סעיף א' בהגה (פטומי מילי) אחד מכר פרה לחברו ואחר המקח אמר הלוקח אם תרצה להחזיקה לך ולא תמכרנה תחזיק לך. והפרה עומדת בבית המוכר גם שהי' שייך הקנאה על תנאי זה להמוכר כיון שהיא בחצרו המשתמר לו מ"מ לא עדיף מפטומי מילי שבסי' ר"ז ס"א מצד שהלוקח התנה תנאי שלטובת המוכר כיון שנתן לו הברירה. ובזה גם אם חזר המוכר ופירש גם כן שיהי' כן. אולי לא מהני כי דוקא קודם גמר המקח אלו פירש גם המוכר אח"כ התנאי הרי הי' המכירה רק באופן זה מה שאין כן אמר גמר כל המקח. גם שעומד בבית המוכר כל שהתנאי נתעורר עליו רק הלוקח והוא לטובת המוכר הו"ל פטומי מילי וצל"ע. גם צל"ע היכא שהתנאי מועיל אם הי' תחלה דעתו של המוכר להחזיק לעצמו ואחר כך נמלך למכרה אם הרי זה בכלל התנאי של מחזיק לעצמו וכנראה שכל שבלי שום ערמה הי' מוסכם אצלו תחלה להחזיקה לעצמו הרי זה בכלל התנאי ויכול להטיל קבלת חרם שאינו בערמה כמו גבי מצרנות ואם בתחלה הי' דעתו להחזיקה זמן מה לזונה שתושמן ושימכרנה נראה דהו"ל כמוכרה תיכף (אך כשמכר בזול מחמת שמתו הבהמות במכה מהלכת שם ולזה אמר לו שכשתחזיקנה לך ולא תפחיד שמא תמות הבהמה תהי' שלך ואיני מכריחך למכור בזול בזה כיון שמקבל ע"ע אחריות ומחזיקה כמה שבועות שתושמן הרי זה בכלל מחזיק לעצמו באולי וצל"ע) וגם אם הוא זמן מרובה יוכל להוסיף לו כדי שווי המזונות יותר על שווי חלבה וצל"ע. ובתנאי ממון כנראה שתמיד אמרינן שיש ברירה וכדקיימא לן כשאמכרנה אמכרנה לך במנה וכדומה. ובקצוה"ח סי' ס"ו הביא בשם מוהרמ"ט ז"ל אודות ברירה גבי ממון ואיני זוכר מסקנתו: מה דהו"ל פטומי מילי אם הי' בהתנאי גם צד תועלת לעצמו אולי לא שייך כן. וכמו בשכירות שהשוכר התנה שישלם בכל חודש לפי ערך גם ששכירות משתלם רק בסוף מכל מקום יש תועלת בפרעון מעט מעט ולהמלוה יש תרעומות על כך י"ל שלכך התנה ומ"מ י"ל שכוונתו הי' שיהי' הברירה בידו מעט מעט ומ"מ אינו מחויב רק בסוף רק אם הלשון הורה דרך חיוב על עצמו ואם אמר המשכיר ליתן לו תחלה סך מסוים ואמר השוכר שיתן בכל חודש אינו פטומי מילי לכ"ע כי בזאת נאות שלא יתן מקודם כמאמרו ע"י שיהי' מחויב ליתן בכל חודש והו"ל תנאי ממש היטב: קונה תבואה ולא נתפרש אימת יקחנה ותבע המוכר שיקח ויפנה המקום והשיב הלוקח גם שעתה הוזלה לא תירא אקחנה. ואם תתיקר אתן לך רשות לבטל המקח אולי אינו פטומי מילי כי ע"י זה יתרצה להשהות התבואה בביתו מצד ספק ריוח אם תתיקר וכיון דחצר קונה הו"ל תיכף כקנין על ידי חצר מכיון דנתיקרה. ומה שבכך אסמכתא כיון דהיא מוחזק טענת קים לי דבכך אסמכתא גם כן קנה כיון דבידו ואין זה כפשר שגם מצד המוחל צ"ל קנין סודר מצד דהמחילה בספק על דעת הפשרנים דצ"ל שרק ע"י דנחית לדיעות צ"ל ק"ס. מה שאין כן ספק בעלמא שהמוחזק יכול לומר קים לי שכשבידו לא שייך אסמכתא וקנה תיכף ומ"מ בפשר יש ג"כ מעלה שהרי הרבה סבירא להו שגם כשבידו הו"ל אסמכתא וק"ס גם כן אינו מועיל ובפשרות מועיל ק"ס גם מצד המתחייב ועל כל פנים מוחזק יכול לומר קים לי כנ"ל. אם לא חזר בו הלוקח קודם ייקור ואולי מצר הלשון תבטל