הבית והעליה. שניהן חולקין. מה שכתב הנ"י בזה נתבאר בפ"ד מב"ק הלכה א' ד"ה שלשה שהטילו לכיס וע"ש:

תני נכמר כתנור וכו'. והתם בריש פרקין אמרו אי בחבטא נפל עלייתא איתבור ואי בחבסא נפל תתייתא איתבור וכדפי' רש"י ז"ל והבאתיו במתני' ונראה דה"נ יש לגרוס כאן נכמר כתנור התחתונות ראויות להשתבר נפל לחוץ העליונות ראויות לישבר א"נ י"ל נכמר מלשון כומר של ענבים שנכפף ונפל להלן העליונות ראויות לישבר נפל לחוץ שחלק התחתון נדחק ומחמת זה נפל העליון לחוץ והיינו בחבסא התחתונות ראויות לישבר:

זאת אומרת ששולטת היד מצד אחד. מילתיה דר' הושעיה אזלא כרב הונא ורב יהודה דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב וכדפרישית בפנים דבזה אומר איני יודע מיירי דאי מכחישו למה נוטל אבל החם מוקי להמתני' למאי דקי"ל כרב נחמן וכר"י דאמרי פטור וכגון שיש עסק שבועה ביניהם כדפרישית במתני' אמר ר' יוסי אם אומר את וכו'. עיין בפי' המשנה להרמב"ם בפ"ז דדמאי ותבין עם מה שבארתי בפנים:

היתה חורבתו סמוכה לכותל חצר חבירו. דין זה דהתוספתא מבואר בבבלי לקמן פ' השותפין דף ו' ע"ב גבי פלוגתא דרב הונא ורב חסדא בשתי חצירות זו למעלה מזו תניא כוותיה דרב חסדא שתי חצירות זו למעלה מזו לא יאמר העליון וכו' ומסיים שם ואם היתה חצירו למעלה מגגו של חבירו אין זקוק לו. וכן הוא בתוספתא דמכילתין. ומביאה הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' שכנים הלכה ז' ופסק אין העליון זקוק לתתתון כלל וכתב עליו הראב"ד ז"ל אין דבריו ברורין כלל. וטעמו דהא לעיל התם מפרש לה ר"נ אין נזקקין לד' אמות אבל נזקקין למחיצת עשרה והרמב"ם ז"ל פסק בעצמו כן למעלה שם. ונראה דטעמו של הרמב"ם דס"ל דלא אמר ר"נ הכי אלא בין גג לגג הסמוכין זה לזה דאע"ג דאין כאן היזק ראיה שאין דרך להשתמש בגגין מ"מ מחיצה עשרה בעי למיתפס עליו כגנב כדאמר התם וזה שייך בסמוכין אבל בחצירו למעלה מגג חבירו כיון דאין לבעל החצר היזק ראיה מבעל הגג וגם איננו סמוך ולא שייכא האי טעמא משום למיתפס וכו' כל כך דהא בחצירו למעלה בלאו הכי מיתפס כגנב אם עומד זה על גגו ומגביה עצמו להסתכל ולידע מה בחצירו של זה אין העליון זקוק לתחתון כלל. ומפרש לדברי הש"ס דהתם לעיל הכי מאי לאו אין נזקקין לו כלל וכמו דהתם אין נזקקין לו כלל ה"נ בין גג לגג וקשיא לר"נ ומשני לא דלא דמי ולא תלמד מהתם לכאן אלא דאין נזקקין לד' אמות וכו' דהכא איכא טעמא למיתפס וכו'. ובענין מה שלמד הש"ס הכא מהאי תוספתא דצריך העליון לסייע התחתון בעשיית יסודות מתבאר ג"כ התם בהאי עובדא דהנהו בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי איתבר תתאי וכו' דבמטא כשורי למטה מי' מצי א"ל למטה מי' רשותא דידי הוא. וצריך לבנות. וכתב הרמב"ן ז"ל בחידושיו שם דנראה לו ששניהם בונים הכל ומביאו הב"י בסי' קס"ד וכ"פ הטור שם הושפלה התקרה וכו' ויש לסברא זו ראיה מדהכא:

הבית והעליה של שנים. רש"י ז"ל לא גרס כאן של שנים דבגמרא מוקי לה בשוכר ומשכיר וכתב הנ"י שכן דעת רוב האחרונים ז"ל וכפי הגי' שלפניו בהרי"ף ז"ל היה ג"כ כגי' רש"י וסיים שם בשם הרנב"ר ז"ל דבשותפין ודאי התחתון נותן את הכל וראיה לדבר ממתני' דלעיל דקתני שניהן חולקין בעצים ובאבנים ובעפר ואלו היה העליון נותן מעזיבה בשל תחתונה היה לו ליטול מן העפר יותר מחבירו עכ"ל ולפי מה שכתב בעצמו במתני' דלעיל באבנים שהן ראוית להשתבר שהוא ספק שוה וחולקין בשוה אע"פ שחלקו של א' מרובה וכדהביאו המפרשים ז"ל ראיה לזה מתלמודא דהכא דפ' שור שנגח וע"ש וא"כ בעפר נמי נימא הכי ואין ראיה מדלעיל. וכן דעת הרמב"ם ז"ל דבשותפין המעזיבה של בעל העליה כדפסק ריש פ"ד דהל' שכנים דאע"ג דמוקמינן למתני' בשוכר ומשכיר כבר כתבו מקצת מן המפרשים ז"ל משום דבכה"ג דוקא פליגי ר' יוסי ורבנן אבל בשותפין הכל מודין דהתחתון נותן את התקרה והעליון את המעזיבה ועיין בהלכה דלקמן ד"ה הורי ר' חנינא שם ביארתי דראיה לחילוק זה מהאי תלמודא:

נפחת מקום התנור וכו'. והיינו כשמואל דאין אדם דר חציו למעלה וחציו למטה ואפי' לא נפחתה ברובה צריך זה לתקנו אלא דהאי ש"ס מוסיף בה וקאמר דכל זמן שאין זה מתקן לו מקום התנור או הכירה יורד למטה להשתמש בה צרכו ובלבד שיעשה לו סולם לילך לדרכו כשאין לו להשתמש בביתו. ולכאורה הי' נראה לפרש הא דהכא סברי' דרב דקאמר דוקא נפחת ברובה אבל בפחות מכאן אינו צריך לתקן דאדם דר חציו למעלה וחציו למטה והלכך אם נפחת מקום התנור או הכירה לבד ירד למטה כל זמן שצריך לו להשתמש בבית. אלא דגם כן סובל הפירוש למאי דקי"ל כשמואל וכדאמרן:

הורי ר' חנינא לאילן ציפוראי. נראה לפרש דהכא בשותפין איירי ומפני שדרכם של בני ציפורי היו בכך שמכניסין הסוחרים עם השקים והתבואות לבתיהן הורה להם שגם בעל העליה יסייע בתקרה והלווחים לפי שפעמים צריך הוא בהחזקת התקרה. דאי בשוכר ומשכיר איירי א"כ הא דר"ח דלא כמאן דהכל מודים על בעל התחתון לתקן ולהחזיק התקרה ודוחק לומר דמפני שצריך גם בעל העליה לכך כדקאמר והורה ג"כ בשוכר מהאי טעמא חדא דמנא ליה לר"ת לחלק בכך ובמתני' סתמא תנן התחתון נותן את התקרה ועוד דבשוכר לא שייך האי טעמא דאין העליה מושכרת לו בקביעות ולכשיכלה זמנו המשכיר יכול להוציאו וא"כ היאך נחייב אותו בהחזקת התקרה בימים שהוא דר בהן דירת עראי ולא בקביעות אלא דנראין הדברים דבשותפין איירי ומכאן נוכל להביא ראיה לפסק הרמב"ם ז"ל דיש לחלק בין שוכר ומשכיר לשותפין ולפיכך בפ"ו משכירות הל' ד' פסק כת"ק דהמתני' דעל המשכיר שהוא התתתון לתקן התקרה והמעזיבה שהמעזיבה חוזק התקרה היא ואפ"ה בריש פ"ד משכנים שהבאתי לעיל פסק בשותפין דהתקרה של בית הרי הוא של בעל הבית והמעזיבה של התקרה הרי הוא של בעל העליה וטעמא דשאני בשותפין שהם דרים בקביעות וא"כ גם בעל העליה צריך לסייע להחזקת התקרה. והכא לא אמרו אלא בלווחין ותקרה מפני שזה תלוי במנהג המקום כדאמרי' התם בפרקין דף י"ז ע"א מר כי אתריה וכו' ומ"מ למדנו מכאן דעכ"פ יש לחלק בין שוכר ומשכיר לדין דשותפין ולמד הוא ז"ל כן גם לדין המעזיבה וכבר האריכו בזה המפרשים. והנלע"ד כתבתי שדרכו ז"ל ללמוד תמיד ובכ"מ מהאי תלמודא במקום שהי' יכול להוציא איזה חילוק דין בסברא:

