וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות. עיין פ"ו דהלכות אישות, ומה שכתבתי שם בס"ד.

על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני וכו'. לשון זה של על מנת הוא מגומגם, דכיון דקיימא לן כל האומר על מנת כאומר מעכשיו, ובמעכשיו אין בו דין אסמכתא וכמו שכתב רבינו לקמן הל' ז', מעתה מאי איריא דהחזיק אפילו לא החזיק נמי אין בו דין אסמכתא, והרב בית יוסף חו"מ סי' ר"ז כתב דהך על מנת שכתב רבינו לאו דוקא ושיגרת לשון הוא, ושוב כתב שהטור ז"ל העתיק על תנאי במקום על מנת, אי נמי שכך היתה גירסתו בדברי רבינו, וסיים ולפ"ז האומר על תנאי [אינו] כאומר על מנת ע"כ. ולשונו מגומגם דהך ולפ"ז היה מתיישב יותר כשנאמר דהטור היה גורס על מנת, ומדשינה וכתב על תנאי משמע דאומר על תנאי אינו כאומר על מנת, משא"כ כשנאמר דהטור היה גורס בדברי רבינו על תנאי אין להכריח כל כך מזה דאומר על תנאי לא הוי כאומר מעכשיו, דדילמא היא היא, דהא באמת משמעות הלשון מורה על הכוונה דהיא היא, ואמאי לא נימא הכי לפי האמת. ומרגניתא אשכחנא בזה בדברי הרדב"ז בתשובה ח"ד סי' י"א שכתב וז"ל: אבל קושטא דמלתא דעל תנאי לא הוי כעל מנת, משום דאנן קיימא לן דהאומר על מנת כאומר מעכשיו דמי, וקשיא לן היכי משמע על מנת מעכשיו, והעלו בשם הרמב"ן ז"ל דאנן לא בקיאין במלת על מנת ואינהו דבקיאי בה הוו ידעי דמשמעותא הוי מעכשיו, ומעתה הבו דלא לוסיף עלה וכו' ע"כ. ויש ללמוד מזה דכל שכן וקל וחומר אם אומר בתנאי דאינו כעל מנת ולא כמעכשיו. ולענין לשון רבינו נראה דהך על מנת שכתב ז"ל הם דברי רבינו עצמו, ולא לומר שזה אופן לשון התנאי, ואפשר קצת לכוון דברי הרב בית יוסף ז"ל לפירוש זה. ועיין מה שכתב הרב כסף משנה ז"ל דשאני התם שלא מסרו לידו בתורת קנין וכו' ע"כ, ואין להקשות מדין הנותן ערבון וכו' בהל' ד' דקנה וקרי ליה מחזיק, דהתם בתורת פרעון נתנו לו כמבואר, דהרי לעיל בפרק ז' פסק דאפילו נתן ערבון מקבל מי שפרע משמע דלא קנה כלל, אך מ"מ אכתי קשה קצת דאם אותה דההיא דהלוהו על שדהו בהחזיק בה הוא, אמאי לא ביארו רבינו פ"ו דמלוה ולוה ה"ד כשהזכיר אותו דין, ויש ליישב. ומבואר דכמה טעיות נפלו בדברי הכסף משנה הללו ובבית יוסף שם נתקנו עיי"ש. גם בדברי הרב המגיד ז"ל שכתב ואח"כ בשהוא ט"ס הוא, וצריך להגיה וא"כ כשהוא.

ואם חזר בו המוכר וכו'. ידוע דהראב"ד ז"ל השיג על רבינו, וביאור כוונתו ע"פ דברי הרב המגיד ז"ל, עיין להרב לח"מ ז"ל. ובספר גידולי תרומה דף שמ"ד עמד בהבנת הרה"מ וביאר דברי הראב"ד באופן אחר עיין עליו. ועל מה שכתב הרב כסף משנה ז"ל, לא תקשה לרבינו דסבר דשטרי [חוב] המוקדמים גובין בהם וכו' ע"כ, עיין להרב ש"ך שחלק על דבריו והאמת יורה דרכו.

והשליש את השטר וכו'. עיין מה שכתב הרב המגיד ז"ל, ואפשר לדעת המחבר וכו' ע"כ, נראה דדבר פשוט הוא דאין לך החזיק גדול מזה ודין הערבון יוכיח ג"כ, ופרטי דיני השליש נתבארו בדברי רבינו פרק ט"ז דמלוה ולוה ה"ח, ובבית יוסף חו"מ סי' ס"ה.

וכן כל תנאין שמתנין בני אדם וכו'. ידוע מה שתמה הטור חו"מ סי' ר"ז על דברי רבינו מהסוגיא דפרק גט פשוט, והרב בית יוסף שם הזכיר הסוגיא האחרת דפרק זה בורר דמשמע בהיפך, והליץ בעד רבינו בשני תירוצין דחוקים, בכח דברי התוספות ז"ל, ולענ"ד אם אפשר לומר דרבינו סבירא ליה דהסוגיות פליגי אהדדי, ופסק לענין דינא כההיא דזה בורר, אתי שפיר טפי ע"פ דברי רבינו פ"ח דשכירות הי"ג, שסתם הדברים ולא חילק אלא בין דבר הקצוב לאינו קצוב. ומבואר הדבר שבדברי הרב כסף משנה שלפנינו נפלו כמה טעיות ובבית יוסף נתקן הלשון עיין עליו.

כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה וכו'. פשטן של דברי רבינו דמעכשיו לחודיה סגי, דאל"כ הו"ל למימר כל האומר קנה מעכשיו וקנו מידו וכו', ולפ"ז מה שכתב אח"כ וקנו מידו על כך אין הכונה דאם לא קנו אף דאמר מעכשיו הויא אסמכתא, אלא הכוונה ע"פ מה שכתב לעיל פרק ה' הל' י"ג, דאף בדברים שאין שייך בהם קנין נהגו להקנות להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל וכו', לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה אין צריך דבר אחר כלל עכ"ל. דון מינה דלפעמים צריך הקנין כדי שלא יטעון משטה הייתי בך, ואין הכי נמי שאם היה מודה שבלב שלם הקנה וגמר בדעתו לא היה צריך קנין, כיון שהתנה במעכשיו הו"ל כאילו החזיקו באותו דבר, וכבר ביאר רבינו לעיל הל' ג' דכשהחזיק כבר בטל דין האסמכתא. ובזה אתי שפיר מה שכתב רבינו פ"ו דמלוה ולוה הל' ד', במלוה על הקרקע דאם אמר המוכר אם לא אחזיר לך עד שלש שנים קנה אותה מעכשיו תנאו קיים, ולא התנה ע"י קנין מהטעם האמור שאין עיקרו של קנין בשביל האסמכתא אלא בשביל החזרה, ומעין זה מצאתי להרב ב"ח ז"ל חו"מ סי' ר"ז.

שראיתי להסמ"ע ז"ל שם שכתב, דקנין דנקט רבינו לאו דוקא דהוא הדין שאר קנינים ולרבותא נקט קנין [סודר], דאפ"ה לא אמרינן דמסתמא הוי כמעכשיו דאל"כ איך יקנה אחר דהדרה סודרא למריה, אלא צריך לומר בפירוש מעכשיו ע"כ. וקשה קצת חדא דבגמרא לא הזכירו אלא במעכשיו ושאר קניינים מנא ליה, ועוד דכיון שנתברר שהקנהו החפץ מעכשיו מה צורך לשאר קניינים, ועוד דשאר קניינים דהיינו משיכה והגבהה הרי החזיק ואין צריך למעכשיו כמו שכתב רבינו בהל' ג', דחזקה מבטלת האסמכתא, ועוד דבשטר אם יש בו זמן אין צריך למעכשיו דזמנו של שטר מוכיח עליו, כמו שכתב רבינו סוף פרק י"ב דזכיה ומתנה, משא"כ אם נאמר דקנין דוקא נקט רבינו מטעם שלא יוכל לטעון דאמירתו מעכשיו לא היתה כי אם דרך שחוק והתול אתי שפיר טפי.

ודע שראיתי להרשב"א ז"ל בתשובה סי' תתקי"ז ונכפלה בתשובה סי' אלף קס"א שהזכיר דברי רבינו בהל' ג' דכתב, דחזקה מבטלת האסמכתא, והקשה עליו [מהא דפסק] דהלוהו על שדהו וכו', ומההיא דמי שפרע מקצת חובו וכו', שכבר קיימו דברי רבינו הרב בית יוסף ז"ל שם, ובכסף משנה והדרישה ופרישה עיין עליהם. ושוב הקשה הרשב"א ז"ל דרבינו בעצמו כתב בהיפך מזה בפירוש המשנה פרק גט פשוט, אמתניתין דמי שפרע מקצת חובו דלעולם האסמכתא לא קניא אלא א"כ קנו מידו בבית דין חשוב וסמוך, וכל קנין מעכשיו הוא כדמוכח בפרק השותפין וכו' ע"כ, הוצרך הרב ז"ל לבאר דברי רבינו דכל קנין מעכשיו הוא כי היכי דלא תקשה עליה מהסוגיא דפרק האומנין דמוכח מינה דמעכשיו סגי, ולכך ביאר דמכחה הצריך רבינו הקנין דהוי כמעכשיו, אך היה לו להרב להוסיף דבחיבורו ג"כ נראין דבריו כסותרין זה את זה, דבשלמא החזקה שהזכיר בהל' ג' נוכל לומר דנפקא ליה מדין המעכשיו, דאם המעכשיו מועיל כל שכן החזקה עצמה, אך הקנין שהזכיר ז"ל במעכשיו אי סבירא ליה דקנין הוי מעכשיו למה הצריך שתיהם, ותו דלקמן הל' י"ג כתב דקנו מידו בבית דין חשוב וכו', מהני לבטל האסמכתא, ומה צורך לזה כיון דקנין סתם במעכשיו מהני, אכן הדבר מבואר דדברי הרשב"א ז"ל שרירין וקיימין ואין לנו שום תירוץ, אלא לומר דרבינו כשסידר פירוש המשנה בילדותו כתב כן, וכמו שכתב מהרשד"ם חו"מ סי' נ"ח, ובחיבורו אחר שגדל חזר בו, וס"ל דבין החזיק בין מעכשיו לחוד ואף בלא מעכשיו כשקנו מידו בבית דין חשוב וכו' סגי, ועיין מה שכתב הרב המגיד ז"ל לקמן.

כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני וכו'. בטור חו"מ סי' ר"ז היתה גירסתו בדברי רבינו אם לא באתי וכו', אם לא בא בתוך הזמן, והסמ"ע ז"ל כתב שם, דיש נפקותא בין שתי הנוסחאות לענין דינא, דיש מחלקים ואומרים דדוקא כשהתנאי היה כדי לעשותו ולא עשאו שייך אסמכתא וכו', אבל כשהתנאי היה כדי שלא יעשהו ואומר אם אעשה דבר פלוני וכו', ועשאו לא הוי אסמכתא, ויש אומרים דגם בכהאי גוונא הוי אסמכתא וכו' ע"כ, ומבואר הדבר דלא מצינו לרבינו שיבאר חילוק זה, דהוי לו לבארו כשם שביאר החזקה ומעכשיו ובית דין חשוב.

מי שמכר חצרו או שדהו ופירש בשעת המכירה וכו'. מדלא כתב סתמא מי שמכר ופירש בשעת המכירה וכו', משמע דס"ל דדוקא קרקעות קאמר, אבל מטלטלין המכר מכר אפילו אם פירש, וזו היא שיטת רש"י ז"ל כפי מה שהבין הטור חו"מ סי' ר"ז מדברי הרא"ש ז"ל, אך נראה לומר דאם התנה תנאי גמור מהני אף במטלטלין אפילו בלא שום קנין, ומדברי התוספות פרק אלמנה ניזונית דף צ"ז [ע"א] ד"ה זבין וכו', משמע שהחילוק הוא בין מה שהוא דרך למכור כדי לעלות למקום אחר למה שאינו דרך כגון מוכר מלבושיו שאין רגילות למכור אדעתא דהכי, והרב בית יוסף לא הזכיר סברא זו נראה דסבירא ליה דיחידאה הוא, וכן נראה דשם בפסקיהם ז"ל לא הזכירוהו.

שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני וכו'. כן פירש רש"י ז"ל בפ' האיש מקדש (קידושין דף נ') [ע"א], גבי ההוא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל, פירש ז"ל ופירש כן דאדעתא דהכי עביד, אמנם בפרק אלמנה ניזונית דף צ"ז [ע"א], גבי ולא אצטריכו ליה זוזי, פירש ז"ל מכר שדהו ואנו יודעים שהיה חפץ לקנות שדה פלוני או פרקמטיא פלונית באותן מעות, ולא אצטריכו ליה זוזי, שחזרו בהם המוכרים ע"כ, משמע שלא פירש כלום בשעת המכר אלא שאנו יודעים וכו', וקשה טובא דמנא ליה לפרש כן הא אסיקנא התם בקדושין דדברים שבלב אינן דברים, ותו דהרי התוספות ז"ל כתבו שם שגילה דעתו בשעת המכר, ומדמה לה לההיא דקדושין עיי"ש. ותו דלפי המסקנא שם דמסיק והלכתא זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביני ע"כ, ולפי פירושו פליגא הך סוגיא אההיא דקדושין, דהתם משמע דדוקא בפירש בשעת המכר להדיא הא אם לא פירש אף שגלוי לנו לא מהני, והכא משמע דאף בגלוי לנו מהני, ובאמת לא ידעתי למה התוספות ז"ל לא נרגשו מזה מאחר שהזכירו ההיא דקדושין ודימוה להא כמו שהוא האמת לדעת כל הפוסקים ז"ל, וכעת צ"ע.

או נמנע הדרך לילך לאותו הארץ וכו'. הרב מהר"א ששון ז"ל סי' ע"ז נתקשה בלשון זה דמשמעותו שנמנע הדרך מכל וכל, דמשמע דאם לא נמנע מכל וכל הדרי זביני, וקשה דא"כ פסק כלישנא קמא וכו' והניחו בצ"ע. אמנם שם בסי' ע"ח עמד ג"כ בדברי הרב המגיד ז"ל ויישבם לדעת רבינו, והעולה מדבריו דאפילו באונס קטן קאמר רבינו שנמנע לו הדרך עיי"ש, כי נכון הוא אף שהיה מקום לצדד בדבר לפי הסוגיא.

או שלא נסתיע לו להעלות וכו'. כתב הרב המגיד ז"ל, זה נלמד שם מההוא דלא איתדר ע"כ, וקשה תרתי, חדא, דההוא דלא איתדר היינו אחר שעלה, אבל בלא נסתייע לו לעלות מנא ליה דהדרא זביני, וכן הקשה הרב לח"מ ז"ל. ותו קשה דלמה לא כללו באתייליד ליה אונסא שקדם, הן אמת דאין זה אונסא דארחא שאמרו בגמרא דאין זה מאונס הדרך אלא ממניעת עצמו שלא נסתייע לו, ואין לומר דמכל שכן ילפינן לה, אם בדלא איתדר אף שעלה מיקרי אונסא, כל שכן בלא עלה מחמת שלא נסתייע לו, זה אינו דההיא דלא איתדר לאו הלכתא היא, ולכך לא הזכירה רבינו, דהתנאי היה בעליה לחוד לא בדירה, ועיין בזה להמשנה למלך וספר עצמות יוסף ומהר"א ששון ז"ל סי' ע"ח.

אבל המוכר סתם אע"פ שהיה בלבו וכו'. בשו"ת תרומת הדשן סי' ש"ך, נשאל על ראובן שביקש לקנות מרגלית, ואמר לו שמעון אני אביא לך ותקנה ממני מפני שהיה בדעתו לקנותם מלוי בזול, ושוב לא מצא והוצרך לטרוח ולקנותם מאיש אחר, וצידד הרב בדבריו, ובתוך דבריו כתב דבנדון דידיה כ"ע מודו דאין צריך להעמיד המקח משום דהוי אסמכתא, דאין בידו הוא שהרי סמך דעתו של שמעון לקנות מלוי, והיה תולה בדעת אחרים וכו'. וקשה קצת דשמעון לא גילה לראובן דבר זה כדי שתקנה אסמכתא וכו', כמו שכתוב שם בשאלה שסתם אמר לו למכור לו, והוי ליה דברים שבלב שאינן דברים כמבואר [בדברי] רבינו ושאר הפוסקים ז"ל.

שהרי לא פירש ודברים שבלב אינם דברים. אם באתי לדייק דברי רבינו ע"פ דעת הטור ז"ל חו"מ סי' ר"ז וסיעת מרחמוהי, דבעינן שיפרש בשעת המכר דוקא, אבל אם מקודם פירש שאינו מוכר אלא לצורך כך וכך, ובשעת המכר שתק לא מהני ולא מידי דבעינן בשעת המכר דוקא, ודייקי דברי רבינו שכתב כן לעיל, אך אי קפידא הוי לדעת רבינו היה לו לכתוב כאן שהרי לא פירש בשעת המכר, ומכל מקום האמת הוא שאין זה הכרח כל כך.

מי שהקנה לחברו והתנה עליו על מנת וכו'. יש להסתפק בלשון רבינו, אם מכר או נתן לאחר ואח"כ חזר ומכר או נתן לאותו פלוני שהתנה עליו המוכר, מי נימא כיון דסוף כל סוף קיים תנאו הרי ההקנאה קיימת, או דילמא כיון שעבר על תנאו בשעה שמכר או נתן לזולתו הרי נתבטלה ההקנאה מעיקרא ושוב לא תחול, ויש לדייק בלשון רבינו שסיים

ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר וכו', דמדלא קיצר וכתב ואם מכרו לאחר, אלא הוסיף ואם לא קיים התנאי, יש במשמעות לשון זה דאף אם מכר או נתן תחילה לאחר ושוב חזר ומכר או נתן לאותו פלוני שהתנה עמו המוכר דלא נתבטלה ההקנאה הראשונה, ומהר"א ששון ז"ל בסי' קי"ח הבין בפשיטות דעכ"ז המכר בטל, שמתחלה דייק דאע"פ שלא התנה בהדיא על מנת שלא תמכרנו לאחר, אלא שהתנה על מנת שתמכרנו לפלוני עכ"ז מכרו בטל וכו', שכיון שלא קיים הלוקח תנאו בתחילה אע"פ שעתה רוצה לקיימו לא מהניא ע"כ. ולא ידעתי למה לא דייק הרב ז"ל בהיפך מכח היתור, דואם לא קיים התנאי כנ"ל, דמיתור זה משמע שלא קיים התנאי כלל הא אם קיימו אפילו לבסוף שפיר דמי וההקנאה קיימת, ואין בידינו ללמוד דבר זה מצד הסברא ולומר כיון שעבר על תנאו ומכר או נתן לאחר הרי באותו רגע נתבטלה ההקנאה, דכיון שמצינו להגאונים שהביא הרב שם שסבירא להו שאף שעבר על התנאי עדיין ההקנאה קיימת מכח שנמצא שמכר או נתן מה שאינו שלו, הרי לפי טעם זה הסברא היא בהיפך, וכיון שכן אין בידינו אלא הדיוק האמור מכח יתור הלשון. אלא שיש לתמוה על זה מתשובת מהר"ם אלשי"ך ז"ל סי' ה' שתפס במושלם, שכיון שעבר על התנאי ומכר כבר נתבטלה המכירה הראשונה ואין בידו לתקן עוד, והביא כמה ראיות והוכחות לדבר עיי"ש, ומכל מקום מסקנת הרב שם ע"פ דברי הרב המגיד ז"ל, שכתב כאן דדין זה נלמד מהסוגיא דהמגרש, הרי זה גיטך על מנת שתנשאי לפלוני וכו', ופסקו רבינו פ"ח דגירושין, דמשמע מיניה להדיא דאף אם חזר וקיים התנאי כבר נתבטל בראשונה וכולו בטל עיי"ש, והיינו טעמא דהראב"ד ז"ל שהשיג על רבינו שם, שתק לו כאן מפני שמודה לו בדיני ממונות, וכיון שכן טפי יש לנו לתפוס מה שמבואר בדברי רבינו במקום אחר, מלימשך אחר דקדוק הלשון.

וכן המוכר או הלוקח שהתנו וכו'. לשון רבינו קשה הרבה מכמה טעמי, חדא, דכאן כתב שהמכר קיים ולקמיה סמוך ונראה כתב, דהרי הפירות של מוכר, ועוד ששם חילק בין כשהתנה מוכר לכשהתנה לוקח, וכאן השוה לוקח למוכר, והיותר קשה דבפרק ו' דמלוה ולוה הל' ה' פסק רבינו, דמוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה וכל הפירות שאכל רבית קצוצה וכו' ע"כ, וזה ממש היפך מה שכתב כאן, וכבר ראיתי להמפרשים ז"ל [שעמדו בזה] ויש מי שרצה לחלק בין מטלטלין לקרקעות דבמטלטלין אין שייך פירות עיין עליהם, והסמ"ע חו"מ סי' ר"ז, כתב לחלק בין משכנתא דסורא לאתרי דמסלקי, והוצרך לידחק בלשון רבינו דמה שכתב או כשיתן לו המעות אזמן פלוני קאי עיי"ש, והוא דוחק דא"כ הו"ל לכתוב שיחזיר לו המקח או כשיתן לו המעות בזמן פלוני, ולענ"ד דרבינו עסוק בפרק זה בדין האסמכתא ולעיל סמוך לדינים אלו כתב, דאם אמר מעכשיו אין כאן אסמכתא מפני שנמצא מאותה העת, הכי נמי יש לומר דכאן שפסק ז"ל דקנה מיירי באופן המועיל דקנייה מעכשיו, דבאומר מעכשיו מאותה העת קנאו, ומה שמתנה אח"כ אינו מזיק לגוף המכר, משא"כ כשאינו אומר מעכשיו אז יש לחלק בין התנה מוכר להתנה לוקח, וכמו שכתב רבינו לקמן וכן בפרק ו' דמלוה ולוה עיי"ש, והמעיין יבחר.

והתנה המוכר ואמר ללוקח וכו'. בזו לא ביאר אם התנאי קיים או לא וממה שכתב אח"ז גבי התנה הלוקח שהתנאי קיים משמע דבהתנה מוכר אין התנאי קיים ומסכים למה שכתב פ"ו דמלוה ולוה הל' ה' שכתב בפירוש דלא קנה וכל הפירות שאכל רבית קצוצה וכבר כתבתי בזה בפסקא הקודמת.

מכר לו סתם וכו'. כתב הרב המגיד ז"ל באותה ברייתא וכו', ואמר רבא סיפא דאמר ליה מדעתיה וכו' ע"כ, דבריו מגומגמים הרבה, דהא התם פריך מההוא גברא דזבין ארעא ובתר דזבין אמר ליה אי טרפו לה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי, ואמר אמימר פטומי מילי בעלמא הוא, ומתרץ אמר ליה נעשה כמאן דאמר ליה מדעתיה איתמר, הרי דרבא סבירא ליה דפטומי מילי בעלמא נינהו והתנאי אינו קיים, וכן הקשה מהריב"ל ז"ל חלק ב' סי' ע"ד, וכתב דרבינו הוציא דין זה מדעתו לפי דברי רבא עיי"ש. ולקושית הטור על דברי רבינו כבר תירץ שם הבית יוסף וכאן בכסף משנה, דרבינו איירי בקנו מידו ובלא מעכשיו כנ"ל, ג"כ מהר"א ששון סי' מ"ט האריך ופלפל בזה עיין עליו. אך מה שאני תמיה על הרב ב"י ז"ל, שבשו"ע חו"מ סי' ר"ז העתיק דברי רבינו וכתב דהרי התנאי קיים וכו', היפך סברת הטור ז"ל, ואילו ביו"ד סי' קע"ד העתיק לשון רבינו ג"כ, וכתב דאינו תנאי והמקח קיים וזה כדברי הטור ממש, ויותר תמהתי על נאמני ביתו זלה"ה שהזכירו שם מה שכתב בחו"מ, ולא נרגשו מזה בשני המקומות וצ"ע.

שהרי לא סמכה דעתו. כתב הרב המגיד ז"ל מבואר שם מעשה זה ובהלכות ע"כ, והוא שם דף ס"ז [ע"א], אך בגירסתינו בגמרא כתוב, סמכה דעתיה ולא גמר ומקנה וכן היא גירסת הרי"ף ז"ל, וכיון שכן קשה קצת לדברי הרב המגיד ז"ל, שהזכיר ההלכות שהרי רבינו גריס דלא סמכה דעתיה, ובשיטה מקובצת למהר"ר בצלאל ז"ל מצאתי שכתב בשם הרמ"ך ז"ל, שמצא בספרים מדוייקים מספרי רבינו שכתוב בהם שהרי סמכה דעתו, ואפשר שכך היה גורס הרב המגיד ז"ל מדהזכיר ההלכות, ובזה אין צריך למה שכתב הרב לח"מ ז"ל עיין עליו. ומה שכתב רבינו מפני שלא השיבו תשובה גמורה, נראה שכוונתו שלא השיבו דקרובתו אינה חפצה בתנאי זה דאז הויא מכירה גמורה וחלוטה, דאילו נאמר דכוונתו שהיה מקיים תנאו שכשיהיו לו מעות תחזיר לו הקרקע אז היתה אסורה לאכול הפירות כמו שכתב רבינו לעיל הל' י"א, וגם בפרק ו' דמלוה ולוה כתב רבינו דלא קנה והמכר בטל, אלא ודאי נראה שכוונתו כמו שכתבתי.

אסמכתא שקנו מידו עליה בבי"ד חשוב וכו'. כבר האריך בדין זה הרב כסף משנה ובבית יוסף חו"מ סי' ר"ז, אך עדיין הדבר מגומגם למה לא הסמיך רבינו דין זה לדין מעכשיו שכתב בהל' ז', ואם כי כתב הב"י ז"ל דמעכשיו לא חלה האסמכתא כלל, משא"כ בבית דין חשוב דחלה אלא שהבי"ד מבטלה, עכ"ז הוי ליה לרבינו לסדרם זה אחר זה כיון דסוף כל סוף שניהם מבטלין האסמכתא. וידוע דהר"ן ז"ל בנדרים הקשה על רבינו שהצריך בי"ד סמוכים דמנא ליה, ותו דאם איתא הו"ל להגמרא לומר בי"ד מומחה, לא קיימי דברי הר"ן ז"ל אחיבורו, דהרי כאן העתיק בי"ד חשוב, אלא אפירוש המשנה דפרק גט פשוט שכן כתב להדיא, וטעמו נראה דכיון דהוי הפקעת ממון בעינן סמוכים דוקא, על דרך שכתב רש"ל ומהר"ם מינץ ז"ל הביאם הכנסת הגדולה חו"מ סי' ר"ז אות קפ"ד דאפילו גדול הדור או ראש הגולה לא סגי בפחות מג' עיי"ש, ואין ספק שהוא מהטעם הנזכר, שוב מצאתי לרבינו פ"ט דשמיטה הל' י"ז שכתב גבי פרוזבול בעינן חכמים גדולים ביותר לאפקועי ממונא ומשם נראה שלמדו.

והוא שיהיה בבית דין חשוב. לא ידעתי למה הוצרך רבינו לכפול דבר זה דביה קאי ואזיל, ואולי כלפי מה שכתב ואם עכבו נהר וכו', וכן כל כיוצא בזה, אכן הרב בית יוסף בשו"ע חו"מ סימן ר"ז העתיק הך והוא וכו', לעיל מינה עיין שם.

המחייב עצמו בממון וכו' אע"פ שלא היה חייב וכו'. הרב לח"מ ז"ל הקשה על רבינו מסוגיין דכתובות דף ק"ב [ע"א] דמשמע מינה דלר' יוחנן דפסק רבינו כוותיה דשעבודא דאורייתא כל שכן בערב היוצא לאחר חיתום שטרות, ובפרק כ"ו דמלוה ולוה נראה מדברי רבינו שאינו משתעבד אלא ע"י קנין, וכמו שכתב הרב המגיד ז"ל שם, ושוב כתב דקושיא זו מצאה להרמב"ן ז"ל, והניחה בצ"ע עיי"ש. ומבואר הדבר מדברי הרה"מ ז"ל שם, שהרי כתב דהרמב"ן והרשב"א חלקו על רבינו בזה והביאו ראיה מסוגיא זו עיי"ש, ואף שאיני כדאי תחילה נראה שאינו מוכרח מדברי רבינו, שיסבור דערב היוצא לאחר חיתום שטרות דלבעי קנין כמו שיראה המעיין שם בפרק כ"ו דמלוה ולוה, ואף אם נאמר דסבירא ליה [דבעי קנין], נראה דיש לומר ע"פ מה שאיתא בסוף פרק גט פשוט דערב בשעת מתן מעות משתעבד בלא קנין ושלא בשעת מתן מעות בעי קנין, ופסקו רבינו שם פרק כ"ה להדיא, ומתבאר ג"כ ממה שכתב בפירוש המשנה שם, דכשלא נטל הערב קנין אינו מחוייב כלל אלא א"כ בשעת מתן מעות או בבית דין, והן הן דבריו בחיבורו שם. ואם נאמר דערב היוצא לאחר חיתום שטרות היינו דבאותה שעה מנה המעות, ואפ"ה הצריכו רבינו קנין, תקשה לרבינו מיניה וביה בחיבורו ובפירוש המשנה, אלא ודאי אם תימצי לומר לרבינו סבור כן אינו אלא לאחר מתן מעות, דסלקא דעתך אמינא כיון דבשעת השטר כתיבתו וחתימתו נכנס ערב הוי ליה כשעת מתן מעות, דבההיא הנאה דהימניה גמר ומשעבד נפשיה ואין צריך קנין קמ"ל, וההיא דכתובות דמוכח מינה דאין צריך קנין משום דשעבודא דאורייתא אינה אלא בשעת מתן מעות דאלים שעבודיה, כדמוכח בסוף פרק גט פשוט, והנך שהזכיר כאן כשעת מתן מעות נינהו לגביה דידיה גופיה, וזהו

שסיים רבינו שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב, דהיינו בשעת מתן מעות כמו שכתב פרק כ"ה דמלוה ולוה עיי"ש, שנראה לענ"ד הדברים מבוארים, שוב זכיתי ומצאתי כדברי בהרב יונה ז"ל בשו"ת שי למורא דף קי"ב, אף שכתב שם תירוץ זה בקיצור וגם פירש הסוגיא באופן אחר, ומ"מ הנראה לענ"ד כתבתי.

ובספר גידולי תרומה ז"ל דף ש"נ ראיתי שהקשה על רבינו, דמפרש הסוגיא במחייב עצמו במה שאינו חייב, דא"כ כדפריך תלמודא לריש לקיש מההיא דהנושא אשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים וכו', דמשמע שהבין המקשן כדר' יוחנן שאמר בפיו בפני עדים אני חייב לזון את בת אשתי חמש שנים בשטר, אף שאין שם שטר, דא"כ היכי מפרש סיפא דהאיך דקתני, מת בנותיהם ניזונות מנכסים בני חורין, והיא ניזונית מנכסים משועבדים, ואמאי הא ליכא שטרא כדי שתטרוף מהמשועבדים וכו', ונדחק בזה עיין עליו. ולא ידעתי למה לא מוקים לה בשכתבו לו העדים דבריו וחתמו בו ג"כ דאלימא מלתא דשטרא, כמו שאיתא בגמרא, אי נמי שיש לו שטר אלא שעדיין לא מסרו.

ועל מה שכתב רבינו

כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים וכו', כתב הרב המגיד ז"ל אמאי דהקשו בגמרא אי דאמר ליה אתם עדי, מאי טעמא דריש לקיש, פירוש דפשיטא להו לבעלי הגמרא דכי היכי דאתם עדי מהני בהודאה הכי נמי מהני בהא להתחייב ע"כ. אמנם הרב כסף משנה ז"ל, נראה שלא ערב לו ראיה זו והוצרך להביאה מההיא דאיסור גיורא מבבא בתרא דף קמ"ט [ע"א] דקאמר ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא ע"כ, אך גם לראיה זו אין כל כך הכרח, דהרי התם לא ביארו דלימא אתם עדי כדברי רבינו, אם לא שנאמר דזו הוספה לדברי הרה"מ ז"ל.

חייב עצמו וכו' כגון שאמר הריני חייב וכו'. הרב כסף משנה ז"ל הביא ראיה לדברי רבינו מההיא דכתובות דף ק"ב, דבעי לאשכוחי בנות בשעת קנין, והיכי דמי כגון דגירשה ואהדרה וכו', ואם איתא דקנין מהני לדבר שאינו קצוב, למה לי לאוקמי בגירשה לוקמה בילדה והתנה עמה לזונה וקנו מידו וכו' ע"כ. ואחרי המחילה הראויה אלים כח הדוחה, דהתם בעי לאשכוחי דומיא דבתה דהוה התנאי בשעת נשואין, כדתנן במתניתין, ולכך הוצרך לאוקמא בגירשה ואהדרה דאז הוי התנאי שוה לשניהם, ודרך העולם ג"כ לוותר באותה שעה, משא"כ אחר שנשאה אין דרך להתנות תנאים אלו. ולמה שתירץ הרב כ"מ ז"ל לקושיית ספר התרומות ז"ל, לחלק בין שעת קידושין לשעת נשואין, גם מה שכתב הרב המגיד ז"ל להשגת הראב"ד ז"ל דלימא ריש לקיש וליטעמיך דבר שאינו קצוב הוא וכו' ע"כ, אי הוה לן מתניתין או ברייתא או הלכה פסוקה בתלמוד הוה מצי למימר וליטעמיך, אבל מאחר שלא מצינו דבר זה מבואר היכי לימא וליטעמיך.

ולי הצעיר אף שאין דעתי מכרחת כלל נראה לומר דמדהביא רבינו דין זה גבי אסמכתא וסמכה לה לפניה ולאחריה, נראה דמדין אסמכתא הוא דיליף לה, דכי היכי דבאסמכתא אינו קונה משום דלא סמכה דעתיה דלא ידע איך יפול דבר, כן נמי דבר שאינו קצוב לא סמכה דעתיה ואפילו קנין גרידא לא מהני ביה, אבל במעכשיו וקנין אי נמי בית דין חשוב כמו שכתב לעיל אין הכי נמי דמהני דאין לך בו אלא חידושו, ואל תתמה על החפץ, שהרי בכמה ענינים מהני אפילו לדעת רבינו כמו שכתב מהרשד"ם חו"מ סי' ל"ד וצ"ט מהראד"ב ז"ל סי' קמ"ד הביאם הכנסת הגדולה חו"מ סי' כ"ה בהגהת הבית יוסף אות ל"א ל"ב ל"ג.

ודע שהרב ש"ך ז"ל חו"מ סי' כ"ה הביא כמה פוסקים שכתבו דאף שאין הלכה כדברי רבינו מאחר שרבו החולקין עליו. מכל מקום מאחר שרבינו ורבותיו סוברים כן יכול המוחזק לומר קים לי, והוא ז"ל חלק עליהם דרבינו הוי יחיד בסברא זו, ואין המוחזק יכול לומר קים לי והביא ראיות לדבר עיי"ש, ועדיין הדבר תמוה בעיני דמאחר דאיכא רבותיו של רבינו עמו היכי חשבינן ליה יחידאה, ועיין להכנסת הגדולה חו"מ סי' כ"ה בהגהת הב"י אות ו' שהכריח שיכול המוחזק לומר קים לי מכח דברי רבינו ורבותיו וכהסכמת הפוסקים שהביא הרב ש"ך ז"ל.

[מכאן ועד פרק י"ז הל' ג' חסר בכת"י וחבל על דאבדין.]