ארבעה שומרין הן. ואין חייבין אלא דרך קנין. זה מבואר בכמה מקומות בש"ס הבבלי שכדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין ועיקר הדבר בפ' מרובה דף ע"ט ע"א על האי מתני' היה מושכו וכו' דמייתי לקמן. והאי דפליג ר' אבהו ור' בון בר חייה הוא פלוגתא דרב אחא ורבינא בפ' אלו נערות דף נ"א ע"ב והא דר' בון כרבינא דהתם דדייק מרישא דוקא אם מת ברשות בעלים הוא דפטור הא אם הוציאו מרשות הבעלים חייב עליה ואפילו עומדת ברשות הרבים וכתירוץ הראשון דהתוס' שם דאע"ג דמשיכה לא קנייא בר"ה להתחייב באונסין קניא וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' גניבה הלכה י"ו הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב ומשמע אפי' לא הכניסה לרשותו נתחייב בה מכיון שמשכה מרשות הבעלים דאלו הכניסה לרשותו אפי' לא משך כלל חייב כדאמר הכא וזה מבואר וכדפסק הטור בסימן שמ"ח. ומיהו הא דמדייק הכא לר' בון מההיא דשליחות יד ומפרש לטעמא דסיפא דמתני' משום דקונה מדעת הבעלים הוא האי אזלא כלשון הא' שפי' רש"י ז"ל שם במתני' דנתנו לבכורות בנו אבעלים קאי. וכבר בארתי בארוכה מזה לעיל פ' מרובה בס"ד ועיין שם הל' ו' ד"ה מאן דאמר לי האי מילתא וכו' מה שנתבאר מהיוצא מהסוגיא דהכא ודהתם. ואפשר לומר דאפי' ללשון הב' דנתנו אגנב קאי דאיהו הוי ליה בבעלים לענין זה ודחיה בעלמא היא דקאמר הכא להא דפריך מההיא דשליחות יד. והאי עומדת על אבוסו דקאמר בבבלי פ' הגוזל קמא דף ק"ז ע"ב אינו ענין להא דאיירי הכא ולקמן בהלכה ג' יתבאר מזה דהתם איירי בהאי ענינא דפ' הגוזל:

לשמור ולא לקרוע וכו'. ברייתא זו הובאה בבבלי סוף פ' החובל. ובדין ליתן במתנה כדר' יוסי דהכא דדוקא שאמר לכל מי שירצה אבל אם אמר לפלוני קרינא ביה לשמור כדאמר רב יוסף התם גבי ההוא ארנקי דצדקה וכו' עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו ולשמור הוא וזה מוסכם מהפוסקים ז"ל:

תני וגונב מבית האיש וכו'. ברייתא זו לא מצאתי ככתבה ולמאי דפרישית וכדמוכרח דלענין קניית כפל קאי דאי כמשמעו הא אמרינן אין לי אלא ביתו גגו וחצירו מנין וכו' ולכאורה הוה משמע מהכא כלישנא בתרא דרבא דריש פ' המפקיד דהתם דאמר טעמא דקניית כפל אע"ג דדבר שלא בעולם הוי משום דנעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלמני סמוך לגניבותה קנויה לך דלהאי לישנא אם עומדת שלא ברשותו לא קני ליה כפילא כדאמרי' א"ב דקיימא באגם מיהו יש לדחות דראש גגו כרשותו הוי והלכך אין לנו לפרש אלא דהכא עד שלא הכניסה לביתו מיירי וס"ל להאי תנא דהואיל וראש גגו הוי כחצר שאינה משתמרת לא קנייה ליה כפילא דאתי מעלמא דהוי כמציאה והיינו דקאמר אם מבוצר כבית הוא. ולפ"ז יש לומר דאינו ענין להני לישני דאמרי התם בהא דהתם בשהכניסה לרשותו מעיקרא מיירי אלא דבשעתא דגניבה קיימה באגם הוה. ובענין דין היוצא מסוגיא דהתם נתבאר לעיל ריש פרק המפקיד. וכן ההיא ברייתא ולא מבית השואל לא מצאתי ככתבה וכלשונה כ"א הא דגרסי' במכילתא בפסוק וכי ישאל איש מעם רעהו נתקו הכתוב השואל מכלל השומר ואמרו ענין בפני עצמו ולא מיתפרשא האי ברייתא דמכילתא אלא לענין מה שיש בשאר שומרין מה שאין בו בשואל ועל גוף חילוק הדין שיש ביניהם ודאי לא קאמר דהאי בהדיא כתיבא ול"צ לן למידרש מוי"ו דוכי ישאל ומצינו דילפינן שומרין משואל לענין פטורא בבעלים כדאמרינן בהדיא בריש פרק השואל דוי"ו דוכי ישאל מוסיף על ענין ראשון הוא. מיהו לענין חילוק הדין בקניית הכפל יש לפרש גם הברייתא דמכילתא כמו דמוכרח לפרש האי ברייתא דהכא וכדאמרינן בריש המפקיד דבשואל לא קני ליה כפילא בדיבורא עד שישלם ואח"כ נמצא הגנב ומשמע מהכא כרב זביד משמיה דאביי דטעמא הואיל וכל הנאה שלו וכמסקנת הפוסקים ז"ל ועיין לעיל ריש פרקי מרובה:

היו אחרים יודעין שלא פשע מאי וכו'. ופשיט ליה דפטור אף משבועה שלא שלח בו יד וכדפרישית בפנים דהבעיא לענין זה הוי וזה פשוט ועוד דלענין שבועה שלא פשעתי בהדיא אמרו בברייתא דאם יש עדים שלא פשע פטור הוא משבועה כדגרסי' בהאי תלמודא בפ' המפקיד הלכה ו' מתי אמרו ש"ח נשבע ויוציא וכו' ע"ש והביא לזה הרי"ף ז"ל בפ' המפקיד וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ו משאלה ופקדון הלכה ג' דפטור אף משבועה שלא שלח בו יד ע"ש וכן כתב הרא"ש ז"ל שם ודייק הוא ז"ל דדוקא אם עדים מעידין שנגנבה או שנאבדה בלי פשיעתו הוא דפטור אף מן השבועה שלא שלח בו יד אבל אם אין עדים רק שנגנבה או שנאבדה צריך לישבע שלא פשע בה ואגב אותה שבועה נשבע נמי שלא שלח בה יד וכ"כ הטור בסי' רצ"ד וכתב שם אבל בירושלמי יש שאפי' אם יש עדים שנגנבה וכו' וזה אינו מבואר בהדיא אלא מדיוקא הוא דיש לדייק כמ"ש הרא"ש ומדקאמר היו אחרים יודעין שלא פשע דוקא ועיין בסוף מכלתין. ובמ"ש הרא"ש ז"ל שם מענין ראוי לשמירה דאיתמר בסוגיא דהמפקיד כבר כתבתי מזה בפ' המפקיד שם דנראה דאין כן דעת הרמב"ם ז"ל ויש לדקדק על דברי הרא"ש ע"ש:

מהו שישלם תשלומי כפל של אונסין וכו'. הכא פשיט לה דש"ש בטוען טענת ליסטים מזוין הוי כאונס ואינו משלם תשלומי כפל אם נמצא שקר ואתייא כהאי מ"ד בפ' סורר ומורה הל' ג' דס"ל דליסטים מזוין גזלן הוא וכדאמר נמי בבבלי ריש פ' השואל דף צ"ה ע"א בענינא דהאי פירכא לחד תירוצא ואב"א קסבר ליסטים מזוין גזלן הוא וכדדייק הכא דאלת"ה הרי יש חשובה על הת"ו. והתם קאמר לעיל מינה דאפ"ה קרנא דשואל עדיפא וא"כ אפי' למ"ד ליסטים מזוין גנב הוא לא מיפרך הק"ו. וכן דעת הרמב"ם ז"ל בריש הל' גניבה ובפ"ד הל' ד' דבאבידה דדינו כשומר שכר משלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזוין וכבר ביארתי מזה בפ' בן סורר ומורה דאתיא במסקנא דהבבלי פ' מרובה וכמסקנא דהכא שם כר' זעירא דאפי' נוטלו בפני הבעלים אין זה גזלן אלא גנב עד שיגזול בפרהסיא וע"ש ד"ה בנין אב שבכולן ויגזול את החנית:

רבי זירא אמר נשבע וכו'. פלוגתא דהכא כפלוגתא דרב אחא ורבינא בפ' השואל שם דפליגי בפשיעה בבעלים והתם קאמר בפשיטות במאי דפליגי דמ"ד פטור קסבר מקרא נדרש לפניו ולפני פניו ולא נחית לכל השקלא והטריא דהכא וכבר בארתי הסוגיא היטב בפנים בעיון הדק ולא תיקשי למאי דפרישית בהאי סייעתא דר' זירא דמדייק הש"ס דע"כ הק"ו דנושא שכר משואל לענין הפטור בבעלים מתשלומין דוקא ומיהת משבועה שלא פשעתי לא מיפטר והיינו מדלא קחשיב שוכר בהדיא כמבואר בפנים ולכאורה איכא למידק דאמאי לא מדייק נמי מדלא קחשיב ש"ח בהדיא דהא לסברת האי תנא חדא דינא אית להו להשוכר וש"ח. אבל הא ליתא דאין ה"נ דהאי דיוקא שפיר קאי נמי מש"ח דאי ס"ד פשיעה בבעלים פטור בשואל א"כ אף בש"ח לא נתחייביה לישבע שלא פשעתי אלא דוקא שלא בבעלים מק"ו והיינו הך והש"ס דלא נקט אלא השוכר משום דבכל מקום מיתני נושא שכר והשוכר בהדדי וכאן השמיט התנא למיתני שוכר וזה מבואר. ומסקנת הפוסקים ז"ל כמ"ד פשיעה בבעלים פטור בכולהו וכמסקנא דהכא מר' מנא וכבר זכרתי מזה דר' מנא בתראה דהאי תלמודא הוא כדמוכרח מהרבה מקומות דפסק הרמב"ם ז"ל כוותיה במה שלמד מסוגיא דהאי תלמודא:

יטול נטל. כבר ביארתי בפנים דלהמסקנא פשטינן מהא דר' הושעיה דלאו דוקא נטל אלא אפי' הגביה ליטול וכשמואל דהתם סוף פ' המפקיד. וכן נתבאר בפנים דלמ"ד שליחות יד אינה צריכה חסרון והכי קי"ל עכ"פ הגבהה כדי ליטול בדבר שיבא לידי חסרון הוא דבעינן. והא דקאמר הכא אין תימר ליטול וכו' לכאורה לא אתיא כמסקנא במאי דנתבאר מסוגיא דחבית בפ' המפקיד וע"ש במ"ש בס"ד לענין ב' הגירסות:

אין משערין אותו אלא בגופו וכו'. למאי דפרישית בפנים אתיא שפיר כהאי ברייתא דמייתי לה בבבלי פ' השוכר את הפועלים דף צ"ג ע"ב רועה שהיה רועה עדרו והניח ובא לעיר בא זאב וטרף וכו' אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור וכפירושא דהתם לפי המסקנא דאומדין אותו אם היה יכול לקדם ברועים ובמקלות והיינו נמי דקאמר הכא דאין משערין אלו היה אחר תחתיו והיה יכול להציל בעצמו אפי' אם לא ימצא לקדם ברועים נמי ובמקלות הא לא אמרינן אלא משערין בגופו ואם היה יכול להשתדל ולקדם ברועין ובמקלות ש"ח בחנם וש"ש בשכר אז הוא חייב. ואם לא אפשר לו למצוא אחרים והוא לא היה יכול להציל פטור וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' שכירות הל' ו' רועה שהיה לו להציל וכו' ואם לא עשה כן והיה לו לשכור ולא שכר ה"ז פושע וחייב וא"כ אם לא היה אפשר לו למצוא אחרים ולשכרן פטור:

אלא כיני לא יאמר שליחות יד שנאמר בשומר שכר וכו'. והכי אמר רבי יוחנן משום ר' יוסי בן נהוראי בבבלי פ' המפקיד דף מ"א ע"ב משונה שליחות יד האמורה בש"ש וכו' אלא דמהתם משמע דלמ"ד שליחות יד אינה צריכה חסרון והכי קי"ל דמכאן הוא למד דקרא יתירא בא לגלות דשליחות יד אינה צריכה חסרון וא"כ אפי' בש"ח שהניח מקלו ותרמילו עליה הוי שליחות יד ומתחייב באונסה וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ג מהל' גזילה הל' י"א השולח יד בפקדון וכו' ה"ז גזלן ונתחייב באונסיו. ואין חילוק בזה בין ש"ח לש"ש. ויש לומר דה"נ קאמר הכא דאחר שגילה לנו הכתוב גבי ש"ש ילפי' גם ש"ח ממנו לענין זה כדכתבו התוס' שם ע"ב ד"ה לומר לך וכו' והיינו דקאמר להחמיר עליה ועל דין דשליחות יד קאמר:

רב אמר פטור משבועת הפקדון וכו'. כבר נתבאר מזה בפ' זה בורר הלכה ט' וע"ש בד"ה קרוב מהו לחייבו עליו משום שבועת ביטוי:

ואין יסבור ר' ישמעאל כר"מ וכו'. הא דלא קאמר בהא אפי' לר"ע דהא ר"ע ור' ישמעאל לא פליגי בשבועת ביטוי להבא משום דר"ע לא מצינו לומר דסבר כר"מ באמן אמן דאיהו בר פלוגתיה בהא והוא ת"ק דר"מ התם כדאמרינן שם מאן תנא שומרת יבם ר"ע היא. ומהא נמי קשיא על ר' יוחנן דהלכה כר"ע בפלוגתא דר' ישמעאל ואליביה לא אשכחן מילתיה אלא דבלאו הכי מסיק הש"ס וקאמר דאת משכת מקשייא כדפרישית בפנים. ואף ר' יוחנן לא אמרה בבה"מ אלא כדי לחדד בה התלמידים כדאמרינן בעלמא. והך ואין יסבור ע"כ ליכא לפרש אלא בענין בעיא דר' יוחנן דרב לא איירי כלל בענין סוטה מיהו הנכון לגרוס אתיא דר' יוחנן כר"ע ואין יסבור כר"מ אתיא היא כר' ישמעאל כר"מ אמן אמן וכו' והכל כדפרישית ומתיישב יותר בפשיטות:

אמר לאחד בשוק וכו' משביעך אני וכו'. עיין לקמן ד"ה תיפתר בששחטו אחר במ"ש מזה:

טענו טענת אבד וכו'. כבר בארתי מזה בריש פ' מרובה בענין דאמרינן התם דממעטינן טענת אבד מכפל מקראי והיוצא מזה לתנאי דפליגי בפירושא דקראי כדאיתא בסוגיא דהתם ועיין מ"ש שם בס"ד:

בין עד שלא באו עדים בין משבאו העדים. וכן פסק הרמב"ם ז"ל דלעולם מביא קרבן על הודאתו ואפי' הודה אחר שבאו העדים שכך כתב בפ"ו מהל' גזילה הל' ח' אין הנשבע על כפירת ממון משלם חומש עד שיודה מעצמו אבל אם באו עדים והוא עומד בכפירתו משלם הקרן בלבד על פי העדים ואינו משלם את החומש שהחומש עם הקרבן לכפרה הם באים ואינו מביאים אלא על עצמו. הרי שכתב והוא עומד בכפירתו אבל אם הודה אפי' לאחר שבאו עדים מביא קרבן וחומש שהעיקר בדין הזה דהודאת עצמו בעינן לעולם בין בטענת אבד בין בטענת כפל וכדכתב בריש פ"ד דגניבה דאינו מביא אשם על פי עדים על שבועתו. אלא דבטענת אבד דאין כאן כפל אם הודה כל היכא שהודה ואפי' לאחר שבאו עדים מביא הוא קרבן וחומש וכדברי התוספתא ותלמוד ערוך דהכא וכדקאמר בהדיא ג"כ לקמן בברייתא דר' זירא וכך הם דבריו ז"ל בפי' המשנה בטענת אבד. כשהודה מאליו. אבל אם העידו עליו בזה והוא כופר אינו חייב חומש ולא אשם ובטענת גנב כתב ואם הודה מאליו משלם קרן וחומש ואשם דהתם הוא דבעינן שיודה מאליו בלי עדים ומשום חומש הוא ולאשמעינן דכל היכא דמשלם כפל אינו חייב בחומש כדלקמו ומש"ה יש לתמוה על מה שכתב רש"י ז"ל במתני' בטענת אבד ואם הודה מעצמו שלא באו עדים וכו' וכן נמשך הר"ב אחריו והבאתי דבריו בפי' המשנה וזהו שלא כדברי התוספתא וש"ס ערוך דהכא. ועיין מה שכתבתי בריש פרק שבועת הפקדון:

טענו טענת גנב וכו'. סיפא זו דהתוספתא מייתי לה בבבלי פ' מרובה דף ס"ה ע"א דמייתי לה התם לסיועי לרב דאמר קרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין מדברי ר' יעקב ומשום דלא סלקא אדעתין לפרש דבריו דהכפל עולה לו אם אינן שוין הכפל עם החומש ודחי לה רבא התם לסייעתא דרב אלא דמשכחת לה שנשבע וחזר ונשבע וכו' והכל על הקרן דהשתא שוין הן הכפל וחומש. ומשמע מסוגיא דהתם דבענין אחר לא מצינן לפרש דברי ר' יעקב דעכ"פ בעינן שיהא החומש והכפל שוין זה עם זה ואם אינם שוין בהא לא קאמר ר' יעקב והלכך דחיק רבא לפרושי בכה"ג ולא בגוונא אחריתא. וע"פ זה פירשתי להא דהכא בפנים כעין דרבא דהתם. מיהו דברי ר' יעקב דהכא דקאמר הרי מצינו חומש בלא אשם מתפרשין בדוחק לפי פי' זה. והיה נראה לפרש הא דהכא בענין אחר דאמרו לו איכן מצינו אשם בלא חומש דלדבריך אין זה מביא חומש ואע"פ כן מביא הוא אשם והתורה הקפידה שיביא חומש עם האשם אמר להן והרי הנשבע וחוזר ונשבע וכו' כלומר שנשבע על החומש וחזר ונשבע עליו וכדתנן בפ' הגוזל קמא דנותן חומש על חומש עד שיתמעט פחות משוה פרוטה והשתא הרי מצינו אשם בלא חומש דהא אם נתמעט פחות משוה פרוטה שוב אינו מוסיף חומש על זה דאינו ממון ונהי דמדינא גם אשם אינו מביא על שבועה אחרונה זו דהא ודאי על פחות מפרוטה אינו מביא לא אשם ולא חומש כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהל' גזילה וכן כתב בהדיא לענין אשם בסוף פ"ז מהל' שבועות מ"מ מצינו למימר לר' יעקב הכי דהא אשם כבר נתחייב הוא משבועות הראשונות קודם שנתמעט מפרוטה ובאלו ודאי מביא גם חומש עמהן אלא דשבועה האחרונה היא בלתי חומש וקסבר רבי יעקב דמ"מ נתחייב אשם בכפירתו מכיון שנראה מחמת כפירת ממון כ"א חומש הוא דלא שייך בה. ולא נאריך להביא ראיות לזה הואיל ואינם לדינא. דהא הלכה כחכמים דהתם דלעולם אינו משלם חומש כשמתחייב בכפל בין שוין הן ובין אינן שוין וכדבר אחר דהכא. ומיהו למאי דמוכרח מהאי פירושא דדבר אחר דס"ל כחכמים דתוספתא כמו שהבאתי בפנים ומוכרח מדר' זירא דלקמן וזהו כר"ש בן יוחאי דהתם דמוסיף דאף אשם אינו מביא כשמשלם כפל והיינו חכמים דתוספתא ובהא לאו דהלכתא היא אלא כחכמים דהתם. אלא דלמדנו מהאי ברייתא דר' זירא דס"ל ג"כ כהאי ברייתא דבטענת אבד הודאה דלאחר שבאו עדים הוי הודאה לענין קרבן כמבואר בדיבור דלעיל:

תיפתר בששחטו אחר. האי תלמודא לשיטתיה אזיל אליבא דר' יוחנן כדגרסינן בפ' ד' מיתות הלכה י' דפליגי חזקיה ור' יוחנן דר' יוחנן ס"ל טובח ע"י אחר פטור כדפרישית התם ומכאן מוכרח האי פירושא בהדיא וע"ש ד"ה טבח ולא מכר ומשום זה לא רציתי לפרש דהאי אחר דקאמר שותפו הוא ושחטו שלא מדעתו דבכה"ג פטור מתשלומי ד' וה' כדאמרי' התם במה שהבאתי לקמן דבהדיא אמר בסנהדרין שם לר' יוחנן הכי. אבל בבבלי פ' הגוזל קמא דף ק"ו ע"ב דפריך נמי על מילתיה דר' יוחנן בטענת גנב ממתני' דהכא ומשני התם שינויי אחריני דבטובח ע"י אחר לא מצי לשנויי דהא ר' יוחנן דהתם קאמר בהדיא בפ' מרובה דף ע"א דבטובח ע"י אחר מיחייב כדקי"ל דבטביחה אמרינן שליח לדבר עבירה. וזה א' מחליפין של הש"ס בסברת אמוראי. והתם משנה לה בחד משינויי בשעמד בדין וכדרבא צא תן לו וכו' והכא לא שייך האי שינוייא למאי דמדייק הש"ס מסיפא דמתני' דבגנב עצמו מיירי ודינא דרבא גם בגנב עצמו הוא כדאמר במרובה. ומיהו לא שייכא להך דיוקא ושינויא דהכא ולמאי דבארתי בפנים מיתוקמא שפיר המסקנא דכר' יוחנן קי"ל וכן בהא דנשבע ואח"כ אכלו ולא קי"ל בהא כרב הונא דפ' כל הנשבעין כמ"ש שם ומתבאר הכל לפי המסקנא כמבואר בפנים ואף דמתוך הסוגיא דפ' הגוזל בהא דרב הונא אמר רב מתבאר דלא אמר רב התם אלא בטענת אבד אבל בשבועת דמחייב כפל לא קני בהאי שבועה מ"מ פירשתי הסוגיא דהכא במה דקאמר דאיכא למיטעי גם בזה כמבואר. ומתוך הביאור הסוגיא נתבאר ג"כ טעמא דהאי ש"ס דגריס במתני' גבי אחד מן השוק משביעך וכו'. והתוס' קיימו להגי' במתני' מההיא דהגוזל דף ק"ח ע"א ע"ש דגרסי נמי הודה מעצמו וכו' ומשום סיפא הוא דנקט לה. ומיהו למאי דנתבאר בפנים אף דלא גריס האי ש"ס במתני' בסיפא הודה וכו' מ"מ שפיר נמי מתפרשא דקמ"ל דהכא אף שנשבע אינו מתחייב אלא בכפל ופטור הוא מן החומש אפי' אם יודה אח"כ כמו שנתבאר לעיל:

אינו חייב אלא לאחר שבועה. וזה מבואר בריש פ' מרובה. ובהיוצא מזה נתבאר במה שכתבתי שם:

טענו טענת אבד ונשבע לו ואח"כ טענו טענת גנב וכו'. דברי ר' יוחנן מבואר בבבלי בפ' הגוזל קמא דף ק"ז ע"ב והמסקנא דטעמא הואיל ויצא ידי הבעלים בשבועה הראשונה וכדמסיק ג"כ ר' לא הכא לקמן וכדפרישית לפי הגירסא אין תימר אפילו בעומדת מחלפה שיטתיה דר' יוחנן וכו' וזה מוכרח הוא וכדמשמע נמי מסוגיא דהתם דבעי למיפשט בעיא דר' זירא דבעי כדהכא מההיא דטענו טענת אבד וכו' דר' יוחנן דוקא עומדת על אבוסו קאמר אבל שלח בו יד קנאו ופטור מכפל ודחי לה דמהא ליכא למישמע מינה דשאני התם הואיל ויצא ידי הבעלים וכו' וכדדחי ר' לא הכא שהוא כיוצא וידוייו בשבועה וא"כ בשלח בו יד איכא למימר דמחייב בכפל אבל לפי האמת בשלח יד פטור מכפל כדאמר רב ששת התם לקמן וקמה למסקנא ומטעמא דבהדיא אמרינן בפ' המפקיד דף מ"א דבשלח בו יד קמה ליה ברשותיה להתחייב באונסה וכמה שהבאתי מזה לעיל סוף הלכה א' גבי רועה וכו' וא"כ לא שייך להתחייב בכפל משום גניבה דכשלו היא וכן פסק הרמב"ם ז"ל לשניהם בפ"ד מהל' גניבה לההיא דרב ששת בהל' ב' ולההיא דר' יוחנן בהל' ה' וע"ש ומה דפרישית בפנים בענין שבועת ביטוי דאינו מתחייב בה אלא היכא דליכא חיובא משום שבועת הפקדון אע"ג דהאי דרשה דלאחת בענין שבועת העדות אתמר התם בדף כ"ה ע"ב וכן הרמב"ם ז"ל הביא לזה בפרק ט' מהל' שבועות הלכה י"ד גבי שבועת עדות מ"מ האי דינא גם בשבועת הפקדון איתא כמו שתמצא בדבריו בפ"ז ובפ"ח מדיני שבועת הפקדון דלעולם ליכא חיובא דשבועת ביטוי היכא דאיכא חיובא משום שבועת הפקדון והכי מוכחא מהתם בסוף מכלתין ע"ש:

אינו חייב עד שיכפור בבית דין וכו'. מהכא משמע דאם נתחייב שבועה בב"ד ונשבע חוץ לב"ד מחייבת שבועה זו בכפל דלא ממעט אלא בקופץ ונשבע בתחלה חוץ לב"ד אבל לא משמע הכי מסוגית הבבלי שם דף ק"ו ע"א גבי הא דרב הונא אמר רב שהובא לעיל דשקיל וטרי אליביה וקאמר התם בפשיטות גבי לצדדין קתני וכו' כדפי' רש"י ז"ל דנתחייב שבועה בב"ד ונשבע חוץ לב"ד לא קנייה הך שבועה ובקפץ ונשבע משמע מהתם דאפי' בב"ד לא מהניא למיקני וכל זה לרב הוא לענין קנייה בטענת אבד ויש ללמוד אם הוי שבועה לחייבו בכפל בטענת נגנב אלא דלמאי דדחי לה רבא התם הא דקאמר לצדדין קתני איכא למימר דתו לא איתברר לן הך דינא בפשיטות דאם חייבוהו ב"ד לישבע ונשבע חוץ לב"ד דלא מחייב כפילא וכן לא איתברר לן השתא מסוגיא דהתם דבקפץ ונשבע לא מהני אפי' בב"ד לענין לחייבו בכפל. ועיין במה שדקדק הה"מ שם בהל' ו' במה שלא זכר הרמב"ם ז"ל מדין קפץ ונשבע בב"ד. ובגיטין דף ל"ה ע"א אמרינן מודה רב בקופצת ולשי' רש"י ז"ל התם מהני שבועה זו והכי משמע מהאי תלמודא בפ"ד דגיטין הלכה ג' אם נשבעה נשבעה וכבר כתבתי שם דאין דעת ר"ת ז"ל כן הביאו הרשב"א ז"ל בחידושיו שם ומביא ראיה מההיא דהגוזל וכל זה אליבא דרב גופיה הוא:

תיפתר בשנשבע לו ואח"כ טבחו. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בריש פ"ד מהלכות גניבה ואם טבח ומכר אחר שנשבע וכו' משום דלא משכחת לה בטוען טענת גנב בענין אחר דאם קודם שנשבע פטור נמי מכפל כיון ששלח בו יד למאי דפסק כרב ששת ונתבאר לעיל בד"ה טענו טענת אבד וכ"כ התוס' בדף ק"ז ע"ב ד"ה ושלח בו יד פטור דצ"ל שאכלו לאחר שבועה וכמבואר הכא בהדיא ושינוייא דתלמידוי דר"ח שינויא דחיקא לא הביא הוא ז"ל לזה:

כסומכוס דאמר אע"פ שאין גניבה יש טביחה ומכירה. דברי סומכוס בברייתא הובאה בבבלי פ' מרובה דף ע"ה ע"ב דקאמר התם גבי היו שנים מעידין שגנב ושנים מעידין שטבח ומכר והוזמו עדי גניבה הן משלמין תשלומי כפל והוא משלם תשלומי שלשה לפר ושנים לאיל ומפרש לה האי ש"ס דאהאי בבא קאי דברי סומכוס אלמא דאית ליה יש טביחה ומכירה בלא גניבה. והתם דחי לה בפשיטות דלא מצינן לפרש דברי סומכוס ארישא דכי לית ליה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכיון דאין גניבה אין טביחה ומפרש לה שם בגוונא אחרינא. ולמאי דקאמר שמואל הכא וכדפרישית דלא צריכין לאוקמי המתני' כסומכוס איכא למימר דסומכוס נמי בהא מודי להו לרבנן דאם אין גניבה אין טביחה כדקאמר התם בפשיטות. ודברי שמואל דהכא היינו כדאמר התם לעיל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב. ודברי ר"ל דהכא לס"א דפרישית בפנים היינו כר' יוחנן דהתם וכדקי"ל דהיכא דבהודאתו יש בה ממש שנתחייב עצמו בקרן אפי' אח"כ באו עדים פטור מן הקנס ומזה נלמד לדיני' דר' זירא בעידי אונסין וכדפרישית אליבא דרבנן:

תני לא להקל ולא להחמיר חייב. לפי גי' הספר פירשתי למאי דמצאתי בתוספתא ולפ"ז פליגא אמתני'. ומיהו נראה למאי דמייתי אמר לשואל וכו' איכן שורי אמר לו מת. דאמתני' דילן קאי והנכון דפטור גרסי' והש"ס מפרש להא דקאמר זה הכלל כל הנשבע וכו' להחמיר על עצמו פטור לאו דוקא הוא אלא אפי' לא להקל ולא להחמיר נמי פטור משבועת הפקדון כיון דלאו כפירת ממון היא ועלה קאמר מתני' אמרה כן דהכי נמי משמע מהני בבי דקתני במתני' מהו שיאמר לו בא ותשבע לי וכו'. לאו היינו דקאמר בהלכה א' שלא נתתה עיניך בה לגוזלה דהתם בשבועת שליחות יד מיירי כמבואר שם והכא בשבועה שאינו ברשותו כשהוא משלם קאמר כדמפרש אפי' דאת יהב לי כמה וכו' והכא כמסתפק ושואל הש"ס בזה אבל בש"ס דידן מבואר בהרבה מקומות דכשהוא משלם משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו. ובבבלי פ' הגוזל קמא דף ק"ז ע"ב שלש שבועות משביעין אותו וכו' וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שאלה ופקדון בהל' א' נמצא כל שומר שנשבע שבועת השומרין כולל בשבועתו ג' דברים ששמר כדרך השומרין ושארעו כך וכך והרי ברשותו. ר"ל שאירעו כך כשהיה ברשותו. ושלא שלח בו יד קודם וכו' ואם רצה לשלם נשבע שאינו ברשותו וכו' ובדברי הרב המחבר בש"ע סי' רצ"ה סעיף ב' נמצא כתוב ושאירעו כך וכך ושאינו ברשותו וכו' ודחק הסמ"ע בפירוש הדבר והניח בצ"ע ופשוט הוא כי זה ט"ס כי דברי הש"ע המה מועתקים ממש מדברי הרמב"ם ז"ל וצ"ל והרי הוא ברשותו:

סליק פירקא וכולא מסכתא ברחמי ובסייעתא דשמיא