אלא בעל הבית בונה. נראה שהוא ט"ס ואם דבספרי דפוס המשניות כתוב הגי' בשם הירושלמי כך המדפיס ראה זה וסבור שהיא נ"א אבל א"א להעמידה דמאי עד שיתן לו יציאותיו דקאמר אלא דה"נ גרסי' אלא בעל העליה בונה וכו'. ובמה שכתב הנ"י בדין המשנה עיין בהלכה דלקמן ד"ה שמענו:

כך אין אומר לו גופינו מלמעלן. מכאן הוא דלמד הרמב"ם ז"ל מה שכתב בדין דשותפין בריש פ"ד דשכנים אבל אין בעל הבית כופה לבעל העליה לבנות כותל עלייה שנפל והה"מ כתב ג"ז שם וכו' ולא מצאתיו מבואר והסברא מ"ש והלא הבית שוה יותר כשאין עליה על גביו. כ"כ הרא"ש ז"ל במתני' דלעיל בדין נפחתה העליה ע"ש במ"ש לשי' רש"י ז"ל ובדין דשותפין כתב דאי בעי לסלוקי בעל העליה את הגג מחינן בידיה וכו' ואדעתא דהכי חלקו מתחילה שיתקן בעל העליה את גגו שלא יזיקו מי גשמים לתחתון. ובזה כ"ע מודים. והכא מיירי בכותל עליה שנפל ואין בעל הבית כופהו לבנותו:

שמענו שאין כופין וכו'. הנ"י במתני' דלעיל כתב וא"ת למה הוא צריך לבנות את הבית יכפהו לבה"ב לבנות כבר הקשו זה בירושלמי דאמרי' התם שמענו שאין כופין כלומר ממתני' שמעינן הכי דקתני והוא אינו רוצה לבנות אלמא אין כופין והא תני ר"ח כופין ומתרצינן בשאינו כלומר שהלך למדה"י דבכה"ג א"א לכפותו שאין ב"ד יורדין לנכסיו שלא בפניו ומ"מ שמעינן מינה דכל שישנו כופין אותו לבנות וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א ז"ל כתב דהתם בירושלמי ס"ל כר' אחא שר הבירה דאית ליה שאין נפרעין מן האדם שלא בפניו ואפי' מן התקנה כדמוכח בפ' הכותב אבל אנן דס"ל כרב נחמן דאמר התם דנפרעין מן התקנה כדי שלא יהא כל אחד נוטל ממונו של חבירו והולך למדה"י אי איתא דבישנו כופין אותו אפי' בשאינו נמי כופין אלא דסברא דגמרא דילן היא שאין כופין אותו כלל שאין לבעל העליה שיעבוד אלא על הבית אבל לא על הבעל הבית שישתעבדו לו נכסיו כדי שנכוף אותו לבנות בעל כרחו עכ"ל. ואומר אני דלדין יש תשובה דמ"ש הרשב"א ז"ל כדמוכח בפ' הכותב וזהו בהלכה ח' על המתני' דשבועות דמקשה הש"ס בפשיטות ונפרעין מאדם שלא בפניו וכסברת רב אחא בתלמודא דילן שם דף פ"ח ע"א מיהו הא מסיק התם בתר כן דמנהגא דבני מערבא נמי כמנהג המוסכם מגמ' דילן דאמר ליה ר' מנא לאלכסא אוף אנן עבדין כן משלחין בתרי' תלת איגרין אין אתא הא טבאות ואי לא אנן מחלטין נכסייא וכן גרסינן להא לקמן בשבועות פ"ז בהל' ז' וע"ש דבענין להודיע להלוה היכי דמצינן לאודעי לי' שוין הן האי תלמודא עם מסקנת הפוסקים דפסקו כר"נ וכדכתב הרמב"ם ז"ל בריש פי"ג דמלוה וא"כ אין להשוות פלוגתא בין סתמי דתלמודי. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בדין דהכא כדעת הרמב"ן דכופין כדכתב שם וכופה את בעל הבית לבנותו. ובהא דכתב לקמן בהל' ג' כלשון המשנה והוא אינו רוצה. להשמיענו דין דבעל העליה בונה את הבית וכו' דאף דבדין כופין לבעל הבית מ"מ כל זמן שמסרב ואינו רוצה כתב מה שבעל העליה לעשות וזה פשוט. ומיהו במה שפירשו ז"ל להא דהכא דמדייק הש"ס מעיקרא שמענו שאין כופין ממתני' דלעיל לאו דוקא הוא דהא לא מציין אלא אהאי מחני'. ובאמת איכא למידק הא דלא דייק ליה ממתני' דלעיל. וכן הא דמכריח דר"ח ס"ל כופין מהאי עובדא דפרסק ואיתא נמי להאי עובדא התם בריש פרקין וא"כ הוה קשיא מהא דר' חייא על המתני' ובגמרא דילן לא דייק מהא מידי. והנראה בזה למאי דכתב הטור בסי' שי"ב בשם הרמ"ה ז"ל דמחלק בין בית היכא דנפל דאזדא ליה ובין פרסק דאמרי חייב להעמיד לו אחר דשאני התם דאע"ג דנעקר ממקומו הא מ"מ איתי' לאפרסק ולא פקע שיעבודיה מיני' כל היכא דאיתי' וע"ש דהטור השיג עליו מ"מ סברא הוא לחלק בהכי והם ז"ל פירשו לפרסק דבשכירות מיירי וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל לזה בסוף פ"ה משכירות ובל"ה לא דמי להאי מתני' דבשותפין איירי. ולפי סברת האי תלמודא דמקשי ממתני' אהא דר' חייא נראה דמפרש לה דבעין שותפין היו בזה לזה המדלית ולזה הפרסק וניחא דלא מדייק ממתני' דלעיל דיש לחלק בין נפשת האפרסק לנפל הבית כסברת הרמ"ה שם כן נמי נוכל לחלק בדין דשותפין והלכך לא מדייק אלא ממתני' דבית הבד דדמיא לפרסק דנפחתה קתני:

בשעת זבלים. בשעת הוצאתן ועיין בב"ק פ' המניח הלכה ד' ד"ה המוציא תבנו וגפתו ובדיבור שלאחריו שם בארתי הסוגיא ותרצתי לדעת הרמב"ם ז"ל על נכון בסייעתא דשמיא:

עלתה וישבה בדימוס ונפלה פטור. והתם קאמר דף קי"ח ע"ב ואם הניח אבן על הדימוס והזיק כולן חייבין לשלם והתניא אחרון חייב וכולן פטורין ל"ק כאן בשכירות כאן בקבלנות. ושמא דהכא מיירי לאחר שישבה ותיקנה היטב במושבה ע"ג הדימוס וא"כ לאו מינייהו אתי היזיקא והתם לאחר שהניחה קאמר וכמו שהעתיק הרמב"ם ז"ל בפ' י"ג מנ"מ הלכה י"ח ואם אחר שהעלוה ע"ג הדימוס נפלה והזיקה בקבלנות כולן חייבין ובשכירות האחרון חייב וכולן פטורין:

יחלוקו. והתם קאמר אפרים בשם ריש לקיש הלכה כר' שמעון. ואפשר לפרש דעל מה שאינו יכול להגיע בהפשטת ידו קאי וכעין דבעי התם לדברי ר"ש מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו וסלקא בתיקו ולהכי קאמר ה"נ כיון דספק הוא ואין אחד מהן מוחזק יחלוקו. וזהו ג"כ דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ד משכנים הל' ט' היה מגיע לנופו ואינו מגיע לעיקרו לא יטול העליון ואם נטל אין מוציאין מידו כדין כל תיקו דממונא לדעתי ז"ל דאין מוציאין מיד המוחזק וכל זמן שלא נטלו ואין כאן מוחזק מודה הוא דיחלוקו ולא כתב לא יטול העליון אלא משום סוף דבריו דאם נטל אין מוציאין מידו:

המוציא זכה. ליכא לאקשויי להאי מ"ד מהא דתנן בפ' אלו מציאות מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ שלו מחציו ולפנים של בעל הבית דשאני התם כיון דאיכא רובא דעלמא ס"ל להאי מ"ד לחלק ועוד דגם התם מחציו ולפנים דשל בעל הבית הוא דוקא אם הוא טוען שהממון שלו או שהיה יורש שטוענין לו שהוא של אביו כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ו מהל' אבידה הל' י"א יראה לי שאין הדברים אמורים אלא כשטען בעל הבית שהמטמון שלו וכו' אבל אם הודה שהן מציאה הרי הן של מוצא ומכאן ראיה לסברא זו. ולפ"ז דהכא מציאה קאמר קיימא הכא לדינא כהאי מ"ד דהואיל והוא מוחזק בו כל המוצא זכה:

סליק פירקא וכולא מסכת ברחמי ובסייעתא דשמיא