Kessef HaKodashim on Shulchan Arukh, Choshen Mishpat Siman 87
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
סעי' א' (מוכן בידו עש"כ סק"ג) פקדון הו"ל כהילך אם הפקדון הי' לאומנות תקון י"ל שע"י ספק אולי אומן קונה בשבח כלי אינו הילך:
שם (משכון) גם להסוברים משכון אינו הילך כי מחוסר שומר. מ"מ להיפך אם ע"י המשכון הו"ל המלוה מודה במקצת שהרי צריך להשיב המשכון והלוה תובע שהמשכון הי' יותר מטלטלין. הו"ל ג"כ המלו' הילך בכלו גם שמעכב המשכון מלהשיב עד שישולם מה שתובעו. מכל מקום הרי לפי"ז אינו מודה שיתן מקצת וההודאה רק כשישולם ואז הו"ל הילך היטב:
סעי' ו' (עד אחד מסייעו) מי שיש לו עד אחד לפטרו ממי שפרע. נראה דמהני לכ"ע וגם שחברו מוחזק בהמעות צריך להחזיר לו המעות תיכף שהרי בלאו הכי עומד המעות להחזיר ורק מי שפרע הי' לו עליו. וכיון שיש עד אחד מסייעו מסתבר שמועיל בזה יותר מלגבי שבועה. וכפי כנרא' על פי עד אחד אי אפשר להטיל מי שפרע כיון שלא מצאנו לחז"ל כן. והוא רק מצד התקנה כל ספק בתקנה להקל. וגם דקיימא לן שמן התוה"ק מעות קונות על כל זה אחר שהפקיעו חז"ל קנין כסף אין גדר מי שפרע רק תקנת חז"ל. וכל ספק בתקנה קולא לנתבע ובזה גם אם המעות ביד שכנגדו כיון שעומדים להחזיר בהחלט יש להקל אליו וכמו ספק אילן קדם כידוע. וכל שכן כשאין חברו מוחזק וכיון שלגבי חיוב מי שפרע אין מועיל עד אחד נראה שעד אחד פוטר מכל שכן. ממה שפוטר משבועה החמורה וצלע"ע. וגם שאם הי' חיוב מי שפרע ע"י עד אחד. הי' הקל וחומר יותר קבוע וממש כמו בעד המסייע הפוטר משבועה ע"י קל וחומר אם מחייב עד אחד שבועה כל שכן שעד אחד יכול לפטור משבועה וכמ"ש הפוסקים ז"ל וכ"ה בזה ממש גבי מי שפרע אם עד אחד מחייבו בזה. אך אם עד אחד איננו יכול לחייב מי שפרע הי' כמקום לומר שכמו שעד אחד אין מחייב בזה. כך איננו יכול לפטור מזה. ומכל מקום נרא' שמי שפרע קיל משבועה כי שבועה הוא מהתוה"ק מה שאין כן זה גם שקנין המעות מהתוה"ק הי' מועיל מ"מ גדר מי שפרע הוא רק מדרבנן. רך כיון שכתבו הפוסקים ז"ל ששייך מי שפרע גם בלשון נסתר שלא בפניו אין נ"מ כל כך בכל זה. שיכול לומר התובע הלשון בנסתר בפני בדה"צ. וגם אם לא יאמרו הבדה"צ. מ"מ הרי זה כאמירתם וגם שלפי דברי הנתבע פטוראי אפשר למנוע התובע מלאמרו וגם שלא בפני בד"צ גם כן יש באמירה זו ממש. אך כשהעד אומר שהי' לפניו גלוי דעת ולא בפני הנתבע על המעות. הי' שייך בזה לומר דלא שייך אמירה על מי שאינו עומד בדבורו שגם שהדיבור שהי' לפניו הי' בו שנוי מ"מ העד אחד מכריע שמותר לו לשנות מדבור זה. אך נרא' שהכוונה דיבור שעל פי שורת הלכה בתוקף מכירה מהתוה"ק וכיון שיודע בעצמו שגילה דעתו ועושה כן הוא יוצא ידי חובתו לכ"ע לנכון היטב: נרא' דלגבי קבלת חרם שעל פי אמירת אשה נוגעת בדבר מועיל הגדת אשה לפטור מקבלת חרם ואם מסיח לפי תומו גורם שבועה כבסי' קמ"ט בש"כ ז"ל אז פוטר ג"כ משבועה ההוא מסיח לפי תומו מסייעו ומהיסת דעלמא צל"ע אם יהי' פטור ע"י מסיח לפי תומו מסייעו וכן מקבלת חרם של רגליים לזה ממילא צל"ע אם יפטור מסיח לפי תומו או אשה וכד מה אך אם לא הי' חשוד אצלו רק ע"י אשה גם שאינה נוגעת. נרא' שאשה נוגעת פוטרתו מקבלת חרם זה וכל שכן כשחייבתו רק אשה נוגעת:
(עש"כ סקי"ד) גם שכתבו האחרוני' ז"ל להטיל קבלת חרם גם כשיש עד אחד וכן הוא בטור ז"ל ויש בזה חילוקם במק"א כתבתי בזה. אולי כשמסייע לו איזה חזקה גם שאין לו עד אין צריך קבלת חרם וכגון חזקה שליח עושה שליחותו וכהנה חזקות היטב:
סעי' ט' (ואין יורדין לנכסיו) הטוען פרעתי ומ"מ אינו רוצה לישבע שבועת היסת לא נחתינן לנכסי' ואם אומר מצד שאין בטוח על הבירור שפרע אינו רוצה ולא מצד בושה וסרבנות. י"ל שמכיון דצד ספק בעיניו הוה לי' איני יודע אם פרעתיך ונחתינן לנכסי'. וכן במסופק כמה פעמים פרע לגבי שבועה במה שהי' זמ"פ מקצת בכ"ש. מה שישבע עליו הו"ל ודאי וחוץ לזה הו"ל ספק ומ"מ לא שייך בכך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כי י"ל שפרע הכל ובכך אין חיוב שע"י בדה"צ כמו שע"י עדים ויכול להפך על התובע שישבע ויטול ומיגו לא שייך בכך כי גם לפי דברי הנתבע הו"ל ספק כיון דירא בכך שבועה. גם הו"ל העזה לומר סרבנות ולומר בושה אינו מציל מלשלם: עיקול ממון מושלש הו"ל כנחית לנכסי' שבשבועת היסת לא נחתינן כי יד השליש כיד המשליש. ואולי מ"מ עיכוב לפי שעה ואין גרם גרעון ריוח עי"ז יש לומר שמוטל להביאו לקיים תקנת חז"ל: ואם הי' צד חיוב ברור או שבועה דאורייתא או ממשנה הק'. ואח"כ הי' הפסק רק שבועת היסת אולי יש לומר דכיון דכבר נתעקל אין בכך כיד המשליש ולא ניחות לנכסי'. ואין מבטלים העקול עד לאחר השבועת היסת או בירור מה שפוטרו משבועת היסת:
סעי' כ' (אם אמר הריני נשבע) לא מנו במנין המצות מה שאסור לקבל על עצמו בבד"צ שבועה על מה שאינו אמת דהיינו שאסור לומר שילך לשבועה. וכעת צל"ע אם זה אסור מן התוה"ק או רק מדרבנן. כי מהמנין אין ראי' כל כך כי יש מה שהוא בבחינת ענף מצוה כמ"ש החרדים ז"ל. ופ"א קיבל אחד על עצמו לילך לשבועה שלא הרויח סך מועט בכמה שנים והי' אומדנא גדולה לכל שהרויח הרבה. אך לא הי' אפשר אז להצילו ממכשול זה כי לא רצו להתפשר כלל. וקיבל על עצמו תיכף לילך. כמדומה שהי' אז המשפט שלא בפני ג' ואולי בפני ג' דוקא שייך איסור הנ"ל בין אם הוא מהתוה"ק בין מדרבנן וגם שאחד שקבלוהו על עצמם הוא כ"ג מ"מ סגנון האיסור אולי נקבע בזה רק בפני ג' שהם בחי' בד"צ מהתוה"ק או מומחה סמוך או דעביד שליחותא דסמוכים רק שהוא מומחה. מה שאין כן במה שהמשפט נקבע רק ע"י קבלתם על עצמם לאחד במקום ב"ד וצל"ע בזה. ובכל האפשר רציתי למנוע אז מלישבע והזהרתי להשמש והמקרא נוסח השבועה שלא יניחוהו כלל ולא יקראו לפניו הנוסח רק ינסוהו במלה א' וב' שאין בהם סגנון שבועה עדיין ושינו הם וביישתיו בנזיפה והזהרתיו לתשובה ועל ידי שריפה ר"ל יצא נקי מקרקעותיו:
סעי' כב (להחרים סתם) קבלת חרם שלפני שבועה אם כלולים הרבה פרטים בהשבועה צ"ל בהקב"ח שאינו מביא בשום פרט לשבועת חנם כי כאו"א כשבועה בפני עצמה להא מלתא: ליתומים לא שייך קבלת חרם גם אם טוען ודאי שיודעים או שצוה אביהם, מ"מ הרי גם זולתם הב"ד טוענים עבורם ומביאים להשבועה:
(עט"ז סעי' כ"ב ד"ה כתב הסמ"ע בסופו) גם שכתב הט"ז ז"ל שיכול להטיל קבלת חרם שחושדו. מ"מ כשעל ידי ששמע מזולתו טוען כן א"צ קב"ח כי י"ל שמסתמא תקנת הגאונים היתה בסגנון תקנת חז"ל בשבועת היסת ומצד חזקה אין אדם מעיז חוששים נגד חזקה שאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ועי"ז יש ג"כ קבלת שחושדו (נראה שאין להטיל כן כי אם כשטוען כן אני מחזיק טענתך עלי שלא מלבך שתחשוד. וגם שכתב הט"ז ז"ל סתם כנראה שאין להטיל כן רק ע"י טענה שהרי בטענת שמא לא שייך אינו מעיז שהרי יודע שכנגדו אינו יודע וחזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ג"כ א"צ לומר בזה כיון שעל פי תקנת חז"ל מוטל שבועה ע"י הספק. אך ע"י טענה שייך קצת לומר שאינו מעיז לומר שאינו חושדו וע"י קבלת חרם שחושדו שייך יותר אינו תובע כו') מה שאין כן בטוען ע"י זולתו שאין להנתבע שום רגליים לדבר לומר שאינו חושדו. ומדוע יאומן זה אצלו יותר ממי שאמר שיתבע גם אם הוא נוגע כיון שהנתבע גם כן נוגע וכל שכן כשמי שאומר בשמו אינו נוגע. וממילא אין טענה שאומר אינך חושדי טענה ואין צריך קב"ח גם אם טוען כנ"ל:
סעיף כה הגה (וה"ה אם אין לו) לכאורה נראה דמיירי דבודאי אין לו כגווני דשו"ת הרא"ש גבי אשה דבודאי אין לה. וכגווני דסי' צ"ט ע"ש. ובלא נודע משביעו או שאין לו או שלהד"ם וכ"נ מדברי הש"כ בסס"י צ"ו ע"ש ודו"ק. אמנם יש לדון בזה דהרי הו"ל כפירת שבועת אין לי והכלל בזה בכפירת שבועה. דדוקא בלא נשתתפתי וכדומה הו"ל כפירת שבועה דגם אם יודה אין לו עליו טענת ברי משא"כ אם טוען להד"ם ואתה חייב לי שמכחישו בברי על ב' הטענות. ולפי"ז נ"ל שדברי הש"כ בסס"י צ"ו לשיטתו בסי' צ"ט דס"ל כהר"מ דשבועות אין לי מדינא כמו שבועה שאינה ברשותו ע"ש ואולי הו"ל כברי ע"י הרגלים לדבר אף שגם בשבועות השותפין יש רגלים לדבר. משא"כ להפוסקים דסבירא להו שאינו מדינא. ועסי' פ"ב סעי' ג' דהתם קשה ג"כ לכאורה כן דהו"ל כפירת ממון שאינו יכול ליטול כי אם בשבועה כמ"ש הש"כ כאן ובסי' ע"ה ובסס"י כ"ב. ויש לחלק דהתם מדינא צריך להניח המעות קודם וצ"ע. ולענין חרם סתם נראה לכאורה דיכול להטיל עליו בכפירת שבועה ואין ראי' מסעיף זה ודוק:
(עש"כ סקנ"א) הש"כ הביא בשם הש"ג דבנדר לו חפץ למכור חייב ג"כ שבועה והשיג עליו. ולענ"ד אולי יש לפרש דבריו דמ"ש יכול לחזור בו היינו ע"י היתר נדרים. ומ"ש דבלמכור חייב שבועה היינו ג"כ מחמת נדר ומיירי בעני דהוי נדר ג"כ מדין צדקה וכמבואר בב"ב פ' יש נוחלין גבי' ברי' דיוסף בן יועזר לישמוהו אינהו דאמירה לגבוה כו' ע"ש ובתוס' ודוק. ועל כל פנים לדינא ברור דבעני חייב לישבע גם בלמכור:
(עש"כ סקנ"ח) הש"כ הביא בשם הב"ח דנדר באתננה מיירי בחיוב כרת ותירץ דלא קיי"ל כר' נחוניא בן הקנה. ולא ידעתי נהי דלא קיי"ל כן עכ"פ נימא דחשוד אשבועתא לפ"ד התובע וכאן לא שייך כלל ספק מלוה ישנה שכ' הפוסקים כמ"ש הסמ"ע כאן ודו"ק:
סעי' כז (מהנשבעים ונפטרים) בסי' פ"ז סכ"ז. אם הוא מהנשבעים ונפטרים לאפוקי נשבעין ונוטלין כמ"ש הסמ"ע בשם נ"י. והיינו דוקא בשבועות היסת כמ"ש הש"כ להלכה כרב האי גאון והרא"ש וטור ורשב"א ונ"י ורמב"ן ורי"ו. דבשבועה דאורייתא חייב לישבע שבועות היסת כשאומר שנשבע אבל לא בשבועות היסת דתקנתא לתקנתא לא עבדינין. והנה לכאורה יש להקשות על דברי פוסקים הללו מש"ס דשבועות דף מ"א מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן. ולפ"ד הרב האי גאון הנ"ל למה לא' קאמר נ"מ זו דשבועות היסת בכופר ואומר נשבעתי פטור משא"כ שבועת התורה. ורציתי לומר דלהכי לא קאמר נפקא מינה זו משום דמאי דקאמרינן התם לדרבנן כל דרבנן בכלל גם נוטלין ובנוטלין אינו נוטל באומר נשבעתי וכנ"ל. ועש"כ לעיל סי"ב כ"כ להדיא דאכל שבועות קאי. אמנם זה ניחא לדעת רש"י ותוס' אבל להרא"ש דס"ל דנשבעין ונוטלין א"י להפך ע"ל סי"ב. ולדידי' ע"כ הש"ס קאי רק אשבועות היסת תקשה לדידי' לימא נפקא מינה הנ"ל והוא ס"ל כרב האי גאון כמ"ש הב"מ סי' טו"ב. וגם תירץ בשבועות דלהכי לא קאמר נ"מ דנק"ח משום דלא מיירי מתכסיס כי אם מדינים היוצאים. וזה ג"כ דין היוצא וכן תקשה על הר"ן דס"ל כל הנ"ל והר"ם פשט דנשבעין ש"ה על גזלתני מדלא קאמר נ"מ זו הביאו הש"כ סי"ג. אמנם יש לעיין אמאי לא נאמינהו גבי שבועות הנוטלין נהי דאם טוען נשבעתי לפניך אינו נאמן הרי מ"מ יכול לטעון נשבעתי שלא לפניך אף דקיי"ל בסכ"ג דלכתחלה ישבע לפניו הרי מ"מ אם נשבע שלא בפניו יצא ידי שבועה. ואם כן בכמה נשבעים ונוטלין יהא נאמן במגו ונשבעתי שלא בפניך. לפ"ד הרמ"א בסי' רצ"ו דמגו לאפטורי משבועה אמרינן עס"י פ"ב. דאם יש בידו שטר אינו מגו להוציא עסי' פ"ב. אמנם בזה י"ל דגם אם יטענו כן הרי יהי' שכנגדו א"י אם נתחייבתי לך דבלי שבועה אין לו עליו שום תביעה כלל. וגם אם הוא מודה לו במקצת לא הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דהרי לא הו"ל לידע וכשנגדו מודה שאינו יודע עש"כ סי' ע"ב ס"ק נ"א. אולם אכתי תיקשה על דברי הרה"ג הנ"ל אם יטעון שלא בפניך נשבעתי הרי לא הי' יכול להשביעו בטענת ספק של שמא לא נשבעת. וגם אם טוען לפניך נשבעתי יהא נאמן במגו והרי הרא"ש גופי' ס"ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה. אמנם הנלענ"ד בזה דכמו דס"ל לכמה פוסקים הובאו ברמ"א דבמקום שנשבעין לפני שמש אינו נאמן לומר נשבעתי כן ה"נ בזה הרי הוא טוען נגד המנהג שנשבעין לפניו ודוק בזה ואינו נאמן כלל לומר' נשבעתי שלא לפניך. ולפי"ז מיושב דלא קאמר נ"מ זו דהרי בין שבועות יש ג"כ שבועות השומרים או טוענו ספק על פי העד דאין נשבעין כלל לפני התובע וא"כ שפיר י"ל מגו דשלא בפניך נשבעתי והש"ס ר"ל נ"מ בין כל שבועת התורה. ובא"ז ב"מ דף י"ז ראיתי בשם הראב"ד דמפרש למאי דאמרו בש"ס לאפוקי שבועה שחייב את עצמו דהיינו כגון לוקח שיש בידו עבד בתוך שני חזקה דהמוכר הי' נוטל בלי שבועה ואמר אשבע דהו"ל כמוחל (מזה ראי' גדולה לדברי הש"כ ח"מ סימן רמ"א סק"ה ע"ש ודוק) את העבד עד שישבע ולא בעי קנין ופס"ד בזה לא הוחזק כפרן ע"ש. ולכאורה קשה הרי הו"ל נשבעין ונוטלין ולא מהני כלל טענתו נשבעתי גם בלי הוחזק כפרן וצע"ג לענ"ד ולפי הנ"ל י"ל דמיירי דטוען נשבעתי שלא לפניך ושם הו"ל הלוקח א"י אם פרעתיך ודוק. והי' מוכח לפי"ז דס"ל דא"י אם פרעתיך חייב גם בלא הו"ל לידע עמ"ל רפ"ד מה' שאלה ופי"א מה' מכירה ואו"ת מ"ג ע"ה. וגם במודה שא"י. וגם הי' מוכח דס"ל דיכול לטעון נשבעתי ביני לביני. ואין סתירה מזה על סברתי הנ"ל דהו"ל נגד המנהג דבשבועה שחייב א"ע ל"ש מנהג כלל בי אם בשבועות הדיינים. ובשם הר"ר יהונתן ראיתי בא"ז שם שמסתפק בטוען נשבעתי ביני לבין עצמי ע"ש. נסתפקתי בהא דקיי"ל דשבועה שחייב א"ע ל"ש היחזק כפרן אם ג"כ שייך זה גבי ממון שחייב א"ע וצל"ע. מדברי הרשב"א והר"ן שבא"ז שם סתירה לדברי הש"כ שכ' דבטוען ברי חייב לישבע גם בטוען נשבעתי על שבועות היסת ע"ש שוב ראיתי באו"ת ס"כ. אמנם צ"ע להאומרים מגו להשביע מ"ט לא יהא נאמן להשביעו במגו שהי' טוען עליו מחדש עש"כ ססל"ו סל"ט. ומ"ש הש"כ שרוצה לישבע שאינו חייב לו צ"ע. גם סברתו בס"ק שאח"ז ובסי' צ"ג סקי"ד צ"ע: בסכ"ח י"ל דל"ק קו' הב"י שהביא הסמ"ע דפלגינן דבורי' כאלו הודה לתשובה ודוק: