כל הגונב נפש אדם וכו'. בשו"ת מהר"ר בצלאל [אשכנזי] סי' ל"ט הביא לנו דין מחודש, שנשאל למה כתוב לא תגנוב בגונב נפשות היה ליכתב לא תגזול, דהא קיימא לן סתם גניבה שלא מדעת בעלים וסתם גזילה מדעת בעלים, (והוי) [וכאן הוי] מדעת בעלים דהיינו הנגנב עצמו, והעולה מכלל תשובתו היא דמה שהקפידה תורה אינו אלא בגונב דרך נסתר דנמצא שהוא אבוד, משא"כ בגזול דרך חזקה כיון שהוא בפרסום לפני אחיו הרי אינו אבוד דעשויין בעלי זרוע ליפול ועכ"פ יפדוהו הרי אינו אבוד, והביא ראיה מדברי רבינו שכתב לקמן אין הגנב חייב מיתה וכו' משמע להדיא דדוקא בשגנבו וכו', ואינו ענין כאן הא דמרוב בעלי הגניבה אינו בעל, ובעליו הם אחיו ואביו וקרוביו שהגנב משם עיי"ש, ולענ"ד דכבודו במקומו מונח, ואם איתא הוי ליה לרז"ל להשמיענו דין זה להדיא, דלא הקפידה תורה אלא על הגונב בסתר אבל הגוזל בגלוי אינו חייב כלל אף שנשתמש בו ומכרו, ותו דהיכי נימא דאביו ואחיו היינו בעליו, דבעלים לא מקרי אלא בדבר שהוא קנוי להם לגמרי, כגון בגדים וכלים או עבדים, אבל מצד קורבה שיקראו בעלים מנא ליה, ותו דנסתייע מדברי רבינו שכתב אין הגנב חייב וכו', משמע להדיא דדוקא בשגנבו אבל וכו', ואיני יודע מאי אולמיה מדברי רבינו אלו מהפסוק עצמו וכל הברייתא שהובא שם בפרק הנחנקין, דכולהו בגניבה מתנו, ותו במה שחילק בין גנוב לגזול שזה אבוד וזה אינו אבוד, דהרי דרשו ז"ל והביא רש"י ז"ל כי ימצא בעדים והתראה, וכאן דאיתא עדים והתראה הרי אינו אבוד, גם דרשו ז"ל ונמצא בידו קודם מכירתו בעדים, וכיון שכן הרי נתפרסם ע"י העדים ואיך יקרא אבוד, ותו דאמאי לא נימא דעד כאן לא אמרו סתם גניבה שלא מדעת בעלים אלא בדבר שאין בו דעת, כגון בח[פצים] כלים ובגדים שתלויים בדעת בעלים, ובהו שייך החילוק דגניבה לגזילה, אבל המין האנושי שיש בו דעת אין שייך חילוק זה, דהיינו גניבה היינו גזילה, ותו דכיון דרבי קרא אף אם גנב קטן בן יומו וגדול ישן שאין בהם דעת כלל, שפיר שייך בהו לשון גניבה, וההיא דמאחיו לא מכרעא דגזירת הכתוב כך היא, וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל עיין עליו.

אע"פ שהגנב ישן וכו'. בדפוס מגדל עוז כתוב אע"פ שהנגנב ישן, והיא גירסת מתניתא דגנב ישן לא נמצא בתלמוד, ועוד דבגנב ישן ונשען בתוך שנתו על הנגנב פשיטא ודאי דאין זה עימור, דישן אין לו שום כוונה דהרי הוא כמת, אלא ודאי דבנגנב ישן קאמר, וכן מתבאר מדברי הרב המגיד ז"ל שכתב דהבעיא שם היא בגנבו ומשתמש בו ומכרו כשהוא ישן, אי הוי דרך שמוש בכך כיון דבשלשתן היה ישן ולא ניעור מכלל דבחדא לחוד דהוי עימור כשהוא ישן פשיטא דחייב, דשפיר הוי דרך עימור, ומה שסיים הרב המגיד ז"ל וכשנערו אחר מכן ומכרו היא, כלומר דינו של רבינו כאן הוא בשניעור אחר העימור, אף שהגניבה והעימור היה בשינה, ומה שהוצרכתי לזה מפני שראיתי להרב בעל תורת חיים דנראה דגריס אע"פ שהגנב. ונראה לענ"ד פשוט דגם שם הוא ט"ס.

גנבו ונשתמש בו ומכרו וכו'. זה נלמד מהדרשה דמאחיו עד שיבדילנו מאחיו, ומינה דאם משכו הגנב לרשותו אפילו אם כשמכרו לא משכו הלוקח לרשותו דעדיין ברשות המוכר [היה] ודלא כהרמב"ן ז"ל שסבירא ליה דמונמצא בידו קאי ללוקח עיי"ש.

וכן אם גנב אשה וכו'. תמיהא מילתא דבגמרא אוקמוה, דאוקמה באפי זיקא, ופירש רש"י ז"ל, דכל כמה שהיא עבה מועיל יותר להגן לפני הרוח ע"כ, כלומר והרי נשתמש גם בעובר משמע, דאל"כ אין כאן עימור בעובר ואין כאן בעיא, וכיון שכן למה לא ביארו רבינו, ויותר יש לתמוה על הרב המגיד ז"ל שכתב בעיא דלא איפשיטא ספק נפשות להקל, ולא נרגש דעיקר חסר בדברי רבינו, וצריך לומר חדא מתרתי, או דרבינו מפרש דהך בעיא והאוקימתא אינה אלא למ"ד עובר לאו ירך אמו הוא, דלא הוה גריס לה להך דאוקמה באפי זיקא והבעיא [אם] נקרא שמוש בעובר ע"י אמו או לא, ואף דרבינו נראה שהוא פוסק כמ"ד עובר לאו ירך אמו וכמו שכתב הרב עצמות יוסף ז"ל בפרק האומר עיין שם, מכל מקום יש להסתפק בהא אי הוי עימור לגבי העובר או לא, ופסק לקולא.

שנאמר גונב נפש מ"מ וכו'. פשטן של דברים נראה ע"פ מה שאיתא בגמרא דגונב איש משמע אפילו אשה, ומזה יליף רבינו אשה שגנבה דהיינו מתיבת גונב, ומתיבת נפש דריש לאחד הגונב את הגדול וכו', וכמו שאיתא בגמרא, א"כ דבגמרא דרשי מכי ימצא איש גונב אין לי אלא איש שגנב, אשה שגנבה מנין, ת"ל וגונב נפש, הרי שדרשו לאשה שגנבה מגונב איש, ורבינו דריש פסוק דגונב נפש, ומכח זה הוצרך הרב המגיד ז"ל לכתוב, אשה שגנבה נ"ל [מדהשוה] הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה וכו'. וביאר כוונתו בטוב טעם הרב שיורי כנה"ג ז"ל בנמוקיו על רבינו, [שבסוף חלק או"ח] וכן כתב בספר גופי הלכות ז"ל בכללי ההא [אות קצ"ה], והקשה עוד [בס' גופי ההלכות] דתרי קראי למה לי, לשתוק מכולהו, ולא לכתוב כי ימצא איש גונב נפש ויש בכלל הגנב והנגנב אפילו אשה, עד שראיתי במכילתא דריש כי ימצא איש גונב ולא קטן, בהא ניחא דאי לאו קרא הוה ממעטינן אפילו אשה ע"כ, ועם כל זה אכתי קשה מקרא דוגונב איש ומכרו, דאיש למה לי, דאי למעט אשה וקטן הרי כבר נתרבה מוגונב נפש מכל מקום.

בין בחול בין בשבת וכו'. לכאורה נראה דמהך דרשה דקרא בעי לאוכוחי אכל מה שכתב, דרשות יש לכל להורגו בין בחול ובין בשבת בכל מיתה שיכולין להמיתו, וגם זה אינו, דבברייתא דרשו והוכה בכל אדם ומת בכל מיתה קאמר, והא דאין לו דמים דרשוהו שם בין בחול ובין בשבת, ואי מקרא דאין לו דמים מצי נפקי כולהו אייתר לן והוכה או מת, דהוי ליה למימר והכהו כמו שכתב רש"י ז"ל, ומכל מקום פשט דברי רבינו נראין דכולהו קאי, דאם לא כן הוי ליה לסמוכי קרא בין בחול בין בשבת, וידוע דדרכו של רבינו שלא להקפיד על זה ובדבר שאין בו נפקותא לענין דינא, וקצת סמך מצאתי לדבריו ממה שאיתא [בגמרא] איצטריך מידי דהוה אהרוגי [בית דין] קמשמע לן הרי דאין לו כלל [דרשות] הוא.

ואחד הבא במחתרת וכו'. אין לפרש או גנב שהכוונה שכבר הוא בחזקת גנב ועתה נמצא בתוך גגו וכו', דזה מנא ליה, ועוד דכיון דמחתרת לאו דווקא שם שנמצא חותר על הסתם, כך בנמצא בתוך גגו וכו', אף בסתם קאמר, אכן האמת נראה דאו גנב שכתב ז"ל, הכוונה מצד הביאה דאין לו שום עסק במקומות אלו, ודאי דלא בא [אלא] על ענין גניבה, והכי דייקי דברי רש"י ז"ל שכתב מדלא כתב אם במחתרת ימצאנו וכתב הגנב יתירא משמע בכל הצדדים שיהא נראה לך גנב ע"כ, הרי דהדבר תלוי באומדן דעת בעלמא, אלא בזה חלוק רבינו על רש"י דלרבינו אין צריך התראה מדלא חילק ולרש"י במחתרת ממש אין צריך, אבל בהני צריך כמו שכתב להדיא, ומה שכתב לפי שדרך רוב הגנבים לבוא במחתרת בלילה ברייתא שם, אך אין שם תיבת בלילה ואפשר דהכי גריס לה רבינו, ויותר נראה דלפי שהדין הוא דבין ביום בין בלילה נוהג דין זה, וקרא דאם זרחה השמש אינו כפשוטו אלא על בירור השלום, מעתה מחתרת שאמרה תורה גם כן לאו דווקא בין מצד עצמה בין מצד מציאותה כאשר היא האמת דסתם מחתרת אינה מצויה אלא בלילה, ורבותא אשמועינן וגם הפשט לא הפסיד דמדכתוב אם זרחה השמש עליו דהיינו יום, מכלל דקרא קמא בלילה קאמר כדרך העולם וכן פירש הרמב"ן ז"ל בפירוש החומש.

ונמצא זה הנכנס לבית וכו'. פשט דברי רבינו נראים דאע"פ שעדיין לא גנב הותר דמו, דכיון שבא על דעת זה שאם ימנענו מלגנוב יהרגנו הרי נקרא רודף, ודייק לישניה שכתב ונמצא זה הנכנס לבית חבירו לגנוב דמשמע אף שעדיין לא גנב, ומפרש מה שאיתא בגמרא אי אזילנא קאי לאפאי ולא שביק לי, דהכוונה לא שביק לי לגנוב ודלא כדברי הר"ן שהביא הרב בעל דינא דחיי ז"ל שכתב, על מנת שאם אינו מניח עצמי מליקח הממון שגנב, שיהרוג את הגנב, וכיון שהגנב יודע זה הרי הוא עומד כנגדו על ענין נפשות והוא שיתחיל במריבה ובא במחתרת עשהו הכתוב רודף וכו', ושם כתב דמדברי רבינו לא משמע הכי, שהרי כתב שאם עמד בעל הבית לפניו ומנעו יהרגנו, דמשמע דבשביל מניעת הגניבה הוא שיהרוג הגנב את בעל הבית, ומדברי הר"ן ז"ל משמע דהקאי לאפאי להרוג אותו יהרוג אותו ע"כ, נמצא דהר"ן ז"ל פליג על רבינו בתרתי חדא הא, ואידך דלדעת הר"ן אין דברים אמורים אלא בשכבר גנב שכן פירש להדיא שאם אינו מניח עצמו מליקח הממון שגנב, ולדעת רבינו אע"פ שעדין לא גנב, וכן נראה בפירוש רש"י בחומש שפירש אם במחתרת כשהוא חותר הבית ע"כ.

כרודף אחר חבירו וכו'. בפרק א' [דהלכות] רוצח דין ז' כתב רבינו, כיצד אם הזהירוהו והרי הוא רודף אחריו אע"פ שלא קיבל עליו התראה כיון שעדיין הוא רודף הרי זה נהרג ע"כ, משמע דהתראה בעי אלא דלא קפדינן עליה אם לא קבלה, וכיון שכן משמע דהכי נמי בעי התראה, וזו היא דעת רש"י ז"ל שפירש גבי גגו וחצירו וקרפיפו, אלא שהוא ז"ל מפרש שצריך שיקבל התראה, ורבינו אינו מפרשה כן, אכן צ"ע שהרי רבינו סתם והשווה דין גגו וחצירו וקרפיפו למחתרת, וידוע דמחתרת אליבא דכו"ע אין צריך שום התראה.

שנאמר אם זרחה השמש וכו'. דברי רבינו מגומגמים במה שהביא דרשה דאם זרחה השמש עליו בבירור השלום דאב על הבן, דבברייתא שם דרשו כן בבן על האב דבסתמא אל יהרגינו, וכן הקשה הרא"ם על פירוש רש"י זלה"ה בפירוש החומש שדבריו הם כדברי רבינו והניח בצ"ע עיי"ש, ולענ"ד דיש לדקדק בדברי רבינו שלא הזכיר בסמיכות דאין לו דמים עם פסוק אם זרחה השמש שהיא אותה ברייתא, וגם שינה הלשון שהרי כתב לפיכך אב הבא במחתרת וכו', דמשמע שהפסוק דאם זרחה השמש הוא בכולל, דהיינו מימרא דרב בגמרא כל דאתי עלי במחתרתא קטילנא ליה, לבר מרב חנינא בר שילא דקים לי בגווה דמרחם עלי כרחם אב על הבן, וגם הוסיף רבינו שבודאי רחמי אב על הבן כלומר דאפי' בעינינו נראה שונא מכל מקום הטבע גובר ולא יהרגהו, ונתכוון רבינו לכלול בסתמא שאמרו בגמרא עם הוודאות מצד הטבע, בדרשת אם זרחה השמש עליו דמים לו, כלומר אל תהרגהו דבזה כו"ע מודו הטבע גובר, דאם כמ"ש דעלמא כשברור לו אל תהרגהו מכל שכן אב לגבי הבן, וקרוב לזה כתב הרב חידושי הלכות [מהרש"א] על פירוש רש"י עיין עליו, אף שהרב המגיד ז"ל לא הבין כן עיין עליו.

ומצאו יוצא מן המחתרת וכו'. דברי רבינו צריכין ביאור, דמכיון דאפילו בגנב ויצא יש לו דמים מכל שכן וקל וחומר כשלא גנב, אם לא שנאמר בחדא מתרתי, או דמצאו יוצא מן המחתרת הכוונה שעדיין הוא בתוכה אלא שמצאו יוצא, או נאמר דאף דעדיין לא הפך פניו לגמרי אלא שהתחיל לצדד עצמו לצאת דהיינו פנה עורף הרי יש לו דמים, וכן נראה מדלא ערבינהו ותני, וכן הגונב שגנב או שלא גנב ומצאו יוצא וכו', ומדהפסיק בתוכה ויצא, משמע דאין היציאות בכלל שוות.

וכן אם הקיפוהו בני אדם וכו'. פשט הלשון מורה דהקיפוהו לגנב קאמר דומיא דעדים שתרגם אונקלוס אם עינא דסהדיא נפלת עלוהי שהיא על הגנב, וכך הם דברי רבינו שכתב אע"פ שעדיין הוא וכו', וצריך לומר שזו היא כוונת המכילתא שאמרו, שאם יש לו מושיעין יש לו דמים, והראב"ד זלה"ה הקשה ממעשה דאבנר ועשאל, אך קושיא זו נופלת על המכילתא והתרגום, וצריך לומר דעת מלחמה שאני, ובספר דינא דחיי ז"ל, ראיתי שתירץ דגם בזו טעה אבנר כשם שטעה בהיה יכול להצילו באחד מאבריו עיי"ש, ומה שכתב הראב"ד ז"ל עוד כי על דרך התרגום אמר, אם עינא דסהדיא נפלת עלוהי וכו' ולא ידעתי מהו ע"כ, נראה שכוונתו דבהך פוסק רבינו כדרשת התרגום, ולעיל דין י' פסק לדרשה דאם ברור לך הדבר כשמש אהך קרא גופיה, אך יש לומר דרבינו סבירא ליה דהשני דרשות אמת ואינן סותרות זו את זו, ומה שכתב רבינו

[אם בא] וכו', שפת יתר גמור, וכן כתב הרב [בית] דוד ז"ל, אם לא שנאמר, [כאן חסר בכת"י כשלשה שורות].

כל גנב שיש לו דמים וכו'. רבינו לא סיים דבאין לו דמים אין מפקחים, דמלתא [דפשיטא] היא, והרב המאירי הביאו הרב בית דוד ז"ל, נסתפק דבאם הוא חי מפקחים אפילו באין לו דמים, כיון דעכשיו אינו רודף והוי ליה כרודף אחר חבירו והצילוהו באחד מאבריו עיי"ש.

ואם שבר כלים בביאתו חייב אין לדקדק דביציאתו יהיה פטור, דכל שכן הוא אלא אגב אין לו דמים דדווקא הוא נקט נמי ביש לו.