוכל למות ע"י המלקות א"כ ע"כ הטעם משום דהעונש הוא קנס ואינו מתחייב בקנס עפ"י עצמו לכן שפיר במודה להאומדנא לוקה ולכן במוש"ר שהוזמו עדיו שנראה שהמעשה ג"כ שקר אע"פ שאינו בירר מ"מ בהודה לוקה איברא בעיקר האס"ז צ"ע הרבה וכתבנו מזה בח' במצות מוש"ר ויבואר במקומו אי"ה, ובאמת במלקות י"ל עוד מטעם אחר שכ"כ המר"י בי רב ז"ל בקונטרס הסמיכה דבמלקות לוקה עפ"י עצמו אם בא לב"ד סמוכין ללקות דרך תשובה אמנם בד"נ שפיר י"ל דלכ"ע ל"ש בשום אופן חיוב עפ"י עצמו, הכלל שאין לבנות יסוד עפ"ד הת"י הנ"ל ובאמת בפענח רזא כתב דהתלעים בעצמם יהרגו את הרוצח ולפ"ז ל"צ ב"ד בלשכת הגזית לדון ד"נ ויש להכריח כד' הפע"ר דלדעת הת"י דמצות ע"ע היתה רק שיתגלה הרוצח ויהי' נידון למיתה בב"ד א"כ אם נמצא חלל וניכר שהוא טריפה אין מביאין ע"ע וליכא גביה מצות עגלה ערופה כיון דהורג את הטריפה פטור ממיתת ב"ד א"כ לא יבוא תועלת ע"י המצוה וליכא מצוה כנ"ל א"כ יקשה אמאי לא ילפינן דאזלינן בת"ר מהא דאמרה תורה דהזורע בנחל איתן לוקה משום דכתיב אשר לא יעבוד ולא יזרע דילמא הנרצח היה טריפה וא"כ אינו בגדר ע"ע כלל ונהי דמזה עצמו שאמרה תורה להביא ע"ע א"ר דאזלינן בת"ר די"ל דספק כפרה לחומרא וגם מספק צותה התורה להביא ע"ע אך ז"ב דא"נ דאם הוא טריפה ל"ש מצות ע"ע אף אם הביאו ע"ע מספק אין עלי' תורת ע"ע ואין הקרקע נאסרת מצד נחל איתן א"כ איך משכח"ל מלקות מצד זורע בנחל איתן וע"כ דגם בטריפה מביאין ע"ע ומצאתי להדי' כן במאירי סוטה דמ"ה ע"ב שכ' בזה"ל חלל זה שמביאין ע"ע כל כלל ישראל במשמע אפי' קטן ועבד ושפחה כו' אפי' טריפה שהרי מ"מ נגזל הוא בקצת חיים שהי' ראוי לעשות בהן הרבה מצות עכ"ל וא"כ מבואר דאין מצות ע"ע משום שיתברר הרוצח ויהי' נידון בב"ד אמנם לדעת הפע"ר דהתלעים בעצמו יהרגו אותו א"ש גם בנרצח טריפה כיון דיש על ההורג עכ"פ חיוב מיתה ביד"ש ויש להעיר בזה בלשון התוספתא מובא בש"ס סוטה דמ"ז ע"ב ת"ר מניין שאם נערפה העגלה ואח"כ נמצא ההורג שאין פוטרת אותו ת"ל ולארץ לא יכופר וגו' ולכאו' צע"ג דלמה לי קרא לזה ובפרט לפ"ד המפורשים דכל תכלית ע"ע היתה שיתברר הרוצח ויהי' נידון א"כ מהכ"ת שיפטור ע"י העגלה ערופה אמנם להנ"ל י"ל כיון דבאמת ע"י הע"ע צריך להתברר ע"י התלעים מי הרוצח או שיהרגו בעצמם או שיבואו אותו לב"ד כמ"ש הת"י וא"כ אם חזינן שהתלעים לא המיתו אותו ולא ביררו את הרוצח הו"א דהב"ד לא ידונו אותו דזה מורה דהנרצח הי' טריפה ואין עליו ח"מ ב"ד ועל חיוב ביד"ש מהני תשובה ולכן לא המיתהו התלעים ומצאנו כיו"ב בסוטה ד"ו דאם המים אין בודקין אותה לא יהי' נאמנים העדים שזינתה א"נ דגם ביש עדים במדה"י בודקין את אשתו לכן צריך קרא דהב"ד אין משגיחין כלל על כל זה וכשנמצא הרוצח הורגין אותו:
והנה כ"ז שכתבתי לפלפולא בעלמא אמנם לעיקר הדבר נראה ברור דלא כהחינך ז"ל ולא תלי' כלל בלשכת הגזית ומקומו מוכרע להיפך דהרי מבואר בתוספתא רפי"ד דסוטה דהוא מקור הברייתא המובא במס' סוטה שם בזה"ל ריב"ז אמרו משרבו הרוצחים בטלה ע"ע לפי שאין ע"ע באה אלא על הספק עכשיו רבו ההורגים בגלוי עכ"ל מבואר דריב"ז אמר כן על זמנו דמשו"ה אינו נוהג ע"ע משום דעכשיו רבו ההורגים בגלוי וא"כ כמו דהוכיחו התוס' בסוטה ד"ז ע"ב ד"ה מה להלן בשבעים ואחד מאותה משנה דקתני משרבו המנאפי' כו' וריב"ז הפסיקן דע"כ דמים המרים נוהג אפי' בזמן שאין דנין ד"נ מאותו טעם מוכרח דגם ע"ע נוהג אפי' בזמן שאין דנין ד"נ והן אמת שגם מדברי הרמב"ם ז"ל במוה"נ שמובא ברמב"ן ז"ל שכתב דכל מצות ע"ע שע"י הפירסום וירבו לדבר בזה עי"ז יבורר מי הרוצח וידונו אותו נראה לכאו' כהחינך אך באמת למדקדק בלשון הרמב"ם ז"ל שכ' בזה"ל ויהרג או ע"י ב"ד או ע"י המלך או ע"י גוה"ד שלכאו' צ"ע על אריכות לשונו ולמה לא כתב בפשיטות שידונו אותו ב"ד לכן נראה דרבינו ז"ל הרגיש בזה דמד' ריב"ז מוכח דמדינא נוהג ע"ע אף בזמן שאין סנהדרין במקומם דהרי ריב"ז מסתמא לזמנו דיבר לכן הוסיף דעכ"פ יהי' נהרג מדין מלך או מדין גוה"ד שא"צ לשכת הגזית ועי' בקצוה"ח. ס"ב במ"ש על התומים ז"ל בדין זה ומורי הג' בישועות ישראל שם בשם רבינו ירוחם שנוהג אף בזה"ז ואם אמנם כי מורי הג' ז"ל כתב שנראה שלכתחילה אין לגוה"ד להרגו טרם שנגמר דינו בב"ד של כ"ג שא"מ אך נראה דגמ"ד זה יכול להיות אף אם אין ב"ד הגדול במקומם אף אם לא יהרג באמת ויהרגנו גוה"ד ויש הרבה לדבר בזה ואכ"מ ובאמת גם פשטות לשון המשנה משרבו הרוצחין כו' משבא אלעזר בן דינאי נראה דמאז בטל מצות ע"ע וזה הי' בשנים האחרונות קודם החורבן שהתחילו מלחמות הפריצים עם הרומים שלא ברצון חכמים וע"ז סובבים הולכים ד' ריב"ז וזה זמן הסקרוקין המבואר במשנה דהנזיקין וי"ל בזה מה שיש להק' על הרב בכור שור והריב"א ז"ל בדעת זקנים שכ' דעיקר מצות ע"ע הוא משום תק"ע כדי להתיר אשת הנרצח דטב"ע של העדים אם גופו שלם מהני כדעת ר"ח ז"ל א"כ אמאי משרבו הרוצחין בטלה ע"ע הלא אדרבה משרבו הרוצחין יותר יש לחוש לתק"ע אמנם להנ"ל דמשום זה הוסיפה המשנה דהכוונה מזמן אלעזר בן דינאי דהוא זמן מלחמת הפריצים עם הרומיים שלא הי' אדם בטוח בחיו כשהלך לדרך והי' כל אחד כשיצא מביתו כותב גט כריתות לאשתו ולכן לא הי' צריך ע"ע מפני תק"ע, והנה העירותי בהרבה ענינים ויודע אני כי לא יצאתי ידי"ח עיוני בכל ענינים הנ"ל רק לאהבתך אמרתי להעיר ראשי פרקים ואתה תשמע ותבחר והי' זה שלו' כנפשך ונפש אוהבך הנאמן: