שכיב מרע שצוה ואמר יטול פלוני כל נכסי וכו' כולן לשון מתנה היא וכו'. מימרא בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ח א)"ר ששת יטול ויזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן יעו"ש בפרשב"ם וראיתי בתשובת הרשב"ש ז"ל בסי' קס"ו שכתב וז"ל ומ"ש והשאר הריני מניח לאשתי לשון מתנה היא דאמאי דאמרינן בפ' מי שמת יטול ויזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון ירושה הן ופירשו המפרשים אף לשון ירושה וכתב הרמב"ם ז"ל שהן לשונות מתנה עד כאן לא ידעתי מאי האי דקאמר דהא בגמ' אמרינן שהן לשון מתנה ולא לשון ירושה כי אם ביחסין וירת לחוד ולא ביחזיק וכעת לא ראיתי להמפרשים שיפרשו כן שהן לשון ירושה ונפק"מ טובא אי הוי לשון מתנה או לשון ירושה אם נתן לב' בניו ואחד מהם בכור אינו מפסיד חלק בכורה אי הוי לשון מתנה ולא אמר כלום כמבואר ולפי גירסא דידן שהוא לשון מתנה אין מכל זה כלום יעו"ש ועיין בסי' תרכ"א שכתב שם כולן לשון מתנה וצריך ישוב וכתב הנמוק"י וז"ל ואיצטריך רב ששת לאשמועינן דלשונות אלו הן לשון מתנה אפי' בשכיב מרע כדי דלא תימא דכיון שאין שם משיכה ולא קנין לא מהני אלא לשון מתנה והיינו דהני אחריני יעמוד [יהנה] ישען עלה בתיקו ולא קנו בהו דאילו בבריא לשון זכיה הם שקנין מוכיח כיון שהוא אומר ישען עליהן בקנין זה דכל כה"ג לא הוי קנין דברים בעלמא כדאמרינן בהכותב דבלשון דין ודברים מהני בשקנו מידו דמגופא של קרקע קנו מידו וכו'. וכתב הרב מל"מ בדין שלפנינו וז"ל דיש להסתפק שהוא מביא אח"כ דברי הראב"ד ז"ל שאמר דוקא שאמר נכסי לפלוני שיהנה בהן שלשון זה סותר מ"ש בתחילה שנכסיו לך משמע לגמרי וכשאמר שיהנה או שיעמוד משמע דוקא עמידה ומשענת וכו' הא לאו הכי הוי כאילו אמר ידור פלוני בבית זה ולפי"ז כי קנו מידו בבריא מאי הוי וצ"ע עכ"ל. ולענ"ד נראה לומר בדעת הנמוק"י דלהכי דייק בלשונו לומר כיון שהוא אומר ישען עליהן בקנין דכל כה"ג לאו קנין דברים הוא וכו' דהכונה דאפי' לא אמר נכסי לפלוני שיהנה בהן והוא דכבר ידוע מ"ש הרשב"א ז"ל במכונות סי' ס"ז והביאה מרן בסוף סי' קצ"ה וז"ל אבל אם אמר הריני נותן לשמעון דירה בעלייתי או נתתי לו להיות משתמש בעלייותי וקנינו ממנו הרי זה קנה העליה לדירה שהקנין [ענין] חזק וכשבא אחר מה שאמר לא דירה בלבד נתן אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכההיא דהכותב וכו' יעו"ש. הרי דכשהקנין בא אחר מה שנתן מחזיק למתנה לומר שלא הדירה לבד נתן אלא מגופו של קרקע קנו מידו וכמבואר שם וא"כ אף אם נאמר שהנמוק"י ז"ל מסכים והולך לסברת הראב"ד ז"ל דכי איבעיא לן יראה בהן ישען בהן וכו' היינו כשאמר תחילה נכסי לך וכו' דאילו בישען בהן לחוד הוי כידור פלוני בבית זה דלא אמר כלום וכי קנו מידו הוי קנין דברים עכ"ז להכי דייק לומר ישען בהן בקנין שהקנין בא לאחרונה לאו קנין דברים הוא ושפיר מהני קנין. וראיתי להרב זקן שמואל בסי' רנ"ג שכתב על דברי הנמוק"י הללו שהיא סברא יחידית ושלא מצא לו חבר שבבריא (שיהנה) [שיהנו] הני לישני שעלו בש"ס בתיקו כיון שיש בו קנין יעו"ש. ולעת כזאת ראיתי לר' יונה בעליותיו שהביאו הרב בצלאל בשטמ"ק בסוגיין שכתב וז"ל ואפשר דאצטריך לאשמועינן דמהני הני לישני בשכיב מרע דהו"א דלא מהני עד דאמר תנו ק' לפלוני וכו' והא דאיבעיא לן ישען בהן יעמוד בהן מהו בבריא לשון זכיה הוא לפי שהקנין מוכיח עליה כיון שהוא אומר ישען בהן בקנין זה ובכה"ג לאו קנין דברים הוי כדאמרינן התם בלשון דין ודברים מהני בשקנו מידו עד כאן הרי דר"י קאי כוותיה דהנמוק"י ולאו סברא יחידה היא. ודע שמדברי הראב"ד שהביא הנמוק"י ז"ל אני תמיה עליה דמהרד"ך ז"ל בבית א' שכתב וז"ל וכן נמי בהני לישני דאיבעיא לן בפ' מי שמת אם מועילין או לא וכו' והתם פשיטא לענ"ד דמבעיא לן באומר נכסי לפלוני שיהנה בהן משום דלישנא שיהנה משמע לגרוע כח לשון נכסי לפלוני שאמר בתחילת דבריו קאמר ליה וקאמר דוקא ליהנות בהן קאמר ולא להיותם שלו דקא מבעיא לן וכן בכל שאר לישני דאי בלא אמר נכסי לפלוני ומבעיא משום דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או משום שאין ממשות באותם הדברים אמאי סלקא בתיקו ליפשוט מהא דאמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום אלא ודאי כדכתיבנא וכו' יעו"ש וקשה לי דהרב ז"ל יושב ודורש כמשה מפי הגבורה ולא זכר ש'ר דכל הני מילי כבר אמרן הראב"ד ז"ל והביאן הנמוק"י ז"ל. והטור ז"ל בסי' רנ"ג פסק וז"ל ושכיב מרע שאמר אני מניח לפלוני כתב הרא"ש ז"ל בתשובה דהוי לשון מתנה עד כאן ותשובה זאת היא בכלל פ"ג וז"ל שם ובשכיב מרע א"ר ששת יטול ויזכה ויחזיק ויקנה כולן לשון מתנה הן וכשאומר השכיב מרע אני מניח לפלוני כאילו אמר יטול כי הנטילה חילוף ההנחה היא וכו' יעו"ש ועיין במהרח"ש בח"ב סי' י"ד מה דשקיל וטרי בתשובה זו. וראיתי למהר"א קוב"ו ז"ל בס' פני יאושע בסי' כ"א דף מ' ע"ב שכתב וז"ל ואיכא לעיוני בה טובא דהיא סותרת למ"ש בפסקיו דבכאן בתשובה מסיק דהני לישני דא"ר ששת דמהנו יטול ויזכה ויחזיק דאינן אלא בשכיב מרע וכ"כ הרמ"ה ז"ל ומזה יצא לנו דלשון מניח מהני מטעם דהנטילה חילוף ההנחה והיינו דוקא בשכיב מרע ואילו בפסקיו הביאו הטור ז"ל שם העלה להיפך שכן כתב וכל שכן בבריא דמהני כל הני לישני עד שמתוך הדוחק אם לאו דמסתפינא וכו'. אמינא דלאו מר חתים עלה אבל מה אעשה כי הטור ז"ל הביאו משמו יעו"ש. ואני בעוניי עוד קשה לי לפי מה שהניח שם במונח שדברי רב ששת הן בשכיב מרע דוקא מהא דכתב בסוף כלל פ"ד על מה שנשאל באיש שעשה לאשתו אם ימות הוא בחייה וכו' ומהיום תלך ותחזיק בכל מה שיש לו בעולם ונטל קנין ע"ז והשיב וז"ל אמנם רואה אני לקיים שטר זה מתוך תיבה אחת שכתוב בו ותחזיק בכל מה שיש לו בעולם ומילת ותחזיק הוא לשון מתנה כדאמרינן בפ' מי שמת א"ר ששת יטול ויחזיק ויזכה ויקנה כולן לשון מתנה הן וכו' יעו"ש והביאו הטור בסי' רפ"א בקצור הרי דבמתנת בריא מיירי שהוא בקנין ובמעכשיו ומפני מילת ותחזיק קא מקיים למתנה מהא דא"ר ששת כנראה דס"ל דמילתא דא"ר ששת לבריא נמי אמרו והוא היפך מ"ש בכלל פ"ג וצריך לי ישוב. ושוב אחר ימים אנה ה' לידי ס' מגיד מראשית וראיתי שם בסי' ו' דף מ"א שכתב שם הך קושיא עליה דהרא"ש ז"ל שכתב ובשכיב מרע א"ר ששת וכו' דהא ר"ש הוא אפי' בבריא וכתב וז"ל אבל לפי האמת אין בו סתירה ופי' לשונו הוא בדרך אחר למי שיעמיק בו העיון וכו' וה"ק ובשכיב מרע אר"ש יטול ואין כאן שום קושיא כלל דמשום סיומא דמלתא דקאמר וכשהשכיב מרע אמר אני מניח וכו' נקט נמי ובשכיב מרע ולאו לאפוקי בריא מהך רישא אלא מסיפא כלומר כיון דמהני יטול בשכיב מרע ה"נ מהני ביה אני מניח משום דלגבי דידיה הוא כמו פלוני יטול וכו' יעו"ש. ובהכי מתרצא נמי קושיא דידן ומהרד"ך ז"ל בבית ל' החזיק בסברא זאת דהרא"ש דלשון מניח הוי מתנה והביא ראיה מר"פ הגוזל דתני רב אושעיה הניח לפניהם גזלה קיימת חייבין אין הגזלה קיימת פטורים הניח להם אחריות נכסים חייבין לשלם עד כאן ודקדק מהרד"ך ז"ל דמדנקט בגזלה הניח לפניהם ובאחריות נכסים נקט הניח להם משמע בהדיא דלשון אני מניח לפלוני לשון מתנה הוא ולכך בגזלה שאינה שלו להורישה ולהניחה לבניו נקט לפניהם אבל גבי אחריות נכסין שהן שלו נקט להם עד כאן והקשה מהרח"ש בח"ב סי' י"ד וז"ל (ודעתו) עשה הרב ז"ל דברי הברייתא כאילו הם דברי המצוה וקשה לי דהתם במתני' במה דתנן והניח לפניהם פטורים ומוקי לה רב חסדא לאחר יאוש וא"כ בידו לתנה דקנה לה ביאוש ושנוי רשות ורמי בר חמא דייק מינה דרשות יורש כרשות לוקח נמצא דבידו להורישה וההיא ברייתא נמי מוקי לה ר"ח לאחר יאוש וא"כ בידו לתנה או להורישה באופן דעל כרחך לפניהם דנקט לאו דוקא מהאי טעמא הוא עד כאן. ולענ"ד נראה לומר בעד מהרד"ך ז"ל דהכונה לומר דלהכי דייק רב אושעיא בגזלה והניח לפניהם משום דאז בשעת ההנחה בעודו עדיין ברשותו ליכא אלא יאוש לחוד ובעת כזאת אם היה רוצה ליתנו או להורישו לאו ממונו לגמרי היא דעדיין לא נתרוקן רשות בעלים מהגזלה לגמרי דליכא אלא יאוש כדי אלא דכשיבא לרשות לוקח או לרשות יורש אז נתרוקן רשות בעלים לגמרי אבל בעת תת הגזלה קודם באו לרשות יורש אם בא נגזל אין ספק דמצי להוציאו מיד הנותן כל כמה שלא מת הנותן דעדיין לא באו ליד היורשים ואמטו להכי דייק בלישניה לומר בגזלה והניח לפניהם ברם באחריות נכסין שהן שלו ובידו ליתנה לכל מה שירצה ולית דימחי בידיה להוציאם מידם תני והניח להם דאם הניח להם בלשון זה לשון מתנה היא זה נראה לי להליץ בעד מהרד"ך ז"ל. עוד כתב מהרד"ך שם וז"ל ובר מן דין אמינא דבנדון דידן אפי' (ר' לוי) [ר"י הלוי] ז"ל מודה וכו' עד דכי היכי דאמרינן בלשון ירושה דאפי' [דהיכא שאמר לשון ירושה לבד] לא קנה היכא דאמר בתחילה או בסוף לשון מתנה מהני ה"נ לא שנא עד כאן והקשה עליו מהר"י הלוי ז"ל בתשובה סי' ע' דלא דמי כלל דבשלמא התם משום ירש פלוני משמע שפיר לשון זכיה וקניה אלא משום דאינו ראוי ליורשו לא קנה משום שעבר על מה שכתוב בתורה ולהכי אם כתב בתוך כדי דיבור לשון מתנה מהני דמסתמא אף ירש דקאמר לאידך למתנה איכוון אבל בלשון מניח דלסברת ר"י לא משמע לשון זכיה כלל אפי' אם נתן במתנה לאחר מה בכך וכו'. ומרן החבי"ב בסי' רנ"ג הגהת ב"י אות ה' הקשו עליו מתשובת הרשב"א שבח"ב סי' שצ"ב שכתב דאפי' שאמר בתחילה לשון שאינו מספיק ואמר בסוף דבריו לשון מתנה שמועיל אף ללשון שאינו מספיק וכו' ותירץ דשאני ההיא דהרשב"א דאפשר דמיירי לאדם אחד והטעם דדל מהכא לשון שאינו מספיק הא איכא לשון מספיק ומשום הכי מהני אף לשאינו מספיק ומהר"י הלוי ז"ל מיירי בנותן לב' בני אדם שתי מתנות דלא מהני לשון מתנה דזה לשון הנחה דאידך וכו' וכתוב אבל מדברי מהר"י הלוי שם מוכח בבירור דסבירא ליה דאפילו בשדה אחד ואדם אחד אם אמר לשון הנחה ואחר כך לשון מתנה לא מהני וצ"ע עכ"ל. ולענ"ד נראה דשפיר מצינן לתרץ כדברי הרב ז"ל ומאי דקשיא לן למרן החבי"ב מסוף דבריו דאפילו באדם אחד ושדה אחד דלא מהני אין זה קושיא כלל דאחד הרואה שם יראה דלא כתב כן אלא משום תשובת ר"י הלוי ז"ל שהביא אח"כ וז"ל שם והסכמנו ונתיישבנו שאין לשון הנחה לשון מתנה שאילו אמר נכסי לפלוני זה לשון מתנה אבל לפי שהוסיף על דבריו ואמר אני מניח נכסי לפלוני אין כאן לשון מתנה עד כאן הרי להדיא דאפילו אם כתב לו ממש בלשון מתנה דהיינו אני מניח נכסי לפלוני לחוד משמע ליה דהוי לשון מתנה אפילו הכי לא מהני (מיד) [מידי] ללשון הנחה אע"ג דהוי שדה אחד ואדם אחד כל שכן גבי נדון מהרד"ך ז"ל דהוי שתי שדות ושני בני אדם ע"כ. הרי בהדיא דאי אומר דלא מהני אפילו בשדה אחד ואדם אחד היינו משום ההיא תשובה דמהר"י הלוי ז"ל ולא משום דלא מהני לשון מתנה ללשון הנחה בשדה אחד ואדם אחד וכמבואר שם. והרב פני משה בח"א סי' ל"ד כתב וז"ל איך כל היד המרבה לבדוק בעיניו יראה דבנדון דידן אין מועיל לשון מתנת אחיותיו ושנייו ללשון הנחה שכתב לאשתו מתרי טעמי לענ"ד יודם כל הישר הולך חדא וכו' ועוד אחרת לענ"ד טעמא אחרינא דעד כאן לא אמרינן דמתנה דחד מועיל לירושה דאידך ע"כ לא אמרי הכי אלא לירושה דאידך הסמוך לו שלפניו או שלאחריו אבל לא אלפני פניו או לאחר אחריו המשל בזה אם כתב לראובן מתנה שכתב תנתן שדה פלונית לראובן וירש שמעון שדה פלונית וירש לוי שדה פלונית אפשר דלא מהני תנתן דראובן אלא אירש דשמעון שהיא הסמוך לו אבל לא לירש דלוי שהוא מופלג דבכה"ג לא אשכחן בגמ' דמהני וה"ה אם אמר ירש ראובן שדה פלונית וכו' יעו"ש. ואנכי בער לא אדע שכו"ל בזה החילוק שחילק הרב ז"ל חילוקא דרבנן דהא מאי דילפינן בגמ' דב' שדות וב' בני אדם דמהני (ו)מתנה דהאי לירושה דאידך הוא מהא דתניא בברייתא נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחרי אחריך ירש פלוני מת ראשון קנה ב' מת ב' קנה ג' ואי ב' מת בחיי ראשון יחזרו הנכסים ליורשי ראשון יעו"ש בפי' רשב"ם ז"ל הרי דמהני נכסי לך דהראשון לירש אחריך ואחרי אחריך ולפי דברי הרב ז"ל היכי משכחת לה שאם מת ב' דקנה ג' משום נכסי לך דקאמר לראשון דהא ג' ירש קאמר ליה. ואין לומר דהברייתא לא נחית להכי אלא לומר דמהני לישנא דמתנה דחד ללישנא דירושה דהאיך וכשמהני לאחרי אחריך היינו כשמזכיר לשון מתנה באמצע ולהכי דייק רבינו ז"ל בפ"ו מהל' נחלות ה"ו וז"ל וכן אם היו ג' שדות לג' יורשים ואמר ירש פלוני שדה פלונית ותנתן לפלוני שדה פלונית וירש פלוני שדה פלונית וכו' דאלמא אי מהני חד לשון דמתנה לשתי לשונות דירושה היינו היכא דכתיב לשון מתנה באמצע לאפוקי היכא דכתיב בתחילה לא מהני אלא לדסמיך ליה ובהא הוא דכתב הרב פני משה ז"ל דלא מהני הא ליתא וכמבואר בדברי הרב המגיד ז"ל שם שכתב דנקט הכי לרבותא יעו"ש וא"כ מ"ש הרב ז"ל דלא מצינו בגמ' שיהני לשון מתנה דחד ללשון ירושה דאידך שלפני פניו או שלאחר אחריו כי עפ"ז הוליד והצמיח דלא מהני לשון מתנה אחיותיו ושניו אלא ללשון הנחה שאצל פרט הסמוך למתנת אחיותיו אבל לא ללשון הנחה שכתב לאשתו שהוא מופלג והוא אלפני דלפני וכו' יעו"ש דלפי לשון הברייתא נראה בבירור דלא שנא וכמבואר בדברי הרה"מ ז"ל וצ"ע ועיין לרבינו בפי"ב מהל' אלו ה"ז שכתב וז"ל נכסי לפלוני ואחריו לפלוני וכו' וכתב הרה"מ וז"ל ברייתא בפ' יש נוחלין והיא שנויה בשלשה מקבלין וכו' ודין ג' עם ב' כדין ב' עם הא' ורבינו כתב הדין בב' שדי ביאור בכך עכ"ל ועי' במרן החבי"ב בסי' רמ"ח הגהת הטור אות ה' יעו"ש. וכבר עלה על דעתי לומר בדעת הרב ז"ל שהוא יתרץ לברייתא זו דואחרי אחריך דקנה הוא משום דמיירי למי שראוי ליורשו ומשו"ה מהני ביה לשון ירושה ולא משום דנכסי לך דקאמר בתחילת דבריו הוא. אמנם אחר ההתבוננות הא ליתא כמבואר מדברי הר"ן שהביא דבריו מרן בסי' רמ"ח ס"א וז"ל הר"ן ז"ל (וכת') [וכי תימא] בראוי ליורשו ור' יוחנן בן ברוקא היא מהא שמעינן דרב אחא לאו דוקא באומר נכסי לראובן בני ואחריו לאחר שאינו ראוי ליורשו אלא אפי' באומר נכסי לראובן בני ואחריו לשמעון בני וכו' דהא כי בעינן לאוקומי ברייתא בראוי ליורשו בין ב' בין ג' בעינן למימר הכי דאם איתא דלא בעי לאוקמי בראוי ליורשו אלא ב' בלבד אכתי תקשי ליה ג' אמאי קנה וכו' אלא ודאי תרוייהו בעינן לאוקומי בראויין לירש וכו' יעו"ש ולפי דברי הרב ז"ל מאי קאמר כי בעינן לאוקומי בראוי לירש בין ב' בין ג' בעינן כנראה דאילו לפום קושטא לא בהכי מוקמינן דוק ותשכח מהכא דאין לומר כן. והרב משאת משה בחלק חו"מ סי' ו' נשאל על נערה שהיתה שכיב מרע ואמר לעדים הוו עלי עדים וכו' שכל אשר לי אנכי מנחת לזקנתי לאה [אם אמי] כדי שתלך לעיה"ק ירושלים ת"ו ואמרו לה העדים ולזקנתך אם אביך אין את מנחת כלום ותען ותאמר אני מנחת לה י' גרושי'ש עד כאן והשיב הרב ז"ל דאפי' להחולקים על הרא"ש הכא בנדון זה אזלי ומודו דקנה דטעמייהו דהני דס"ל דלא מהני היינו משום דאיכא למימר דלשון מניח יש במשמע לומר דלאפוטרופא בעלמא אמר ולפום הך טעמא הכא דאמרה שמניחה כדי שתלך לארץ ישראל מוכחא מילתא דלשם מתנה נתכוונה ולא לאפוטרופא ומצינו קרוב לזה למהרד"ב שכתב בסי' ר"ג וז"ל ועוד יש טעם אחר שהרי כתב מהרד"ך ז"ל דאפי' מהרי"ק לא אמר בשם הרבנים אלא כשנוכל לפרש דשמא לאפוטרופא קאמר וכו' ואף אנו נאמר דכוותיה בנדון דידן כיון דלא שייך לומר לאפוטרופא קאמר כדהוכחתי והנחה זו לשם מתנה היא עכ"ל. ואחרי המחילה רבה לא ידענא מאי קאמר דהא הרואה שם למהרד"ב ז"ל יראה דהן אמת דכתב כן לפום ריהטא ברם תוך כדי דיבור תבר לגזיזיה וכתב שמ"מ אינו תוקע עצמו בזה כמבואר שם והא ראיה שלא זכה למקבל מטעם זה ועיין במרן החבי"ב ז"ל בהגהת ב"י אות ח' והיינו טעמא דנראה מדברי הרבנים שהביא מהרי"ק ז"ל בריש שורש צ"ד דלשון מניח לית ביה ממשא ולא משום דאיכא להסתפק כמו שיראה הרואה. עוד כתב הרב ז"ל שם וז"ל ועוד נראה טעם אחר לזכות כח המקבל מגמר דבריה אף היא אמרה שהניחה לזקנתה השנית עשרה (א"ת) [גרושי'ש] בלשון הניח כבראשונה דהוי גלוי מילתא קצת דכולא למתנה איתכוונא ואינה אלא כמחלקת נכסיה דהרי לגבי זקנתה השנית אין לומר דלשם אפוטרופא קאמרה וכו' עכ"ל ורואה אני דיותר ויותר הוכחא איכא בנדון הרב פני משה ז"ל בתשובה הנ"ל ואפ"ה לא כתב להחשיבה מתנה וכל שכן כה"ג וצריך ישוב.

גר שיש לו בן שאין הורתו בקדושה וכו'. לפיכך אם נתן לגר משאר הגרים מתנתו קיימת. כתב הראב"ד ז"ל כן אמר הגאון ואין דעתי נוחה הימנו ויש לנו דעת אחרת טובה מזו עד כאן וכתב הרב המגיד שדעתו כדעת האחרונים שהקשו ואמרו דאם איתא דמתנת שכיב מרע גר לגר אחר קנה בנו נמי כל שלא היה הורתו בקדושה אינו נחשב לבנו ואינו ראוי ליורשו כנכרי הוא ולמה לא קנה במתנה וכו' עיין בתשובה להראב"ד בס' תומת ישרים סי' רל"ה שהקשה כן וכתב וז"ל ומה יקשה עלינו אם נאמר שלא תקנו מתנת שכיב מרע אלא באדם שהוא בתורת ירושה מורישו ואפי' הוא נכרי אבל גר שאינו כן לא תקנו לו ודברי רבא כפשוטן עד כאן ובפשטן של דברים אלו נסתפקתי בדעת הראב"ד ז"ל אם מאי דקפיד הוא משום דהמקבל ליתיה בתורת ירושה ונפק"מ שאם נתן לישראל מודה דקנה המקבל ואתי שפיר השתא מאי דכתב בתשובה שלא תקנו מתנת שכיב מרע אלא באדם שהוא בתורת ירושה לאפוקי רב מרי שאינו כן או דילמא מאי דקפיד הוא בנותן ואפי' שנתן לישראל לא קנה דלא תקנו שיהיו דבריו ככתובים וכמסורים אלא באדם שהוא בתורת ירושה לאפוקי איסור שאינו בתורת ירושה מורישו דהא גר אינו יורש את אביו דבר תורה ולעת כזאת אין הספר מצוי בידי לראות מאי דעתיה ז"ל ברם ראיתי להרשב"א בחלק ג' סי' קכ"ב הביא משם הראב"ד וז"ל אלא אף הראב"ד מודה בזה וביותר מזה שהוא כתב שם הטעם משום דרב מרי לא היה לו באותה שעה לא אב ולא בן ולא קרוב הילכך אינו קונה במתנת שכיב מרע עד כאן הרי נראה מכאן דמאי דקפיד הוא משום דהמקבל לאו בר ירושה הוא שהרי תלה הטעם דלרב מרי לא היה לו יורש דאם מאי דקפיד הוא בנותן מה יושיענו זה שלא היה לרב מרי בן דאף אם היה לו בן מ"מ איסור לאו בר ירושה הוא אלא ודאי כדקאמרן. אלא דהא קשה לי מ"ש הרשב"א שם על דבריו וז"ל ופשטא של שמועה הכי פירושה גר שכיב מרע שאינו בירושה כשאין לו בנים שנולדו בהורה ולידה בקדושה אינו במתנת שכיב מרע (הוא) [הא] ישנו בירושה לבניו או לקרוביו נותן לכל מי שירצה במתנת שכיב מרע אפי' לישראל גמור עד כאן וקשה דהלא הראב"ד לא קאי כי אם היכא דהמקבל בר ירושה דאף אם הנותן גר דקנה אבל היכא דהמקבל לאו בר ירושה מה יועיל מה שהנותן בר ירושה ולא הו"ל למימר אלא שלא תקנו מתנת שכיב מרע אלא מי שיורשו תקנו שיקנה כגון רב מרי אם היה שהיה הורתו ולידתו בקדושה אם לא שנאמר שדעתו ז"ל בדעת הראב"ד דכיון דקנה המקבל היכא שהוא בר ירושה ה"ה נמי היכא שהנותן הוא בר ירושה אף דהמקבל ליתי בירושה ומשו"ה פי' הסוגיא כן והוא דוחק. ויותר נראה לענ"ד לומר בדברי הראב"ד היה כתוב משום דאיסור לא היה לו באותה שעה לא אב ולא בן ולא קרוב וכו' דעל הנותן קא קפיד וכדכתבו התוס' בסוגיין יעו"ש ואע"ג דגר אינו יורש את אביו דבר תורה מ"מ כיון דחכמים תקנו לו ירושה שמא יחזור לסורו איתיה בירושה מקרי וכן נראה בהדיא ממ"ש לקמן וז"ל ואני אומר שלא בירר וכו' וכמ"ש לעיל דדעת להקת בני הנביאים הרי"ף והתוס' ורב האי ז"ל והראב"ד דעת כולם מסכמת שמי שראוי ליורשו ישנו במתנת שכיב מרע לכל מי שירצה עד כאן ועיי"ש טעם שכתב להרי"ף ז"ל וכ"כ הרב תרומת הדשן סי' שנ"ב ודלא כמ"ש הרמב"ן במלחמות ובחי' בעובדא דאיסור או שנאמר שהרשב"א לדידיה מפרש פשטא דשמעתתא דקפיד הנותן וכונתו לאפוקי לחכם שכנגדו דגר לית ליה דין מתנת שכיב מרע ודוק.

שכיב מרע שהודה וכו'. כתב הרב המגיד משם הרב אבן מיגאש ז"ל שהודאתו כהודאת בריא ואם עמד אינו חוזר שאין זה מתנה ואין צ"ל אתם עדים דאין אדם משטה בשעת מיתה וכו' וכ"כ הרב בצלאל בשטמ"ק הנדפס בח"ב מהרמ"ה ז"ל וזה סיוע למ"ש מרן ב"י בסי' ל"ב מחודש ב' וז"ל ונ"ל עוד שאם הודה בשעת מיתה אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם לו דהא אין אדם משטה בשעת מיתה ודבר פשוט הוא שהרי אם היה הוא יכול לטעון כן היינו אנו טוענים ליורשין עכ"ל. וראיתי להש"ך בסי' פ"א סק"ז שכתב על דברי מרן וז"ל ולפענ"ד זה אינו ופשיטא דיכול דהא דקא מבעיא בש"ס היינו בסתמא ומספקא ליה לש"ס ולהא מסיק דאין אדם משטה בשעת מיתה ומסתמא לא השטה אבל אם אמר משטה הייתי נפקא מידי ספיקא ונאמן וכו' יעו"ש ולפי דברי הרב אבן מיגאש ז"ל אינו כן אלא קושטא דמילתא היא דאין אדם משטה בשעת מיתה ואי טעין בתר דקם משטה הייתי לא משגחינן ביה. ולענ"ד נראה דלפי דעת מרן והרב אבן מיגש ז"ל אף אם בימי חוליו רצה לחזור ולומר משטה הייתי לא משגחינן ביה כיון דאמרינן דאין אדם משטה בשעת מיתה וקושטא קאמר תו לא מצי הדר וזה לשון הרב שם בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט) שכיב מרע שהודה מהו פי' קי"ל דבריא שהודה הודאתו הודאה וכיון דקי"ל דמתנת שכיב מרע בכל הנכסים אם עמד חוזר קא מבעיא לן השתא שכיב מרע שהודה מהו מי אמרינן הודאתו כבריא ולאו מתנה הוא וכיון שכן אם עמד אינו חוזר או דילמא אמרינן דלמתנה בעלמא הוא דאיכוון ונפק"מ דאם עמד חוזר וכו' יעו"ש הרי דמשום הודאת בעל דין הוא וכיון שכן אפי' עודו בחוליו לא מצי טעין משטה כן נראה לענ"ד ומהתימה ממרן ז"ל שלא נסתייע מדברי הרב אלו. ודע שאני מסתפק בדעת רבינו שכתב אפי' הודה השכיב מרע לגוי נותנין לו אם הוא דוקא באומר תנוהו לו או דילמא אפי' לא אמר תנוהו לו והוא דמספקא לי דהא דאמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו היינו דוקא במודה לישראל אבל במודה לגוי לא דמשום שלא להשביע לא עביד דמודה שמא יתבענו ולא יקבל טענתו ועי' במהרימ"ט ז"ל בח"א סי' ק"א דסמיך אטענה דנאנסו או החזרתי וגוי לא יקבל טענה זו ומשו"ה מרתת ולא מודה אם לא דקושטא קאמר או דילמא לא שנא ועי' במהרשד"ם חלק יו"ד סי' קע"ב ושוב ראיתי בתשובת הרב פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ה דף קכ"ח ע"א שכתב וז"ל ושלא להשביע את עצמו לא שייכא לדעת הרמב"ם ז"ל כי הנה הוא הולך למות ובמודה נמי לגוי לדעתו ליכא חששא השבעה כי בודאי לא היה מודה לגוי כי הגוי בשמעו יתבע את בניו ע"פ הודאת אביהם עד כאן ואפשר דגם הרב פרח מטה אהרן ז"ל מודה בזה להרב ז"ל ודוק.

**שכיב מרע שחזר במקצת וכו'.**שאלה ראובן היה שכיב מרע ושלח אחרי שמעון ולוי לקרות אותם ובאו לביתו ומצאוהו אותו מיושב בדעתו ומשיב להם על הן הן ועל לאו לאו ושאלו לו מה לך כי דלקת אחרינו ואמר להם רצוני הוא לעשות בפניכם צואת שכיב מרע בראותי לעת כזאת מיושב בדעתי כדרך הבריאים והוא זה כי הנער שמואל משרת שלי עבד לי כעשר שנים והטיב לי על שכירו' ככל אשר עם לבבי ועתה הוו עלי עדים איך אני נותן לו במתנה חצי מכל נכסי אשר לי והשאר ליורשי ושתק ולא דיבר עוד ואחר עבור יום אחד צוה עוד בפני עדים שאם המשרת אברהם יתנהג עם בניו כדין וכשורה יתנו מחלק היורשים כך וכך ושיפרעו לבע"ח כך וכך מחלק היורשים ומת אח"כ מאותו חולי וחיים לכל ישראל שביק. והנה בעתה קמו משרתי ראובן הנזכרות על היורשים לזכות במתנתם והיורשים מעכבים על ידם באומרם שאביהם חזר בו ממה שצוה ונתן לבע"ח אשר בזה גילה דעתו שחזר בכל מה שנתן ואף גם מה שנתן למשרת אברהם לא קנה כיון שהיה במקצת שלא נתן כי אם כך וכך יורינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים. תשובה עיקרא דהאי מילתא היא בפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ח) ואמרינן התם איבעיא להו חזרה במקצת הוי חזרה בכולא או לא תא שמע כולן לראשון ומקצתם לשני שני קנה ראשון לא קנה מאי לאו בשמת לא בשעמד הכי נמי מסתברא מדקתני סיפא מקצתם לראשון וכולן לשני ראשון קנה שני לא קנה אי אמרת בשלמא בשעמד משו"ה שני לא קנה אלא אי אמרת בשמת תרוייהו ליקני א"ל רב יימר לרב אשי ותהוי נמי בשעמד אי אמרת בשלמא חזרה במקצת הוי חזרה בכולא היינו דשני קנה אלא אי אמרת לא הוי חזרה ליהוי כמחלק ולחד מינייהו לא ליקני והלכתא חזרה במקצת הוי חזרה בכולא עד כאן וז"ל הרא"ש איבעיא להו חזרה במקצת הוי חזרה בכולא או לא ת"ש כולן לראשון ומקצתם לב' ב' קנה ראשון לא קנה מקצתם לראשון וכולן לב' ראשון קנה וב' לא קנה פי' וכולן מה ששייר ולא נתן לראשון ומשכחת לה לרישא בין שמת בין בשעמד ראשון לא קנה דחזרה במקצת הוי חזרה בכולא ושני קנה אפי' עמד דהוי מתנת שכיב מרע במקצת ובעייא קנין וסיפא לא משכחת אלא בשעמד דאי בשמת שני נמי קנה עכ"ל וכן פסק הרי"ף ז"ל בהלכות במעט שנ'ות ונראה לעין כל שהוא ט"ס וקשה לי עליה דהרא"ש שכתב בכאן דפירוש וכולן לשני מה ששייר ולא נתן לראשון ואילו בפ' אין בין המודר הנאה דף מ"ג הביא הש"ס הך סיפא דברייתא להקשות מיניה וכתב שם וז"ל מקצתם לראשון וכולן לשני ראשון קנה וב' לא קנה שכיב מרע שמחלק את נכסיו ונתן מקצתם לראשון ואח"כ אמר וכולן לב' ראשון קנה ואם עמד אינו חוזר (במתנת) [דמתנת] שכיב מרע במקצת הרי היא כמתנת בריא וכו' ומדקנה ראשון אלמא חשבינן ליה כנמלך דמעיקרא כשנתן לראשון לא היה דעתו ליתן לשני דאי חשבינן ליה כמחלק שמעיקרא היה דעתו ליתן לשניהם אף ראשון נמי לא קנה דהא אמרינן וכו' ומחשבינן ליה כנמלך א"כ בכולן לב' דקאמר גם המקצת שנתן לראשון כי היה בדעתו לחזור בו ממתנת הראשון אם היה אפשר ומעיקרא כשאמר מקצתם לראשון לא היה בדעתו ליתן לשני ושוב נמלך לחזור בו מן הראשון וליתן הכל לשני דאי וכולן לשני דקאמר היינו מה ששייר מנכסיו שלא נתנם לראשון אמאי קנה אם עמד הרי חלק כל נכסיו והוי מתנת שכיב מרע בכולא אלא ודאי כשנתן לב' דעתו על מה שנתן לראשון ה"נ דעתו על מה שהפקיר עכ"ל. ויש להתבונן בדברי הרא"ש אלו טובא חדא במאי שמוכיח דהאי וכולן לב' דקתני בברייתא היינו גם אמקצת שנתן לראשון דאי אשאר קאי אמאי קנה שני הרי חלק כל נכסיו וההיא מתנת שכיב מרע בכולא וכו' כנראה דס"ל דפירוש מחלק נכסיו דאמרינן בפ' מי שמת היינו שנותן לזה כך ולזה כך עד שחילק כל נכסיו ובהא בכל גוונא אם עמד חוזר ונמלך הוא שנותן לזה ושוב נמלך מזה ונותן הכל לאחר וזה הוא נמלך שנמלך מראשון ומשו"ה פי' דוכולן לב' היינו שחזר מהראשון אבל אם אינו חוזר מהראשון אלא נתן מהשאר דין מחלק יהבינן ליה ואם עמד חוזר. וזה אינו אחר המחילה רבה דהא פי' שם רשב"ם בפ' מי שמת וז"ל אם במחלק שמשעה ראשונה שהתחיל לחלק היה בדעתו לחלק כל נכסיו ולא לשייר כלום אם מת קנו כולן כדין מתנת שכיב מרע שאין צריך קנין אם מת. אם כנמלך שלא היה בדעתו ליתן כל נכסיו אחר שחלק שתק ולא רצה לחלק עוד חזר ונמלך בעצמו לחלק כל הנותר עד כאן וכן מבואר מדברי הרמב"ם פ"ח מהל' זכיה והטור ז"ל בסי' ר"נ סט"ז יעו"ש וא"כ אף אנו נאמר דוכולן לב' דקתני בברייתא היינו מה שנשאר שלא נתן לראשון והיינו טעמא דראשון קנה משום דהוי נמלך שהפסיק בין ראשון לב' שלא היה הכל במתנה אחת והוי מתנת ראשון במקצת ובעיא קנין וב' לא קנה כיון שעמד והיה בכולא דלא בעי קנין ואם עמד חוזר וקושית רבא אינו אלא לר' יוחנן דקאמר דטעמא דרבי יוסי משום דהפקר כמתנה מה מתנה עד דמטא לידי דמקבל וכו' ופריך מהכא דאף שלא בא לרשות מקבל קנה בקנין וכמו שפרש"י ז"ל. אלא שלזה י"ל דמאי דמוכיח הרא"ש דוכולן לב' דקתני בברייתא דמיירי בדחזר מהראשון הוא מדקא פסיק ותני ראשון קנה ואמאי קנה שמא מתחילתו כי אמר מקצתו לראשון היה דעתו ליתן גם השאר לב' ומנא לן שהוא נמלך והיה לו להזכיר אם כנמלך אם כמחלק ונימא אם עמד חוזר אלא על כרחך הברייתא מיירי בחוזר מהראשון וכן הוכיחו התוס' שם בביאור אלא שדברי הרא"ש צריכים אנו לדחוק קצת. ומ"מ נקוט מיהא דפי' וכולן לב' היינו גם מה שנתן לראשון ואילו הכא בשמעתין פי' וכולן לב' היינו מה ששייר מהראשון וצריך ישוב. איך שיהיה נמצא לענין דינא דחזרה במקצת הוי חזרה בכולא וא"כ בנדון דידן שחזר ממה שנתן ליורשיו הוי חזרה גם במה שנתן למשרת שמואל אלא דעדיין יש לבעל דין לחלוק ולומר דעד כאן לא אמרינן דהוי חזרה בכולא אלא אם היה חוזר ממה שנתן לשמואל ונתן מקצת ממה שנתן לו לאחר אז הוא דאמרי' דחזר מהכל ברם היכא שנתן לב' בני אדם וחזר מאחד מהם אז אמרינן ממה שחזר חזר וממה שלא חזר לא חזר. להא אמינא דהא כתב הנמוק"י בשמעתין וז"ל אמר המחבר אפי' נתן נכסיו לב' בני אדם וחזר מאחד מהם הויא חזרה לאידך כיון שהוא בדייתיקי אחד עד כאן וכן פסק מור"ם ז"ל בסי' ר"נ יעו"ש ואף למאי דכתב הריטב"א בחי' לבתרא וז"ל והלכתא חזרה במקצת הוי חזרה בכל יש אומרים כשהראשונה כולה [ל]אדם אחד אבל אם נתן נכסיו כולן לב' בני אדם וחזר בו מאחד מהם לא הויא חזרה באידך ואחרים פי' דסתמא קאמר אפי' לב' בני אדם כיון שהוא בדייתיקי אחד וכו' והביאו מהר"ש גאון בסי' ל"ד דף ס"ט ע"ג יעו"ש. הרי דכל שמה שחזר הוא מאחד לא הוי חזרה לאידך מ"מ מידי פלוגתא לא נפקא ונכסי ביד יורשי קיימי והמתנה בטלה ואף שמהריב"ל ז"ל בח"ג סי' י"ט כתב דכל דאיכא מתנה ודאית והחזרה בספק מספיקא לא מבטלינן המתנה כמו שהאריך שם והכא בנדון דידן המתנה היא ודאית והחזרה היא בספק יען הוא מחלוקת ולא מבטלינן המתנה מספק מ"מ הרואה שם יראה דלא כתב כן כי אם להלכה ולא למעשה ועיין בס' משפט צדק ח"א סי' ט"ו וי"ט ומהר"ש גאון ז"ל בסי' הנ"ל. אלא שיש מקום לקיים המתנה ואף שחזר במקצת והיה טעמו דבנדון דידן נתן לאחר וליורשים וכל שמה שחזר הוא מהיורשים לא הוי חזרה בכל וכמ"ש הנמוק"י ז"ל וז"ל והיכא שנתן מקצת נכסים לאחרים והשאר ליורשים וחזר בו מיורשיו דעת רבינו הרמב"ן ז"ל דלא הוי חזרה לאידך כי מה שנתן ליורשיו לא הוי אלא כעין ירושה בעלמא וכן נראה עיקר הריטב"א ז"ל עד כאן ומביאו ג"כ מהר"ש גאון ז"ל שם בדברי הריטב"א יעו"ש הרי לך להדיא דכשחזר מיורשיו לא הוי חזרה באידך וא"כ בנדון דידן מה שחזר מיורשיו לא הוי חזרה למה שנתן למשרת ושפיר זכה במתנה. ועל מה שטענו היורשים כיון שנתן למשרת השני וחזר ממקצת נמצא דהוי מתנה במקצת ולא היה בה קנין וה"ז כנמלך דצריך קנין להא נמי אמינא דכיון דבשעתא קמייתא כשחילק היה מתנה בכולא עדיין מתנה בכל היא וכמ"ש הנמוק"י ז"ל וז"ל ומיהו הא דפסק תלמודא דהוי חזרה בכולהו ודאי לא משמע היכא דאמר בפירוש איני חוזר בי אלא ממקצתם דאז ודאי נשארו מקצתם לראשון ואע"ג דהשתא הוי מתנה במקצת ובעי קנין אנן בתר שעתא קמייתא דיהיב להו כולהו נכסי אזלינן וההיא שעתא בדיבור בעלמא יהיב ואם מת קנו כולן כך מצאתי כתוב לאחד מהאחרונים עד כאן וכתב מרן החבי"ב ז"ל בסי' ר"נ הגהת ב"י שהוא הרשב"א בחי' בתרא יעו"ש וא"כ בנדון דידן שנתן מקצת נכסיו לזה והשאר ליורשים ודאי דדין מתנה בכולהו יהבינן ליה כיון דבההיא שעתא בדיבור בעלמא יהיב. וראיתי להרב פני משה ז"ל בח"א סי' ל"ד שנשאל על צואת הרב שוהרי"ש כאשר היא כתובה שם ובסוף הצואה כתוב כך וכל שארית מנכסי מניח לבני אחי עמנואל חמיץ ומניח למרים נערה עבריה משרתת אותי נ' ריאלי"ש לעניים יהודים פורטוגיזין כמו כן נ' ריאלי"ש ומשום שכל האמור בזה הצואה רצוני שיתקיים ויועיל ויקיימו עשיתיה מכתיבתי וחתמתי ומחלה לעדים חתומים מטה יחתמו עמי היותו אמת עשוי באזמיר וכו' עיי"ש שהיא כתובה בלשון לעז ועל פרט זה השיב הרב שיש לבטלה מטעם חזרה במקצת שחזר ממה שנתן לבני אחיו שאר נכסי ואח"כ חזר בו ונתן לנערה משרתת ולעניים ק' ריאלי"ש והוי חזרה בכל וכתב בסוף דבריו וז"ל ולא עוד אלא בכגון דא אף משום מצוה לקיים דברי המת לית לן למימר וכו' כיון דמטעם חזרה אתינן עלה דמלתא ודעת מהר"ם דיינינן ליה כמתנת שכיב מרע שחזר במקצתה וחזר בכולה א"כ תו ליכא למימר מצוה לקיים דברי המת כיון דאיהו גופיה חזר בו יעו"ש באורך. ולענ"ד אחרי המחילה רבה צ"ע איך החליט המאמר לומר דכגון דא הוי חזר בכל מאחר שכתוב בצואה שכל האמור בזה הצואה שרצונו שיתקיים ויועיל ויקיימו הצואה עשיתיה מכתב ידי ומחלה לעדים שיחתמו וכו' הרי דגילה דעתו שאינו חוזר ממה שנתן ולפי דברי הנמוק"י ז"ל הניתנים למעלה שכתב משם אחד מהאחרונים דהיכא דאמר בפירוש איני חוזר בי אלא ממקצתם לא הוי חזרה בכולא וכו' וא"כ בנדון הרב ז"ל הרי חזר וגילה שרצונו שיקיימו ויועיל צואתו ולא הוי חזרה בכל כי אם ממה שחזר. ולא (תימה) [תימא] דדברי הנמוק"י ז"ל אינן אמורים אלא היכא שאמר בפירוש שאינו חוזר אלא ממקצתם אבל בכה"ג לא זה אינו דצא ולמד ממ"ש הרב המבי"ט ז"ל בח"ב סי' ו' על שכיב מרע שעשה צואה ובכלל צואתו צוה ושאר הבתים יהיו במתנה גמורה לבן אחי אמו ואם יפטר בלא זרע יהיה לבן האחר וכן לג' וצוה עוד שיזכה בכל הבתים הנזכרים כל ימי חייו דודו וכו' והשיב הרב ז"ל דאין כאן חזרה בכל מה שנתן הדירה לדודו וז"ל טעם ב' שכתוב בצואה אחר כל מה שצוה בצואתו זו שהוא מצוה מחמת מיתה שתהיה שרירה וקיימת אחר פטירתו לעולם הרי שצוה שהמתנה של הבתים הנכללות בכלל הצואה שתהיה קיימת וגם הדירה שצוה לדודו וכו' וכמ"ש דאם אמר בפירוש איני חוזר בי אלא ממקצתם דאז ודאי נשארו מקצתם לראשון ה"נ הרי קיים כל הצואה הכתובה למעלה עד כאן הרי לך להדיא כנדון הרב פני משה דפסיק ותני דבכה"ג לא הוי חזרה בכולה וכן מתבאר משאר הפוסקים ומצאת כי תדרשנו באופן שדברי הרב ז"ל נפלאו ממני ולא ידענא מה אידון בהו וצ"ע. ומה שיש לעמוד על דברי הרב ז"ל במ"ש בדין ירושה אין לה הפסק כבר כתבתי בפי"ב בהל' זכיה בחי' על הרמב"ם. עוד כתב הרב המבי"ט ז"ל שם לבטל דין חזרה בכולא וז"ל ועוד אפשר לומר כי צואה זכות הדירה לדודם אינה חזרה במקצת כיון שגוף הבתים הם לעולם ליתומים והם מתנה גמורה להם עד כאן עיין למהר"ש גאון ז"ל בסי' הנ"ל שכתב על כיוצא בזה דהוי חזרה בכל ומטעם אחר קיים המתנה דלא הוי חזרה בכל ולא זכר ש"ר להרב המבי"ט ז"ל בזה דבכי האי גוונא דמה שנתן אינו אלא הדירה לא הוי חזרה ואף שהמבי"ט ז"ל בדרך אפשר אמרו מ"מ הוה ליה להזכירו והיותר תימה דבנדון הרב ז"ל היה על שכיב מרע שנתן כל נכסיו לחתנה וכו' ובשטר צואה ב' כתוב בה שהיו כל הבתים שלה לדירה לשתי בנותיה וכו' והכניס עצמו בדין הדירה אין בה ממש ולבסוף הסכים דבנדון זה שאמר שיהיו כל הבתים לדירה אמרינן שכונתה היא שיהיו גוף הבתים לדירה וכו' יעו"ש ולא הביא להרב המבי"ט ז"ל שהוא תנא דמסייע ליה. ובסיום דברי הריטב"א כתב הנמוק"י שם וז"ל ונ"ל דהיינו כשנותן זה הנשאר שחזר בו ממנו לאחרים דסוף סוף כל נכסיו בעי למיתן אבל אם משיירו אותו מקצת לעצמו הא גלי דעתיה דלאו מתנת שכיב מרע יהיב אלא מתנת בריא ובלא קנין אי אפשר עכ"ל. ודע דהאי דכתב הרב ז"ל דאם משיירו אותו מקצת לעצמו הא גלי דעתיה דלאו מתנת שכיב מרע יהיב וצריך קנין קאי למ"ש בתחילת דבריו שכתב דאם אמר בפירוש איני חוזר בי אלא ממקצתם דאז לא חזר בכל ולא צריך קנין ואף כי השתא הוי מתנה במקצת כיון דמעיקרא הויא בכולה וכו' לזה בא השתא לומר דאם משיירו לעצמו גילה דעתו דלאו מתנת שכיב מרע יהיב וכו' וכן הביא מור"ם ז"ל שפסק בספר המפה תחילה הא דאם פירש שאינו חוזר מן הראשון אין צריך קנין כיון דבשעתא קמייתא היה מתנה בכולה ואחר כך הביא משם יש אומרים הך דאם משיירו לעצמו דצריך קנין דלא מתנת שכיב מרע קא יהיב ואחר כך פסק הך דינא דהרמב"ן ז"ל דאם נתן לאחרים וליורשים וחזר מהיורשים דלא הוי חזרה בכל יעו"ש ועיין בסמ"ע דעלה ונסתפק אי בכי האי גוונא שנתן לאחרים וליורשים וחזר מהיורשים ומשייר לעצמו אי צריך קנין או דילמא א"צ והצריך עיון יעו"ש. והוצרכתי לזה לפי שראיתי להרב מל"מ שהביא בפ"ט מהל' זכיה משם הרמב"ן שכתב הנמוק"י שאם נתן לאחרים וליורשים וחזר מהיורשים דלא הוי חזרה בכל והביא עליו מ"ש הנמוק"י דבמשייר לעצמו דצריך קנין דבלא קנין אי אפשר וכו' וכתב עליה דלכאורה נראה דזה היפך ממ"ש בשם אחד מהאחרונים יעו"ש שהצריך עיון ולפי מ"ש בעניותינו עיקר דברי הנמוק"י ז"ל הוא למ"ש בשם אחד מהאחרונים ולזה הוא דשם הראה ההפרש בין משיירו לעצמו לנותנו לאחר אלא דיש להסתפק אי כשנתן לאחרים וליורשים וחזר מהיורשים דלא הוי חזרה בכל אי בעינן שיתן לאחרים אותו מקצת דלא שנא או דילמא שניא היא כמ"ש הסמ"ע ועיין בס' משפט צדק חלק א' סי' י"ט. נמצא לענין דינא בנדון דידן דאף אם תמצי לומר דבחזר מהיורשים נמי בעינן שלא יעכב לעצמו כדי שלא יהא חזרה בכל הכא נמי מה שחזר מהיורשים נתנו לבע"ח ולמשרת אברהם ולא עכבו לעצמו וא"כ שפיר זכה במתנה המשרת שמואל בחלקו. ומ"מ יכול הייתי לקיים המתנה מצד אחר ואף אם היה שמה שחזר לא היה מהיורשים והוא דכבר ידוע שבע"ח מוציא ממקבל מתנת שכיב מרע כמבואר בדברי הפוסקים א"כ מה שחזר וצוה שיפרעו לבע"ח נראה לענ"ד דלא הוי חזרה ומה שצוה שיתנו למשרת אברהם אם יתנהג עם היורשים כדין וכשורה אין זה חזרה והייתי עד ממהר ממ"ש מהר"ש גאון בתשובה הנ"ל וז"ל ועוד יש גריעות אחרת בחזרה זו שהיא לא חזרה בה ונתן הבתים מעכשיו ולאחר מיתה לב' בנותיה דהא לא צותה ואמרה שיתנו הבתים לב' בנותיה על תנאי שיהיו באהבה ואחוה ואם לאו שיהיו של דוד חתנה אלא שכל זמן ששתי בנותיה יהיו באהבה ואחוה שיהיו הבתים לב' בנותיה אמנם לא חזרה בה מעכשיו שיתנו הבתים לב' בנותיה ואפשר דאין בה חזרה יעו"ש וה"ה בנדון דידן שצוה שאם יתנהג עם בניו כדין וכשורה שיתנו לו כך וכך ומעתה לא נתן לו כלום לא הוי חזרה ומ"מ אין אנו צריכים לטעם זה אלא (דכ"פ) [דכן פשוט] דהדין עם המקבל. ומ"מ לא תעזוב נפשי לשאו"ל בהך דינא דבחזר במקצת דחזר בכל אם נתן לב' בני אדם ופירש דבריו שמה שנתן לזה יותר מזה הוא משום היותו ממנו גמול חסד עד מאד עד שכמעט שהיה בושש ממנו אם היה מניחו ריקם משא"כ לאחר שלא היה לו כי אם קירוב דעת לחוד ואמטו להכי לא דקדק עליו ושוב חזר בו ממה שנתן שלא דקדק עליו אם נאמר בזה דחזר בכל או דילמא שניא היא שמה שנתן לזה כמוכרו לו ולא אמרינן מסתמא חזר בכל והדבר צריך הכרעה הנראה לענ"ד כתבתי אם יסכימו עמי בעלי ההוראה הלא כה דברי יניק וחכים הצעיר שלמה בכר שמואל חכים ס"ט

מתנה שהיא סתם וכו'. עיין להרב מל"מ שהקשה להרשב"א בתשובה סי' אלף נ"ח דלפי דבריו קשה דהכא שהוא אומר שכיב מרע הייתי והם אומרים בריא היה על כרחך בשקנו מידו הוא דאי לא היכי קנה באומרו בריא היתה בלא קנין א"כ אמאי אמרינן דעל המקבל להביא ראיה שהיה בריא הא כיון שקנו מידו לא נהג כשאר שכיב מרע שמקנים באמירה ומעשיו מוכיחים שהיה בריא וכו' יעו"ש. ונראה לענ"ד שלדעתם צ"ל כמ"ש ר' יונה בעליות בשיטה מקובצת והיא לו נדפסה בהרמ"ה ח"ב וז"ל ונ"ל לפרש בשאין כתוב בה קנין וכגון שכתוב בה שנתן פלוני נכסיו לפלוני ולפלוני והוא אומר שכיב מרע הייתי ובלא קנין ושטר נתתי (כמתנת) [דמתנת] שכיב מרע בדיבור נקראת מתנה ואינה קונה אלא לאחר מיתה והעדים כותבין את דבריו ואין צ"ל להם כתבו והם אומרים בריא היה הילכך כיון שהעדים מעידים שנתן להם נכסיו ודאי בקנין או בחזקה נתנה להם או בשטר זה והוא צוה לכתבו וכו' יעו"ש וק"ל.

אבל אם היו מטלטלין ביד המקבל מתוך שיכול לומר שלי הן ישבע וכו'. כתב הרב המגיד וז"ל ודין המטלטלין פשוט הוא ונראה דאפי' ליכא למימר מיגו כיון שיש עדים שמחמת מתנה זו באו לידו חזר להיות מוציא מחבירו ועליו הראיה אחר שהמטלטלין ביד המקבל וזה החלוק צ"ע עכ"ל. וראיתי להש"ך בסי' רנ"א סק"ו שהקשה עליו וז"ל ולענ"ד אין כאן צ"ע וכ"כ בכ"מ שם שהדבר פשוט כהרמב"ם וכן דעת הטור והר"ב כאן דהא כי היכי דבעלמא אם יש עדים וראה אין יכול לומר נתתו לי במתנה ה"ה הכא כיון דאין העדים יודעים אם קנה במתנה וקי"ל דמתנת שכיב מרע אינו קונה אלא לאחר מיתה א"כ אם היה שכיב מרע מתנת שכיב מרע הרי היא מעולם לא יצאת מרשותו דנותן וא"כ זה המקבל צריך לברר שיצאת מרשותו דאל"כ בעלמא נימא נמי יהא נאמן שלקח או נתן במתנה אלא ודאי כיון (דליכא) [דאיכא] עדים וראה ברשותא דקמא קאי וה"ה הכא וזה ברור יעו"ש ולענ"ד אחרי המחילה רבה מכבוד רבנותו דמיון זה שדימה הרב לבעלמא דכי היכי דאיכא עדים וראה לא מצי למימר במתנה נתנו לי לא זכיתי להבינו דמשמע דאי איכא עדים וראה ולא ידעו העדים אי במתנה יהבא או בפקדון דלא מצי נפקד לומר במתנה נתנו לי ומשו"ה קא מקשי הרב ז"ל דה"ה הכא דלא ידעי אי במתנת שכיב מרע או במתנת בריא לא מצי לומר בריא היתה (ואל"כ) [דאל"כ] בעלמא נמי נימא הכי וכו' וזה אחר המחילה ליתא דהא הטור בסי' קל"ג ס"ו פסק ז"ל אבל אם מסרו לו בעדים וגם (ראה) [ראו] אותו עתה בידו אז אינו נאמן ודוקא שהעדים מעידים שנתנו לו בתורת פקדון אבל אם מסרו לו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי עד כאן הרי להדיא דאם לא ידעי העדים איך מסרו אף דאיכא עדים וראה מצי לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי שלא כדברי הרב ז"ל. ומה מאד תמיהא לי בסיום דבריו שכתב דאל"כ בעלמא נמי נימא הכי יהא נאמן שלקח או נתן במתנה וכו' שמחלק לנו את השוין דהלא באמת כך הדין וכדאמרן משם הטור ופסקו מרן בשו"ע אשר מכח זה הקשה בס' זקן שמואל בסי' רנ"א (להר') [להרה"מ] ז"ל דלמה הצריך עיון דמשם בארה הדין כך. וברצותי הדברים לפני אחי ורעי הי"ו הם אמרו שכונת הרב ז"ל הוא להקשות דאיכא עדים וראה דבתורת פקדון באו לידו והכונה דה"נ כיון שאין העדים יודעים אם קנה במתנת בריא [או] כמתנת שכיב מרע אינו קונה אלא עד אחר מיתה ואם כדברי הנותן הרי מעולם לא יצאת מרשותו נמצא שהעדים מעידים שהם של נותן דומיא דהתם שמעידים שבאו לידו בתורת פקדון וכי היכי דהתם לא מצי למימר נתנו לי במתנה ה"ה הכא זה הוא כונת הרב ז"ל. ואומר דאף בזה לא נתקררה דעתי חדא דאחר המחילה אין הדמיון עולה יפה דהתם שאני דבעדותן דקא מעידין קא מוקמו נכסי בחזקת המפקיד ואמטו להכי לא מצי נפקד לומר בתורת מכר או מתנה יהבא לי משא"כ הכא דהעדים לא מעידים שבמתנת שכיב מרע באו לידו וא"כ לא דמי להתם (דאפי') [דאפשר] שהוא כדבר המקבל ועוד דאם כדבריו ז"ל דדא ודא חדא היא א"כ מה הפליג התם הטור ז"ל בין ידעי העדים דבתורת פקדון באו לידו ללא ידעי באופן שדברי הרב נפלאו ממני וצ"ע. ומעתה אמת אגיד שעיקר דברי הרב המגיד ז"ל לא ידענא מה אידון בהו לענין דינא דלפי מ"ש לעיל מן הבא"ר ההיא ממנו נקח דקם דינא כדברי (הר') [הרה"מ] ז"ל ואילו הרב מקור ברוך ז"ל בסי' מ"ח הוכיח מדברי רש"י ז"ל דקדושין דף ע"ט היפך הרה"מ דפי' עלה ברייתא דקתני מי מוציא מיד מי הוא מוציא מידיהם בלא ראיה וכו' וז"ל הוא מוציא מידיהם אם עמדו והחזיקו בנכסים וא"צ להביא ראיה שהיה שכיב מרע וכו' יעו"ש הרי דאף אם החזיקו מוציאין מידם בלא ראיה ולא אמרינן דנשבע המחזיק שחזר להיות מרי קמא היפך מ"ש הרה"מ ז"ל וגם על מרן כ"מ הקשה דלא הקשה מהכא אלו תוכן דבריו יעו"ש. וכן נראה שהוא דעת התוס' בפ' מי שמת בסוגיין דף קנ"ג ד"ה והן אין מוציאין וכו' שהקשה וז"ל וא"ת פשיטא כיון שהוא מוציא מידיהם בלא ראיה שהן אין מוציאין מידו בלא ראיה וכו' יעו"ש וכן הביא מהרש"א בקדושין דף ע"ט משם התוס' יעו"ש ועיין ברשב"ם ז"ל שפי' וז"ל הוא מוציא מידיהם ונותן עומד בנכסיו וזוכה בהם וכו' באופן דלענין מעשה לא ידענא היכי ליעביד וצריך לי ישוב. והטור בסי' רנ"א כתב משם רשב"ם ז"ל שפסק כרבה דשמעתיה כר' נתן אזלא והרי"ף פסק דלעולם על המקבל להביא ראיה ולזה הסכים א"א הרא"ש וכתב בבדק הבית וז"ל ומ"ש לזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל אינו מוכרח אדרבא משמע מדבריו שפסק כרבה וכו' יעו"ש ולענ"ד לא זכיתי להבין איך משמע דפסק כרבה שהרי שם כתב הרא"ש וז"ל ופסק רשב"ם כרבה והרי"ף פסק דלא כרבה כמו שאפרש וכו' (וא"ת) בסוף דבריו הילכך ליתא לדרבה דאמר הרי מת והרי קברו מוכיח עליו דשמעתיה כר' נתן אזלא ולית הלכתא וכו' הילכך נראה דרבה חזר בו מההיא דלעיל דסבר כר' נתן וכו' יעו"ש הרי נראה להדיא כדברי הטור וכעת לא זכיתי להבינו וצ"ע כיון שכתב הרא"ש שרבה חזר ממאי דסבר כר"נ ועתה ס"ל כחכמים דאמרי המוציא מחבירו עליו הראיה נמצא שפסק כהרי"ף ז"ל ולא מטעמיה וכן כתב הטור שם ברמזים ודוק.