המקח אם תרצה משמע כלשון מחילה דלא שייך במה שקנוי לו כי אם על ידי סגנון הקנאה וכן אם אמר אבטל לך המקח או אמר אפטרך או אוציאך מהמקח לשונות אלו גרועים הם ואינו כלשון אם תקח משלי אמחול שכתבו בשם הרשב"א ז"ל שמועיל ועכ"פ י"ל שלשון תבטל היינו אם תבוא ותאמר לי שרצונך לבטל המקח אמחול או אקנה לך אז ואולי י"ל שהמאמר בסגנון פטומי מילי וכסגנון תימה מה תקפיד על היות התבואה בביתך אם תוזיל לא אגרע לך ואם צרת עין בך כשתתיקר ותאמר מעין שורך טבוח לעיניך להצטער על שמכרת ולא השהת שתתיקר לך אם תשמיע אז צרת עין בכך אבטל המקח והמכוון הלא תתבייש להיות לך צרת עין בכך כיון דהמקח קיים אם תוזל. ואם הלוקח מפרש שכ"ה כוונתו י"ל שאין צריך בכך שבועה. וחולי קבלת חרם יכול להטיל עליו ואם אינו מפרש כן י"ל שאינו פטומי מילי ואם מכחיש שלא אמר כלל י"ל שאין צריך בכך שבועה כי י"ל שאם אמר הי' בסגנון בתמי' כנ"ל. וכן אם מהפך על הלוקח אינו יכול להפך עליו רק קבלת חרם כי י"ל דהו"ל מלתא דלא רמיא עלי' לאו בדעתי' ובידו לחזור בו גם שיצא מהב"ד ולומר שאמר ובכוונת בתמי' כנ"ל כיון דלאו בדעתי' ואם המקום שהתבואה שם לא קיימא לאגרא. י"ל שגם אם אמר לפייסו בכך בטובת הנאה אם תתיקר מכל מקום יכול לחזור בו גם בינו לב"ע היטב:

שם (ואם לא נתקיים) אחד מכר פרה ואמר שראה שחלבו ממנה מדה חלב בבית הערל שקנה ממנו ששם נתגדלה ואמר הקונה שעל סמך זה הוא קונה. ואח"כ נמצא שלא נתנה החלב רק מצד ששם הי' ולדה אצלה. ועכשיו שנשאר הולד בבית הנכרי אי אפשר לחולבה כלל גם דקיימא לן גלוי דעתא לא מהני במטלטלין על כל זה הרי קיימא לן שבמטלטלין א"צ תנאי כפול מצד המנהג וכאן הי' בדרך תנאי שקונה רק באופן שנותנת חלב. וגם דהו"ל לאתנויי אולי שם נתנה מצד הולד. וגבי שכירות קיימא לן מידי דהו"ל לשניהם למידע כו' מ"מ יש לצרף לזה בחי' הגלוי דעתא שלחולבה קונה אותה. גם אמר התנצלות שסבר שכיון שניכר שזה יותר מחצי שנה שילדה אין לה עסק עם הולד ועכשיו שנודע שעכשיו היא נגררת עוד לולדה אודות החלב הרי זה בכלל התנאי ומ"מ צל"ע בזה וע"י פיוס ברצון טוב הוחזר המקח אם יבורר שבמעת לעת איננה נותנת חלב מדה ההיא שאמרו ביניהם: סוחרים המגבילים זמנים ביניהם לקבלת הלוקח הבהמות שקנה או שארי מטלטלין שא"צ הוצאות להאכילם כיון שהגיע הזמן ולא בא הלוקח לקבל והמוכר מוחזק נראה שביד המוכר לבטל מקח בזה דהרי קיימא לן דממון אין צריך תנאי כפול בפרט לגבי להוציא מיד מוחזק. וגם דבמטלטלין לא מהני גלוי מלתא כפי מה שיש בזה חילוקים ברסי' ר"ז מ"מ היינו רק מה שהי' רק בדרך גלוי דעתא בעלמא מה שאין כן מה שהוא בדרך מדובר הרי זה תנאי ממש ובבהמה שצריכה טיפול גם מזונות הרי פשיטא שהזמן שקובעים הוא עיקר ועל כל פנים כשמתאחר מהזמן ודאי שמוטל על הלוקח לשלם לו עבור מזונות וטיפול וא"כ הרי אין הזמן בדרך גלוי דעתא בעלמא רק בדרך עקריות אופן המקח ואם כן גם לגבי כל עצם המקח כ"ה ממילא וכיון שהמוכר טוען שאינו רוצה לטפל כלל בזה. ואין עולה בנקל גם ביד ב"ד דשם להעמיד מתטפל גם בסך רק שיהי' מ"מ בזה משום השבת אבידה ובפרט כשהגבילו פרעון המקח ליום ההוא שבזה יש קפידא גדולה בין סוחרים שלפעמים נחוצים למעות לפי שעה הרבה ובתנאים דשידוכים קיימא לן דעל ידי עיכוב הזמן יש ביטול להקשר וכמבואר ביו"ד סי' רל"ב ובכמה דוכתי וגם שיש נחלק דשם נקרא השטר תנאים גם מבואר אודות עייל ונפיק אזוזי שצריך תנאים רבים לשיתבטל המקח ע"י זה על כל זה הכל לפי סגנון המדובר שביניהם ועכ"פ בבהמה נוטה יותר שביד המוכר לבטל המקח. וכמדומה שבמק"א כתבתי בזה בשארי סחורות אך במה שצריך טיפול ומזונות נוטה שהזמן עיקר וצלע"ע. ומ"מ אם אומר המוכר הריני כאלו נתקבלתי שכר מזונות והטיפול הרי המקח קיים ויד המוכר בזה על העליונה ועכ"פ אין להוציא ממון נגד זה: מוכר שהתנה עם הלוקח שבאם לא יכתוב לו ליום המוגבל שישלח לו הסחורה אין בהמקח כלום. והקונה אומר שבעל פה הודיע אליו שעומד במקחו נראה שיכול המוכר לומר שעד שתכתוב אלי אני יכול לחזור בי וצלע"ע ואין צריך לומר אם אין ההודעה על פי עדים אך גם בעדים יכול לומר לכך התניתי על מכתב שהוא בטוח שבזה יגבה בטוב ולא יהי' שנוי נגדו כיון שבידו ערבון מעות ובחותמים מברר שהמקח קיים. גם במקום שלא יהי' העדים מצויים ולפעמים אין עולה בנקל לעשות גביות עדות. והנה הי' ביניהם כעין הכחשה המוכר אמר שהי' המדובר שכשלא ישלח ידיעה שעומד במקחו אין מקח שביניהם כלום. והקונה אמר שהי' המדובר שכשיכתוב שאינו רוצה בהמקח יתבטל וכשלא יכתוב הרי המקח קיים ממילא והמוכר אמר הכרע בזה כדבריו מצד שאמר הטעם כי כשיתוודע על ידי הגעת האגרת ביום המוגבל שקורין פאשט אז הוא שיבחור בהמקח כשיהי' קרוב לשכר ורחוק מהפסד והמוכר רצה שטובת הנאה ע"י מהפאשט יהי' שייך לו לזה קבע שהידיעה ע"י הלוקח במכתב כנ"ל זמנה הוא קודם זמן הפאשט. והקונה השיב על זה. אך המוכר רוצה להכריע שכדבריו כ"ה ע"י לשון שהפאשט יהי' שייך לו ואח"כ בא עד א' ואמר שהלוקח נתן לו מכתב קודם הפאשט רק שהוא נתאחר בדרכו והגיע האגרת אחר הפאשט ליד המוכר גם שמלשון הפאשט הי' נראה כמוכרע שכל שהלוקח שולח מכתבו קודם ידיעתו על הפאשט אין גרעון ע"י מה שהמכתב בא ליד המוכר אחר זמן הפאשט כיון שהלוקח הודיע בזמן שאיננו לו קרוב לשכר מלהפסד והי' שייך לכאורה בזה הכרע כנ"ל גם נגד הלשון גם אם הי' המדובר מפורש שהמכתב יגיע ליד המוכר קודם הפאשט. וגם דגלוי מלתא לא מהני במטלטלין הרי הטעם מבואר שם משום שאדם מוכר מטלטלין בנקל. והרי מטעם זה ראוי להכריע לילך כאן אחר גלוי דעתא ושיהי' די בהכתיבה קודם הפאשט גם שלא הגיע עדיין ליד המוכר. אך על כל זה כיון שכל עוד שלא הגיע האגרת ליד המוכר הרי ביד הלוקח להחזיר האגרת ליד עצמו. וגם כשהשליח כבר הוא בעיר אחרת מופלג יכול הוא להשיבו ע"י נוסע רץ. ומי יודע אם לא עשה כן והקדים את עצמו השליח עם האגרת הראשון מצד זה אין תועלת בזה כי אם על ידי זה שיגיע האגרת ליד המוכר דוקא קודם הפאשט. ועל כל פנים אי אפשר להוציא מידו נגד סברא זו ואלו הי' המדובר ליזול בתר שליחות הלוקח לבד. הי' בזה צד מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם נגד השליח שהוא כעד אחד ואומר שניתן לידו האגרת קודם הזמן. וגם דהיכא שהתובע יודע שהנתבע אינו יודע לא שייך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם לכ"ע וכמ"ש הש"ך ז"ל בסי' ע"ב ס"ק נ"א על כל זה מצד שאם הי' כתוב בהאגרת יום הכתיבה. אין זה בכלל לא הו"ל למידע כלל שאם הי' כתוב בו יום שלפני הפאשט וכדברי העד שנכתב אז. וגם שהעד אינו יודע אם הי' כתוב בהאגרת יום הכתיבה מ"מ כיון שהלוקח אומר שכתב בודאי יום הכתיבה הרי זה בכלל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. גם שיש מקום לומר שלפעמים הוא מקדים את זמן הכתיבה בהאגרת ובפרט היכא שהוא יודע שיש על ידי זה תועלת לו וכנ"ל מ"מ י"ל שע"י מה שכתוב בהאגרת יום הכתיבה הרי זה בכלל הו"ל למידע או בכלל שהתובע אומר שהנתבע יודע עכ"פ על פי אומד וצלע"ע. אך כיון שעל כל פנים אין בירור שהתנאי הי' על השליחות ואולי הי' על ההגעה המוציא מחברו עליו הראי' וגם אם הי' עד אחד שהתנאי הי' על השליחות ועד אחד הי' שהתנאי הי' שבאם לא יגיע אגרת עד הפאשט נשאר המקח קיים ממילא על כל זה נראה דלא שייך בזה צד צירוף כי הודאה אחר הודאה הוא שמצטרפים כי הצירוף שבזה הוא מצד שני דרכים שונים מה שאין כן הודאה והודאה שהוא אחד ממש וצלע"ע: תנאי באם לא ישלם לזמן פלוני המכירה בטילה למפרע ואח"כ נשא המוכר אשה. אולי אינו מועיל מה שאומר אח"כ הריני כאלו נתקבלתי כיון שהשיעבוד של האשה קודם ואינו יכול לחוב לאחרים באמירתו הדיני כאלו נתקבלתי ואינו נאמן וצלע"ע היטב:

שם (משפטי התנאי) נוהגים בב"ד ה"צ שבתנאי במטלטלים במקחים וכוותי' אין חוששין על הלכות תנאי ובב"ש ע"ה סי' ל"ח הובא בממון אין צריך כפול וכ"כ בנתיבות משפט יצ"ו וממילא הן קודם ללאו לא שייך בכך כיון דדי בהם או לאו לבד אם אמר הן ולאו אין קפידא בסדר בהם. ותנאי קודם למעשה י"ל שאין צריך להבחין כי רוב המקחים בקנינים שאינם בגוף המקח ובכך יכולים לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין ממילא אין התנאי קודם למעשה. וגם שבתוך כדי דיבור חזרה תמיד ואין מפורש חילוק בתנאי קודם למעשה אם בתוך כדי דיבור או אח"כ דוקא מ"מ י"ל כן גם אודות כדי דיבור וצלעע"כ. ביו"ד סי' רל"ו פלוגתא בתנאי לזמן אם דוקא ומבחינים כפי הענין שהכרע יש שקפיד אם אח"כ הסכים שותפו שידע התנאי ומ"מ נתן הסחורה י"ל שבכך לכ"ע המקח קיים היטב. אם קיבל קצת בהמות שקנה וקצתם מוטל על המוכר להחזיקם זמן עוד ולא בא הלוקח לקבלם בזמנם לא שייך ע"י זה ביטול מקח כיון שאי אפשר להבחין בבהמות שקיבל ושחט ומכר בלא חשבון וכל שכן אם הוליכם למקום אחר לא הי' דעתם על ביטול מקח עוד ומה שלא בא לקבל הבהמות יכול לקבל וימכרם בב"ד. כשהגבילו הסוחרים הזמן למעות עבור המקח והי' בדרך דוקא אודות מ"ש הט"ז ז"ל והנקה"כ ז"ל ובשעת הפרעון חיסר קצת מהמעות גם שנוהגים הסוחרים לפעמים ליתן כנגד המעות מ"מ י"ל שכיון שלא קיים התנאי בזמן פרעון הו"ל כאלו לא נתן כלל וכל שהתנאי דוקא בכלל המעות גם לגבי מעט הוא דוקא היטב:

סעיף ב (דה"מ שקנה) אולי בכלל לשון הרמב"ם ז"ל שהובא בחו"מ בשע"ק רסי' ר"ז דצריך להיות קודם הוקנה בקנין המועיל דאם לא כן הו"ל אסמכתא בכלל כן נכלל גם כן בהקנה קודם פסיקה או שהי' אז אין מסוים שבכך אין מועיל מעכשיו וממילא כ"ה כי הו"ל אסמכתא. אך מ"מ בתנאי אם ירצה הלוקח י"ל דלא שייך אסמכתא כיון דהי' הקנאה מצד המוכר ואין בידו לפקפק וגמר והקנה רק הלוקח אם ירצה יחזיר המקח ומה שחיוב הממון מהלוקח הוא בספק אין זה פקפוק על גוף המקח שגמר והקנה. אך בידוע שמוכר מצד הצטרכות זוזי ולהסוברים שאם לא איצטרוכי לי' זוזי בטל המקח ממילא גם בכך לא גמר והקנה ולפי מ"ש בבאה"ט האחרון ז"ל סק"ח בשם שו"ת שערי אפרים ז"ל (כפי מה שעיינתי לפני כמה זמנים בשו"ת הנ"ל סבור אני שלא העתיק בשמו כהמכוון וכפי שבזנרוני כ' שם רק שהוא ספק פלוגתא וב' סתמי שבש"ע ה"ק סתרו זה לזה והו"ל ספק בהלכה) שללוקח מועיל גלוי דעת גם במטלטלין גם אם אמר הלוקח תוך כדי דיבור שבוחר בסחורה אם תהי' בסגנון כן גם כן הו"ל אסמכתא גם באמר מעכשיו:

סעיף ג (ותחזור לו כקרקע) גלוי דעת שצריך להממון נחוץ ואח"כ הי' עיקול על זמן ארוך עיקול שאינו ע"י כרוז הנהוג אולי משנה המקח במקרקע שותף שמכר ע"י שמכר שותפו חלקו בהבית ואח"כ נתבטלה מכירת שותפו אולי יכול לומר שלא מכר חלקו רק מצד שלא הי' רוצה לדור עם הלוקח ועתה ששותפו נשאר בהבית כמקודם וכל שכן אם הוא אחיו אינו רוצה למכור אם אמר אחד שמוכר חלקו בסך שמכר שותפו חלקו והקונה אמר בסך פ' קנה משותפו ואח"כ נודע שהשותף קיבל יותר אין בכך גלוי דעת שיבטל כל המכר רק לגבי הסך צריכים ליתן לו כלשותפו היטב: המוכר בית בקנין סודר ואמר שרוצה שאשתו ישולם לה בעד קנין סודר שלה ואז אמרה שרוצה ואח"כ נתחדש סבה שבנם יכול להיות לו צד קנין בהבית ע"י מי גם שאז לא הי' הסבה ההיא על לב ולא הי' לה התחלה (מעין שבכתובות צ"ז מההיא שעתא ערבי בעקולא) מ"מ הו"ל גלוי דעת שמבטל מקח גם ע"י חידוש סבה אח"כ (כמסקנא שם) כי בלא רצון אשתו אין שלום בית והו"ל גלוי דעת בסבת המכירה ממש ולא גלוי דעת במה שאינו סבה וכיון שסירובה ע"י תקנת בנה והוא בנו לא שייך אמתלא להטיל קבלת חרם שלימדה לומר אינה רוצה. גם בלא טענה שחושד אין להטיל קבלת חרם ובפרעון [על שטר] צריך לטעון אשתבע. אחד מכר תפילי' מחמת שהי' לו חדשים ופירש כן בעת המכירה מפני שיש לו חדשים אני מוכר אלו ונמצאו החדשים פסולים נראה דהוי אומדנא לבטל המכר [גם שכתב הרמ"א שבמטלטלין לא מהני גלוי דעת צ"ל דתפילין שאני לפי טעם שכ' הסמ"ע דאדם מוכר מטלטלין בנקל ותפילין אין אדם מוכר אא"כ יש לו אחרים] ובפרט לפי העת והמקום שאם מצוי תפילין בנקל ולא סופרים מצויים נראה דהוי אומדנא ברורה:

סעי' ד בהגה (דבמתנה) אודות המבואר בסי' ר"ז שבמתנה גלוי דעתא מלתא ואפי' דברים שבלב הם דברים ומשמע דגם במטלטלין כ"ה גם שכ' לעיל שבמטלטלין גלוי דעתא לאו מלתא דהו"ל לאתנויי בהקנסים הנוהגים במשא ומתן צל"ע אם לדונו כמתנה או כמכר והיכא שיש ריוח בהמו"מ ע"י זה נראה שהוא כמכר. אך אם אין ריוח כלל הי' נראה לכאורה שהוא כמכר מצד שהי' עכ"פ צד להרויח בזה. ולכאורה יש ללמוד זה מההיא דסי' ש"ו בשו"ב שנוטל הכרכשות מכשירות. ועספה"ק קצות החושן סס"י רכ"ז מ"ש בזה גבי הטעות בין זהב לנחשת ונד"ד לא דמי לשם רק לההיא דכרכשות הנ"ל. וכן גבי פרוטה דר' יוסף משמע דע"י הספק הו"ל כבא בשכרו ובפרט מה שאמרו חז"ל שם גבי אומנין בהאי הנאה דיהיב לי' להרויח בשכר מלאכה הו"ל שומר שכר וגם שעכשיו הפסיד שכרו. וגם אם לא נתן לו בשום פעם אחר מלאכה משמע מ"מ דהו"ל שומר שכר והרי זה נגד מ"ש בקצות החושן שם ומ"מ צלע"ע בכל זה כוונת הנגדיות למ"ש בקצוה"ח. הוא מצד שמשמע שגם מי שאיננו אומן כלל למלאכה כזו והוא סובר שהוא אומן מ"מ הוא שומר שכר ע"י מה שסבר שישתכר בהמלאכה ומ"מ אינו סתירה ממש. מ"ש לעיל בבחינת מ"ש בקצות החושן לחלק בין ההוא דכרכשות למ"ש התשב"ץ ז"ל אודות צורף בזיוף הזהב ליכא שום תברא לדבריו בזה מצד שמשמעות ציור המאורע דשם בתשב"ץ ז"ל הוא שגם אם הי' הצורף מפרסם שהיא נחושת לא הי' אפשר לקנות החתיכה ההיא באופן שיהי' בה שום ריוח כי הי' נודע בודאי שאי אפשר להרוחי בקניית החתיכה כי אם שומר אם היא זהב. ולזה כתב שפיר דלא דמי לכרכשות כיון שבזה לא הי' אפשר כלל שיהי' שני שכר להאומן אם יטעה באמירתו ולא שייך בזה שיהי' שומר שכר מצד טובת הנאה כי אי אפשר לזווגם יחדיו מה שאין כן טובת הנאה דגבי אומן גם שלפי אמת אין אומן לה למלאכה מ"מ אפשר לו להתלמד אח"כ האומנות ויהי' לו בזה ריוח ויש טובת הנאה או שאפשר לו ליתן לאומן אחר ויתן לו מהריוח מה שאין כן בזה שאי אפשר לזווג הטובת הנאה עם מקח זה מעיקרו בשום אופן ומ"מ לא ראיתי כעת הכרע לסברא זו בהחלט. ואולי מצד המוציא מחברו עליו הראי' פטר התשב"ץ ז"ל את הצורף וצלע"ע. (עקצוה"ח סק"ד) מ"ש בקצוה"ח בסי' ר"ז סעיף י"א מצד גרמי לא קשה מידי שהרי לא ברי היזיקא כי אולי גם בלא מאמרו הי' בוחר לשחוט מצד שרוב כשרות. ומ"ש שם בשם הב"י ז"ל על תירוץ א' צ"ל גם כן מצד שלא הי' דעתם לערבות ממש שיחול הערבות על המשכון כי אם הי' דעתם כן הי' שייך ערבות על המשכון וי"ל גם כן שלכך לא שייך הימני' מצד שאולי בלתו הי' שוחט וכנ"ל מה שאין כן בערבות ממש כשנותן משכון וגם דלא הימני' מכל מקום שייך ערבות על המשכון ועדיף מנכסוהי דאינש ערבין בי' וצלעע"כ בכוונת הב"י ע"ה בתירץ א' דשם:

סעי' יג (אם יהי' כך) כתב שאין בו תיקון על אסמכתא אם כתב שכשיכה להפועל ישלם לו אז תיכף לפי ערך עד זמן ההוא בכך גם בלי התנאי פועל יכול לחזור ומצד הכאה שאינה ללמדו כהוגן ג"כ יכול לחזור ומשלם עד אז תיכף כי אז סוף השכירות רק אם יש הבחנה בין הזמנים כיון דהתנאי בטל מבחינים כמה ישלם עד אז ומ"מ אם כתב זמן פרעון קודם סוף המשך כשחוזר בו קודם הזמן פרעון אולי אין צריך לשלם אז ותנאי זמן פרעון קיים היטב. ומ"מ אם קביעת הזמן פרעון בהשטר והתנאי הי' במעמד אחד הרי חזרה על הזמן פרעון אך מ"מ חזרה שבדאי י"ל שהיא כדליתה והזמן פרעון קיים ואם הי' תנאי שכשיעיז הפועל ימתין השכירות בכך לא שייך אסמכתא כי השוכר מוחזק ושייך קים לי כהדיעה שאין בכך אסמכתא כשבידו [ע' סעי' י"א] וגם אם הכהו תיכף מכיון דהזמן פרעון נתרחק תנאי שע"י הכאה אינו חל ע"י אסמכתא:

סעי' יג (אם לא גזים) תנאי דלא גזים לא שייך בי' אסמכתא וכבש"ע ר"ז סי"ג בהג"ה וסעי' ט"ז בהמחבר וכ"כ הבאה"ג שם אך מ"מ אם התחייב את עצמו [איזה סך] אם לא יעמוד לו סחורה ליום פ' והוזלה הסחורה אח"כ י"ל דהזול דהו"ל בכלל גזים אם הזול לא שכיח וגם אם שכיח אם ע"י הזול לא הי' הפסד כי בלאו הכי משהה הסחור' גם כן י"ל דהו"ל כגזים ובספק במכוון לשון שיעמיד אם היינו ביום דוקא או גם בלילה שלאחריו י"ל שמספק פטור היטב ומסתמא דרך בני אדם שהלילה קורים כמו יום שלפניו גם אם עיכב ולא הי' יכול להיות המשקל ביום ההוא והוא לא ידע שבלילה לא ישקלו ג"כ י"ל שאינו בכלל החיוב:

(עקצוה"ח סק"ו) מ"ש בקצות החושן אודות דף של שניהם אולי יש לתרץ מצד שאין הכוונה שם מצד קנין ולי"א גם באין שם מעות גמרו ומחייבים זה לזה כלשון אומר חייב כו' שבסי' מ' כיון דס"ל שאין בזה אסמכתא ולי"א חיוב אינו חל רק כשמעות מוכנים גמרי ומקני אהדדי גם בלא קנין ממש וכדרסי' קע"ו גבי שותפים שגמרי ומקני אהדדי ולכך מהני הכא גם בדף של שניהם וכמו גבי שותפין שהטילו לכיס של שניהם וצלעע"כ:

סעי' טו בהגה (צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בבד"ח) כתב שכתוב בו שכשיגיע זמן פרעון ולא ישולם יוחלט מטלטל א' שבבית הלוה למלוה רק שישלם אז המלוה ללוה סך מסוים. ואח"כ כתוב בשטר עוד שאר' חובות ותנאים ואח"כ כתוב בו שהכל נעשה בקנין סודר במעכשיו בבית דין חשוב פשוט דקאי הק"ס גם אודות החלטת המטלטל כנ"ל וכיון דכתוב מעכשיו בב"ד חשוב אין חשש אסמכתא ובממונות אין נוהגין לכתוב בשטרות שנעשה בכל אופן היותר מועיל בהלכות תנאים כתנאי בני גד ובני ראובן רק בקצת שטרות שהם למען יעמדו ימים רבים ונוגעים לקרקעות כותבין וסומכין א"ע על הדיעה שבא"ע סי' ל"ח שבממון אין צריך כתנאי בני גד ובני ראובן והרי זה בתוקף. אך אם עברו כמה שנים ולא שילם המלוה סך מסוים שעליו נראה שאין המטלטל מוחלט לו להסברא שביו"ד סי' רל"ו שכל הנזכר בסגנון המדובר הוא דוקא וכמ"ש במק"א אודות הפלוגתא דשם בין הש"ך בנקה"כ והט"ז ז"ל וכ"ה בזה. וכששטר זה בא לגבותו מיורש והוא טוען אולי פרע מורישו קודם זמן פרעון נראה שגם בשטר זה שייך יישון אחר ששה שנים על עסקא ואחר שלשה שנים בלי עסקא כמ"ש במסגרת השלחן ז"ל שכיון שהמטלטל ביד הלוה השטר הוא רק על מלוה בעלמא. אך אם הי' המטלטל מושלש ביד אחר אולי י"ל שאין בזה משום יישון באם לא הי' כתוב בהשטר שאין ההחלטה עד שיתן המלוה עוד סך וכשיש אמתלא ברורה מדוע לא נטל המטלטל אולי לא שייך בזה גם כשאין בזה אמתלא ברורה לגבי להוציא שטר חוב מגדר יישון ובקצת הו"ל כמו משכון שביד המלוה על פי אמתלא וצל"ע היטב: תקון אסמכתא על ידי קנין סודר במעכשיו ובבד"ח אם אומר בפירוש לשון בבד"ח בפני ב' וגם בינו לבין עצמו אם אינו מכחיש ואם בפני החשוב שבעירו דאין צריך לומר בפירוש לשון בב"ד חשוב צריך להיות עמו אז עוד ב' שיהי' ב"ד. וגם שלמשפט די בקבלוהו ע"ע ביחיד והטענות הם מעין קיבלו כמ"ש האחרוני' ז"ל מ"מ בנך י"ל שאינו כקיבל על עצמו וצ"ל בפירוש לשון בבד"ח [אם הוא יחידי] ומ"מ כל שיש עמו ב' גם דאינם בגדר דיינים מ"מ הרי האב"ד בעירו חשוב ובידו לצרף עמו ב' הדיוטות שהרי מה שבג' אי אפשר דליכא ביניהו חד דגמיר כל שהחשוב שבב"ד שבהעיר שם כודאי יש ביניהם א' דגמיר הו"ל בפירוש: מ"ש בסמ"ע סק"נ דהיכא דהשלישי שניהם לא שייך אסמכתא צל"ע בזה אם כוונתו כן לפסק הלכה או רק ליישב דברי הש"ע שם סעי' טו"ב שיהי' גם להי"א שבהגה סעי' י"א עכ"פ בחד צד שהרי בב"י שם הביא ב' סברות או מצד שכיון דלגבי אחד הוה אסמכתא הו"ל גם כן לגבי הב' והיינו כמ"ש הסמ"ע אין בידי עתה ססה"ק פרישה על חו"מ לעיין בו או מצד שכל שלא עשה לו טובה כמו גבי הלואה שייך אסמכתא גם גבי נותן לידו או משליש וא"כ הרי אין כאן הכרע להלכה בין ב' טעמים אלו שוב ראיתי בט"ז סעי' טו"ב כ' להדיא שהכוונה כאן משום מעכשיו ע"ש ומשמעות הט"ז שגם היכא שעשה לו טובה כמו הלואה מ"מ שייך אסמכתא ע"ש וצלע"ע בזה כי בב"י כתב בשם הסמ"ג ב' טעמים הנ"ל והט"ז פסק כהרא"ש ע"ה אך הנה הרי בסעי' י"א גם כן אין הכרעה בין ב' דיעות דשם. וגם שהש"ך שם כתב דלהה"מ לכ"ע לא מהני השלשה הרי מ"מ משמע דרק לדעת המגיד משנה כ"ה ומשמעות לשון הגה דהשלשה ונתינה לידו שווים ואם כן הו"ל ספק וע' בהקדמת פרמ"ג יו"ד אודות י"א י"א ומה שרשמתי שם בפרמ"ג שבידי כעת ובספק יש לדון בזה כההיא דסי' רכ"ג סעי' ב' ע"ש. וכעת אנו דנין בהלכה למעשה בהשלשה ולפי"מ הפרמ"ג לעיין בו הפוסקים איזה דיעה הוא הרוב הנה בההיא דסי' רכ"ג דיעה קמייתא נראה שהיא עיקר כמ"ש בב"י שם בשם הה"מ שצ"ע ליישב דברי הרמב"ם ע"ה והרא"ש והטור ע"ה המה בתראי ורוב והיכא דליכא הכרע אי מרא קמא אי יחלוקו נראה דכ"ע מודו דבספק ספיקא יחלוקו שהרי גם להוציא ממוחזק הי' דעת כמה גדולים שמוציאין על פי ספק ספיקא ע' קת"כ בזה ובפנ"י ע"ה ריש כתובות ונהי שהכריעו שלא להוציא ממוחזק ע"י ספק ספיקא מ"מ מחזקת מרא קמא אולי מוציאין ע"י ספק ספיקא וצלע"ע בזה. גם הי' ביניהם סטומתא על הקנאה דקרקע ופשיטא שקרקע בחזקת בעלי' עומדת שאין לדון סטומתא במקרקע כמ"ש הש"ך בסי' ר"א בשם הב"ח ועל פי סברא הנ"ל יש לעיין בכמה סוגיית שגם במחליף פרה י"ל ס"ס ס' קודם וס' שוה ועיין (בקצוה"ח סק"י) מ"ש בקצות החושן השגה על הגאון נודע ביהודה ע"ש לענ"ד דברי הנו"ב ע"ה נכונו בהחלט ואין שום פתחון פה לחלק כי סבר וקיבל בחתימת יד שלו להתחייב בתוקף התחייבות המכוון לפי משקל הוראת השטר כאלו הי' כן בפועל ואין שום הפרש בזה בין קנין להתחייבות וכבר חל התחייבות שעל פי משקל אודיתא דשבועה ע"י מה דסבר וקיבל בחתימת יד שלו בסתם והיכי דנתן סתם חתימת יד על נייר חלק ואח"כ כתב בעל השטר לשונות קנינים ושבועות פשיטא שיש לדון בזה לפי מה שהחתום יודע מנימוסי שטרות וחזוקים וכמ"ש הש"ך בסי' מ"א ומ"ב וכמ"ש במק"א בזה וצ"ע בזה אם שייך בזה עניני ברירה ובקצוה"ח ח"א כ' קצת בזה ואיננו בידי כעת: