Kessef HaKodashim on Shulchan Arukh, Choshen Mishpat Siman 4
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
סעיף א' (יכול לקחתו) מה שאמרו חז"ל בתר גנבא גנוב וטעמא טעים. פירש"י ז"ל שם בפ"ק דברכות שיש בזה איסור. ונראה שיש בזה חילוקים הרבה. כי כעין דקיימא לן עביד אינש דינא לנופשיה כפי הפרטים שבזה בש"ע סי' ד' בחו"מ כן הוא ג"כ באם הוא נוטל דרך גניבה. ולא שייך בזה משום לא תגנוב על מנת למיקט או לשלם כפל והו"ד. כי שם על כל פנים בעת נטילתו הוא נוטל את מה שאינו שלו מה שאין כן בזה שנוטל בהיתר. כיון שהוא בדרך עביד דינא לנפשיה שהי' מותר לו גם לחטוף בכעין גזילה. ומ"מ איננו גזל מצד שעושה להציל את שלו. וכן הוא בזה שנוטל בלי ידיעת בעל דינו וממילא לא חל בזה שם גניבה או גזילה מעיקרא כלל. ומ"מ שייך בחי' בתר גנבא כו' מצד שלא הי' לו ידיעה ודאיית על פי ראי' בעיניו שהאריס נטל את שלו. ועל פי אומדנא אין לדון כלל כי אם ב"ד הגדול בדורו וכבש"ע [סי' ט"ו] ומכל שכן לגבי של עצמו אשר אין אדם רואה חובה לעצמו. וחיש קל מהרה הטעות קרוב בזה בדרכי אומדנות ויכול ח"ו למכשול עצום גם מצד שהי' לו לבחור באריס נאמן. אך אין זה טענה כל כך. כיון דקיימא לן על המזיק להרחיק את עצמו. וכל שהוא יודע שיוכל להציל את שלו ע"י מה שלא יתן לו שיבשא ואין בזה גרם מכשול עון על ידו. כי אם לא יהי' אריס אצלו. ידוע על פי אומדנא שיוכל למצוא לו איזה מקום שיהי' בו אריס. והעיקר מצד שח"ו לסמוך את עצמו להקל בכזה על פי אומדנא וצלע"ע: וגם כשבעל האומדנא לחשוד חברו הוא מוחזק. לא שייך בזה לומר ספק ממונא קולא לנתבע. והמוציא מחבירו עליו הראי'. וגם כשתחלת שותפותן הי' על פי אונס חשש נפשות. כמו שהוא עכשיו שע"י החזקות איזה חזקה מהשר ניצילים מפחד נטילה לצבא על כל זה אין עי"ז שום קולא. כי חזקת דכשרות של כל אחד ואחד מעם בני ישראל. הוא מכריע נגד כל אומדנא ואין כאן שום ספק כלל. ובמי שיש עליו חשד מפורסם שידוע שהוא חשוד פשיטא שאין נכון להשתתף עמו. ונקל להשמיט את עצמו מהשר בזה ולהמציא לו שותף שלא נחשד. ובדיעבד נראה שגם בחשוד שייך בתר גנבא כו' וכנ"ל ואסור. כי ספק דאורייתא לחומרא. וכמ"ש במק"א בזה שהטעם שהמוציא מחבירו עליו הראי' הוא מצד שכשם שיש ספק גזל על הנתבע כן יש ספק גזל על התובע. ואי אפשר לב"ד להזקק להוציא הממון מהמוחזק כי אולי איסורא יעבדו בזה. ולזה קיימא לן דאיני יודע אם נתחייבתי חייב לצאת ידי שמים. כי גם שבית דין מנכין עדיפותא דברי של זה נגד עדיפותא דחזקה דממונא של זה. ובספק שקול שב ואל תעשה עדיף כי בכל צד יש חשש איסור וכנ"ל מה שאין כן לגבי דידי' גופי'. כיון שיכול ליתן במתנה אם אינו חייב. עי"ז לצאת ידי שמים ספק דאורייתא לחומרא. ועל כל זה אינו בגדר חיוב גמור עליו. כיון דממון דאתי לידי' בהיתירא ומשתמט מליתנו אם הוא על מנת לשלמו אח"כ אינו עובר בזה בלא תעשוק וכמ"ש במק"א ובפרט כשלא תבעו חברו ובספק משתמט הוא עד שיוודע לו והרי זה כמשתמט על מנת לשלם אח"כ מה שאין כן בזה בשותפין שתיכוף שאינו מטיל לתוך הארגז דשותפות או שאיננו מודיע לחברו כפי החק שביניהם. וכל שכן כשכופר ואומר איזה שקר כדי להעלים מאומה מלפני חברו. שפשיטא שזהו בכלל גניבה ממש. וספק דאורייתא בלא תגנוב לחומרא ודאי לכ"ע. והרי האומדנא איננה מכרעת כלל וכנ"ל. כי לגבי הנוגע להנאתו הוא עוור בדבר ולהחמיר על עצמו שלא יגרום שום העלמה לא הוא ולא אשתו. בכל מה דאפשר לי' לזרזה בניחותא הוא על צד היותר טוב בכל כזה תמיד:
(יכול להכותו) האורו"ת ז"ל בסי' ד' כתב תירוץ מוסבר עמ"ש בתכ"א בלשון י"א גם שבב"י ז"ל משמע שכן הוא לכ"ע לדקיימא לן כר"נ ז"ל שגם בלא פסידא עביד דינא ע"ש. ויש ליישב מ"ש הטור ז"ל נגד סברתו כי סבירא לי' שאין זה סברא שהי' לו להטיל קונם כי אולי אינו רוצה לאסור חבירו איסור עולם בביתו ויודע שאי אפשר לו לעמוד בהקונם ואינו רוצה להתיר קונם ובפרט שלא יוכל להתחרט אח"כ בלבבו כיון שהי' בלבבו לפי שעה ולהתיר אח"כ גם יש לומר שחושש שחברו יתרשל בעצלות לצאת מהבית ויהי' הוא מכשילו שגם שחברו אינו חשוד מ"מ יוכל לשגוג לסבור שרשאי להתרשל. ומ"מ קרוב לשמוע שבסברא זו פליגי ולזה כתב י"א היטב:
(והוא שיכול לברר) אודות עביד אינש דינא לנפשיה שצריך להיות דוקא שיוכל לברר בעדים אם התפיסה באופן שאין לו מיגו אם ספק לו אם יהי' לו מיגו כגון שבדרך שיוליך הבהמה מסתמא יהי' רואים. אני מסופק אם מותר למעבד דינא לנפשי'. שגם שכשיוודע שזה הוא שלו ודאי לא שייך בזה לא תגזול. עכ"ז כיון שקבעו חז"ל שמה שלא יוכל לברר לא יתפוס. ממילא הוה לי' כספק דאוריית' ובפרט אם תיבת גזילה היא רק חטיפה אולי הרי זה מהתוה"ק אסור כיון דלא כתיב לא תגזול של עמיתך רק לא תגזול סתם והיינו כפי שהודיענו חז"ל החלוקים אודות עביד דינא לנפשי'. בדרך זה כיוונה התוה"ק שמנעתה החטיפה. וכן אם הספק לא יתברר כי אם עפ"י עד אחד וע"י מה שיתפוס הרי העד כשנים מהתוה"ק הי' מקום לצדד אם מותר לתפוס. וכנראה שמותר שכמו שתפיסה בלא עדים מותרת מצד שע"י מגו תשאר בידו. וכן הוא בדרך כל שכן קצת בזה. שהרי אחר התפיסה תשאר בידו ע"י מה שהוא כבירור בשנים וצלע"ע:
גם אין ברור לו שהוא שלו. כי אם ע"י מה ששמע מהמוכר שלא מכר לזולתו רק המכירה חלה עכשיו. ובזמן שהמקח בידו הוא כשנים הי' מקום לצדד ונראה שהרי זה כבירור גמור כיון שהוא כשנים על פי דין תוה"ק ושנים עדים הוא כראי' של כל אדם בעיניו ממש. אך אם לא שמע מהמוכר בשעת שהמכר הי' בידו. רק אח"כ ויש מקום לחשדו שעשה מקח תקיעת כף כנהוג עם אחר תחלה. רק שלא ידע שאין לחזור בו וכדומה. ומכל מקום לבו מאמין להמוכר צל"ע בזה:
בהג"ה (אבל אסור לעשות ע"י א"י) מה שע"י גוים אסור למעבד דין לנפשי' היינו דרך פלילות ובלי רשות ב"ד ע"י סרבנות שכנגדו. ובלי פלילות רק ליתן תוקף לכפי דין תוה"ק רשאי גם בלי רשות ב"ד ובלי התראה. וכל שכן אם חשש שבעיכוב יבקש שכנגדו ע"י שוחד שלא יתנו תוקף לכפי ההלכה: ואם אחד רודף בהכאה על שכנגדו [שייך] בכך דינא לנפשי' יותר מהרואה שלו ביד חברו. וכפי כל החילוקים שכ' אודות דינא לנפשי'. בהכאה ל"ש לחלק וגם ע"י פלילות יכול להציל את עצמו ואין צריך התראה. ולא רשות בית דין כי בכך נחוץ מסתמא. גם אם חשש הטייה ע"י שוחד. והנזהר גם בכך ברשות בד"צ נכון יותר היטב: האורו"ת ז"ל בסי' ד' כתב שמצד עביד דינא לנפשי' יוכל לדון בעש"ג גם קודם רשות ב"ד ע"ש. וצל"ע בזה כי בשו"ת מוהרמ"א ז"ל שרמז אלי' הש"כ ז"ל סי' כ"ו [סק"ג] דהיינו בסי' פ"ו בתשובה הארוכה. בד"א היא בדמ"ז ע"א וב'. יש שם משמעות הרבה לחייבו גם בדיעבד כשעשה בלי רשות ב"ד. וע"ש במ"ש אודות מקום שאין בו ב"ד. והסברא נותנת כן שגם אם הוא גבר אלים. מ"מ לגבי התראה ורשות מב"ד לא שייך אלמות ואונס כל כך. ואולי דברי האורו"ת ז"ל הם רק כשאונס מעכב מליטול רשות מבד"צ: גם מ"ש האורים ז"ל אודות כל דאלים גבר שע"י נכרי שיתן ליד ישראל רשאי להיות אלם גבר. צלע"כ שם בסגנון כזה דל"ש משפט שיהי' בסגנון פליליות ולא שייך מש"ה לפניהם כו' אולי מ"מ לא נקבע ההלכה דכל דאלים גבר רק ע"י עצמו וזולתו מעב"י הרי ישמרו את עצמם מלשלוח בעוולה ידיהם מה שאין כן לעשות ע"י שכירות של שאינם שומרים את עצמם מלשלוח בעוולה ידיהם. אולי אין מזה הכרע לגבי משפט כל דאלים גבר ואולי גם ע"י בני ביתו אינו רשאי להתגבר באלמות. ואולי אשתו כגופו בזה וכן בניו קטנים באולי יכולים לסייעו. ואולי יכול להסתייע גם ע"י כל שיודעים שהאמת אתו אין צריך לומר ע"י יודעים בבירור אך גם ע"י יודעים ע"י שהוא מהימן בעינם וקים להו בי' וגם שבחו"מ ט"ו קיימא שמנעו מלסמוך א"ע על סגנון קים לי בגוה. אולי אין זה רק בסגנון משפט בד"צ מה שאין כן בסגנון כל דאלים גבר וצלע"ע בכל זה היטב: ואודות הנ"ל להתגבר ע"י נכרי שיתפוס ויתן לידו. אולי לפי סברא הנ"ל דלא שייך לפניה' כו' במה שאין הכרע עליו ע"פ דייני עב"י. ולפני גר תושב אוהב עב"י אולי לא שייך אויבינו פלילים. לפי"ז אולי מותר לשכור נכרי שיתפוס לו כנ"ל בשם האורים ז"ל וכל זה בכלל כל דאלים כיון שאין מניעה במה שאינו סגנון פלילות ואי אפשר שיוכרע לפני דייני עב"י אך כיון שכ' רש"י ז"ל כמה פעמי' משפט משמש ג' דברים טענות ופסק ותוקף לקיום הפסק דין. אולי עי"ז שייך פליליות גם בסגנון תפיסה כי זהו גמר פסק דין של כל דאלם גבר. ושייך בזה פליליות ושייך ג"כ באולי לפניה' ואם אין הכרע עכ"פ (חסר תיבות) וכל שכן ע"י אלמות של גוים מצד שאין פורשים מלשלוח בעוולה ידיהם. ומשפט שמצד הכרע שכל אנושי הוא בכלל ז' מצוות בני נח וכיון שיש לו שייכות במצוה הוא (חסר תיבות) מסגנון תפיתה דאלמות. וגם שרשאי לפני גר תושב אוהב עב"י במה שאין הכרע על פי דייני עב"י מ"מ לתפוס ע"י אלמות נכרי במה שכל דאלם גבר אולי אינו רשאי: עביד דינא לנפשי' ולא ע"י גוים. אולי מ"מ רשאי לגזם בכך. ושלא מצד הצלה מגזל גם גיזום אינו נכון: גם שהבד"צ נותנים רשות נגד סרבן להוציא הוצאות בעש"ג. ולדין ולגבות ההוצאות מ"מ אין ליתן רשות לגרום להסרבן היזק על ידי איזה הלשנה וכוותי'. ואולי גרם שאינו יותר מכפי מה שגרם מניעת ריוח אליו אם היו מנדין לי' כהלכה גם שכעת מלכות מקפדת מלנדות גורם וכוותי' נכלל בהמוטל על סרבן. י"ל דלגבי להציל את עצמו לעתיד שלא יגזלו ממנו רשאי להציל גם ע"י עש"ג גם בלי רשות בדה"צ. גם אם אין נחוץ וצלע"ע כעת היטב:
שם (הקהל נקראים מוחזקים) א' דלא שייך רבים מוחזקים רק כשגוף ההכחשה והספק הוא עם הקהל כולם. מה שאין כן כשההכחשה רק נגד גבאי. אחד אומר לו פרעתיך. וכל אנשי הקהל אינם יודעים מזה גם של הגבאי לא יתבעו מכל מקום על ידי זה לא שייך בזה לקהל והרי זה כתביעה בין יחידים וצל"ע: