נשך ומרבית אחד הוא שנאמר את כספך לא תתן לו בנשך כו'. משנה פברק בפרק איזהו נשך. וז"ל הטי"ד סי' קס"א כל דבר אסור ללוות בתוספת בין כסף בכסף בין אוכל באוכל בין אוכל בכסף בין כסף באוכל אע"ג דכתיב נשך כסף נשך אוכל מרבינן כל דבר בר"פ א"נ מנין לרבות כל דבר ת"ל נשך כל דבר אשר ישך. וא"ת הרי גבי קידושין דכתיב כסף ולא אמרינן דכסף דוקא אלא שוה כסף הרי הוא ככסף ואפילו בקרקע מתקדשת לרוב הפוסקים ואפילו מאן דפליג היינו משום דס"ל דאיתקש הויה ליציאה אבל לא משום דכסף הוי דוקא והכא משמע דאי לאו דרבי קרא ה"א כסף ואוכל דוקא. וי"ל דשאני הכא דכתיבי תרי פרטי כסף ואוכל וה"א דדוקא הוי דאלת"ה אוכל למה לי אלא ודאי כסף דוקא הוי. א"נ דאי לאו ריבויא הוה דרישנא לקרא בכלל ופרט ואין בכלל אלא מה שבפרט דוקא ותו לא דלהכי אהני הכלל שלא נרבה שום דבר חוץ מן הפרט וכמ"ש הריב"ש בסי' שע"ה. ודברי הריב"ה אינם מכוונים שכתב כל דבר כו' בין כסף בכסף כו' וזה לא צריך קרא לרבויי דמקרא מפורש הוא ואין חילוק בין כסף בכסף לכסף באוכל והיה לו לומר כל דבר אסור ללוות אפילו עצים ואבנים אע"ג כו'. עוד כתב הטור וז"ל ופר"י חוץ מקרקע כגון שהלוה לו ה' גפנים טעונות בשש כ"כ התוספות בפרק נערה ובר"פ א"נ ובפרק נערה כתבו דמשכחת לה רבית בקרקע כגון שלוה שדה שאם שטפה נהר יפרע לו שדה וחצי וס"ל לתוספות דכיון שקיבל עליו אחריות הו"ל כזוזי א"נ שלוה י' גפנים טעונות פגין או בוסר בי"א והריב"ה נקט סתם גפנים טעונות נראה דאזיל לשיטתיה שפסק בח"מ סימן צ"ז וקצ"ג דאפילו ענבים העומדים ליבצר חשיבי כקרקע אבל לרבינו דס"ל דאם אינם צריכים לקרקע הוי כמטלטלים לקנין הוא הדין הכא גבי רבית ור' ירוחם כתב דקרקע אין בו רבית ופירש דמיירי כגון שהלוה לו עשר גפנים טעונות בי"א וכתב על זה אבל הרשב"א כתב דיש בהם רבית והב"ח הבין בזה דהרשב"א לא פליג אלא אמציאות דרבינו ירוחם משום דס"ל דלא ממעטינן מכלל ופרט וכלל אלא הלואת קרקע שקרקע בקרקע ממש אבל י' גפנים בי"א נשך אוכל מיקרי ע"כ ודבריו אינם נכונים אלא שהרשב"א חולק דלא דרשינן קרא בכלל ופרט וכלל כיון שלא הוזכר בגמרא וכ"נ מדברי מרן ז"ל שכתב בסתם דלהרשב"א יש רבית בקרקע ולא מצינו בשום דוכתא שנתמעטו הקרקעות שלא נתמעט לה המחובר לקרקע ואי משום דכתיב אוכל אימא דמיירי באינו מחובר והא דנקט יש בהם רבית ולא נקט סתמא דבקרקע יש רבית היינו משום דס"ל דלא משכחת לה רבית בקרקע אלא בענין זה שהרי כתבו הרא"ש ורבינו ירוחם דבעבדים לא שייך בהו רבית ואי בקרקע משכחת לה רבית חוץ ממציאות הגפנים הא משכחת בעבדים דכוותיה, ואפשר לומר בעד הב"ח דטעמא דהרשב"א הוא שהוקשה לו קושיית בעל גידולי תרומה בח"א סימן א' דלשתוק קרא מאוכל ומכסף ממעטינן קרקע שאינם מטלטלים ככסף וס"ל דאוכל ריבויא הוא דאע"ג שהוא מחובר לקרקע כל שהוא אוכל אסור וכבר כתבנו דמדברי מרן מוכח דהרשב"א חולק בעיקר הדין וס"ל דיש רבית בקרקע וההיא דפרק נערה דבעי ר' ירמיה שכרן בקרקע דמשמע דאין רבית בקרקע ומאי דאיבעיא ליה הוא אי ילפינן מוציא שם רע מרבית לגמרי או דילמא ילפינן מהתם דבעי שישכור בממון אבל לא בעינן שיהיה ממון לגמרי כאותו הממון וכמ"ש הרא"ש בר"פ א"נ י"ל דלעולם דמריבויא דכל דבר אשר ישך מרבינן אפילו קרקעות ואפי' המלוה עובר מג"ש דנשך נשך וכדאיתא בגמרא ומאי דאיבעיא לן בגמרא הוא דכיון דהאי ג"ש דשימה שימה לא הוי מלוה דהא לא תשימון לא הוי אזהרה ללוה אלא למלוה וגבי מלוה לא הוזכר בפירוש אלא נשך כסף ונשך אוכל כי עבדינן ג"ש ממוציא שם רע למלוה ברבית הוא דוקא ממאי דכתיב גבי מלוה אבל קרקעות דלא כתיבי גבי מלוה וצריך שילמוד אותם בג"ש מלוה לא יליף מוציא שם רע או דילמא אף מאי דיליף המלוה מלוה בג"ש הדר יליף מוציא שם רע ממלוה בג"ש. וכה"ג מיבעיא לן בפ' איזהו מקומן (דף נ"א) דבר הלמד בג"ש מהו שילמד בג"ש ואע"ג דהתם פשטינן לה מדתניא רבי אומר נאמר כאן עור ובשר ונאמר להלן עור ובשר מה להלן ע"י ניתוח שלא בהפשט אף כאן ע"י ניתוח שלא בהפשט התם שאני שהג"ש נאמרה בפר כהן משיח ויליף ניתוח מג"ש דעולת הצאן והדר יליף פר ושעיר של יה"כ ניתוח מפר כהן משיח בג"ש אבל הכא הג"ש אינה גבי מלוה אלא גבי לוה כתיבי תרי נשך ושדינן חד אמלוה באם אינו ענין וכמ"ש התוס' אפשר דכה"ג דבר הלמד בג"ש אינו חוזר ומלמד בג"ש כיון דגבי מלמד לא כתיב שום דבר וכ"ש שלדברי הכל האי ג"ש לאו גמורה היא וכמ"ש התוס' בפרק נערה. וא"ת אכתי תיקשי להרשב"א מאי דבעי רבא למה לי דכתב קרא לאו ברבית לאו בגזל לאו באונאה ואם איתא דיש רבית בקרקע אימא דאיצטריך לאו ברבית לקרקע דלא אתי מגזל ואונאה דהא אין אונאה לקרקעות והנך נמי לא ילפינן מיניה דמה לרבית שכן ישנו בקרקע הא לא קשיא שהרי כתב הרמב"ן ז"ל בפירוש התורה בפרשת בהר סיני שהמאנה את חבירו עובר בלאו בין במטלטלים בין בקרקעות שבהם דבר הכתוב אל תונו איש את אחיו במספר שנים אחר היובל אבל חכמים ז"ל דרשו באונאה תשלומים בשתות המקח וביטול מקח ביתר משתות ומזה לבד מיעטו הקרקעות אבל אזהרת הלאו נוהגת בכולן ע"כ וכן כתב הרא"ה בספר החינוך וגזל נמי שייך בקרקעות וכמ"ש רבינו בסוף פרק ז' מהלכות גניבה. ובזה ניחא מה שלא הכריחו התוס' ז"ל דאין רבית בקרקע כלל ממאי דבעי רבא לאו ברבית למה לי וכמו שהכריחו מסוגיא זו דליכא רבית בפחות משוה פרוטה אלא ודאי דמהכא ליכא למשמע מידי דלעולם דיש רבית בקרקע ושפיר בעי רבא לאו ברבית למה לי דהא בקרקע נמי איכא לאו דגזל ואונאה. וא"ת אכתי תיקשי לדברי התוס' דס"ל דאין רבית בקרקע דמאי בעי רבא למה לי לאו בגזל לאו באונאה אימא דאיצטריך לקרקע דלא אתי מרבית ורבית נמי לא יליף מינייהו דמה להנך שכן ישנן בקרקע הא ל"ק משום שאף אליבא דתוס' איכא רבית בקרקע כשהלוהו מעות וא"כ א"נ לא כתב קרא לאו בגזל ואונאה היינו אומרים דאיכא בקרקע לאו דגזל ואונאה והיינו לומדים אותו מרבית דהיכא שחסרו קרקע אסור, וכ"ת אימא דאיצטריך להיכא דהחליף קרקע בקרקע שיש בו אונאה דלא אתי מרבית שהרי קרקע בקרקע ליכא רבית הא ל"ק משום דאין אונאה לחליפים אלא במכר דממכר אמר קרא וכמ"ש בח"מ סימן רצ"ז וא"כ כיון דגבי רבית היכא שההלואה הוא מעות או שהרבית הוא מעות איכא איסור רבית ולא ממעטינן אלא קרקע בקרקע שפיר איכא למילף איסור גזל ואונאה אף בקרקע מרבית. אך קשה מדברי התוס' בריש פרק איזהו נשך בדיבור המתחיל אלא לאו דגזל למה לי שהקשו דלוקמה בגזל עבדים דלא אתי מרבית ואונאה דאין אונאה לעבדים משמע דסבירא להו דמאי דממעטינן קרקעות מאונאה היינו מאיסור לאו וכן נמי משמע מדבריהם דבקרקע ליכא לאו דגזל מדלא הקשו דאיצטריך לאו דגזל לקרקע וזה תימה וכמו שכתבנו לעיל בשם רבינו והיא ברייתא שנויה בספרי דבמסיג גבול איכא לאו דגזל וכ"כ התוס' בריש מרובה בד"ה יצאו קרקעות. ועוד קשה לדבריהם דאימא דלאו דרבית איצטריך להיכא דנתן לו קרקע ברבית דאליבא דכ"ע איכא איסור וכמו שהכריחו התוס' דלא אתי מגזל ואונאה וצ"ע. ובעבדים ושטרות כתבו הרא"ש ורבינו ירוחם דליכא למעוטי דלא שייך רבית אלא בהלואה דבר שניתן להוצאה ולפרוע אחר במקומו אבל בשאלה לא שייך רבית אלא שכירות מיקרי ע"כ ומרן ז"ל תמה על זה דבעבדים נמי שייך הלואה שנותן לו עבד אחד כדי שאחר זמן יתן לו שנים אחרים ומיהו אף לדברי מרן ליכא איסור ריבית דכיון דנתמעטו קרקעות נתמעטו נמי עבדים שדומים לקרקע ושטרות נמי משום דלאו גופן ממון וכ"כ הר"ן ז"ל בפרק נערה דעבדים ושטרות וקרקעות ממעטינן מכסף ואוכל. עוד נראה מדברי הר"ן שם דאפילו שההלואה היא כסף כל שהרבית הוא קרקע שרי שכתב שהנותן קרקע ברבית מלוה אין בו משום רבית והא דאמרינן גבי בתי ערי חומה הרי זו רבית גמורה התם היינו טעמא משום דזוזי דזביני חשיבי כהלואה ופירי דאכיל הוא שכר מעותיו אבל נותן קרקע ברבית מלוה אינו רבית ע"כ. ולכאורה נראה מדבריו דכל שהרבית הוא קרקע שרי ושאני בתי ערי חומה דלא הוי קרקע ממש דפירי דאכיל הוא שכר מעותיו אבל על כרחין אית לן למימר שדברי הר"ן ז"ל לאו דוקא שהרי דבריו הם משם התוס' ודברי התוס' ברור מללו בפ' נערה ובריש פרק איזהו נשך דכל היכא דלא הוי קרקע בקרקע אסור מן התורה וכ"כ מרן בשם הר"ן ז"ל. ומה שחילק הר"ן ז"ל מההיא דבתי ערי חומה עיקר חילוקו הוא דשאני התם שהיתה ההלואה מעות וכמו שכתבו התוס'. והיכא דההלואה היתה קרקע והרבית כסף יש בו איסור רבית דלא מיעטו התוס' אלא קרקע בקרקע דוקא וכ"כ הרב בעל גידולי תרומה, ודע דלדברי הכל אפילו קרקע בקרקע אסור מדרבנן וכמ"ש מרן ז"ל וכ"כ הר"ן ז"ל בפרק נערה ודלא כהב"ח שכתב דאפילו מדרבנן שרי: ולעניןדינא כתב בעל גידולי תרומה דכיון דהוי מחלוקת אי קרקע בקרקע שרי מה"ת אם לאו אם תפס הלוה משל מלוה בעבור הרבית שנטל ממנו דאין מוציאים מידו דיאמר קים לי כמ"ד דהוי רבית דאורייתא ויוצאה בדיינים מיהו אם הוא ביד מלוה אין מוציאים מידו דדילמא לא הוי דאורייתא ע"כ אך מהרשד"ם ז"ל כתב דהיכא דאיכא ספיקא אי הוי רבית מה"ת או לא מפקינן מן המלוה משום דהוי איסורא וספק איסורא לחומרא: גרסינןבפ"ק דקידושין (דף ד') מילתא דאתיא בק"ו טרח וכתב לה קרא ויש להסתפק אם בג"ש נמי אמרינן מילתא דאתיא בג"ש טרח וכתב לה קרא ובר"פ איזהו נשך (דף ס"א) אמרינן אילו לא נאמר קרא הייתי אומר ג"ש עכשיו שנאמר קרא ג"ש לא צריך אלא ג"ש למה לי לנשך כל דבר אשר ישך דלא כתיב במלוה. הרי דאע"ג דלקושטא דמילתא איכא ג"ש אפ"ה רבי קרא גבי מלוה כסף ואוכל בנשך ומרבית וע"כ טעמא הוא משום דמילתא דאתיא בג"ש טרח וכתב לה קרא. אך מדברי התוס' שם נראה דלא ס"ל הכי שכתבו וז"ל וא"ת קרא למה לי וי"ל דאין שום אריכות לשון בפסוק אלא שסמך נשך ומרבית זה לזה ע"כ משמע דס"ל דגבי ג"ש לא אמרי' מילתא דאתיא בג"ש טרח וכתב לה קרא. וראיתי להר"ן בנדרים (דף ג') עלה דההיא דלנדור נדר מאי עביד ליה שכתב דמילתא דאתיא בג"ש טרח וכתב לה קרא ומייתי הך דאיזהו נשך ועוד הוסיף לומר דאף מילתא דאתיא בהיקשא טרח וכתב לה יע"ש ויש להסתפק אם גבי בינייא אמרינן מילתא דאתי מבינייא טרח וכתב לה קרא. ונראה דיש להביא ראיה מההיא דאמרינן בפרק השוחט והמעלה (דף ק"ז) והא דתנן הקומץ והמקבל דמים בחוץ פטור מנ"ל ומהיכא תיתי דחייב תיתי משחיטה מה לשחיטה שכן נפסלה שלא לאוכלין בפסח תיתי מזריקה מה לזריקה שכן זר חייב עלה מיתה תיתי מבינייא א"כ לא יאמר בזריקה ותיתי מבינייא כו' להכי כתיב קרא למימר דלא אתי מבינייא, ואי אמרת דמילתא דאתיא מבינייא טרח וכתב לה קרא א"כ היכי אמרינן דקומץ ומקבל דמים לא דרשינן להו מבינייא משום דזורק אתי מבינייא ואפ"ה רבי ליה קרא דכתיב דם יחשב או מדכתיב או זבח למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אימא דזורק אע"ג דאתי מבינייא טרח וכתב ליה קרא ולעולם קומץ ומקבל רבינן להו מבינייא דומיא דההיא דאיזהו נשך דדרשינן ג"ש לרבות גבי מלוה כל דבר אע"ג דרבי קרא גבי מלוה כסף ואוכל בנשך ומרבית ואע"ג דאתי בג"ש אמרינן דטרח וכתב לה קרא אלא ודאי דגבי בינייא לא אמרי' דטרח וכתב לה קרא ומש"ה הכריחו מדרבי רחמנא זריקה ש"מ דקרא אתא לומר דאע"ג דאתא מבינייא לא תיתי מבינייא והדבר צריך תלמוד מה נשתנית מדה זו דבינייא דלא טרח וכתב לה קרא. כתב מרן הב"י סי' ק"ס סעיף כ"ב מותר ללוות ברבית מפני פיקוח נפש ולא ידעתי מה בא ללמדנו והתוס' בפ"ב דע"ז (דף כ"ו:) לא חדשו דמשום פיקוח נפש שרי אלא דגבי עובדיה היה פיקוח נפש:

כדרך שאסור להלוות כך אסור ללוות ברבית כו'. כתב הרב פ"מ ח"ב סימן ק"ה דהיכא דהלוה הוה חזי דהמלוה הוה מוזיף ברבית הני דמים גופייהו לאינש אחרינא ליכא משום ולפני עור כההיא דאמרינן בפ"ק דע"ז דמושיט כוס יין לנזיר דלא מיחייב משום ולפני עור אלא אי קאי בתרי עברי דנהרא אבל אי לא קאי בתרי עברי דנהרא לא עבר המושיט אלפני עור ע"כ ותימה דל"ד כלל לנזיר דשאני התם דהאיסור דלפני עור לא היה נעשה אם לא היה מושיט זה הכוס ולפי זה אף אם הושיט אינו עובר אבל גבי רבית דאם לא היה לוה זה היה הלוה האחר עובר אלפני עור בשביל שלוה זה לא נפטר מלפני עור ודכוותה גבי נזיר נמי אם היה מושיט לו אחר כוס יין בתרי עברי ובא אחר והושיט לו פשיטא דעובר ועוד יש לחלק ולומר דלא הותר ללוה ללוות בשביל שלוה אחר רוצה ללוות משום דאפשר שהלוה יחזור בו ולא ילוה ונמצא דאיהו הוא דקא מכשיל למלוה ובשלמא גבי ערב ועדים ליכא למימר הכי שאם יחזור בו המלוה אף דאיכא ערב ועדים יחזור בו ואם אינו חוזר בו הרי בלאו הכי היה מלוה וגבי נזיר הוי דכוותיה ויש להביא ראיה לדין זה ממ"ש התוס' בפרק אין דורשין (דף י"ג) בד"ה אין מוסרים ד"ת לעכו"ם דהכא מיירי אפילו היכא דאיכא עכו"ם אחר שרוצה ללמדו וכו' ומדלא קאמרי דאיכא ישראל שרוצה ללמדו ש"מ דאינו נפטר משום ולפני עור בשביל שיש ישראל אחר שעובר וגבי רבית נמי הוי דכוותיה וכדכתיבנא (*א"ה עיין פר"ח ובני חיי י"ד סי' ס"ב) וראיה לזה ממ"ש התוס' בס"פ הרבית עלה דערב ועדים אין עוברים אלא משום בל תשימון דזימנין דעברי נמי אלפני עור כגון שלא היה מלוה בלא ערב ועדים וזימנין דלא עברי כגון שהיה מלוה לו בלא הני ומש"ה לא קתני דעוברים אלפני עור כיון דלא פסיקא ליה ע"כ ואם איתא דגבי לוה נמי זימנין דלא עבר אלפני עור היכי קתני דלוה עובר משום ולפני עור כיון דלא פסיקא ליה אלא ודאי כדכתיבנא דהלוה לעולם עובר אלפני עור ואפשר לומר דכוונת הרב היא דכי היכי דמשום לא תשיך לא מיפסיל הלוה משום דטעי דלא משמע לאינשי איסורא אלא למלוה דרווח ה"נ טעי היכא דהמלוה הוה מוזיף הני דמי גופייהו לישראל אחרינא דליכא משום ולפני עור ומדמי ליה לנזיר אבל לעולם לפי האמת עובר דלא דמי וכדכתיבנא: כתבהרשב"א בתשובה סי' תתקל"ח דאבק רבית אינו עובר עליו הלוה אלא המלוה כדאמרינן רב עיליש גברא רבה הוא ואיסורא לאינשי לא הוה ספי ואילו היה האיסור על הנותן הול"ל גברא רבה הוא ולא עביד איסורא ע"כ. וכ"כ הרב הנ"י בפרק זה בורר. אך הרא"ש ז"ל גבי ההיא דרב עיליש כתב דיש לדקדק דאבק ריבית כי האי אין איסור ללוה מדלא יהיב לדידיה טפי לא קרינן ביה לא תשיך הלכך ליכא איסורא ללוה אלא משום ולפני עור לא תתן מכשול ע"כ. ומדקאמר דאבק רבית כי האי משמע דהאי דוקא הוא דליכא איסורא ללוה אבל בשאר אבק רבית אף הלוה עובר משום לא תשיך וכ"כ מהרלנ"ח סי' ק"ג והרב המבי"ט ח"א סי' נ"א ובטעם הדבר כתב מהרלנ"ח דכיון דאיסור הרבית אינו עובר הלוה אלא משעת נתינה דלאו דלא תשימון אינו עובר הלוה כי אם המלוה ופלגא באגר והפסד טעם הרבית הוא מצד שהשוו חלוקות השכר וההפסד שיקח בעל המעות בשתיהן החצי ושתי החלוקות א"א שיצאו לפועל לעולם אלא האחד מהם ובערך אותה החלוקה לבדה אין רבית כלל שאם היה לוקח רב עיליש חצי הריוח לבד אינו רבית מצד אותה חלוקה שאם היו מתנים שיקח השליש בהפסד מותר היה גם כשיפרע חצי ההפסד אינו רבית מצד אותה חלוקה שאם היו מתנים שיקח שני שלישים בריוח מותר היה א"כ אין שם רבית פועל לעולם והרבית הוא מטעם השימה וכבר אמרנו שאין הלוה עובר על לא תשימון ומש"ה קאמר התם בדיוק לא הוה ספי ולא קאמר לא הוה עביד אבל בכל רבית דרבנן דיש רבית בפועל שנותן יותר מהראוי כמו שהמלוה עובר מדרבנן משום לא תשיך ה"ה הלוה ע"כ. ואע"ג דלפי טעם זה היה נראה דגם המלוה אינו עובר משום את כספך ושרי בלקיחת רבית כי האי מ"מ נראה דכיון שהמלוה הוזהר בשימה אע"פ שלא לקח רבית כי הוזהר בלקיחה הוזהר מה שנאסר עליו בשימה שלא יקחנו אבל לוה שלא הוזהר בשימה לא הוזהר בנתינה אלא מאי שהוא רבית בפועל ובזה סרה קושיית המבי"ט על מהרלנ"ח ועיין בתשובת מהרא"ש סי' קס"ב שנסתפק בדין זה אם יש איסור ללוה קודם נתינה או דוקא בשעת נתינה והאריך בזה: אךקשה מהא דאמרינן בפרק זה בורר בר בניתוס אסהידו עליה תרי סהדי חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא וחד אמר לדידי אוזפן ברביתא ופסליה רבא ופריך והא רבא הוא דאמר לוה ברבית פסול והמרדכי מוקי לה להאי כשלא לקח הרבית עדיין דאל"כ אינו נאמן משום דהוי נוגע בעדות הרי דאע"פ שהלוה לא נתן רבית אפ"ה פסול לעדות משום דלאו דלא תשיך עבר ליה משעת הלואה ואפשר לומר דמאי דפסליה רבא היינו משום דעובר אלפני עור וכן נראה מדברי הרב פ"מ ח"ב סי' ק"ה דמשום ולפני עור מיפסל והא דאמרינן דערב ועדים כשרים לעדות משום דלא תשימון עליו נשך במלוה ולוה משמע ולפי מה שכתבנו תיקשי דאכתי ליפסלו משום דעברי אלפני עור י"ל דמיירי כגון שהיה מלוה בלא הם דליכא איסור דלפני עור וכמ"ש התוספות בס"פ הרבית וכ"כ בעל כנה"ג בשם מהרא"ש דהא דערב ועדים דכשרים מיירי כמו שכתבנו. וראיתי למהראנ"ח ח"ב סי' כ"א שהשוה דעת הרא"ש לדעת הרשב"א והנ"י וס"ל דלהרא"ש בכל אבק רבית ליכא איסורא דלא תשיך ללוה. ומלבד שדברי הרא"ש לא דייקי כוותיה עוד קשה ממ"ש הטח"מ סי' ל"ד דבאבק רבית פסולים מדרבנן. והוא עצמו הכריח מדברי רבינו שכתב שהלוה ברבית דרבנן פסול לעדות שחולק על הרשב"א והנ"י שכתבו דבאבק רבית ליכא איסורא ללוה ואי אמרת דהרא"ש ז"ל הוא כסברת הרשב"א נמצא דהטור חולק על אביו וצ"ע. ומ"ש שמדברי רבינו נראה שחולק על הרשב"א אפשר לדחות דמאי דפסליה רבינו ללוה הוא משום ולפני עור וכמ"ש לעיל דמאן דעבר אלפני עור מיפסיל. גם מה שהכריח מדברי הר"ן שכתב על מי שנשבע לתת רבית דרבנן שפטור מלקיים שבועתו כיון שהדבר אסור עליו מדרבנן גם זה אפשר לדחות דהיינו כדי שלא יעבור אלפני עור אבל לעולם דאיסורא דלא תשיך ליכא ללוה וכן כתב מהרלנ"ח בתשובה הנזכרת: עודכתב הרשב"א וז"ל וכיון שכן זה שנשבע ליתן חייב ליתן לו ואין זה כנשבע לבטל אפילו מצוה דרבנן ואע"פ שהמקבל עובר וזה הנותן מושיט לו איסור דרבנן מוטב שיעשה איסורא זוטא משיעשה איסורא רבה ע"כ. והנה בדין נשבע לבטל דברי סופרים בקום עשה כתב מהרלנ"ח סי' ק"ג שהוא מחלוקת בין הפוסקים מן הקצה אל הקצה דלהר"ן לא חלה כלל וגרע מנשבע על דבר שאינו מפורש בתורה ששבועה חלה עליו אף שהוא בקום עשה כמו נשבע לחבול בעצמו שכתב הר"ן דשבועה חלה עליו משום דרבנן עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה ולהרשב"א והרא"ש שבועה חלה עליו כיון שהוא מד"ס ואם לא התיר שבועתו יבטל איסור דרבנן בקום עשה ואל יבטל איסור דאורייתא בשב ואל תעשה והביא תשובת הרשב"א הלזו יע"ש ועיין במ"ש התוס' פ"ג דשבועות (דף כ"ג) ד"ה דמוקי וז"ל וזה הפירוש נראה יותר דלפירוש קמא קשיא המ"ל דלא אמר כר"ל כיון דסבר דחצי שיעור אסור מן התורה לא משכחת לה הן ולאו דהיכי משתבע שאוכל חצי שיעור הא מושבע ועומד מהר סיני הוא ודוק היטב בדבריהם: ואניתמיה דלפי דבריו למאי איצטריך הרשב"א ז"ל לומר דבאבק רבית ליכא איסורא ללוה אפילו שיהיה איסור ללוה באבק רבית אפ"ה שבועה חלה עליו וחייב לקיים שבועתו. ואפשר לדחוק ולומר דהיינו דוקא היכא דלא עבר אלא חד איסורא אבל היכא דבקיום שבועתו עובר על שני איסורים דהיינו לא תשיך ולפני עור אז מוטב שיעשה איסור אחד מדאורייתא ממה שיעשה שני איסורים מדרבנן בקום עשה מש"ה איצטריך הרשב"א לומר דאין כאן איסור דלא תשיך ללוה וכיון דאין כאן אלא איסורא דלפני עור חייב לקיים שבועתו. והא דאיצטריך לרשב"א לומר שהוא איסורא זוטא לאיסורא דרבנן איסורא זוטא קרי ליה. אך אעיקרא דדינא דבריו הם תמוהים במה שכתב שהרשב"א והר"ן חולקים בדין זה דאי שבועה חלה על דברי סופרים או לא דלעולם דהר"ן מודה דשבועה חלה על ביטול ד"ס בקום עשה וצריך התרה לשבועתו ואם עבר על שבועתו חייב משום שבועת בטוי דפשיטא דלא גרע מנשבע לבטל דבר שאינו מפורש בתורה בקום עשה דסבר הר"ן דשבועה חלה עליו וכמו שנראה ג"כ משמעתא דמשכחת לה בלאו והן דשבועה חלה על ביטול ד"ס בקום עשה אלא שאם לא התיר שבועתו ובהכרח הוא שיעשה איסור אחד בזה ס"ל להר"ן דמוטב שיעבור על שבועתו בשב ואל תעשה ויהא חייב משום שבועת ביטוי ממה שיעבור על ד"ס בקום עשה ובזה מודו הרשב"א והרא"ש לפי שהם לא נשאלו אלא אי הוי כנשבע לבטל מצוה מן התורה או לקיים דלא חלה שבועה עליו כלל ועל זה השיבו דעל ד"ס חלה וחייב להתיר את שבועתו ואם לא התיר עובר על שבועת בטוי אבל לעולם דמודו להר"ן דאם לא נשאל על שבועתו דמוטב שיעבור על שבועתו בשב ואל תעשה ויהיה חייב משום שבועת ביטוי ממה שיעבור על ד"ס בקום עשה. וכבר השיגו הרב המבי"ט בסימן נ"א בכל מ"ש והביא ראיה מהרשב"א גופיה שכתב על מי שנשבע לעבור על ד"ס בקום עשה שיבטל שבועתו ומצוה דרבנן לא תתבטל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בתשובה סי' ק"ע דהנשבע שיאכל שומנו של גיד או שישתה סתם יינם ולא שתה חייב משום שבועת ביטוי אלא שאומרים לו שב ואל תעשה כדרך שהעמידו דבריהם במקום כרת ע"כ ואף שבסימן רמ"ג אמרה כמסתפק היינו משום דלא היה כי אם איסור שבות ומצינו שחכמים דחו שבות משום מצוה בעלמא וכמ"ש הרב ומש"ה אפשר שידחה ג"כ משום איסור דשבועה אבל בשאר איסורים דרבנן מודה הרשב"א ז"ל להר"ן וכן נראה ממה שהביא מהרדב"ז סי' רע"ח בשם הריטב"א ז"ל דשבועה חלה ומתירין אותה אפילו שלא בפניו כיון שיש איסור בדבר אלא דהיכא דא"א בשאלה מוטב שיעבור על שבועתו. ולפ"ז יש לתמוה על הרדב"ז שכתב שם שהרשב"א חולק על הריטב"א ממ"ש דשבועה חלה לבטל דברי סופרים אפילו בקום עשה וכ"כ בסי' קצ"ה ולא ידעתי היכא רמיזא בדברי הרשב"א ז"ל שחולק על הריטב"א שהוא לא כתב אלא ששבועה חלה אבל לא כתב שעכ"פ יקיים שבועתו ויעבור על דברי סופרים בקום עשה. גם מה שהוקשה לו לסברת הריטב"א מסוגיא דמשכחת לה בלאו והן ונדחק ביישובה כנראה שהבין בדברי הריטב"א דלא חלה שבועה כלל וכמו שהבין מהרלנ"ח בדברי הר"ן דבריו תמוהים שהרי ממ"ש בסי' רע"ח בשם הריטב"א נראה דס"ל דשבועה חלה על ביטול ד"ס בקום עשה מדהוצרך התרה וא"כ אין קושיא כלל מסוגיית הגמרא דמשכחת לה בלאו והן גם מהרימ"ט בי"ד סימן מ' הבין בדברי הר"ן כהרלנ"ח ותימה הוא מאחר שאביו כתב בפירוש דלא כמהרלנ"ח איך לא חש לסברתו מאחר שהוא בעצמו הביא תשובת אביו ומהראנ"ח בח"ב סי' ס"ב כתב בפירוש דלהר"ן שבועה חלה על ביטול דברי סופרים והסכים דברי הרשב"א והרא"ש לסברת הר"ן וכ"כ בסימן כ"א שנמצא מפורש להרשב"א כהר"ן ולא ידעתי למה לא נסתייע הרב מתשובה זו בסימן ס"ב כשכתב שהרשב"א אמרה כמסתפק שבמקום אחר כתב בפירוש כדברי הר"ן וכ"כ מהר"ש חיון סי' מ"ה דהר"ן והרא"ש והרשב"א לא פליגי ובזה אתו דברי הרשב"א כפשטן דאיצטריך לומר דליכא איסורא ללוה דאם היה איסור ללוה אף דס"ל דשבועה חלה על ביטול דברי סופרים מ"מ אין מאכילין לאדם איסור בידים ומוטב שיעבור על שבועתו בשב וא"ת ממה שיעבור ע"ד סופרים בקום עשה וכדברי הר"ן ואכתי הוקשה לו שאף שאינו עובר על לא תשיך דרבנן אכתי עובר על ולפני עור דרבנן בקום עשה וכתב דמוטב שיעשה איסורא זוטא ממה שיעשה רבה ואפשר שכוונתו לומר דדוקא באיסור דרבנן שהאיסור הוא מצד עצמו אז הוא דאמרינן מוטב שיעבור על שבועתו דחכמים העמידו דבריהם בשב ואל תעשה אבל באיסור דלפני עור אדרבה אמרינן מוטב שיושיט לחבירו איסור ממה שיעשה הוא איסור בעצמו ומש"ה קרי ליה איסורא זוטא כיון שאינו האיסור מצד עצמו אך מהר"ר יחיאל באסאן ז"ל הובאו דבריו בתשובה להרימ"ט סימן מ' כתב דס"ל להרשב"א דלא החמירו חז"ל על הלוה אפילו בלאו דלפני עור שאינו עובר בו כמו שאינו עובר בלאו דלא תשיך אלא איסורא זוטא הוא דעביד דהיינו מסייע ידי עוברי עבירה ומש"ה ס"ל להרשב"א דמוטב שיקיים שבועתו ובמה שהקשה הרב הנזכר על דברי הרשב"א עיין בספר פ"מ ח"מ סי' ק"ה מ"ש על זה.(*א"ה עיין מ"ש הרמ"ז בספר תוס' יוה"כ בסוגיא דחצי שיעור): ודעשכתב מהרדב"ז בסימן רע"ח בשם הריטב"א דמי שנשבע לתת רבית לחבירו דמתירין לו שלא מדעת חבירו כיון שיש איסור בדבר ומיהו היכא שכלל הקרן עם הרבית נסתפק הרב לפי שנמצא שאתה קונס אותו בקרן דנדר שהותר מקצתו הותר כולו ולא קנסינן היתרא אטו איסורא או דילמא קנסינן אבל התירוה מפני איסור רבית אע"פ שהיה רבית דרבנן פשיטא דנדר שהותר מקצתו הותר כולו ע"כ לכאורה היה נראה דטעמא דהריטב"א הוא משום דס"ל כר"ת דאפילו נשבע לתועלת חבירו מתירין לדבר מצוה וכ"ש שלא לעשות איסור אך קשה שסברא זו של ר"ת לא הודו לו רוב הראשונים וכמ"ש הריב"ש בסי' קפ"ו וא"כ איך כתב הרב מהרדב"ז דין זה בסתם. אשר ע"כ נ"ל דהכא טעמא אחרינא איכא דס"ל להריטב"א דאף שלא התירוהו יעבור על שבועתו ולא יתן רבית וא"כ ליכא תועלת למלוה בקיום השבועה ולא אמרינן דהנשבע לתועלת חבירו דאין מתירין לו אלא מדעתו אלא כגון משה וצדקיהו שהיה תועלת ליתרו ולנבוכדנצר בקיום השבועה אבל הכא ליכא תועלת ודמי הא מילתא למ"ש הר"ן ז"ל בתשובה סי' ס"ה שמי שנשבע לחבירו שלא יזוז מעיר פלונית ועבר ויצא דמתירין לו שלא מדעתו כיון שאין הנאה שוב למשביע בדבר והביא ראיה מדברי התוס' דפרק השולח אהא דקאמר וליחוש דילמא אזלא לגבי חכם ושרי לה יע"ש ובזה ניחא מה שלא כתב הרשב"א דין זה בתשובה זו משום דאיהו ס"ל דחייב לקיים שבועתו וא"כ איכא תועלת לשכנגדו בקיום שבועה זו. אך על הר"ן קשה דכיון דס"ל דאם לא נשאל שיעבור על שבועתו למה לא כתב שיתירוהו שלא בפניו: ודעדברבית של תורה אליבא דכ"ע לא חיילא שבועה כלל וחייב משום שוא ואפילו שכלל הקרן עם הרבית לא אמרינן מיגו דחיילא אהיתר חיילא אאיסור משום דלא נאמר דין זה אלא בנשבע בכולל לבטל את המצוה בשב ואל תעשה אז חיילא בכולל דומיא דשבועה שלא אוכל מצה אבל לעבור על המצוה בקום עשה אפילו בכולל לא חיילא וזה מוסכם ומוכרח מסוגיא דשבועות שתים בתרא וכ"כ מהרלנ"ח בתשובה סי' ק"ג אך המבי"ט סי' נ"א נתן טעם אחר דלא שייך כולל בכה"ג דכלל הקרן עם הרבית דלא שייך דינא דכולל אלא כשכולל דברים המותרים עם דברים האסורים אבל כשכולל דבר איסור עם דבר מצוה כי הכא לא הוי דינא דכולל דכי היכי דבדבר איסור לא חיילא שבועת ביטוי ה"נ בדבר מצוה לא חיילא ומצוה דהכא היא פריעת בעל חוב דאמרינן בכמה דוכתי דהיא מצוה מן התורה וכתב בסוף דבריו דאם נשבע לפרוע לזמן פלוני דלא חיילא עליה שבועת ביטוי דהא כל זמן שיפרע עביד מצוה כנשבע לתת צדקה לעני ע"כ ותמהני שהרי נחלקו הרשב"א והרא"ש בנשבע לפרוע לזמן פלוני ועבר אותו יום ולא פרע אם חייב עוד מכח שבועתו או לא דלהרשב"א אינו חייב עוד מכח השבועה ולהרא"ש הם ב' שבועות לפורעו ולפרוע לזמן הרי ששבועה חלה בנשבע לפרוע בסתם וכ"ש לזמן הן אמת דבנשבע שלא לפרוע ראיתי להרא"ש ז"ל שכתב דלא חלה שבועה משום דהוי נשבע לבטל את המצוה וכעת צ"ע (*א"ה עיין כנה"ג י"ד סי' רל"ו בהגהת הטור אות ע"ו): עודכתב הרשב"א בתשובה הנזכרת ומיהו זה שנשבע שיתן עד יום פלוני ועבר הזמן ולא נתן הרי זה מעוות שלא יוכל לתקון ושוב אין כאן חיוב שבועה על מה שנשבע ועובר משום שבועת ביטוי ע"כ ולכאורה קשה על מ"ש הרב פ"מ בח"א סי' ה' דע"כ לא קאמר הרשב"א דכשעבר היום שאין לו עוד חיוב שבועה אלא כשנשבע לפורעו ביום פלוני בבי"ת משום דשבועתו אינה אלא על עצמו של יום כי הבי"ת מורה על כך אבל קובע הזמן ליום או לזמן בלמ"ד אז הוא הוכחה שהם שני דברים ושתי חלוקות האחד הוא שבועת הענין מצד עצמו והאחר הוא לקביעות הזמן לזרז הפרעון וא"כ אם קביעות הזמן עבר עדיין שבועת הפרעון מצד עצמו קיימת וא"כ בתשובה הלזו של הרשב"א שכתוב בשאלה שנשבע שיפרענו לזמן פלוני בלמ"ד למה כתב הרב דשוב אין כאן חיוב שבועה כלל (*א"ה עיין בספר בית יעקב סימן כ"ג ובט"ז י"ד סי' רכ"ח ס"ק נ'):

שכל המלוה ברבית כו'. זה פשוט וכתב הריב"ש בסימן ש"ה ותס"ה בשם הרשב"א דאין ב"ד יורדים לנכסיו ומחזירים ללוה דהא איהו דמיחייב לאהדורי אבל שיעבוד נכסים ליכא כלל תדע דהא הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פ שיודעים שהם של רבית אינם חייבים להחזיר אלא בדבר מסויים מפני כבוד אביהם ואילו בגזל מחוייבים לאהדורי כל שהגזילה קיימת או שהניח להם אביהם אחריות נכסים אלא ודאי ליכא הכא אלא עשה דוחי אחיך עמך ע"כ. ואע"ג דטעמא דרבית מקרא ילפינן לה וכדאיתא בר"פ הגוזל בתרא איכא למימר דהרשב"א יהיב טעמא לקרא דמה טעם לא חייב הכתוב את הבנים גבי רבית כי היכי דחייבים גבי גזל וקאמר דהיינו טעמא משום דגבי רבית ליכא שיעבוד נכסים אך קשה דהתינח היכא דהרבית אינו בעין ואיכא אחריות נכסים דדכוותה גבי גזל חייבים אהני טעמא דגבי רבית ליכא שיעבוד נכסים למפסדינהו אבל היכא דהרבית הוא בעין דדכוותיה גבי גזל חייבים אפילו היכא דליכא אחריות נכסים דליכא שיעבוד מאי אהני טעמא דגבי רבית ליכא שיעבוד נכסים למפטרינהו הא גבי גזל אפילו דליכא שיעבוד נכסים חייב וא"כ ע"כ צ"ל דגזירת הכתוב היא וא"כ מנ"ל דגבי רבית ליכא שיעבוד נכסים אימא דכולה מילתא גזירת הכתוב היא ואפשר לומר דטעמא דהיכא דהרבית הוא בעין דפטור הוא משום דשאני גזל דכל היכא שהוא בעין ברשותא דמריה איתיה ולא קנה אותו הגזלן אבל גבי רבית מכי פרע לוה למלוה קננהו לגמרי וממון גמור הם לו ומש"ה אפילו היכא שהוא בעין הו"ל כאילו אינו בעין ופטורים הבנים. וכ"כ הריטב"א בפ"ק דקידושין דהמקדש במעות של רבית מקודשת משום דמעות דרביתא קננהו לגמרי וממון גמור הם לו אלא שיש עליו חובה להחזירם וב"ד מוציאין ממנו ואם מת אין בניו חייבים להחזיר אלא בדבר המסויים ע"כ. ונראה דהא דמייתי הא דאם מת אין בניו חייבים אע"פ שאינו ענין למאי דקאי בזה הוא להביא ראיה למ"ש דמעות של רבית קננהו לגמרי והכריח זה מדקי"ל דאם מת אינם חייבים אפילו ברבית קיים ואילו גבי גזל חייבים. אלא דאכתי הוקשה לו להרשב"א דהתינח היכא דליכא אחריות נכסים דאז אפילו אם הרבית בעין פטירי הבנים משום דחשיב כאילו אינו בעין מאחר שקננהו המלוה אבל היכא דאיכא אחריות נכסים דגבי גזל אפילו אינו בעין חייבים א"כ גבי רבית נמי ליחייבו ומזה הכריח דברבית ליכא שיעבוד נכסים ומש"ה אפילו הניח אחריות נכסים הבנים פטורים ועיקר ראייתו של הרשב"א אינו אלא מהיכא דאיכא אחריות נכסים והא דנקט הרשב"א דאילו בגזל מיחייבי לאהדורי כל שהגזילה קיימת כדי נסבה וכן נראה מדברי הרב הנ"י שהביא דברי הרשב"א הללו ולא הכריח הדין אלא מדפטירי אפילו כשהניח אחריות נכסים אבל מאי דפטירי אפילו היכא שהרבית קיים הוא מטעמא אחרינא משום דהמלוה קנה הרבית והוי ממון שלו לגמרי וכדכתיבנא ואע"ג דרמי בר חמא קאמר דטעמא דברייתא דהניח להם אביהם הוא משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי משמע דאי לאו משום האי טעמא היו חייבים דומיא דגזל היינו לרמי בר חמא דלא דריש מיעוטא דקרא דאל תקח מאתו אבל לרבא דקי"ל כוותיה דדריש מיעוטא דקרא אמרינן דטעמא דפטר קרא לבנים אפילו ברבית קיים ואיכא אחריות נכסים הוא משום דהמלוה קונה הרבית לגמרי וליכא שיעבוד נכסים גבי רבית וכ"נ מדברי התוס' בר"פ איזהו נשך ד"ה יכין דטעמא דאפילו הניח אחריות נכסים פטורים ממיעוטא דקרא א"נ אפשר לומר דהרשב"א לא דריש טעמא דקרא אלא שהוקשה לו דמנא לן דכי מיעט קרא לבנים מהשבון הוא אפילו איכא אחריות נכסים אימא דלא מיעט קרא אלא היכא שהרבית הוא בעין וליכא אחריות נכסים דדכוותיה גבי גזל חייבים הכא מעטינהו קרא מהשבון אבל היכא דאיכא אחריות נכסים דגבי גזל אפילו אכלו הבנים הגזילה דליכא חיובא לדידהו חייבים משום דאשתעבוד נכסי דאבוהון מחיים מנא לן דפטר הכתוב את הבנים גבי רבית ומזה הכריח דע"כ ליכא גבי רבית שיעבוד נכסים ולפי זה אחריות נכסים אינו מעלה ואינו מוריד לגבי רבית ולזה לא איצטריך קרא למעוטי ואפשר למימר נמי איפכא דקרא לא מיעט אלא היכא דהרבית אינו בעין ואיכא אחריות נכסים דגבי גזל חייבים אבל היכא דהרבית קיים דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה דומיא דגזל מנא לן דמיעט קרא אלא ודאי דגבי רבית ליכא שיעבוד נכסים וע"כ כי איצטריך קרא למעט הוא היכא דהרבית קיים דהיכא שאינו בעין אלא דאיכא אחריות נכסים בלאו קרא ידעינן דפטירי כיון דליכא שיעבוד נכסים ולפ"ז ניחא מה שכתב הריב"ש ז"ל דאילו בגזל חייבים להחזיר כל שהגזילה קיימת או שהניח להם אחריות נכסים דמהני תרי מילי שמעינן דגבי רבית ליכא שיעבוד נכסים דכיון דאיכא תרי חיובי גבי גזל תיקשי דמנא לן דכי מיעט גבי רבית מיעט תרווייהו אימא דלא מיעט אלא חדא מינייהו אלא ודאי דלחדא לא איצטריך קרא וכי מיעט קרא הוא לאחרינא ולפי זה אפשר לומר דאף רמי בר חמא דלא דריש מיעוטא דקרא מודה דאפילו הניח אחריות נכסים פטורין הבנים מטעמא דליכא שיעבוד נכסים גבי ריבית דאלת"ה תיקשי לרמי בר חמא אמאי לא תני בברייתא דהניח להם אביהם דאי איכא אחריות נכסים חייבים דהא איהו מודה גבי גזל דאי איכא אחריות נכסים חייבים ואע"ג דאוקמה למתניתין בדבר המסויים היינו משום דלישנא דמתניתין קשיתיה דקתני ואם היה דבר שיש בו אחריות דמשמע דקאי לגזילה אבל לדינא מודה דאי איכא אחריות נכסים חייבים וכדמוכח ברייתא דר' אושעיא דקתני הניח לפניהם אחריות נכסים חייבים ורמי בר חמא לא פליג אברייתא דהא קא מותיב בגמרא מינה לרמי בר חמא ופריק לה ואין חילוק בין קודם יאוש ואין הגזילה קיימת להיכא דהוי אחר יאוש והגזילה קיימת כיון דטעמא היא משום דאשתעבד נכסי דאבוהון מחיים ואפילו דאיכא יאוש ושינוי רשות ואין הגזילה קיימת אם הניח אחריות נכסים חייבים וכמ"ש הפוסקים דאפילו מכרה האב או נתנה אם הניח אחריות נכסים חייבים וה"ה לרמי בר חמא אף דס"ל רשות יורש כרשות לוקח דמי דלא עדיף ממכרה האב וא"כ תיקשי אמאי לא תני גבי ריבית דאם הניח אחריות נכסים חייבים אלא ודאי דאף רמי בר חמא מודה דגבי רבית אף אם הניח אחריות נכסים פטורים משום דליכא שיעבוד נכסים ברבית, ודע שבעל החינוך כתב שיש אומרים דברבית ב"ד יורדין לנכסי מלוה ומוציאין ממנו כגזילות וחבלות ולסברא זו הא דאם מת דהבנים פטורים אפילו הניח אחריות נכסים גזירת הכתוב היא:

הניח להם אביהם מעות של ריבית אע"פ שיודעין שהם של ריבית אינן חייבין להחזיר. זה פשוט בר"פ הגוזל בתרא ופסקו הפוסקים כטעמא דרבא דהיינו משום דכתיב אל תקח מאתו לדידיה קא מזהר רחמנא לבריה לא מזהר רחמנא והרב בג"ת בח"ד סי' א' תמה על רש"י ז"ל במה שפירש בהגוזל קמא דטעמא הוא משום דרשות יורש כרשות לוקח הוא דאמאי שבק טעמא דרבא שהוא אליבא דהלכתא ונקט טעמא דרמי בר חמא דהוא דלא כהלכתא ותירץ משום דהך סוגיא דהגוזל קאמר ר"י דברייתא דגזלנין ומלוי ברבית כו' נשנית בימי רבי ועלה פריך מהניח להם אביהם כו' ובא"נ פליג ר"י ארבי אלעזר וס"ל דרבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים וכיון שכן ע"כ לר"י לא מצי למימר דטעמא דיורשים פטורים הוא משום דלדידיה אזהר כו' דהא לא דריש קרא דוחי אחיך ומש"ה כתב רש"י טעמא דרשות יורש כרשות לוקח דמי כי היכי דליתי כר"י דהוא מריה דהך שמעתא ודבריו הם תמוהים משום דלמ"ד רבית קצוצה אינה יוצאה לא צריך טעמא לפטורא דבנים דמהיכא תיתי שיהיו חייבים ואף דנימא דהאב חייב בדיני שמים שהוא מוכרח לומר כן כפי סברתו דהך דהגוזל אתיא כמ"ד רבית קצוצה אינה יוצאה מ"מ הבנים פשיטא שהם פטורים כל היכא דליכא כבוד דהאב דבשלמא כשהאב חייב בדיני אדם אז צריך טעמא לפטורא דבנים אבל כל היכא דליכא חיובא בדיני אדם לא צריך טעמא לפטורא דבנים וההיא דהגוזל בתרא דאיפליגו רמי בר חמא ורבא בטעמא דפטורא דבנים אתיא כמ"ד דרבית יוצאה בדיינין ועוד קשה אי הך סוגיא אתיא כמ"ד רבית אינה יוצאה ולדידיה פריך מהך ברייתא דהניח להם אביהם היכי דייק מהך ברייתא לאותובי לברייתא דאין מקבלין הא בלאו הכי תיקשי האי דיוקא כיון דסבר רבית אינה יוצאה וכמו שהקשה בא"נ אלא ודאי נראה כמ"ש התוס' דהך סוגיא אתי כמ"ד רבית קצוצה יוצאה בדיינים ולא תיקשי לר"י הך ברייתא דאין מקבלין דהא בא"נ אמרינן דהוי פלוגתא דתנאי וברייתא דאין מקבלין סבר לה כתנא דקאמר רבית קצוצה יוצאה בדיינים ולעיקר קושייתו נראה לומר דרש"י הוקשה לו דמאי קא דייק בגמרא הא אביהם חייב אימא דלעולם האב פטור משום תקנה אלא דרבותא אשמעינן בבנים דאע"ג דלא שייכא תקנה גבייהו שהרי דבר המסויים מחזירין הבנים ומקבלין מהם אע"ג דמן האב אין מקבלין אפילו דבר המסויים והיינו טעמא משום דלא שייכא תקנה גבי בנים וכמ"ש התוס' בד"ה אי עביד תשובה לתירוצא קמא מש"ה תני פטורא גבי בנים לחידושא אשר על כן נראה לומר דדיוק הגמרא מהכרח דלגופיה לא איצטריך דפשיטא הוא דהא תנינא לה גבי גזל הגוזל ומאכיל או שהניח לפניהם פטורים וכ"ש רבית ובשלמא אי אתיא לדיוקא ניחא אלא לגופיה לא איצטריך וקושיא זו לא אתי אלא למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי ולפי זה אין חילוק בין גזל לרבית וע"כ אתא לדיוקא אבל לרבא דממעט מקרא לא קשה ולא מידי דלעולם דלגופיה איצטריך דהא דכוותיה בגזל חייבין ואשמעינן דברבית אע"ג דלא שייכא תקנה גבי בנים אפ"ה פטורים מטעמא דקרא מיעט להו ולעולם דהאב פטור מטעם תקנה מש"ה פירש"י דמקשה זה דדייק הא אביהם חייב סבר לה כרמי בר חמא דקאמר רשות יורש כרשות לוקח ומש"ה פריך: ומ"ש [ואם הוא דבר מסויים כגון פרה וטלית צריכים להחזיר משום כבוד אביהם בעל שלטי הגבורים הוקשה לו דין זה דהא גבי גזל קי"ל דאפילו אינו דבר מסויים חייבים להחזיר והאריך בזה בר"פ א"נ ודבריו הם פשוטים בפרק הגוזל בתרא דרבא דמוקי מתני' דהגוזל כשאכלוה קאמר דטעמא דברייתא דרבית הוא משום מיעוטא דקרא ולא ידעתי מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר. ויש להסתפק בדבר המסויים דאבק רבית מהו מי מיחייבי בנים או לא ונראה דחייבין וראיה מדאמרינן בריש א"נ דאפילו למ"ד רבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים אפ"ה הבנים חייבים משום כבוד אביהם ומדר"י ברבית קצוצה נשמע לדידן באבק רבית וכעין זה דקדק הנמוקי והכריח דבאבק רבית חייב בדיני שמים ומיהו איכא למימר דליכא קלון דאב אם אינם מחזירים אלא ברבית קצוצה דעבד אדאורייתא אבל באבק רבית ליכא קלון ולא מיחייבי. שוב ראיתי למוהר"א מונסין הובאו דבריו בתשובת מהרש"ך ח"ג סי' ב' שכתב בשם הריטב"א דאפילו אבק רבית אם הוא דבר המסויים חייבין להחזיר משום כבוד אביהם והביא ראיה מסוגיא דא"נ שכתבנו ויש להסתפק בדבר המסויים דצריכים להחזיר אם לא רצו להחזיר כפינן להו או לא ולכאורה נראה דכיון דליכא חיובא אלא משום כבוד אב אין כופין דהא קי"ל דאין כופין על מצוה זו משום דהוי מ"ע שמתן שכרה בצדה וכדאיתא בפרק כל הבשר והרי מטלטלי דיתמי דמדינא לא משתעבדי לב"ח ומשום כבוד אביהם חייבים כתבו הראשונים דאין כופין מטעמא דכתיבנא וכמ"ש הריב"ה סימן ק"ז ואף לרש"י שכתב במי שהיה נשוי דטעמא דאין כופין הוא משום דהוי מצוה דרבנן הכי נמי הוי דכוותיה. אך קשה ממ"ש בעה"ת בח"ב סי' ב' דדבר מסויים אפילו מבריה מפקינן דמשמע דב"ד מוציאין ממנו ואפשר דס"ל כמ"ד דהא דאמרינן אין ב"ד מוזהרין עליה היינו שאינם נענשים אבל אם רצו כופין ומ"ש מפקינן היינו אם רצו. שוב ראיתי בפרק הכותב (דף פ"ז) שכתבו התוס' דבדבר המסויים כופין וטעמא משום דאיכא קלון אביהם אם אינם מחזירים אבל היכא דליכא אלא כבוד אה"נ דלא ולפי זה אתו דברי בעה"ת כפשטן ובזה שכתבו התוס' דהכא איכא קלון ניחא דלא תיקשי דכיון שחייבים משום כבוד אפילו דלא הוי דבר המסויים ליחייבו דומיא דמטלטלי דיתמי דאע"ג דליכא חיובא ואינו דבר המסויים איכא כבוד אביהן וכבר נתעורר על קושיא זו הרב ג"ת בשער ס"א ח"א סי' ו' משום דלעולם אין הבנים חייבים משום כבוד אפילו עשה תשובה באותו דבר עצמו שהוא עבר עבירה וקרינן ביה יכין רשע וצדיק ילבש אלא דשאני דבר המסויים דאיכא קלון וכיון שעשה תשובה מוזהרין הם על קלונו וכן נמי גבי גזל לרמי בר חמא דס"ל דאפילו הגזילה בעין אינם חייבים להחזיר אלא בדבר המסויים משום כבוד הוי נמי משום קלון דכבוד איכא אפילו בדבר שאינו מסויים ואינם מוזהרים על כבודו כי אם על קלונו ואע"ג דעל קלונו הם מוזהרים אפילו הוא רשע ולא אמרינן בעושה מעשה עמך אלא לכבוד ואילו הכא מוקמינן לברייתא דדבר המסויים בדעבד תשובה לא דמי דהתם הוא שלא יעשה הקלון בידים אז הוא מוזהר אפילו אינו עושה מעשה עמך אבל היכא שהקלון הוא בשב ואל תעשה אז הוי דומיא דכבוד דדוקא בעושה מעשה עמך מוזהר אבל לענין כפייה יש חילוק דמשום כבוד לא כפינן ומשום קלון איכא כפייה וכמ"ש התוס' אך מדברי הריב"ה שכתב צריכין להחזיר ושינה לשון הגמרא דנקט חייבים להחזיר דמינה דייקו התוס' דאיכא כפייה משמע דס"ל דליכא כפייה ול"ד לישנא דחייבין והוי ככל כבוד דעלמא דאין ב"ד של מטה מוזהרין עליה: כתב הטור וז"ל והיכא שבא לעשות תשובה להחזיר הרבית אם הוא דבר מסויים מקבלין ממנו ואם אין הרבית שלקח בעין כגון שאינו דבר מסויים אין מקבלין ממנו בפרק הגוזל בתרא ויש לתמוה דגבי גזל קי"ל דכל שהגזילה בעין מקבלין ממנו וכמו שפסק הריב"ה בח"מ סי' שס"א והיינו כשינויא בתרא דמוקמינן כאן בגזילה קיימת כאן בשאין הגזילה קיימת וא"כ מנא לן דגבי רבית כל שאינו דבר המסויים אפילו שהוא בעין דאין מקבלין ממנו דבשלמא לעיל גבי פטורא דבנים איכא טעמא לחלק בין גזל לריבית משום דריבית פטר הכתוב בהדיא לבנים ואפילו דבר המסויים מדינא לא מיחייבי אלא משום כבוד אביהם אבל הכא דמדינא בין בגזל בין ברבית מדינא מקבלין אלא שחכמים חשו לנעילת דלת בפני בעלי תשובה והתקינו שלא יקבלו מהם ואעפ"כ בגזילה קיימת לא חשו לנעילת דלת ומקבלין מהיכא תיתי דגבי רבית נחוש לנעילת דלת אפילו בריבית קיים ולא יקבלו ממנו ובעל פרישה ודרישה נתעורר בזה וכתב דדבר מסויים ל"ד אלא כל דבר שהוא בעין כמו שגזלו שלא הוציא ונשתנה נקרא דבר מסויים ואין זה נכון והרי דברי רבינו שכתב ואם היתה גזילה קיימת והרבית דבר מסויים והרי הוא בעצמו מקבלין מהם הרי שיש חילוק בין גזל לרבית ומ"ש והרי הוא בעצמו הכוונה הוא דתרתי בעינן מסויים ושיהיה בעין דלא תימא כיון שלקח דבר המסויים אפילו שאינו בעין מקבלין קמ"ל אבל לעולם דאם אינו מסויים אף שהוא בעין ברבית אין מקבלין ובגזל מקבלין כ"נ מדברי בעה"ת ח"ד סי' ד' וכ"כ בפירוש בג"ת שם. עוד כתב בעל פרישה ודרישה די"ל משום דסתם גזילה הוא מטלטלין ומסתמא הן מסויימין וסתם רבית הוא מעות ומעות אינו מסויים מש"ה כתב כאן אם הוא מסויים ע"כ. ולפי תירוץ זה אף בגזל בעינן מסויים וכי חילק ר"נ בין גזלה קיימת לשאינה קיימת היינו בין דבר המסויים לשאינו מסויים ולדבריו כל דבר חוץ ממעות הוי דבר המסויים והא ליתא דלעיל גבי חיובא דבנים בדבר המסויים אמרי' כגון פרה וטלית משמע דשאר מילי לא הוי דבר המסויים ועוד תיקשי לדבריו מ"ש התוס' בד"ה אי עבד תשובה דבדבר המסויים מקבלין ואי אמרת דלר"נ בעינן דבר המסויים היכי כתבו התוס' כן בתחלת הסוגיא דאכתי לא ידעינן חילוק ר"נ אלא ודאי דר"נ חידש דכל שהוא בעין אף שאינו מסויים מקבלין ולפי הס"ד אין מקבלין כי אם בדבר המסויים. ולעיקר הקושיא נראה לומר דס"ל לפוסקים דע"כ לא מחלקינן בין אם הוא בעין לאינו בעין אלא דוקא בגזל דאיכא טעמא לחלק משום דכל שהוא בעין לא קנאו הגזלן וברשותא דמריה איתיה ובזה לא תיקנו אלא בשכבר קנאה הגזלן כגון שאינו בעין אז תקנו שלא יקבל ממנו אבל גבי רבית דקי"ל שאף שהוא בעין כבר קנאה המלוה וממון שלו הוא לגמרי והמקדש בו מקודשת וכמ"ש לעיל בשם הריטב"א אין טעם לחלק בין אם הוא בעין לאינו בעין דהא בין אם הוא קיים בין אם אינו קיים דינם שוה ולעולם קנאם המלוה ומטעם זה ס"ל לפוסקים דחילוק ר"נ לא קאי אלא אגזל אבל הרבית אין חילוק בין אם הוא קיים לאינו קיים והא דכתבו דבדבר המסויים מקבלין יצא להם דין זה ממאי דפריך בגמרא אי עבד תשובה מאי בעי גביה והוקשה להם דמאי פריך דאימא כגון שלא קבלו ממנו דאין מקבלין מהם אלא ודאי דבדבר המסויים מקבלים וכמ"ש התוס' ולפי מ"ש נראה דאי איכא בגזל שינוי השם דאין מקבלין שהרי קנאו בשינוי השם. ודע שרבינו ירוחם כתב בנ"ח ח"א דדוקא שאין הגזילה קיימת או כשאין הריבית קיים אבל אם הוא בעין כופין אותם להחזיר נראה דס"ל דאף גבי רבית כל שהוא בעין אף שאינו מסויים מקבלין ממנו דומיא דגזל ולטעמיה אזיל שכתב בנכ"ב ח"א דאם קידש ברבית קצוצה אינה מקודשת משמע דס"ל דאינו קונה הרבית אלא ברשותא דמריה קיימא דומיא דגזל דע"כ מיירי בשכבר בא לידו הרבית דאי לא תיפוק ליה משום מלוה אלא ודאי אף שבא לידו אינה מקודשת דומיא דגזל וכמ"ש הרב בעל עצמות יוסף ומכאן ראיה לטעמא שכתבנו לסברת המחלקים בין גזל לרבית. וכתב הטור ודוקא בבא לעשות תשובה מעצמו אז אין מקבלים ממנו שלא לנעול דלת בפני בעלי תשובה אבל עומד במרדו מוציאין ממנו בע"כ וכו' וכ"כ הרא"ש בפרק הגוזל בתרא ורבינו בפ"א מהלכות גזלה כתב רצה הגזלן לעשות תשובה ובא מאליו כו' והיינו החילוק הראשון שכתב הרא"ש וכמ"ש ה"ה שם אך בפירקין כתב סתם אין מקבלין מהם ואפשר שסמך על מ"ש בהלכות גזלה. וכתב הטור ח"מ סי' שס"ז מיהו אם רצה לצאת ידי שמים ולהחזיר אין ב"ד מוחים לנגזל ויכול לקבלו ע"כ. ונראה דהכוונה שהנגזל לא רצה לקבלו וחזר הגזלן ואמר שיקבלנו לפי שרוצה לצאת ידי שמים אז יכול לקבל אבל בפעם אחת פשיטא דאין רוח חכמים נוחה הימנו אם מקבלו וכדאיתא בגמרא. אך קשה מ"ש אין ב"ד מוחין לנגזל והא אפילו בפעם אחת אין מוחין וכמ"ש ה"ה שאם רוצה לקבל ולכוף את הגזלן בב"ד הם נזקקין לו ועיין בס' גדולי תרומה ח"ד סימן ד', כתוב בס' חסידים סי' תתקפ"ו דהא דאין מקבלין הגזל דוקא כשהנגזל אינו חייב לאחרים אבל אם הנגזל חייב לאחרים ואין לו מה לפרוע יש לו לקבל כדי שיפרע לב"ח שלו ע"כ וה"ה גבי רבית ומ"ש הטור אבל במי שעושה באקראי מוציאין ממנו בע"כ אין הלשון מדוקדק דמשמע דמיירי בלא עשה תשובה מדכתב מוציאין ממנו בע"כ וא"כ אפילו אם רוב עסקו ומחייתו ברבית מוציאין ממנו ולא הול"ל אלא שאם הוא באקראי מקבלין ממנו ועיין בפרישה שהאריך בזה. ולענין אבק רבית בדבר המסויים אם מקבלין ממנו נראה דממ"ש לעיל בשם הריטב"א דדבר המסויים דאבק רבית חייבים הבנים להחזיר משום כבוד אביהם ה"ה הכא דמקבלין ממנו כיון דאיכא קלון. ודע שכתבו התוס' דאם החזיר ולא קבלו ממנו לא מיחייבי הבנים להחזיר משום כבוד אביהם דתו ליכא גנאי:

שטר שכתוב בו רבית כו'. ברייתא בפרק איזהו נשך פלוגתא דר"מ וחכמים ופסקו כל הפוסקים כחכמים דשטר שכתוב בו רבית גובה הקרן והוקשה לראשונים ז"ל דהיכי גובה את הקרן בשטר זה והלא עדים פסולים הם דעברו על לא תשימון עליו נשך, וכת מן הראשונים הסכימו לזה דהעדים פסולים הם ואוקמוה לברייתא באינו מפורש הרבית וכמו שנבאר לקמן, וכת אחרת כתבו דלא מיפסלי משום דלא משמע להו איסורא ויש לחקור בקושיא זו שהרי אין בלאו זה מלקות מדלא הביאו רבינו בפי"ט מהלכות סנהדרין וכ"כ הר"ב החינוך סי' ע"ד וכתב הטעם משום שאפילו המלוה אינו במלקות שהרי ניתן להשבון ואינו בדין דהני דאתי מחמתיה יתחייבו מלקות וכ"כ מרן בפ"י מהלכות עדות דהעדים לאו בני מלקות נינהו וכיון שכן לא מיפסלי לעדות שהרי כתב רבינו בפ"י מהלכות עדות איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול. משמע דאם אינו חייב מלקות לא מיפסיל וכמ"ש הריב"ש. ומהרימ"ט חא"ה סי' מ"ג ייחס סברא זו להרשב"א וכ"כ מרן בא"ה סימן מ"ב בשם חכמי טוליטולא. וכי תימא אכתי מיפסלי מדרבנן דלא גרע מאיסורין דרבנן דפסילי מדרבנן ואע"ג דבפיסולין דרבנן בעינן חימוד ממון וכמ"ש מרן בח"מ סי' ל"ד בשם הגאונים ובעל העיטור והכא גבי עדים ליכא חימוד ממון אכתי סברא זו אינה מוסכמת וכמ"ש מהריב"ל בח"ד סי' י"א וכ"נ שפסק מרן. ועוד דע"כ לא קאמרי הני רבוותא דבפסולין דרבנן בעינן חימוד ממון אלא דוקא בעבירה דרבנן אבל בעבירה דאורייתא אע"ג דפסילי מדרבנן לא בעו חימוד ממון אליבא דכ"ע וכמ"ש מהרימ"ט ועיין פ"מ ח"ב סי' ק"ה. ומדברי רבינו ירוחם יש ללמוד כן שכתב ואם היא מן התורה ואין בה מלקות אינו פסול אלא מדרבנן ואי בעינן חימוד ממון מה"ת מיפסיל משום רשע דחמס אע"ג דליכא מלקות אלא ודאי דבדליכא חימוד ממון עסקינן ואיהו מהסוברים דבעבירה דרבנן בעינן חימוד ממון משמע דבעבירה דאורייתא אליבא דכ"ע לא בעינן חימוד ממון אע"ג דאין פיסולו כי אם מדרבנן. באופן שקושיית הראשונים היא במונח שאין פסולים מה"ת אלא מדרבנן אלא דאכתי קשה דפסול דרבנן בעי הכרזה ואימא דהאי ברייתא מיירי בדלא הכריזו עליהם. ואפשר לומר דע"כ לא בעינן הכרזה אלא בפסולי דרבנן מחמת עבירה דרבנן אבל פסולי דרבנן מחמת עבירה דאורייתא לא בעו הכרזה וכ"כ מהרימ"ט שם. הן אמת שמדברי מהרח"ש (בסי' י"ט) נראה דלא ס"ל חילוק זה שהרי נדון שלו הוא על עד שהעידו עליו שבא על שפחה ארמית וכתב ז"ל שאינו פסול משום דאין בהו מלקות ואף מדרבנן לא מיפסיל משום דלא הכריזו עליו. עוד אפשר לומר דלעולם קושיית הראשונים היא במונח שאין פסולים אלא מדרבנן ואפ"ה לא בעו הכרזה משום דס"ל כסברת הנ"י שכתב בפרק זה בורר גבי עובדא דבר בניתוס דלא בעינן הכרזה אלא לשאר עדות אבל לאותו עדות שנפסל בשבילו אפילו בלא הכרזה פסול. ונראה דיש להכריח חילוק זה מדברי התוס' שכתבו על ברייתא זו דשטר שכתוב בו רבית דמיירי בריבית דרבנן ולא מיפסלי באיסור דרבנן כיון שאינן מרויחים כלום שאפילו שהעבירה דאורייתא היו נפסלין ואם איתא דלא ס"ל חילוק הנ"י למה להו למימר משום דבאיסור דרבנן בעינן חימוד ממון תיפוק ליה משום דבעינן הכרזה וליכא אלא ודאי דלאותו עדות לא בעינן הכרזה. עוד אפשר לומר עם מ"ש הנ"י דטעמא דפסולי עדות דרבנן בעו הכרזה הוא משום תקנת לקוחות שלא יחתמו אותם בשטרותיהם וכ"כ רבינו בפי"א מהלכות עדות שהטעם הוא שלא לאבד זכות העם שהרי לא ידעו בפיסול זה ואין פיסולו אלא מדבריהם והכא לא שייך לומר שחכמים תקנו הכרזה משום פסידא דמלוה מאחר שהוא היה סיבת פיסולם בעדות זה פשיטא דהכא לא תקנו ודמי האי למ"ש קצת מן האחרונים דבמילתא דאיסורא לא בעינן הכרזה משום דלא שייך טעמא דתקנה וכמ"ש הנ"י גבי בר בניתוס ואפשר דאף מי שחולק על דין זה וכמ"ש מהרשד"ם חי"ד סי' נ"א וכ"נ מדברי מהרח"ש סי' י"ט מ"מ הכא בנ"ד אפשר שיודה מאחר שהוא היה סיבת פיסול העדים בעדות זו שבאים להעיד. ואף דלא קי"ל כר"מ דקניס למלוה מ"מ לא ניזיל לאידך גיסא לתקן תקנה לטובתו של מלוה ואדרבא איכא למימר שראוי לפוסלם כדי שלא יחתימם. ולפי חילוק זה אין להכריח מדברי התוס' דס"ל כדעת הנ"י. ועוד ראיתי למהרימ"ט בתשובה הנזכרת שכתב דאף דנימא דבעינן הכרזה אפילו במילתא דלא שייך טעמא היינו דוקא באיסור דרבנן דהם אמרו והם אמרו אבל באיסור תורה שאין פיסולו אלא מדרבנן דוקא במילתא דשייך תקנה בעי הכרזה אבל בגיטין וקדושין דליכא טעמא לא בעינן הכרזה. ולפ"ז בנדון דידן כיון דהוי איסור מה"ת אף שאין פיסולו אלא מדרבנן לא בעי הכרזה כיון דלא שייך טעמא דתקנת לקוחות וכדכתיבנא אך מתשובת מהרח"ש הנזכרת נראה שחולק אף על חילוק זה שכתב מהרימ"ט. העולה ממ"ש דאף דנימא שאין פסול העדים אלא מדרבנן אכתי לא בעו הכרזה מכמה טעמי חדא דאפשר דבאיסור תורה לא בעו הכרזה ואף דנימא דבעו אפשר דלאותו עדות לא בעינן ואף דנימא דבעי אפשר דבמילתא דלא שייך טעמא דלקוחות לא בעו ואף את"ל דבעו אפשר דבאיסור תורה היכא דליכא טעמא דתקנת לקוחות לא בעו הכרזה. אך ראיתי להריב"ש בסי' תק"ב שכתב בשם המפרשים שלא נפסלו העדים משום דלא משמע לאינשי כו' ואפי' את"ל דמיפסלי עדים לא מיפסלי אלא מדרבנן ופסולי דרבנן בעו הכרזה ע"כ. ויש להסתפק במ"ש דלא פסילי אלא מדרבנן אם הכוונה היא כפי המונח הראשון דלא משמע לאינשי והכוונה היא דאף דנימא דלא מהני ה"ט דלא משמע לאינשי להכשירם מכל וכל מ"מ מהני להכשירם מה"ת ומדרבנן הוא דפסילי או אפשר לומר דכוונת דבריו היא שהכחיש המונח הראשון דלא משמע לאינשי וטעמא דלא פסילי מה"ת הוא משום דס"ל כהרמב"ם דכל לאו שאין בו מלקות אינו פסול מה"ת ועדי רבית אינם לוקין וכמ"ש לעיל ואם כוונתו היא כדרך הב' שכתבנו קשה למ"ש מהרימ"ט בתשובה הנזכרת דכל שעבר איסור תורה אף שאין פיסולו אלא מדרבנן לא בעי הכרזה אך לפי הפירוש הראשון לא תיקשי למוהרימ"ט משום דע"כ לא קאמר מהרימ"ט אלא בידוע ומה שאינו נפסל מה"ת הוא לפי שאין בו מלקות אז הוא דכתב הרב דלא בעי הכרזה אבל היכא שאין האיסור ידוע ומטעם זה אינו נפסל אלא מדרבנן אף שהפיסול הוא משום דעשה איסור תורה בעי הכרזה וחילוק זה מוכרח הוא כפי הטעם שכתב שם מהרימ"ט. והרב בעל פני משה ח"ב סי' ק"ה חולק כמ"ש כי היכי דלא תיקשי למהרימ"ט מ"ש הרב הנמוקי גבי עובדא דבר בניתוס ומ"מ לכל הפירושים חילק על מ"ש לעיל בשם הנמוקי דלאותו עדות לא בעי הכרזה וכן מ"ש דעדי רבית דמי למילתא דאיסורא שכתבו קצת מהפוסקים דלא בעינן הכרזה לפי דברי הריב"ש הללו ליתנהו להני מילי אך מ"ש בשם מוהרימ"ט דבמילתא דאיסורא והעדים עברו איסור תורה דאף שאין פיסולם אלא דרבנן לא בעו הכרזה אם נפרש דברי הריב"ש כפי הפירוש הראשון שכתבנו אפשר שלא יחלוק על זה ודו"ק: והנהכל מ"ש הוא במונח שתי חלוקות שעדי רבית אין לוקין וגם דכל מי שאינו לוקה אינו נפסל מן התורה אך הנמוקי בפ' א"נ עלה דהאי ברייתא דשטר שכתוב בו רבית כתב שהעדים הם פסולים משום דקי"ל דכל חייבי מלקות פסולין וכאביי דאמר לא בעינן רשע דחמס אלא כל היכא דאיכא ארבעין בכתפיה פסול ע"כ נראה מדבריו דס"ל דעדי רבית הם חייבי מלקות וכ"כ בג"ת בשער מ"ו ח"ב סי' א' דעדים לוקין דדוקא מלוה הוא בתורת השבון כיון שהוא הגובה וכו' אבל עדים כיון שאין להם שום צד תיקון בהשבון דלא שייך בהו השבת רבית הואיל ואינם לוקחים אותו מש"ה נשאר להם לאו דשימה במקומו וחייבים כיון דמשעת שימה עשו לגמרי כל האיסור ע"כ וכ"ש לפי סברת ר"י שהביא הסמ"ג במל"ת סי' ק"ץ שהמלוה לוקה כשגובה שהרי נגמרה השימה דאפשר דעדים לוקין לאלתר משום דלא שייך בהו גבייה, הן אמת שהרב בג"ת רצה לייחס סברא זו להרמב"ם והא ליתא מדלא הביא במנין הלאוין. וראיתי להרב בעל בני שמואל בביאורו לח"מ סי' ל"ד שרצה להוכיח מדברי הנמוקי הללו דעדי רבית הם חייבי מלקות אלא שאח"כ כתב דאין הדעת סובלתו דהיאך יתחייבו העדים והערב מלקות והא לאו שאין בו מעשה הוא ואין לוקין עליו וכתב שדברי הנמוקי ל"ד אלא כל שעוברים בל"ת קרי ליה חייבי מלקות ודעתו דכל חייבי ל"ת סתם פסולין מה"ת ע"כ ול"נ דהכא כיון שחתמו בשטר הוי לאו שיש בו מעשה שהחתימה היא המעשה וכן ערב משכחת לה גוונא דאיכא בו מעשה שהרי בריש פרק א"נ אמרינן דר"א בן יעקב ורבי נחמיה פוטרים את המלוה ואת הערב מפני שיש בהם קום עשה ולפי המסקנא מיירי בדלא גבה הרבית ואפ"ה לא פטרינן לערב מפני שהוא לאו שאין בו מעשה משום דמשכחת לה מעשה כגון שנשא ונתן ביד או שחתם בשטר שהוא ערב וכ"נ מדברי בעל החינוך שכתב שטעם פטור העדים ממלקות הוא משום דאפילו המלוה אינו במלקות ואינו בדין דהני דאתו מחמתיה יתחייבו מלקות ואם כדברי הרב ב"ש תיפוק ליה משום דהוי לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו אלא ודאי דמשכחת לה ע"י מעשה ומש"ה איצטריך לטעמא אחרינא שהוא טעם כולל ועוד אני אומר דאף שלא חתמו בשטר אפשר שלוקין אע"ג דהוי לאו שאין בו מעשה משום דכיון דמשכחת לאו זה ע"י מעשה אף בדליכא מעשה לוקין וראיה ממ"ש רבינו בפי"ג מהלכות שכירות דאם חסמה בקול לוקה ותמה ה"ה דהא לאו שאין בו מעשה הוא ותירץ דשאני חסימה כיון שישנה במעשה גמור אף החסימה בקול הוא כמעשה ע"כ והקשה עליו בעל ל"מ דא"כ מאי פריך בגמ' מעדים זוממין לחסימה הא בעדים זוממים לא משכחת מעשה ותירץ דלפי מ"ש רבינו בפ"ט מהלכות עדות משמע דאדם יכול להעיד בכתב ידו אם כן עדים זוממין נמי יכול להיות במעשה שיכתוב עדותו והוי כחסימה ע"כ ואם כן גבי עדי רבית נמי כיון דמשכחת לה על ידי מעשה כגון בחתימה אף שלא חתמו לוקין דומיא דעדים זוממים אלא שאעיקרא דדינא יש להסתפק אם העדים עוברים בל"ת במלוה על פה וכמו שנסתפק מהרא"ש בתשובה סי' קס"ב, הן אמת שחילוק זה שכתב ה"ה הרב בעל החינוך אזיל לאידך גיסא שכתב במצות שמ"ה ושמ"ו דכל לאו שאפשר לעבור עליו מבלי מעשה אע"פ שנעשה בו שום מעשה לאו שאין בו מעשה נקרא ולפ"ז קשה דאמאי איצטריך לבקש טעם לפטור העדים ממלקות תיפוק ליה דכיון דאפשר לעבור עליו מבלי מעשה לאו שאין בו מעשה נקרא ואפשר לומר דס"ל דליכא לאו אלא בשטר וכמו שנסתפק מהרא"ש וא"כ לא משכחת לאו זה אלא ע"י מעשה אך בעל כנסת הגדולה בח"מ סי' נ"ב בהגהת ב"י אות ג' כתב דאפילו במלוה על פה פסילי ולפ"ז לה"ה לוקין אף שלא חתמו ולבעל החינוך אינם לוקין אף כשחתמו משום דהוי לאו שאין בו מעשה. נחזור למ"ש דעדים החתומים בשטר לאו שיש בו מעשה הוא ואפשר שלוקין עליו ומה שרבינו לא מנאו במנין הלאוין הוא מטעם בעל החינוך והשתא אתו דברי הנמוקי כפשטן, עוד כתב בב"ש שדעת הרמב"ן שפסל עדים החתומים בשטר שכתוב בו רבית הוא משום דס"ל דכל חייבי ל"ת סתם פסולין מה"ת ע"כ ואין זה הכרח דאפשר דמדרבנן פסלינהו וכמ"ש לעיל אך מדברי התוס' בפ' א"נ נראה דס"ל דעדי רבית פסולים הם מה"ת וא"כ על כרחין אית לן למימר או דס"ל דחייבי מלקות הם או דכל שעברו על ל"ת פסולים אע"ג דליכא מלקות וכמו שדקדק בעל ב"ש מדברי הנמוקי בפרק זה בורר. עוד ראיתי למוהר"י אשקאפה בביאורו לח"מ סי' נ"ב שכתב פסול העדים הוא משום דהוי עבירתם בענין עדות עצמו והוי כמו עדים שהעידו שקר דפסולין הם לעדות ע"כ ואין דמיונו עולה יפה דשאני התם דבמה שאנו חושדים את העדים שאפשר שהם מעידים שקר כבר עשו עבירה כזו אבל עדי רבית אף שעבירתם בענין עדות לא הוי דומיא דמה שאנו חושדים אותם וראיה לזה שהרי התוס' והנמוקי שרצו לפסול העדים הוצרכו לומר דקי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס ואי דמי לעדים שהעידו שקר אפילו לרבא פסילי דהא עד זומם פסול לכ"ע אלא ודאי כדכתיבנא ועוד דשאני עד זומם דרע לשמים ורע לבריות הוא ומש"ה פסול אפילו לרבא וכדאיתא בפרק זה בורר (דף כז) אבל עדי רבית אם הרבית מפורש לא תיבעי לך דפשיטא דלאו רע לבריות הוא אלא אפילו ברבית כלול לא הוי רע לבריות דהא ברצון הלוה היה ונהי שהתורה אסרה אפילו מדעתו מ"מ לא הוי כי אם רע לשמים. הנה נא הארכנו מילין לבאר פסול עדי רבית אם הוא מה"ת או מדרבנן אך התוס' וסיעתם כתבו דכשרים משום דלא תשימון לאינשי במלוה משמע להו ולא בעדים ולכך כשרים כדאמרינן נמי לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ע"כ וי"ל שהתוס' עצמם כתבו בפרק זה בורר עלה דההיא דהוסיפו עליהם הגזלנין והחמסנים משום דמעיקרא סבור דמי קא יהיב אקראי בעלמא הוא כו' וליפסל מדאורייתא דקא עבר אלאו דלא תחמוד וי"ל דלא תחמוד משמע דלא יהיב דמי וכי יהיב דמי ליכא לאו דחמוד כלל וחזרו והקשו מהא דאמרינן לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו ומשמע לאינשי דוקא הוא דמשתמע כך אבל הם טועים דלא תחמוד הוי אפילו בדיהיב דמי ע"כ משמע דכוונתם הוא דאע"פ שטועים היה ראוי לפסול אותם מדרבנן דומה למ"ש התוס' עלה דמתני' דואלו הם הפסולים דמלוה ברבית קצוצה אינו פסול לעדות אלא מדרבנן משום דלא משמע ליה איסורא כיון דמדעתיה יהיב משמע מדבריהם דלא מהני ה"ט דטועים אלא שלא לפסול אותם מה"ת אבל מדרבנן מיהא פסולים ואילו הכא הכשירו העדים משום דטועים הם אפילו מדרבנן וי"ל דשאני היכא שהם יודעים שיש איסור באותו מעשה כגון חמידה אלא שהם מחלקים מדעתם דהיינו דוקא בדלא יהיב דמי אז הוא דפסילי מיהא מדרבנן אבל היכא שהם טועים דמעולם לא נאסר להם איסור זה אז אפילו מדרבנן כשרים דומיא דעדי רבית וכעין חילוק זה חלק מהר"ש הלוי ז"ל הובאו דבריו בתשובת בעל פני משה ח"ב סי' כ"ח וההיא דהמלוה ברבית נמי יודה הוא שהרבית אסור אלא שטועה דהוי דוקא ע"כ אבל מדעתיה לא ומש"ה פסול מדרבנן דומיא דחמידה ואף שלא ביארו התוס' במאי מוקי המלוה קרא ע"כ אית לן למימר דאית חד גוונא דמוקי לקרא בהכי דאלת"ה א"כ העובר על אחד מהחוקים לא יפסל משום דלא משמע ליה איסור וההיא דכתב רבינו בפי"ב מהלכות עדות ראוהו קושר או מתיר בשבת צריכין להודיעו שזה חילול שבת מפני שרוב העם אינם יודעים זה ומשמע מדברי האחרונים שאם לא הודיעוהו שהוא כשר התם נמי טועה בעיקר הדין שסובר שאין הקשר או ההיתר מלאכה ודמי לעדי רבית אבל אם היה יודע שהקשר או ההיתר אסור אלא שהיה טועה שאין מין קשר זה או היתר זה אסור אז היה פסול מיהא מדרבנן דומיא דחמידה או מלוה ברבית אבל כיון שטועה בעיקר הדין כשר כללו של דבר כל היכא שיודע שבזה המעשה שעושה היה בא לכלל איסור אלא שטעה שבאופן זה שעושה אותו ליכא איסור אז פסול מדרבנן אבל כשטועה שאין במעשה שום צד שיבא לכלל איסור אז כשר אפילו מדרבנן. אך קשה מעובדא דהנהו קבוראי דקבור נפשא ביו"ט ואכשרינהו רב הונא משום דסברי מצוה קא עבדי ולפי מה שכתבנו היה לו לפסול אותם מדרבנן שהרי יודעים היו שחפירה אסורה ביו"ט אלא שטעו דלגבי מת ליכא איסור ודמי לחמידה ומלוה ברבית ודוחק לומר דאכשרינהו רב הונא מה"ת קאמר משום דרב פפא היה פוסל אותם מן התורה ואפשר לומר דשאני התם שטועים שעושים מצוה בדבר שאז אין ראוי לפסול אותם אפילו מדרבנן מאחר שכוונתם לש"ש אבל היכא שהטעות הוא רשות אז יש חילוק בין הטעות וכדכתיבנא ובזה ניחא מ"ש מהרי"ל בתשובה שהמלוה מעות של יתומים ברבית קצוצה כשר משום דסבר מצוה קא עביד אך קשה ממ"ש הרשב"א ז"ל דהמלוה מעות של עכו"ם ברבית כשר משום דלא משמע לאינשי איסורא והא התם דליכא מצוה ואפ"ה לא פסול אפילו מדרבנן. עוד נראה לחלק ולומר דכל היכא דליכא חמוד ממון אז תלינן שטעה וכשר הוא אפילו מדרבנן לפי שרחוק הוא שיעשה איסור בלתי תכלית אבל היכא דאיכא חמוד ממון אף דאיכא למימר שטעה דיינו לומר דמהני ה"ט שלא לפוסלו מה"ת אבל מדרבנן מיהא פסול משום דאיכא למימר דמחמת חמוד ממון עבר על מ"ש בתורה במזיד ומש"ה גבי חמידה ומלוה ברבית דאיכא חמוד ממון פסול מדרבנן אבל גבי עדי רבית דליכא חמוד ממון כשרים ועובדא דהנהו קבוראי איכא למימר דלא היה בשכר כפשטא דשמעתין וא"נ כפירש"י שהיה בשכר איכא למימר מצוה שאני וכמ"ש לעיל ובזה ניחא מ"ש מרן בח"מ סי' נ"ד על דברי הרב הנמוקי דלוה ברבית אינו פסול אלא מדרבנן ומכלל דבריו למדנו דערב ועדים כיון שלא נתנו כלום לא מיפסלי ע"כ והקשו על מרן ז"ל דאכתי דיו לבא מן הדין להיות כנדון וכי היכי דלוה מדרבנן מיהא פסול ה"נ ערב ועדים ולפי מ"ש ניחא דשאני לוה דאיכא חמוד ממון וכמ"ש הרא"ש בפרק זה בורר שאם לוה מחמת חימוד ממון שהוא צריך למעות לעשות בהם צרכיו הוא עובר על לאו דלא תשיך והתימה על מהרש"ל בתשובה חי"ד סי' י"ד שהקשה לרבינו דהלוה למה יפסל דהא איכא מלקות ולא חמוד ונעלם ממנו דברי הרא"ש הללו דבלוה נמי איכא חמוד ממון ומשום הכי פסל אותו הנמוקי מדרבנן אבל ערב ועדים כיון דליכא הנאה ואיכא למימר דטעו כשרים הם אפילו מדרבנן וכל עצמו של מרן לא בא ללמוד אלא דכי היכי דלהנמוקי הלוה טועה ה"נ הערב והעדים טועים אבל לענין דינא חלוקים הם ומטעמא דכתיבנא והרב בעל פני משה ז"ל בחלק ב' סי' ק"ה נדחק בדברי מרן ז"ל הללו וכתב דאזיל לשיטת הסוברים דבפסולי דרבנן בעינן רשע דחמס ולפי מ"ש אין צורך דאף למאן דאמר דבפסולי דרבנן לא בעינן רשע דחמס מ"מ כל היכא דאיכא למימר שטעו וליכא חימוד ממון כשרים הם אפילו מדרבנן ובזה ניחא דברי רבינו והרשב"א ומהרי"ל ז"ל דכולהו מיירי בדליכא חימוד ממון ומש"ה כשרים. אך מדברי הריב"ש סי' תי"ג משמע שחולק על חילוק זה דאף בדאיכא חימוד ממון ס"ל דכל דאיכא למימר שטעה בדין כשר הוא אפילו מדרבנן וצ"ע: עודכתבו התוס' בשם ריב"ם דעדים אינם פסולים דאינן עדי חמס דאינם מרויחים כלום בדבר והתוס' תמהו על זה דהא קי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס ואפשר לומר דמאי דקאמר אינם פסולים הוא מדאורייתא וס"ל כרבינו דאינם נפסלין מן התורה אלא בלאו שיש בו מלקות או חימוד ממון וכל עצמו של ריב"ם לא בא לומר אלא דלא דמו עדים למלוה דמלוה שאני דאיכא חימוד ומשום הכי פסול מה"ת אבל עדים דליכא חימוד כשר מה"ת ואע"ג דאכתי פסול מדרבנן דלא גרע מאיסורי דרבנן מ"מ ס"ל דכיון דלא הכריחו עליהם כשרים הם וזה חולק על מה שכתבנו לעיל אי נמי אפשר לומר דס"ל דאפילו מדרבנן לא מיפסל משום דס"ל כמ"ד דבפסולי דרבנן בעינן חימוד ממון ואע"ג דלא נאמר דין זה אלא בעבירה דרבנן אבל בעבירה דאורייתא אע"ג דליכא חימוד מיפסל מדרבנן ריב"ם ס"ל דלא שנא ולפי דבריו למדנו דלא משכחת לאו שאין בו מלקות שיהא נפסל מדרבנן דאי איכא חמוד מה"ת מיפסל ואי ליכא כשר אף מדרבנן ועיין בפני משה ח"ב סי' ק"ה דמדבריו משמע דבפסולי דרבנן אף שהוא משום איסור תורה בעינן רשע דחמס. עוד ראיתי בהגהות מיימוניות בפ"י מהלכות עדות שכתבו בשם חכם אחד דהלכה כרבא דרשע דחמס בעינן וכבר תמה עליו בעל ההגהות דבגמ' איפסיקא הלכתא בהדיא כאביי וצ"ע: עודאיכא טעמא אחרינא להכשיר העדים הובא בהגהות מרדכי דפרק איזהו נשך דלא עברי עדים משום לא תשימון אלא היכא שאינו מפורש בשטר שהוא רבית דדלמא אתי לכלל גבייה אבל היכא שמפורש בהדיא דלא אתי לכלל גבייה לא חשיב לא תשימון ע"כ והתוס' חולקים על זה מההיא דהמניח דאמרינן על ברייתא זו דשטר שכתוב בו רבית דמשעת כתיבה עבד שימה משמע דאף שמפורש הרבית קא עבר אלאו דלא תשימון ואין חילוק בזה בין מלוה לעדים ומדברי המרדכי יש ללמוד מה שנסתפק מהרא"ש סי' קס"ב אי במלוה על פה עוברים העדים משום לא תשימון דהא כיון דאפשר דלא אתי לכלל גבייה לא עברי: כתבהרב בעל כנסת הגדולה בח"מ סי' ל"ד בהגהת הטור אות ל"ו בשם מהרא"ש ז"ל דהא דאמרינן דעדים כשרים משום דלא משמע להו איסורא כשהיה מלוהו בלא הם מיירי דאי לאו הכי תיפוק ליה דעברי אלפני עור ע"כ משמע דס"ל דמשום האי לא מיפסלי וכן כתבנו לעיל מההיא דכתב המרדכי עלה דההיא דבר בניתוס יע"ש וכ"כ מרן ז"ל בסוף פרק י"ב מהלכות עדות וכ"כ הרב בעל פני משה בח"ב סי' ק"ה דמשום לאו דלפני עור נמי מיפסל ומיהו למאן דאמר דאינו פסול מה"ת אלא בלאו שיש בו מלקות פשיטא שאינו פסול אלא מדרבנן דאליבא דכ"ע ליכא מלקות בלאו דלפני עור משום דהוי לאו שאין בו מעשה וכמ"ש הרב בעל החינוך וכ"כ מרן בהלכות עדות פי"ב. אך ראיתי למוהרימ"ט בחלק א"ה סי' מ"ג שכתב דמקלל אביו שלא בשם דאף דליכא מלקות פסול משום דהוי בכלל ארור מקלה וגו' ואמרינן ארור בו קללה בו שבועה בו נדוי וקי"ל דעובר על החרם פסול מד"ת ע"כ. ולפי דבריו נראה דמשום לפני עור פסול מה"ת דהא כתיב ארור משגה עור וגו' וזה תימה דהוא עצמו כתב בתשובה דמשום לפני עור לא מיפסל אלא מדרבנן ואפשר לומר דס"ל דקרא דמשגה עור מיירי כפשוטו ולא במטעה את חבירו לאיסור ושאני קרא דלפני עור משום היקשא דחרש א"נ משום דכתיב ויראת מאלהיך וכמו שכתבו המפרשים משום הכי לא דרשינן ליה כפשטיה אלא במטעה חבירו לאיסור א"נ אפשר לומר דאף דנימא דמשגה עור הוי דומיא דלפני עור אכתי לא מיפסל מה"ת משום דאף דקיימא לן דעובר על השבועה פסול מה"ת היינו דוקא בעושה מעשה כגון נשבע על הככר שלא לאוכלה ואכלה אבל נשבע לאכול ולא אכל לא פסול דהא אין בו מלקות וזה פשוט וכמ"ש הריב"ש ז"ל סימן שי"א ולפי זה במקלל דקי"ל דהדבור הוא כמעשה אע"ג דבכל התורה כולה קי"ל עקימת שפתים לא הוי מעשה משום הכי כיון דאיכא שבועה מיפסל דהא לאו שיש בו מעשה הוא אבל לאו דלפני עור דטעמא דאין בו חיוב מלקות הוא משום דהוי לאו שאין בו מעשה כי נמי איכא שבועה לא תוסיף תת כחה דהא לא עשה מעשה כשעבר על שבועתו דהא קי"ל דעקימת שפתים לא הוי מעשה ומש"ה לא מיפסל אלא מדרבנן: וכתבבעל כ"ה שם בשם שלטי הגבורים אם העדים שחותמין יודעים שיש איסור בדבר פסולים הם אליבא דכולי עלמא ע"כ וזה פשוט אך מאי דאיכא לספוקי הוא אם העדים הם נאמנים לומר ידענו שיש איסור ואע"פ כן חתמנו מי נימא דאינם נאמנים משום דאין אדם משים עצמו רשע או דלמא לא דמי דשאני היכא שהוא מהוה האיסור דאז אינו נאמן אבל היכא שהאיסור ראינו בעינינו ולא מפיו אנו חיים אלא שהיינו תולין שמא לא ידע שהמעשה הזה הוא איסור אז אפשר דנאמן הוא לומר שעשה האיסור בידיעה ולכאורה היה נראה שיש ללמוד דין זה ממ"ש הרב הנמוקי בפרק זה בורר גבי עובדא דהנהו קבוראי דאיהו גריס והא שמתינהו ולא בעו שמתייהו ופי' מדלא באו לפני חכמים להתנצל לפניהם ולומר דלשם מצוה נתכוונו משמע דבמזיד עשו ע"כ ואי אמרת דאינם נאמנים כי לא באו לפני חכמים מאי הוי אכתי אפשר שבתחלה שוגגים היו ואח"כ חזרו בהם ואמרו שהם מזידים ומיהו יש לחלק בין היכא שאנו מכריחים הדבר מכח אומדנא ולא מפיהם של עדים להיכא שהעדים עצמם באים להעיד על עצמם שעשו האיסור במזיד דאז אינם נאמנים משום דאין אדם משים עצמו רשע ועיין במשאת בנימין סי' כ"א: ודעשהרמב"ן חולק על דברי התוס' וסבירא ליה דעדים נפסלים משום דעברי אלאו דלא תשימון בין ברבית מפורש או כלול וכן היא סברת הרב הנמוקי בפרק איזהו נשך והתימה על מ"ש מרן בח"מ סי' ל"ד דמדברי הרב הנמוקי יש ללמוד דעדי רבית הם כשרים והרב הנמוקי כתב בהיפך וכבר תמה על זה בעל בני שמואל ועיין בפני משה ח"ב סי' ק"ה וה"ה נמי הוא מס' הרמב"ן ומיהו אם השטר היה ממעות יתומים או שהיה אפוטרופוס של עכו"ם בענין שאפשר לטעות אליבא דכ"ע כשרים שהרי אפילו המלוה כתבו הראשונים שכשר משום דלא משמע ליה איסורא וכל שכן העדים. ומהרימ"ט בחלק ח"מ סימן כ' הוסיף לומר אפילו מעות אלמנה ומהרש"ל בחלק יורה דעה סימן י"ד כתב דבמעות אלמנה פסולים וחזר עוד וכתב דהרמב"ן חולק אף במעות יתומים וס"ל דהעדים פסולים ואין מדברי הרמב"ן הכרח והרשב"א כתב דהמלוה מעות יתומים ברבית קצוצה אינו נפסל וכ"ש עדים וזה פשוט וכ"כ מהרשד"ם בח"מ סי' ר"ב: ולעניןהלכה דלדברי התוס' העדים כשרים ולהרמב"ן פסולים אם יכול הלוה לומר קים לי כהרמב"ן ז"ל דפסיל לעדים ומהימן לומר פרעתי או לא היו דברים מעולם נראה דזה תלוי בפירושא דההיא סוגיא דפ"ב דכתובות דג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער וכו' ופריך בגמרא אם ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו ופירש"י דלא מתכשר כיון דהוו תרי ותרי וכן פירשו הרי"ף והרא"ש וכן פסק רבינו בפי"ב מהלכות עדות ואך רבינו חננאל ובעל המאור כתבו דכיון דהוי תרי ותרי העדים כשרים משום דאזלינן בתר חזקה דגופה ומוקמינן להו אחזקתייהו ומוציאין ממון על פי עדותם ולא מהני חזקה דממון. ונראה דמחלוקת הפוסקים הוי כדין תרי ותרי וכ"כ מהרש"ח בתשובה סי' כ"ד ולפ"ז לרבינו חננאל ובעל המאור לא מצי הלוה לומר קים לי כהרמב"ן דפסיל לעדים משום דאיכא למימר כיון דספק הוא אוקי גברא אחזקתיה ואפילו להוציא ומיהו אכתי יכול הלוה לומר קים לי כהרמב"ן וקים לי כרש"י וסייעתיה דסברי דחזקת ממון עדיף ואף דמוהריב"ל כתב דבתרי ספיקי קים לי מפקינן מיד המוחזק מ"מ הרואה יראה שרוב האחרונים חלקו עליו וסוברים דאפילו בספק ספיקא אין מוציאין מיד המוחזק ואף הרב עצמו לא עמד בשמועתו וכמו שנראה מתשובותיו ול"נ ראיה לדבריהם מההיא דסוף פ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפלוני והלך ולא מצאו כו' דאמרינן התם וחכ"א יחלוקו משום דמספקא להו ופירש"י אי כזכי דמי אי לא ואי מצוה לקיים אי לא ע"כ והרי התם דאיכא ס"ס ספק אי הולך כזכי דמי אי לא ואף את"ל דלא כזכי דמי אכתי אפשר דמצוה לקיים דברי המת ואפ"ה אמרינן דיחלוקו ולא זכו יורשי מי שנשתלחו לו בכל המנה ואף שאפשר לומר דמ"ש רש"י ואי מצוה כו' הכוונה היא או כלומר דאפשר דמאי דמספקא להו לחכמים הוא אי הולך כזכי דמי אי לא אבל לעולם דס"ל דאין מצוה לקיים דברי המת וכרבי נתן וכרבי יעקב או דלא מספקא להו אלא אי מצוה לקיים אי לא אבל לעולם דס"ל דהולך לאו כזכי ולפי צד זה לא אמרו חכמים דיחלוקו אלא היכא דמת משלח דאיכא ספק אי מצוה לקיים אי לא אבל אם לא מת פשיטא לה דיחזרו למשלח משום דהולך לא כזכי ולפ"ז ליכא אלא חד ספק ולעולם דאי איכא תרי ספיקא מוציאין מיד המוחזק וכמו שכתב מהריב"ל. מ"מ הרואה יראה שדברי רש"י הם דחוקים לפי פירוש זה ועוד דפשטא דשמעתא משמע דמאי דאמרו חכמים יחלוקו קאי לכל מה שנשנה בברייתא בין היכא דלא מת משלח בין היכא דמת ולפי מה שפירשנו בדברי רש"י לפי הצד הב' חלוקת חכמים לא קאי אלא להיכא דמת משלח אבל היכא דלא מת מודו לת"ק וזה דוחק ומלבד זה הדבר בא מבואר בדברי רש"י עלה דמאי דאוקמוה להאי ברייתא בשכיב מרע ופירש דמאי דמספקא לחכמים הוא אי כר"א אי כרבנן והיכא דמת נמי מספקא להו אי מצוה לקיים דברי המת או לא ע"כ הרי הדבר מבואר דס"ל לרש"י דחכמים תרי ספיקי מספקא להו ואפילו דמת משלח דאיכא ס"ס ספק אי הלכה כרבנן ודברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו ואף את"ל דהלכה כר"א ספק אי מצוה לקיים דברי המת אפ"ה אמרינן דיחלוקו ולדידי הדברים ק"ו אם במקום דאם היה ספק אחד היינו אומרים דיחלוקו אפ"ה לא אהני הספק האחר ולא כלום לדידן דקי"ל דכל דאיכא ספק אוקי ממונא בחזקת מריה לא כ"ש שנאמר דלא מהני הספק האחר להוציא מן המוחזק. שוב ראיתי בתשובת הרב בעל פני משה ח"א סי' י"ט שכתב על קושיא אחרת שהקשו על האיך כללא דמהריב"ל ג' חילוקים והראשון והשני אינם צודקים לקושייתנו אך הג' הוא דדוקא לדידן דאית לן בכל ספיקא דדינא חומרא לתובע וקולא לנתבע אז הוא דאמרינן דאי איכא תרי ספיקי מפקינן מיד המוחזק אך למ"ד דכל ספיקא דדינא יחלוקו אין חילוק בין חד ספיקא לתרי ספיקי וחילוק זה הוא צודק לקושייתנו אך אעיקרא דדינא הסברא היא תמיהא בעיני דאדרבא הדברים הם ק"ו וכמ"ש בין הכי ובין הכי כבר הסכים הרב הנזכר שם דלא קי"ל כהאיך כללא דמוהריב"ל ועוד כיון דהתרי ספיקי הוו פלוגתא דרבוואתא כבר כתבו קצת מהאחרונים דכחד ספיקא דמי ומהריב"ל גופיה מסתפק בכלל זה וכמו שנראה מתשובותיו וא"כ הדרינן למאי דכתיבנא דיכול הלוה לומר קים לי כהרמב"ן וקים לי כרש"י וסייעתיה דסברי דחזקת ממון עדיף ועוד הייתי רוצה לומר דהכא אליבא דכ"ע חזקת ממון עדיף משום דשאני התם דלדברי הכת האחת הם כשרים לגמרי שלא עשו איסור אבל הכא אף לדברי התוס' כבר עשו איסור אלא שמכשירים אותם משום דשמא לא ידעו שזה איסור אבל אינם בחזקת כשרים לשנאמר אוקמיה אחזקתיה ויש ללמוד דין זה ממ"ש הרב בעל פני משה ח"ב סימן ק"ה דבעברו איסור דרבנן ויש מחלוקת מהפוסקים אי בעינן חמוד ממון לפסול אותם אי לא דאף ר"ח יודה בזה דחזקת ממון עדיף משום דלכ"ע רשע הוא דעבר על דברי חכמים וליכא למימר אוקמיה אחזקתיה אך רואה אני את דבריו שם שאחר שכתב דהריב"ש חולק על הרשב"א כתב דהוי מחלוקת הרי"ף ור"ח משום דלהריב"ש כשרים הם כיון שאינם יודעים והוי ממש כרבית דלדברי התוס' כשרים הם כיון שאינם יודעים וא"כ הוי מחלוקת הרי"ף ור"ח וכבר כתבנו דמצי הלוה למימר קים לי אך ראיתי למהר"ם ז"ל שכתב שם דהכא אפילו הרי"ף יודה דחזקת כשרות עדיפא דשאני ב' כיתי עדים דאז אמרינן חזקת ממון עדיף לפי שאם נאמר חזקת כשרות עדיף נפסול את העדים המעידים שהוא גזלן ונוציא אותם מחזקתם אבל במחלוקת הפוסקים אליבא דכ"ע חזקת כשרות עדיף. אך מדברי מהרש"ח בסימן כ"ד נראה דלא ס"ל חילוק זה שהרי הוקשה לו מסברת הרי"ף ותירץ דשאני נדון דידיה דליכא חזקת ממון ואם איתא לחילוק מהר"ם א"צ לזה כמבואר שם ומדברי הרשב"א שהביא מרן בח"מ סי' ל"ד מחודשין ג' יש קצת הוכחה דלא כדברי מהר"ם שכתב ואם יצא עליו קלא דלא פסיק כו' לא מפקינן ממונא אפומיה כו' ואי כדברי הרב התם קול בעלמא הוא ואת"ל דמוקמינן גברא אחזקתיה לא נפסול לאדם אחר שהרי קול בעלמא הוא וא"כ מן הדין היה לאוקומיה אחזקתיה אלא ודאי משמע דבכל גוונא דאיכא ספק פסלות חזקת ממון עדיף וא"כ בפלוגתא דרבוותא נמי חזקת ממון עדיף: ודעשהרב בג"ת כתב שיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ן דפסיל לעדים וכ"כ בעל הבית חדש וש"ך בח"מ סי' נ"ב אך מוהרשד"ם בח"מ סי' כ"ב כתב דכתוס' נקטינן וכבר תמה עליו מהרש"ל חי"ד סי' י"ד ואם היה רבית דרבנן אפשר שלא יוכל הלוה לומר קים לי משום דהשתא איכא ג' ס"ס אי הלכתא כדברי התוס' אי לא ואת"ל דלא דילמא קי"ל כמ"ד דבעבירה דרבנן בעינן חמוד ממון וכבר הביא מרן מחלוקת זה בח"מ ריש סימן ל"ד ואף את"ל דאף בעבירה דרבנן לא בעינן חמוד ממון דילמא בעינן הכרזה אף לאותה עדות וכמו שנראה מדברי הריב"ש סי' תק"ב וכבר כתבו קצת מהאחרונים דבדאיכא ג' ספיקי מוציאין מן המוחזק וכן פסק הרב בעל פ"מ בח"א סימן כ"ד אך הרב בעל כנה"ג בכללי הקי"ל פסק שיכול המוחזק לומר ב' קים לי. ומיהו אפשר לומר דבנ"ד אליבא דכ"ע לא מצי הלוה לומר קים לי דע"כ לא כתבו רבוואתא דמצי אלא היכא דאית ליה חזקת ממון דאלים וליכא חזקה כנגדה אבל הכא דאיכא חזקת כשרות נהי דלהרי"ף חזקת ממון עדיף מ"מ לא אלים כל כך חזקת ממון לומר ג' קי"ל ואפשר דכל כי האי חזקת כשרות עדיף. וכתב בג"ת בח"ב סי' ג' דברבית דרבנן גם להרמב"ן לא יפסלו העדים כיון דלא עברי אדאורייתא ואם הכוונה היא משום דליכא חמוד ממון או משום דליכא הכרזה כבר כתבנו דגם זה במחלוקת הוא שנוי ואפשר דס"ל דברבית דרבנן אף הרמב"ן יודה דלא משמע לאינשי איסורא משום דסברי העדים דדוקא למלוה ולוה דאיכא חמוד גזרו חכמים כי היכי דלא ליתו לאיסרוכי אבל גבי עדים דליכא חמוד לא גזרו חכמים: ומ"שרבינו דאבק רבית אינה יוצאה בדיינים זה מוסכם ואם חייב לצאת ידי שמים ולהחזיר בזה יש מחלוקת דהנמוקי כתב בשם הר"ן דבבא לצאת ידי שמים חייב להחזיר ויש לתמוה שהנמוקי עצמו כתב בשם הר"ן עלה דההיא דאכל שיעור זוזי אי מסלקינן ליה דאפילו בבא לצאת ידי שמים אינו חייב להחזיר וכן קשה בדברי הרשב"א דמהתשובה שהביא מרן דרבית מאוחרת אינו ניתן לחזרה ואפילו בבא לצאת י"ש משמע דאבק רבית ניתן לחזרה בבא לצאת ידי שמים אלא דשאני רבית מאוחרת דקיל טפי ודלא כבעל ג"ת בחלק ג' סי' י"ח שהבין מתשובת הרשב"א הלזו דכל אבק רבית לא ניתן לחזרה אפילו בבא לצאת ידי שמים וכן כתב מרן סי' קס"ו דלהרשב"א באבק רבית בבא לצאת ידי שמים צריך להחזיר ואע"ג דממ"ש בשם הרשב"א נראה בהיפך כבר כתב מהרא"ש סי' רכ"ו שיש חסרון לשון בדברי הרשב"א וכן נראה ממ"ש הרב הנמוקי בשם הרשב"א ז"ל עלה דמתני' דהמלוה את חבירו לא ידור בחצרו חנם דאם כבר דר בו אפילו בבא לצאת ידי שמים לא צריך כיון דלא מידי חסריה משמע דבשאר אבק רבית בבא לצאת ידי שמים חייב ואילו הריב"ש כתב בסי' שצ"ב בשם הרשב"א דאין חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים וצ"ע. ונראה דלדעת התוס' אפילו בבא לצאת ידי שמים פטור שהרי מה שהכריחו להנמוקי לומר דחייב הוא משום דמדר"י ברבית קצוצה נשמע לר"א באבק רבית וכיון דלר"י ברבית קצוצה בבא לצאת ידי שמים חייב מהכרח התוס' ה"נ לר"א באבק רבית ומהכרח זה הכריח הריב"ש בסי' שצ"ב דבבא לצאת ידי שמים חייב ואילו התוס' כתבו בפרק הגוזל קמא ובר"פ א"נ דלר"י ברבית קצוצה אינו חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים ואין ספק דכ"ש אבק רבית לר"א דלא אלים מרבית קצוצה לר"י. ודע שכתוב בתשובת מהרש"ך ז"ל ח"ג סי' ב' בשם הריטב"א דאבק רבית בדבר המסויים חייב להחזיר בבא לצאת ידי שמים ושמעינן לה מרבית קצוצה לר"י שאינה יוצאה בדיינים ואפילו בבא לצאת ידי שמים והוא מודה שחייב הוא ובניו להחזיר בדבר מסויים וה"ה לאבק רבית ע"כ ויצא לו דין זה ממאי דפריך בריש פרק א"נ לר"י מברייתא דהניח להם אביהם כו' והדר פריך אי עשה תשובה מאי בעי גביה ומאי קשיא הא לר"י אינו חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים אלא ודאי דבדבר מסויים מודה ר"י דחייב וה"ה לאבק רבית לר"א ודברי התוס' בפרק א"נ בד"ה אי עביד תשובה אפשר להעמיסם בסברת הריטב"א דמשום לעז ובושה חייב להחזיר אך ממ"ש בפרק הגוזל קמא (דף צד) משמע דס"ל דלר"י אפילו רבית קצוצה ודבר מסויים אינו חייב להחזיר אפילו בבא לצאת ידי שמים וקושיית הגמרא אינה אלא דאי עבד תשובה מאי בעי גביה דאיבעי ליה למוכרו או להוציא מתחת ידו ומדלא חשש לכבודו א"כ אמאי חייבים בנים אבל לעולם דלהחזיר אינו חייב אפילו בבא לצאת ידי שמים ומינה דלדידן באבק רבית הוי דינא הכי. כתב בעל התרומות בח"ג דכל אבק דבשטר מוקי ליה ולא מגבינן דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכ"ש האי דאיסורא הוא ולא ניתן ליכתב ע"כ. דין זה מוסכם ואע"ג דמהריק"ו בשרש צ"ב כתב דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והביא כן מדברי המרדכי כבר דחו דבריו מהרשד"ם ומהרימ"ט וכמ"ש בעל כנה"ג סי' כ"ה וס"ז ואף למהריק"ו איכא הכא טעמא אחרינא דהוי איסורא ואפילו לב"ש לאו כגבוי דמי ואע"ג דבפרק איזהו נשך (דף ס"ב) אמרינן מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הא עבדו איסורייהו ואי לאו כגבוי דמי הא לא עבוד ולא כלום משמע דלמאן דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הוי אף באיסורא י"ל דהכי קאמר אי קסבר דאף באיסורא שטר העומד לגבות כגבוי דמי או דילמא באיסורא מיהא מודה דלאו כגבוי דמי ומשני דבאיסורא מיהא מודה דלאו כגבוי דמי: כתבהרא"ש כלל כ"ח סי' ט"ו ראובן שהלוה לשמעון חטין בשטר ובאו לדין לפני זקן אחד וחייב את שמעון והגבה לראובן שטר של ת"ק משמעון שהיה לו על לוי חזר שמעון וטען שאינו רוצה ליתן לו חטים שהוא רבית והשיב שהדין עם שמעון ואם בשביל שהכריחו הדיין לא נדיננו כאבק רבית שאינה יוצאה בדיינים דהיינו דוקא היכא שפרע מדעתו ע"כ: ונראהמדבריו שם שאע"פ ששמעון לא טען בפני הזקן טענת רבית אלא שאחר כך אגמרוהו טענה זו מ"מ לא מיקרי שפרע מדעתו כיון שלא היה רוצה לפרוע וזה הוא יותר חידוש ממ"ש הרשב"א דהתם איכא למימר שהלוה מוחה מטעם רבית אבל לדעת הרא"ש כל שלא נתן הלוה למלוה מרצונו מאיזו סיבה שיהיה אף שהוא אבק רבית יוצאה בדיינים. והא דלא זיכה הרא"ש לשמעון מטעמא דטעה בדבר משנה וחוזר וכמ"ש הריב"ש בסי' ש"ה י"ל דס"ל להרא"ש דע"כ לא אמרינן דטעה בדבר משנה חוזר אלא דוקא במילתא דאפילו אי תפס מפקינן מיניה אבל במילתא דאי תפס לא מפקינן אז אינו חוזר הדין לפי שהתופס אינו זוכה מכח הדין אלא מכח התפיסה וכן נראה מדברי מהר"ש יונה סימן מ"ט ולפ"ז אי הוה אמרינן דאף שנתן הלוה אבק רבית שלא מדעתו שאינה יוצאה אף אם נעשה ע"פ הדיין אינו חוזר לפי שהמלוה זוכה במה שתפס מכח התפיסה ולא מכח הדין ולפ"ז הוצרך הרא"ש לומר דתפיסה זו לא מהניא כיון שהיתה שלא מרצונו ואבק רבית כזה יוצאה בדיינין ומיהו אכתי אנו צריכין לטעמא דטועה בדבר משנה חוזר דאי לא פשיטא דמה שעשה עשוי וישלם הזקן מביתו אלא שהרא"ש ז"ל לא כתבו לרוב פשיטותו. ומיהו הריב"ש לא כתב טעמא דטועה בדבר משנה חוזר נראה דס"ל דאף במילתא דאי תפס לא מפקינן אם טעה הדיין בדבר משנה והתפיסו חוזר משום דאין כאן דין כלל ותפיסה כמאן דליתיה דמי ומיהו בעיקר טעמו של הרא"ש אפשר שאינו חולק הריב"ש ונלמד ממ"ש אחר זה היכא שהוציא המלוה מן הלוה בדיני האומות אלא דהיכא שהוציא ע"י ב"ד איכא טעמא אחרינא משום דטועה בדבר משנה חוזר. ועוד אפשר לומר דמ"ש שאם הגבו ב"ד אבק ריבית מן הלוה למלוה דלא עשו ולא כלום הוי מטעמא דכיון שלא נתן ברצונו יוצאה בדיינים וכמ"ש הרא"ש ז"ל ואיהו גופיה היכא שהוציא המלוה בדיני האומות וסמיך על מ"ש אחר זה אלא שאכתי הוקשה לו דנימא מה שעשה עשוי וישלם מביתו הדיין לזה כתב דליכא למימר הכי דכיון שטעה בדבר משנה חוזר הדין דליכא דינא כלל אבל לעולם דאי לא הוה אלא טעמא דטועה בדבר משנה לחודיה לא היה חוזר הדין וכמו שכתבנו לדעת הרא"ש: כתבהטור וז"ל וכתב הראב"ד נהי שאינה יוצאה אם תפס לוה משל מלוה לא מפקינן מיניה וא"א הרא"ש כתב אפילו תפס מפקינן מיניה דאחר שנתנו לוה למלוה הוא שלו. והרב הנמוקי כתב שהרשב"א והר"ן חלקו על הראב"ד משום דא"כ היכא שאכל שיעור זוזי אמאי לא מסלקינן ליה דהא תפס לוה וקרקע בחזקת בעליה עומדת אלא כל שאכל מדעת הלוה אפילו תפס מדעת הלוה מפקינן מיניה ע"כ ולזה אפשר לומר דטעמא דמאי דאמרי דאי אכל שיעור זוזי לא מסלקינן ליה הוא משום שהמלוה הוא מוחזק בקרקע ואי מסלקת ליה חשיב כאפוקי מיניה וכמ"ש בעל המאור בשם רבינו אפרים וכ"כ הרב בעה"ת בשם הראב"ד בח"ג סי' ה' דטעמא דמשכנתא הוא משום דאמרינן ארעא היכא דקיימא תיקום אבל בשאר אבק ריבית מסלקינן ליה בלא זוזי ואף שדין זה דהראב"ד דאם תפס במשכנתא אמרה וכמ"ש בעל התרומות בח"ג סי' כ' אפשר לומר דמיירי לאחר שחזר הקרקע ללוה שאינו מוחזק המלוה בקרקע ואף דנימא שתפס בהיותה ממושכנת מ"מ לא מיקרי מוחזק המלוה אלא כנגד מעותיו שהלוה על השדה ומש"ה לא מסלקינן ליה אבל במה שתפס הלוה לא מיקרי המלוה מוחזק בשביל המשכנתא ומש"ה מהניא תפיסה. אך מה שקשה לסברת הראב"ד הלזו הוא משום דחזינן בגמרא דאפילו לרבא דאמר אכל שיעור זוזי מסלקינן ליה מודה דלא מחשבינן משטרא לשטרא וא"כ פשיטא דאף דנימא דהיכא דלא הוי משכנתא מסלקינן פשיטא שאין מחשבין משטר לשטר כי היכי דלרבא אף דמסלקים אינם מחשבים וכ"כ הרב בעל פני משה בח"א סי' כ"א ואי אמרת דתפיסה מהני אמאי לא מחשבינן הרי תפס והכרח זה כתבו הריב"ש בסי' ש"ה ושצ"ב. ואפשר לומר בדוחק דס"ל להראב"ד דשאני התם דמעיקרא כשבאו המעות לידו נתחייב לתתם למלוה וכיון שכן לאו כל כמיניה לחזור ולתופסם בעד אבק רבית אבל כל היכא שתפס מן המלוה בשביל הרבית שלא נתחייב לתתם לו מהני תפיסתו. וראיתי להרב בעל גדולי תרומה בח"ג סי' ה' שהוקשה לו דברי הראב"ד הללו מיניה וביה לפי שהרב בעל התרומות בסי' כ' כתב דע"כ לא קאמר הראב"ד ז"ל דאי תפס תפס אלא במשכנתא אי נמי בזביני דמנפשיה קא אכיל להו לפירי אבל רבית מוקדמת ורבית מאוחרת דמדעתיה קא יהיב ליה מאי דיהיב יהיב ואי תפס מהדרינן ליה והראב"ד כתב דע"כ לא אמרינן דאין מנכין מן החוב מה שאכל אלא במשכנתא אבל בשאר אבק רבית מנכין מן החוב מה שאכל והשתא איכא לאתמוהי דממ"ש גבי משכנתא ואין מנכין מן החוב אבל אם תפס תפס משמע דס"ל דתפיסת החוב עצמו גרע ממאי דתפס בתר הכי מהמלוה ואילו בשאר אבק רבית כתב דמנכין אבל אי תפס בתר הכי לא מהני משמע דתפיסת החוב עצמו עדיפא ממאי דתפס בתר הכי וזהו היפך ממ"ש גבי משכנתא זהו תורף קושייתו והאריך בזה יע"ש ול"נ דאין כאן קושיא כלל משום דתפיסת החוב עצמו פשיטא דעדיף ממה שתפס בתר הכי מהמלוה והטעם הוא כמו שפירש"י דטעמא דמ"ד דאכל שיעור זוזי מסלקינן ליה הוא משום דזה זריז הוא ואינו מניחו לאכול אלא כדי הקרן וכ"כ הרב בעל גידולי תרומה שם טעם זה להרא"ש ובדין היה דבמשכנתא יועיל תפיסת החוב עצמו מכ"ש דתפיסה דבתר הכי אלא דאיכא טעמא לפי שהמלוה הוא מוחזק בקרקע ואמרינן ארעא היכא דקיימא תיקום ואי מסלקת ליה בלא זוזי כאפוקי הוא אבל במה שתפס בתר הכי שאינו מוחזק המלוה בו וכמ"ש לעיל מהני תפיסה ובשאר אבק רבית מהני תפיסת החוב עצמו כיון שאין המלוה מוחזק כי היכי דמהני תפיסה דבתר הכי גבי משכנתא אבל תפיסה דבתר הכי לא מהני בשאר אבק רבית כיון דמדעתיה קא יהיב וטעם זה אינו מועיל לתפיסת החוב עצמו משום דאיכא למימר דמה שהלוה נותן לו הוא מפני שהוא סומך על מה שיש בידו מחובו ולא גמר ויהיב אבל בתפיסה דבתר הכי דלא שייך ה"ט לא מהני כיון דמדעתיה קא יהיב אבל במשכנתא דמנפשיה קא שקיל מהני תפיסה דבתר הכי והרב בג"ת כתב מתוך קושייתו דע"כ לא קאמר הראב"ד דלא מהני תפיסה אלא ברבית מוקדמת ומאוחרת שהלוה נותן למלוה מבלי שום חיוב ותנאי ומש"ה כי תפס מפקינן מיניה כיון דמדעתיה יהיב וה"ה דאין מנכין מן החוב בשביל רבית מוקדמת אבל גבי עיסקא וכיוצא אע"ג דהלוה נותן הרבית לא מיקרי יהיב מדעתיה שאינו נותנו לו מדעתו הגמור אלא מפני שנתחייב בכך מחמת התנאי וכאלו המלוה נוטלו דמי וכל כי האי גוונא מהני תפיסת החוב עצמו ותפיסה דבתר הכי ע"כ: והנההרב עשה עיקר מדוקיא דסיפא דדוקא רבית מוקדמת או מאוחרת לא מהני תפיסה אבל בשאר אבק רבית מהני תפיסה ולפי מה שכתבנו אין צורך לזה דרישא הוי דוקא וסיפא לאו דוקא אלא הוא הדין כל דדמי ליה שהלוה נתן מדעתו לא מהני תפיסה ועוד נ"ל דלרבית מוקדמת או מאוחרת לא איצטריך טעמא דמדעתיה דבלאו הכי לא מהני תפיסה לפי שאני סבור דהראב"ד הוא מן הסוברים דאבק רבית חייב בדיני שמים להחזיר ומש"ה כתב דמהני תפיסה דאי אפילו בדיני שמים פטור מהיכא תיתי שיועיל תפיסה וא"כ ברבית מוקדמת או מאוחרת דאליבא דכ"ע קיל מאבק רבית ואפילו בדיני שמים פטור לא מהני תפיסה ומאי דנקט רבית מוקדמת או מאוחרת לאו דוקא אלא ה"ה מאי דדמי ליה ומש"ה איצטריך לטעמא דמדעתיה קא יהיב: כתבמהרשד"ם בחלק י"ד סי' ס"ב על ראובן שמכר קרקע לשמעון ע"מ שכל זמן שיחזיר ראובן מעותיו לשמעון שחייב שמעון להחזיר לו מה שלקח ממנו ועתה רצה ראובן לנכות מהחוב הפירות שאכל שמעון והשיב דאף לדעת הראב"ד דהוי אבק רבית מ"מ יכול לנכות מהחוב שהרי כתב דאם תפס לא מפקינן ונראה א"כ לדעתו דכ"ש שמנכה לו מחובו ע"כ ודבריו הם תמוהים דהא קי"ל כרב אשר דאמר אכל שיעור זוזי לא מסלקינן ליה מאי טעמא כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ואף למאן דאמר דדין זה לא נאמר אלא במשכנתא אבל בשאר אבק רבית מנכין מן החוב פשיטא דנדון דידיה לא גרע ממשכנתא דחשיב המלוה מוחזק וכ"ש נדון דידיה דהוי מכירה דהמלוה נקרא מוחזק ואי מסלקת ליה בלא זוזי אפוקי הוא ואי משום שהתנה שכל זמן שיחזיר לו מעותיו שיחזיר לו הקרקע לא חשיב מוחזק הא ליתא שהרי מימרא דרב אשי על משכנתא באתרא דמסלקי נאמרה וכ"ש מכירה בתנאי דחשיב המלוה מוחזק ואין מנכין גם מה שנסתייע מסברת רבינו אפרים כפי מה שכתב אינו ענין לנדון דידיה וצ"ע. ולענין הלכתא בהאי דינא דהראב"ד הנה כל הפוסקים חלקו עליו והגאונים ג"כ ס"ל דתפיסה לא מהני כמ"ש בעל התרומות בשמם אך ראיתי להרא"ה בס' החינוך מצוה שמ"ד שכתב כדעת הראב"ד בלא שום חולק ולא חילק בין משכנתא לשאר אבק רבית אלא כתב סתם דכל אבק רבית אי תפס לא מפקינן מיניה ומסתמיות הרא"ש והריב"ה נראה כן דלהראב"ד בכל אבק רבית מהני תפיסה ומ"מ נראה דאי תפס לא מצי למימר קים לי כהראב"ד והרא"ה דס"ל דמהני תפיסה מאחר שהתפיסה עצמה במחלוקת היא שנויה אי מהני אי לא אין לומר קים לי וכמו שהשרישונו הרבנים האחרונים ז"ל:

אסור לאדם להלוות בניו ובני ביתו כו'. הרב בג"ת שער מ"ו ח"ג סי' ד' כתב דליכא למימר שהאב הוא המלוה דא"כ מאי דילמא אתי למיסרך אלא שהאב הוא הלוה והבנים הם מלוים וע"פ דרך זה יישב דברי רבינו והרב בעל התרומות ולא ידעתי איך לא השגיח בדברי הטור (סימן ק"ס) שכתב אפילו לבניו ולבני ביתו דמשמע שהאב הוא המלוה ואפ"ה כתב ובודאי נותנו להם במתנה אלא ע"כ אית לן למימר דהאי מתנה אהלואה גופיה קאי וכן נראה מדברי רבינו ירוחם שהאב הוא המלוה אך קשה דלמה לא פירשו דמאי דאמרינן בגמרא דלמא אתי למיסרך קאי אאב וכמו שפירש"י בפרק הרבית (דף ע"א) דאסור להלוות לעכו"ם יותר מכדי חייו משום דילמא אתי למסרך ה"נ דכוותיה ולפי פירוש זה הוה ניחא מה שהשמיטו הרי"ף והרא"ש דין זה שכבר כתבו דלעכו"ם אסור להלוות ברבית משום דילמא אתי למיסרך וכמו שפירש"י וה"ה לבניו דאסור מהאי טעמא גופיה ועוד נ"ל דטעמא דהשמיטוהו הוא משום שדין זה נלמד מהא דגרסינן בפ' שואל מפיס אדם עם בניו ועם בני ביתו על השלחן ואמרינן בגמרא דלרב יהודה אמר רב דאמר מותר להלוות בניו ובני ביתו ברבית אפילו מנה גדולה כנגד קטנה שרי וכן פסק רבינו בפ' כ"ג מהלכות שבת וכתב ה"ה דאע"ג דאין הלכה כרב מ"מ לא נדחית סברתו אלא גבי רבית שחוששין מן התורה אבל קוביא שאינה אסורה אלא מדבריהם לא גזרו. אבל הרי"ף והרא"ש לא הביאו אלא המשנה כצורתה ולא הביאו מאי דאתמר עלה בגמרא דבבניו אפילו מנה גדולה כנגד קטנה שרי משמע דאפילו בבניו מנה גדולה כנגד קטנה אסור וכמו שפסק הטא"ח (סי' שכ"ב) וכתב מרן שם דטעמא הוא משום דס"ל דקושיית אי הכי אפילו מנה גדולה אינה אלא לרב אבל לדידן דגזרינן דילמא אתי למיסרך ה"ה גבי איסור קוביא דאסור וכיון שגילו דעתם דאפילו באיסור קוביא איכא למיגזר דילמא אתי למסרך כ"ש וק"ו גבי איסור רבית שחוששין מן התורה וכמ"ש ה"ה ז"ל, עוד כתב הרב בעל ג"ת שמדברי הנ"י הבין פירוש אחר באומרו כדי להטעימן דהיינו על דרך היתר ביאה ראשונה דיפת תואר כו' ולא ידעתי היכן מצא זה בדברי הנ"י אדרבה ממ"ש כדי שיטעמו צער הרבית ולא ירגילו מוכח שפירושו הוא כפרש"י:

המלוה את חבירו ומצא הלוה יותר כו'. (*א"ה כתב ה"ה ואולי שאפילו מלוה מוצא יותר מותר שאין תולין ברבית מאוחרת שלא יהיה הלוה מאכיל איסור למלוה ואחזוקי אינשי ברשיעי וכ"ש לנזקו לא מחזקינן. ועיין במ"ש ה"ה פ"א מהלכות אישות דין ד' וז"ל ואם לא היתה הפנויה שאינה מופקרת באיסור מן התורה לא היו סומכין על חזקה זו דבאיסורא דרבנן כולהו אינשי לא זהירי ביה כו' וצ"ל דס"ל דאיכא הכא איסורא דאורייתא עיין בדברי מרן הב"י סי' ק"ס ובמור"ם סי' קס"ו ס"ב):

יראה לי שאין הוראה זו נכונה כו'. הרב בעל ג"ת שער מ"ו ח"ג סימן נ"א וח"ד סימן מ"ו ומ"ז הקשה מההיא דגרסינן בפרק הרבית (דף ע"ג) אמר להו רבא להנהו דמנטרי באגי פוקו הפוכו בבי דרי כי היכי דלא תשתלם שכירות דידכו עד ההיא שעתא משמע דאי לאו הכי אסור אפילו בסתם. וכן נמי מההיא דא"ל רבנן לרבא קא אכיל מר רביתא וכו' משמע דבשעת הפרעון אפילו בסתם אסור ותירץ דדעת רבא למצוא להם היתר אפילו למתנה מרובה דאפילו בסתם אסור משום דמוכחא מילתא דעל ההמתנה נותן ע"כ. וזה הוא דוחק בעיני דא"כ דס"ל לרבינו חילוק הסמ"ג כשנותן יותר בשעת הפרעון הו"ל לפרושי כשהביא ההיא דרבינא הוה יהיב זוזי לבני אקרא דדוקא במתנה מועטת אבל במתנה מרובה אסור ומדסתם משמע דבכל גוונא שרי. ונ"ל דשאני גבי רבינא שפרע בזמנו ולא האריך לו זמן אז אם נתן לו יותר לא מוכחא מלתא דלשם רבית נתן אבל גבי נטרי באגי שהמתינו להם עד גמר מירוח הגורן ונתן להם בזול הפירות מוכחא מילתא שבשביל ההמתנה הוזיל לגבייהו ואפשר ג"כ שכן היה המנהג שהממתינין נותנין להם פירות בזול שאז ודאי מוכחא מילתא דלשם רבית נתן. א"נ דהתם מיירי כשהתנה מתחלה שאם ממתינין עד גמר מירוח שיתן להם פירות בזול וכן רבא נמי התנה עם אריסיו דנטר להו עד אייר ושקיל שיתא. וכן נראה מדברי הטור סי' קע"ג דבהתנה מעיקרא איירי שכתב וז"ל אסור להוסיף להן בשכרן כדי שימתינו וכמ"ש בעל ג"ת ומש"ה הוה אסור אבל כל שלא התנה ונתן לו בסתם בשעת הפרעון אסור לרש"י ורבינו. אך קשה מההיא דגרסינן בפרק מי שמת (דף קמה) גבי שושבינות ואין בה משום רבית מ"ט דלאו אדעתא דהכי יהיב ליה ובשלמא להרא"ש והטור (סי' ק"ס) דבסתם בשעת פרעון אסור איצטריך לאשמועינן גבי שושבינות דשרי משום דאיכא למימר משום שמחת מריעות הרבה בדורון וכמו שפירש רשב"ם. אבל לרבינו ורש"י דבעלמא בסתם שרי מאי איריא שושבינות וצ"ע. ודע דה"ה ז"ל הבין בדברי רבינו דמעולם לא התיר אלא לאחר הפרעון ובסתם אבל בשעת הפרעון אפילו בסתם אסור וכן פסק מרן: כתבהרא"ש בריש פרק הרבית עלה דההיא דאמרינן ואי כתב רחמנא אונאה משום דלא ידע דמחיל כו' וז"ל יש מדקדקים מכאן מי שלקח רבית ומחל לו הלוה דלא מיפטר עד שיחזירנו המלוה ע"כ. ויש לדקדק דלפי דבריהם גבי גזילה נמי לא תועיל מחילה שהרי סתם גזילה הוי מחילה מדלא נפיק מאונאה ובהדיא תנן בפרק הגוזל עצים דמחילה מועלת גבי גזל. וי"ל דשאני גזל דהמחילה שאסרה תורה הוא משום דהוי בע"כ של נגזל ומש"ה אם הנגזל מוחל מדעתו מהני דל"ד למחילה שאסרה תורה אבל גבי רבית דהוי מדעתיה ואפ"ה אסרה תורה מחילה זו לא מהני מחילה לעולם אפילו לאחר שלקח הרבית דלא עדיפא מחילה זו ממחילה שאסרה תורה. וראיתי לה"ה שכתב על הוראה זו דהגאונים שהיא מוסכמת במה שעתיד ליקח דודאי אין מחילה מועלת לעבור בשל תורה ואפילו בת"ח דקדקנו למעלה ואמרנו דלאו במתנין ליקח רבית היא כ"ש כל אדם. ונראה מדבריו דדוקא ברבית של תורה לא מהני מחילה במה שעתיד ליקח אבל ברבית של דבריהם מהני אף במה שעתיד ליקח ואפשר דטעמא הוי כמ"ש בעה"ת שער מ"ו ח"ד סי' ב' גבי היתרא דת"ח ברבית מאוחרת דכיון שאינו אלא אבק רבית הם אסרו והם התירו להם אבל ע"ה אינו יודע שהוא אסור ולא מחיל אבל כשמחל בפירוש מותר אף לע"ה דהם אמרו והם אמרו אבל רבית קצוצה אין בו שום צד היתר. אבל מדברי רבינו נראה שלא חלק עליהם אלא במה שכבר לקח אבל במה שעתיד ליקח אפילו שאיסורו מדבריהם משמע דס"ל דאסור וא"ת לפי דעת רבינו דמחילה לא מהני גבי רבית תיקשי מ"ש אסור לאדם להלוות בניו ובני ביתו ברבית אע"פ שאינו מקפיד ומתנה הוא שנותן להם ה"ז אסור שמא ירגילם בדבר זה ולמה לי האי טעמא תיפוק ליה דמחילה לא מהני גבי רבית. וי"ל דשאני כשמקפיד עמו ליתן לו יותר ממה שהלוהו אז אף שנותנו לשם מתנה או שמוחל אותם אסור. אבל גבי בניו ובני ביתו שאינו מקפיד ומסתמא מתנה בעלמא הוא דיהיב להו אי לאו טעמא דאתי למיסרך הוה שרי:

נכסי יתומים וכו'. מימרא בפרק הרבית ופירש רש"י עלה דמאי דאמרינן ויהבינן להו ניהליה בבי דינא שיש להם כח להפקיר נכסי היתומים אצל המקבל ולהתנות עמו קרוב לשכר ורחוק להפסד. וכתב המרדכי משום דהפקר ב"ד הפקר להפקיע ממון הואיל ולאו רבית דאורייתא הוא דאינה קצוצה אבל בלא ב"ד הוי זוזי דיתמי כזוזי דעלמא ואסור להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד כך דקדק רבינו דוד הלוי ע"כ. ונראה דמאי דאתא לאשמועינן רבינו דוד הוא דלא נימא דמ"ש רש"י ז"ל שיש להם כח להפקיר כו' הוא כדי שיקבלם בע"כ קרוב לשכר ורחוק להפסד ולא להפקיע איסור רבית משום דביתומים לא גזור אלא שכוונת רש"י היא להפקיע איסור רבית דאי כדי שיקבלם בע"כ ליבעי ב"ד חשוב וכן כתב הרב הנמוקי. ואף על גב דגבי פרוזבול פסק הטור סימן ס"ז דכותבין אותו בכל ב"ד ולא הזכיר דליבעי בית דין חשוב שאני התם משום דסבירא ליה להטור דכי תיקן הלל לכ"ע תיקן ואם כן ליכא אפקעתא חדתא ומשום הכי כותבין אותו בכל ב"ד אבל הכא רב אשי לא תיקן לכל הדורות שיכופו לאדם שיקבל נכסי יתומים קרוב לשכר ורחוק מן ההפסד ואם כן כל ב"ד וב"ד איכא אפקעתא חדתא וצריך ב"ד חשוב אבל כשהוא ברצונו כל ב"ד וב"ד יכולים להפקיר נכסיו כדי להפקיע האיסור. ומה שכתב המרדכי הואיל ולאו רבית דאורייתא הוא דמשמע דבאיסורא דאורייתא לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר קשה שאפילו באיסור תורה אמרינן הפקר ב"ד הפקר ופרוזבול יוכיח דאף אי ס"ל דשמיטה בזמן הזה מן התורה מהני והיינו מטעם הפקר ב"ד וכמ"ש רש"י בפרק השולח וכבר הוקשה כן להר"ב גידולי תרומה ח"ד סי' ה' *ואפשר לומר דבשלמא באיסור דרבנן שאין האיסור בשעת הקציצה אלא בשעת הנתינה כמ"ש מהרח"ש סימן קס"ב וא"כ כיון דב"ד מפקירין נכסיו אין כאן איסור שהרי אינו נותן משלו כלום אבל ברבית דאורייתא שהאיסור הוא בשעת קציצה אע"פ שלא יתן לא מהני בזה הפקר ב"ד שאף אם יפקירו נכסיו הרי עשה איסור בשביל הקציצה. ועוד אפשר לומר דאף דאמרינן הפקר ב"ד הפקר אף באיסורא דאורייתא היינו היכא דאיכא מגדר מילתא כגון פרוזבול משום שהיו נמנעים מלהלוות זה לזה וכן גבי קידושין דאמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין מינה היינו נמי משום מגדר מילתא וכדאמרינן בריש כתובות גבי אין אונס בגיטין וכן פירש"י בפרק השולח גבי הפקר ב"ד הפקר דהיינו דוקא היכא דאיכא מגדר מילתא אבל הכא גבי רבית דליכא מגדר מילתא אלא כדי שלא יתמו נכסי היתומים יהבינן להו ברבית דוקא איסור דרבנן מפקיעין בשביל זה אבל איסורא דאורייתא לא מפקעינן משום ה"ט כיון דליכא מגדר מילתא: *עי' משנה ג' פ"ו דשביעית בהרע"ב ובתוי"ט: אךקשה כפי מה שפירש המרדכי דברי רש"י דטעם הב"ד הוא להפקיע האיסור ממ"ש רש"י גבי רב ששת דאמר מעות של יתומים מותר להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד משום דאינו אלא אבק רבית וביתמי לא גזור וא"כ מה צורך לב"ד כיון דאעיקרא דדינא כשאסרו אבק רבית לא גזרו בשל יתומים ולומר דס"ל לרש"י דרב ששת פליג וס"ל דביתומים לא גזרו מדלא הזכיר ב"ד אלא נקט סתמא מותר להלוותן זה הוא דוחק בעיני וכעת צ"ע, והרא"ש ז"ל חולק על רש"י שכתב דטעם הב"ד הוא משום דהוי ללוה אימתא דב"ד והרשב"א כתב משום דאין האפוטרופוס רשאי להלוותן מעצמו אלא ברשות ב"ד משמע דס"ל דאיסורא דרבית ליכא אם נתנם האפוטרופוס בלא ב"ד וכן נראה שהוא דעת הטור (סי' ק"ס) שסתם כאן ולא הזכיר ב"ד משמע דס"ל דאין צורך הב"ד להפקיע איסור רבית. אך יש לתמוה ממ"ש בטח"מ סי' ר"צ סברת רש"י בסתמא כנראה דס"ל כוותיה. ומלבד שהוא חולק על דעת אביו שכתב שצורך הב"ד אינו להפקיע האיסור עוד יש לתמוה דהכא לא הזכיר ב"ד משמע דלא ס"ל כרש"י. ויותר יש לתמוה על מרן שם שכתב שהרא"ש והרשב"א חולקים על רש"י ולא תמה על הטור איך הניח סברת אביו ותפס סברת רש"י וכבר הוקשה כן למהריב"ל ח"א כלל ח' סי' כ"ה ובח"ב סי' כ"ו והניח הדבר בצ"ע. אך מה שנראה לי לומר הוא דהטור לא הביא שם סברת רש"י אלא כדי לסתור סברת רבינו שכתב דמעות של יתומים א"צ אפוטרופוס ובודאי דיצא לו דין זה ממאי דאמרינן בגמרא ויהבינן להו ניהליה בב"ד והוכיח מכאן דאין ממנים אפוטרופוס למעות של יתומים והטור חולק על זה וס"ל דלעולם דממנין אפוטרופוס ומאי דאמרינן בגמרא ויהבינן להו ניהליה בב"ד היינו שהאפוטרופוס יתנם לו במעמד ב"ד וטעם הב"ד יהיה או כהרא"ש או כהרשב"א והביא ראיה לסברתו שאפילו במעות ממנין אפוטרופוס ממה שפירש"י שטעם הב"ד הוא להפקיע איסור רבית משמע דס"ל דאפילו במעות מוקמינן אפוטרופוס ומש"ה הוקשה לו דמה צורך יש לב"ד ופירש כדי להפקיע האיסור וכן נראה שהוא דעת מרן שם שכתב ומה שהביא ראיה מדברי רש"י וכו' משמע דס"ל דלא הביא הטור פירש"י לדינא אלא לראיה בעלמא לסתור סברת רבינו אבל לעולם דלדינא ס"ל דא"צ הב"ד להפקיע איסור רבית ומש"ה בהלכות רבית לא הזכיר ב"ד כלל משום דאינו ענין לאיסור רבית. ונראה שהראב"ד ג"כ חולק על רש"י והוא ממה שהביא הטח"מ בהלכות אפוטרופוס בשם הראב"ד כמו שהאפוטרופוס יכול ליתן המעות כך יכול ליקח אותם לעצמו לשם עסק ובלבד שיודיע הדבר לב"ד ע"כ משמע דס"ל דכשהוא נותנם לאחר אין צורך לב"ד להפקיע האיסור דאלת"ה מהיכא תיתי דכשיקחם לעצמו שלא יהיה צורך לב"ד להפקיע האיסורין ונראה שדעת רבינו גם כן הוא דלא כרש"י דלדידיה דס"ל דאין ממנין אפוטרופוס בנכסי יתומים אתו דברי הגמרא כפשטם דמה שהזכירו ב"ד הוא לומר דאין ממנים אפוטרופא וכמו שכתבנו לעיל וכ"כ הרב מהר"א מונסון ז"ל הובאו דבריו בתשובות מהרש"ך ח"ג סי' ב' דרבינו לא ס"ל כרש"י אלא שמ"ש הרב הנזכר דלרבינו צורך הב"ד הוא משום שיהיה לו אימת ב"ד או כדי שיצא להם קול כו' כפי מה שכתבנו אין צורך לזה דלרבינו מה שהזכירו בגמרא ב"ד הוא לומר דאין ממנין אפוטרופא במעות של יתומים וכמו שפסק בפרק י"א מהלכות נחלות ואפשר שלזה כיון ה"ה שכתב מעות של יתומים כו' פרק א"נ ואף שפשט דבריו נראה דקאי על מ"ש רבינו בודקים על מי שיש לו נכסים כו' מ"מ מדנקט תחילת דבריו משמע דס"ל דאף דין זה יצא לו מסוגיא זו דא"נ. העולה ממה שכתבנו דסברת רש"י הלזו היא יחידה וכך כתב מהריב"ל בח"ג סימן ס' שאין לחוש לסברא זו משום דלא חזינן האי סברא בספרי הפוסקים זולתי במרדכי וכ"כ הרב בעל פ"מ בח"א סימן צ"ב שאין לומר קים לי כרש"י מאחר שהיא סברא דחוייה אך מה שיש לתמוה על מהריב"ל הוא מ"ש דלא חזינן האי סברא זולתי במרדכי והרי לדידיה הריב"ה הוא מסברא זו וכמו שכתבנו לעיל משמו וכן כתב בח"ג סימן קי"ב. נשאר לנו לבאר אי אליבא דרש"י היכא שנתנם האפוטרופא שלא בפני ב"ד והלוה רוצה לתת מהריוח אי עבדי איסורא היתומים לקבלם אי לא והנה הרב בעל פני משה דקדק מדברי מהריב"ל שכתב דלדעת רש"י אינו מחוייב לתת חלק מהריוח כלל דמשמע דחיובא הוא דליכא הא אי בעי יהיב וליכא איסורא לקבלם ונראה דמהריב"ל אזיל לשיטתיה שכתב לעיל ואם לחשך אדם כשם שב"ד יכולין להפקיר ממון הלוה בשעה שמלוין לו המעות היכא דיהבינהו ניהליה בבי דינא הכי נמי יכולין להפקיר בשעת הפרעון שיתן ליתומים חלק מהריוח אע"פ שלא נתנו המעות בשעת ההלואה בפני ב"ד הא לאו מילתא היא דלאפקועי איסורא דאבק רבית אם ירצה הלוה לתת חלק מהריוח ליתומים יכולים ב"ד להפקיר נכסיו אבל אם הלוה לא ירצה מרצונו לתת חלק מהריוח איך יחייבוהו ב"ד לתת ריוח כיון שהוא קבלם שלא בב"ד ויכול לומר דאדעתא שלא לתת ריוח קבלם ע"כ ואע"פ שבשעה שקבלם שלא בב"ד קבלם אדעתא לתת ריוח מ"מ יכול לומר שידע שאסור הוא ואדעתא שלא ליתן ריוח קבלתים וכ"פ מהר"א מונסון בתשובה הנזכרת נמצינו למדין כפי חילוק זה של מהריב"ל שאם הלוה ירצה מרצונו לתת ריוח אף שלא קבלם בב"ד יכול ליתן בפני ב"ד וליכא איסורא כלל לפי שב"ד מפקירין נכסיו ואין חילוק בזה בין כשלקחם בשעת הלואה בפני ב"ד בין כשלקחם שלא בפני ב"ד וזה רוצה לתת חלק מהריוח מרצונו ומש"ה כתב דלדעת רש"י אינו מחוייב לתת חלק מהריוח הא אי בעי יהיב וליכא איסורא כיון שנותנם בפני ב"ד וב"ד מפקירין נכסיו. ומה שהקשה הרב בעל פ"מ על סברא זו דמהריב"ל ז"ל דמדברי המרדכי נראה דאף איסורא איכא היכא שנתנם שלא בב"ד הא לא קשיא דאף מוהריב"ל מודה שאסור לתת שלא בפני ב"ד לדעת רש"י ואם נתנו אינם יכולים לקחת הריוח אלא שאם הלוה ירצה לתת מהריוח יכול ליתן בפני ב"ד וב"ד מפקירים נכסיו עכשיו כי היכי שמפקירים נכסיו היכא שקבלם בתחלת ההלואה בפני ב"ד אבל אם הלוה אינו רוצה לתת ריוח ליתומים אין ב"ד יכולים לכופו ולהפקיר נכסיו ואף שחילוק זה שחילק הרב מהריב"ל הוא אמת ויציב מ"מ ההכרח שהביא לחילוק זה והוא מדאמרינן בגמרא דצריך למיהב להו בבי דינא אפשר לדחות דלעולם שאפילו שנתנם שלא בפני ב"ד יכולים ב"ד להפקיר נכסיו בעל כרחו שיתן ליתומים ריוח ומאי דאמרינן בגמרא דיהבינן ניהליה בבי דינא הוא כי היכי דלא ליעבדו האפוטרופסים איסורא אבל אם כבר נתנו שלא בפני ב"ד יכולים ב"ד לקחת ממנו הריוח. ונראה שלזה כיוון הרב בח"א כלל י"א סי' ס"ג שכתב וכבר יש מקום לחולק לחלוק דאפילו לרש"י אם נתנם שלא בפני ב"ד שאפ"ה צריך לתת חלק מהריוח אבל אם ברצונו רוצה לתת חלק מהריוח יכול ליתן בפני ב"ד וליכא איסורא ולדעת הר"ב פ"מ אף אם מרצונו לתת חלק מהריוח אבל אין דעתי מסכמת בזה ע"כ. העולה ממה שכתבנו דלדעת רש"י אם נתנם האפוטרופא שלא בפני ב"ד אין ב"ד יכולים לכופו לתת חלק מהריוח אסור לתת ואפשר שהרב בעל פ"מ הבין בדברי הרב מהריב"ל שאפילו שקיבל שלא בפני ב"ד וזה מרצונו רוצה לתת חלק מהריוח ונותן שלא בפני ב"ד דשרי ומש"ה הוקשה לו מדברי המרדכי אבל אה"נ שאם נותן הריוח בפני ב"ד דשרי לפי שב"ד מפקירים נכסיו כי היכי שבתחלת ההלואה מפקירים נכסיו דאלת"ה תיקשי ליה דמה חילוק יש בין כשקיבל המעות בפני ב"ד לכשקיבל שלא בפני ב"ד וברצונו נותן חלק מהריוח בפני ב"ד ולפי זה אם ברצונו נותן חלק מהריוח בפני ב"ד אפילו להרב בעל פ"מ שרי אבל אם נותן שלא בפני ב"ד לדעת מהריב"ל כפי שהבין בפ"מ שרי ולדעת הפ"מ אסור: כתבמהר"א מונסון הובאו דבריו בתשובות מהרש"ך ח"ג סימן ב' דאע"פ שמותר ליתומים לתת מעות באבק רבית מ"מ אם נתן אביהם באבק רבית ומת אינם יכולים היתומים לגבות האבק רבית אע"פ שהם מותרים בו והביא ראיה לדבריו ממאי דאמרינן בגמ' עד כאן יכין רשע וצדיק ילבש ע"כ ותו לא כ"ש אבק רבית שאין חייבים להשיב והוכיח מכאן דאין גובין דאי גובין היכי תיסק אדעתין דאבק רבית יחזירו אפילו בדרך תמיהה כו' ודבריו הם תמוהים דאימא בגמרא מיירי כשהיתומים הם גדולים שלא הותר להם אבק רבית אבל אה"נ דבקטנים אפילו שלא גבה האב גובין הם ומ"מ לענין דינא כבר הסכים הרב דאין גובין והביא ראיות לדבריו וכן הסכים מהרש"ך שם לדבריו. ואם היתומים מן היתומים מותרים לקחת באבק רבית וכן אם יצא שט"ח על היתומים שאביהם לוה באבק רבית מיתומים אחרים אי מפקינן מיתמי ליתמי כתב מהרימ"ט ח"א סי' קמ"ד דמותר ליתומים ללוות באבק רבית מיתומים אחרים וכ"ש אם נתחייב אביהם באבק רבית דמפקינן מיתמי ליתמי: כתבהרשב"א הא דמעות יתומים מותר להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד כגון שהתנו שיעמדו כל המעות מיוחדים ושיקבלו היתומים מן הריוח הנמצא שם ממש אבל לא שיוציאם הלוה לצרכו ושיפרע לאחר מכאן כלום כי זה רבית גמורה היא ע"כ. ונראה דאפילו אם מייחד סחורה לצורך היתומים ואומר שהריוח שימצא בזאת הסחורה יקחו היתומים חלקם אסור דאכתי אינו נותן להם ריוח מממונם וכיוצא לזה כתב מרן סי' קע"ז בשם תשובות דשייכי לס' משפטים. אך במ"ש הרשב"א כי זה רבית גמורה היא איכא לעיוני ביה דהא קי"ל דכל שלא קצץ בשעת מתן מעות ברבית לאו קצוצה היא אלא אבק רבית ואפילו אם תבע מעותיו והרויח לו זמן ע"מ שידור בחצרו ס"ל לרבינו דלא הוי אלא אבק רבית וכמ"ש בפ"ו. ואף הראב"ד דפליג עליה היינו דוקא בהרויח לו זמן משום דס"ל דהוי כשעת מתן מעות כיון דכבר הגיע זמן הפרעון אבל בלאו הכי אף הראב"ד מודה דלא הוי קצוצה ואם כן איך כתב כי זה רבית גמורה כיון דלא אתני באיסורא, ואפשר היה לומר דמה שכתב אבל לא שיוציאם כו' קאי אכגון שהתנו שכתב בתחלת דבריו כלומר אבל לא שיתנו שיוציאם הלוה לצרכו וכו' ופשיטא דהא רבית קצוצה. אך מדברי הרב מהריב"ל ח"ב סימן כ"ו וח"ג סימן ס"ה משמע דס"ל דאפילו דאתנו בהיתרא אסור ללוה להוציאם לצרכו ולתת אחר כך ריוח ומטי עלה מתשובה הלזו דהרשב"א נראה שהבין דמה שכתב הרשב"א אבל לא שיוציאם מיירי אפילו דאתני בהיתרא וא"כ הדרא קושיין לדוכתה איך קאמר כי זה רבית גמורה היא. ואפשר לומר דהרשב"א אזיל לשיטתיה דס"ל דדוקא קרוב לשכר ורחוק להפסד התירו דקיל טפי משאר איסורין דרבנן אבל שאר איסורין דרבנן לא וכמ"ש מרן ומשום הכי אסר הרשב"א הכא היכא שהוציאם הלוה לצרכו אף שאינו אלא אבק רבית משום דלא דמי לקרוב לשכר ורחוק להפסד וקרי ליה רבית גמור בערך קרוב לשכר ורחוק להפסד דקיל א"נ אפשר לומר דס"ל דאפילו בלא הרוחת זמן הוי קצוצה וכמו שכבר בא ספק זה בדברי הר"ב ג"ת ח"ג סי' י"ט וכתב שתלמידי הרשב"א ס"ל דהוי קצוצה ואף דהוי דוקא כשאמר הלוה בשכר מעותיך מ"מ הכא שהתנה לתת לו ריוח אף שהוא בהיתר ואח"כ נותן לו ריוח שלא הרויחו המעות בשביל מה שהתנה עמו ה"ל כאילו פירש בהדיא בשביל מעותיך וכ"ש לפי מה שנסתפק מרן ברבית מאוחרת אם מפרש אי הוי קצוצה ורצה לייחס להגהת אשירי דס"ל דהוי קצוצה כ"ש הכא דהוי קצוצה ולפי ב' התירוצים הללו ניחא לי מה שמרן בשלחנו הטהור לא הביא סברא הלזו דהרשב"א וגם מור"ם בהגהותיו לא הביאה דאם לפי תירוץ הראשון הרי פסק דכל רבית דרבנן מותר במעות של יתומים ודחה סברת הרשב"א ומש"ה לא הביא דין דהרשב"א דלדידיה שרי כיון דלא אסור אלא מדרבנן ולפי תירוץ שני נמי ניחא שהרי פסק מרן ז"ל בשולחנו הטהור סימן קס"ו דלא הוי קצוצה אלא כשיאמר כן בשעה שמרויח לו זמן. אך קשה ממ"ש מוהריב"ל ח"ב סי' כ"ו שלא מצינו מי שיחלוק עליו בפירוש אלא שלא כתבו בהדיא זה החילוק ולפי מה שכתבנו דין זה דהרשב"א במחלוקת הוא שנוי וכמעט רוב הפוסקים חולקים עליו והנה מדבריו שם נראה דלא גריס בדברי הרשב"א הרי זה רבית גמור אלא מיחזי כרבית גמור ונראה דסבירא ליה למהריב"ל דלא אסר הרשב"א הכא משום דאזיל לשיטתיה שלא התיר אלא קרוב לשכר ורחוק להפסד משום דהתם כמסתפק אמרה הרשב"א ואילו הכא פשיטא ליה לאיסורא אלא הכא טעמא אחרינא איכא והוא דמיחזי כרבית גמור כיון שהתנה לתת לו ריוח וזה מוציאם לצרכו ונותן לו ריוח מיחזי כאילו התנו כן והוי רבית גמורה ואף שאינו אלא אבק רבית פשיטא ליה להרשב"א דאסור משום דמיחזי כרבית גמור ומש"ה כתב מהריב"ל שלא מצינו מי שיחלוק עליו בפירוש שאע"פ שכתבו שכל אבק רבית שרי במעות של יתומים אפ"ה מודו הכא דאסור משום דמיחזי כרבית גמור כי היכי דלהרשב"א בכל אבק רבית ספוקי מספקא ליה ואילו הכא פשיטא ליה לאיסורא אפשר דגם הפוסקים דפשיטא להו להיתרא בכל אבק רבית יודו הכא לאיסורא משום דמיחזי כרבית גמור, עוד היה נ"ל לחלק ולומר שכל אבק רבית שאם היו נותנים אותו בתחלת ההלואה היה רבית קצוצה ואינו אבק אלא משום שלא הותנה לא הותר ליתומים שהרי כל עצמו של היתר דאבק רבית לגבי יתומים אינו אלא כי היכי דלא ניכלינהו זוזא זוזא ומש"ה יהבינן להו באבק רבית אבל כל רבית שאין אנו יכולים להתנות עליו לפי שהוא קצוצה ולא הותר לגבי יתומים אף שלא התנו לא התירו לפי שאין בהיתר זה תקון ליתומים כי היכי דלא ניכלינהו זוזא זוזא שהרי אינם יכולים להתנות בזה ובזה ניחא מ"ש מהריב"ל בח"א כלל ח' סימן כ"ה בסוף התשובה. אך אמנם אם לא הרויח פשיטא דאליבא דכ"ע אינו יכול לתת ריוח דמשמע דאפילו ברצונו אינו יכול לתת ומדברי השאלה משמע שלא קבלם באיסור וא"כ אינו אלא אבק רבית וא"כ למה אסרו ולפי מה שחילקנו ניחא דכיון שלא היה יכול לקבלם בתנאי זה לא הותר לגבי יתומים אף שלא הותנה ובזה ניחא ג"כ מ"ש בח"ג סימן ס"ה שנשאל אם רבית מאוחרת או הערמת רבית הם מותרים בנכסי יתומים והשיב על הערמת רבית דשרי ולא הזכיר רבית מאוחרת ולפי הטעם שכתב גבי הערמת רבית היה הדין שגם רבית מאוחרת יהא מותר שהרי רבית מאוחרת קיל מאבק רבית וכמ"ש הרשב"א בתשובה הביאה מרן לקמן סימן קס"א ולפי מה שכתבנו ניחא: עודכתב הטור וז"ל וה"ה נמי בכל אבק ריבית כן כתב הרא"ש בשם הגאונים וכ"כ הרמב"ם בספ"ד מהלכות מלוה אבל הרשב"א כתב דמשכנתא בענין שהיא אבק רבית אפשר שהוא מותר כו' ומיהו מסתברא דלא כל רבית של דבריהם התירו לגבי יתומים אלא קרוב לשכר אבל שאר איסורין דרבנן לא התירו כו' אבל רבית דרבנן כחכירי נרשאי הרי הלוה פורע מכיסו אותו סך שהתנה בין שכרם המשכונא עושה פירות בין אינו עושה ולפיכך אסור ע"כ. והנה מרן הבין דהרשב"א הדר ביה ממאי דקאמר מעיקרא דמשכנתא אפשר שהוא מותר וכתב ומיהו מסתברא כו' מש"ה כתב לא שבקינן פשיטותא דגאונים והרמב"ם והרא"ש משום ספיקא דהרשב"א אך מהרימ"ט בח"א סי' קמ"ד כתב דהרשב"א תרתי מילי קאמר דבתחילה כתב דלאו דוקא קרוב לשכר אלא ה"ה נמי משכנתא דכמכירה לשעתה היא ומדידהו קא אכלי ודמי לקרוב לשכר ורחוק להפסד וחזר וכתב דלא תימא דכי היכי דהתירו משכנתא הוא הדין כל רבית דרבנן אלא שאר איסורין דרבנן לא התירו לפי שלא העמידו דבריהם במקום נכסי יתומים אלא כל שקרן היתומים מיוחד ואין המקבל נותן מכיסו כגון משכנתא דהוה ליה כמכירה ומדידהו קא אכלי אבל ההיא דחכירי נרשאי שהלוה מקבל עליו בדמים קצובים בין עבדה בין לא עבדה הא ודאי אסור והנה מ"ש הרב הנזכר בכוונת דברי הרשב"א הם דברים המתיישבים על הלב כי היכי דלא נימא דהרשב"א חזר בו בתוך כדי דבור ממ"ש מעיקרא אך מ"ש שהגאונים לא אמרו שה"ה בכל רבית דרבנן אלא כההוא דמפרש בגמרא דומיא דמקח וממכר וכגון שטרי מחוזנאי או טרשאי פפונאי שכשלוקח הסחורה בתוספת מאותה שעה מתרצה לקנותה בסכום זה וכמכר דמיא וכן כל כיוצא בזה ממיני המשכנתות כו' אבל כגון אותם שאסר הרשב"א שהמקבל פורע מכיסו לא נחלק אדם עליו וכתב ג"כ דהרמב"ם אינו חולק על הרשב"א ולא תהא שתיקתן של גאונים והרמב"ם יפה מדבורו של הרשב"א בהא אמינא אחרי בקשת המחילה הראויה דמלבד שסתמיות דברי הגאונים מורים כסברת מרן דאי כדבריו איבעי להו לפרושי דלא התירו בכל רבית דרבנן אלא דוקא קרוב לשכר ומאי דדמו ליה עוד יש להכריח סברת מרן ממ"ש הרא"ש ז"ל כתבו הגאונים דה"ה לכל שאר רבית דרבנן והא דמייתי לעיל מההוא עובדא דההוא דודא הוה מצי למימר ליה אבק רבית שאני אלא האמת אמר לו דאפילו בדקנני שרי ע"כ. והנראה מדבריו שקושיא זו נולדה לו מסברת הגאונים דאי אמרת בשלמא דדוקא קרוב לשכר התירו אבל שאר רבית דרבנן לא ניחא דלא הוה מצי למימר אבק רבית שאני משום דלא הותר אבק רבית אלא קרוב לשכר אבל לסברת הגאונים דה"ה בכל אבק רבית תיקשי דאמאי לא קאמר אבק רבית שאני ואי כדברי מהרימ"ט שהגאונים לא התירו אלא כל רבית דרבנן דדמי לקרוב לשכר איך נולדה קושיא זו להרא"ש משום דברי הגאונים דאכתי לא הוה מצי למימר אבק רבית שאני משום דאי ההיא דודא הוה אסור משום רבית לא דמי לקרוב לשכר דכיון דשקיל פחתא הויא ליה מלוה גביה וכמו שפירש רש"י גבי ספינה וא"כ השכר שנותן הוי רבית ודמי לחכירי נרשאי דלדברי מהרימ"ט אף הגאונים מודים דאסור ומדברי מהריב"ל ח"א כלל ח' סימן נ"ג נראה שהבין בדברי הרשב"א כסברת מרן שהרי נדון שלו היה על מכירת סחורות יותר מכדי שוויים בהמתנה וכתב דאפילו ביתומים אסור מטעם שכתבו קצת מהפוסקים דלא שרי ביתומים כל אבק רבית אלא קרוב לשכר: כתבמהריב"ל בח"ג סי' ס"ה דאפילו להרשב"א דס"ל דדוקא קרוב לשכר ורחוק להפסד התירו אבל שאר אבק רבית לא התירו הערמת רבית דגריע טפי כ"ע מודו דמותר בנכסי יתומים ע"כ, ודבריו הם תמוהים שהרי חכירי נרשאי ס"ל להרשב"א דאסור בנכסי יתומים וכמו שכתבנו דבריו לעיל ואילו חכירי נרשאי לא הוי אליבא דהרשב"א אלא הערמת רבית וכמו שכתב ה"ה בספ"ה ומ"מ מדברי הרשב"א שהביא מרן סי' קס"ד משמע דס"ל דחכירי נרשאי היא אבק רבית ולפ"ז יש לומר דמה שהשוה ה"ה דעת הרשב"א עם רבינו הוא לאפוקי רש"י דס"ל דהוי קצוצה אבל להרשב"א חכירי נרשאי הוי אבק רבית ולפי זה אתי שפיר דינו של מהריב"ל ועיין בג"ת ח"ג סי' י"ו. כתב בעה"ת בח"ד סי' ה' דמעות מי שנשתטה יהבינן להו באבק רבית כיון דממנין ליה אפוטרופוס לפקח על נכסיו ה"ה דיהבינן להו קרוב לשכר כי היכי דלא ניכלו ניכסי' כי היכי דאמרינן ביתום ולפי דבריו ה"ה חרש וכמו שכתב רבינו בספ"י מהלכות נחלות השוטה והחרש הרי הן כקטנים ומעמידין להם אפוטרופוס. ומ"מ אעיקרא דדינא יש מקום לחולק לחלוק ולומר דאע"ג דטעמא דיתום שייך בשוטה מ"מ כיון דהוי מילתא דלא שכיח אפשר דלא תקנו בו רבנן וכדאמרינן בכמה דוכתין מילתא דשכיח גזרו ביה רבנן מילתא דלא שכיח לא גזרו ביה רבנן. אך ראיתי בתשובות מהרדכ"ץ בית ל"ב ח"ד דהא דמחלקינן בין מילתא דשכיח למילתא דלא שכיח היינו דוקא בגדרים וסייגות וטעמא דדי לנו במה שהחמירו וגזרו במילתא דשכיחא אבל במילתא דלא שכיחא לא גזרו דליכא למיטעי משום אקראי בעלמא אבל כשאין הענין משום גדר אלא מילתא באנפי נפשה שרצו לזכות את ישראל פשיטא שעל כל צד זכייה ותועלת תקנו ע"כ ולפי דברי מהרדכ"ץ יצא לנו הדין דשוטה הרי הוא כקטן ואין לחלק משום דהוי מילתא דלא שכיחא כיון שהיתר זה דאבק רבית היה כי היכי דלא ניכלו זוזא וקא כליא קרנא כל היכא דשייך טעם זה הוי דכוותיה אך למהר"י טאיטאצאק הובא בספר שארית יהודה סי' כ"ה דס"ל דאף בתקנות איכא למימר מילתא דשכיח תקנו רבנן מילתא דלא שכיח לא תקנו אפשר דשוטה לא הותר אבק רבית לגביה כיון דהוי מילתא דלא שכיח ומ"מ אני תמיה על דברי מהרדכ"ץ ממ"ש הרשב"א דהא דאמרינן ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים שנה היינו דוקא בנכסי אביו אבל בנכסי שאר מורישים לא ואע"ג דטעמא דנכסי אביו שייך בנכסי שאר מורישין מ"מ כיון דהוי מילתא דלא שכיח לא תקנו רבנן והא התם לא הוי משום גדר אלא משום דבאו לו בירושה דלא טרח בהו וממילא אתי ליה לא קפיד עלייהו ומזבין להו לכולהו משום דתינוק מקרבא דעתיה לגבי זוזי וטעם זה שייך גם כן בנכסי שאר מורישין וכי תימא אכתי יש לחלק ולומר דשאני ההיא דהרשב"א דלא הוי אלא משום ספק דילמא מקרבא דעתיה לגבי זוזי ומש"ה אף שאינו משום גדר דיינו שנחוש לספק זה במילתא דשכיח אבל במילתא דלא שכיח לא אבל בנדון דהרדכ"ץ דלא היה משום ספק אלא תקנה הוא שתקנו לתועלת ישראל אין לחלק בין מילתא דשכיח למילתא דלא שכיח הא ליתא משום דאי ס"ל למהרדכ"ץ חילוק זה למה ליה למימר דטעמא דמילתא דהוי משום גדר אמרינן מילתא דלא שכיח לא גזרו משום דליכא למטעי משום אקראי בעלמא אימא דטעמא דמילתא דגדר הוא משום שאינו אלא משום ספק דילמא יבא לאיסור תורה כיון שהוא מוכרח לחלק כן בין נדון שלו להרשב"א אלא ודאי מדלא כתב כן משמע דלא ס"ל חילוק זה וא"כ הדרא קושיין לדוכתיה מדברי הרשב"א וצ"ע. העולה ממה שכתבנו דדין זה דשוטה אם הותר לגביה אבק רבית הוא תלוי בפלוגתא דרבוותא. והא דאמרינן בנזיר פרק כהן גדול דהנכנס לארץ העמים בשידה תיבה ומגדל טהור משום דהוי מילתא דלא שכיח ולא גזרו ביה רבנן אע"ג דלטעמא דמשום אוירא גזירה הוי גדר שלא יצא מהארץ לח"ל וה"ט שייך ג"כ בנכנס בשידה תיבה ומגדל הא ל"ק משום דרבי דמטמא דסבר דאע"ג דלא שכיחא גזרו ביה רבנן הוי מטעמא דמהרדכ"ץ דהכא לא שייך לחלק בין שכיחא ללא שכיחא כיון דטעמא שוה בתרוייהו ואדרבה מהכא הוי סייעתא משום דלא מצינו מחלוקת במילתא דלא שכיח אי גזרו ביה רבנן או לא אלא ודאי דשאני ההיא דארץ העמים דדמי לתקנה דהרדכ"ץ ופליגי ר"י ור"ש בפלוגתא דמהרי"ט ומהרדכ"ץ. ועיין בפסקים וכתבים סי' רס"ו שכתב דבתקנת ר"ת אין לחלק בין מילתא דשכיח ללא שכיח והיינו משום דהתקנה היתה משום ותם לריק וכל היכא דשייך האי טעמא תקנו ואפילו בדבר דלא שכיח וכמ"ש מהרדכ"ץ (*א"ה עיין בתשובת הרב המחבר לקמן פכ"א מה' אלו): וישלהסתפק בנכסי יתומים שניתנו קרוב לשכר ורחוק להפסד ונתעסק בהם המקבל עד לאחר שהיה ליתום י"ג שנה אם יקח היתום מהריוח שהרויח לאחר שהגדיל כיון שהתנאי היה בשעת היתר א"ד דבתר גוביינא אזלינן וכיון שעכשיו הוא גדול אסור ליקח מן הריוח שהרויחו הנכסים לאחר שהגדיל ונראה שיש ללמוד דין זה מהא דאמרינן בפרק א"נ (דף ע"ב) ישראל שלוה מעות מן העכו"ם ברבית וזקפם עליו במלוה ונתגייר אם קודם שנתגייר זקפם עליו במלוה גובה את הקרן ואת הרבית ואם לאחר שנתגייר זקפן כו' גובה את הקרן ואינו גובה את הרבית הרי שאע"פ שהתנאי היה בשעת היתר אזלינן בתר גוביינא ואסור. וכ"ת א"כ דמדמינן להו אפי' הריוח שהרויח בעוד שהיה קטן לא יקח לאחר שהגדיל שהרי כתב הרא"ש דאפילו הרבית שעלה קודם שנתגייר אסור הא ליתא דשאני ההיא דהרא"ש דלא הוי אלא משום חומרא בעלמא שהחמירו חכמים וכמ"ש ה"ה פ"ה מהלכות אלו ואיכא למימר דבקצוצה החמירו באבק לא החמירו א"נ דגבי יתום לא החמירו אבל במה שהרויח לאחר שהגדיל דגבי עכו"ם לא אסור משום חומרא אלא מהדין הגמור אין לחלק בין יתום לעכו"ם ובין קצוצה לאבק, אך אפשר לומר דאם ניתנו המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד שיקח אף מהריוח שהרויח לאחר שהגדיל לפי דשאני שאר איסורי רבית שיש איסור בנתינה מצד עצמה אבל קרוב לשכר אין בזה איסור בשעת נתינה שאין האיסור אלא מב' החלוקות דהיינו שיהא קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל בחלוקה אחת אין איסור שאם היה קרוב להפסד כדינו היה מותר להיות קרוב לשכר וכן בהיפך נמצא שאין כאן איסור אלא משום התנאי וכיון שהתנאי היה בשעת היתר שרי אבל בשאר איסורי רבית שאין האיסור מצד התנאי אלא מצד הנתינה לבדה אף שהתנאי היה שעת היתר בתר נתינה אזלינן וחילוק זה שחילקנו למדתי אותי ממהרלנ"ח בס"ס ק"ג שחילק חילוק זה לענין אחר באופן דבשאר איסורי רבית כגון משכנתא או חכירי נרשאי אסור לאכול הפירות או לקחת השכירות לאחר שהגדיל. ונראה דלא מהני זקפן כי היכי דמהני גבי עכו"ם אפילו לדברי התה"ד דס"ל דזקפן מהני אפי' למה שעלה לאחר שנתגייר משום דשאני התם דכל מה שזקף כשהיה עכו"ם היה היתר גמור שהרי לא היה מוכח שיעלה וא"כ אף שנתגייר גובה את הרבית לפי שבשעת הזקפה היה היתר גמור אבל גבי יתום אם זוקף אף מה שיעלה לאחר שיגדיל משעת זקיפה עביד ליה איסורא: כתובבמרדכי על אפוטרופוס שהלוה מעות היתומים בר"ק שהשיב ר"מ דאע"ג דמעות של יתומים אסור להלוותן בר"ק מ"מ אי מטי ליה רווחא יהיב ליה כמו שהתנה עמו דכיון דהרויח כ"כ או יותר איבעי ליה לקיומי תנאיה אע"ג דתנאה דאתני בהדיה אפוטרופוס לאו כלום הוא ותנאו בטל אנן אבוהון דיתמי אנן והו"ל כאילו ב"ד אתנו בהדיה קרוב לשכר ורחוק להפסד כו' וכיון דאמור רבנן זוזי דיתמי יהבינן להו קרוב לשכר ורחוק להפסד ואפילו היכא דלא אתני כמאן דאתני דמי ע"כ. ויש להסתפק היכא דהלוו מעות היתומים בסתם והרויח בהם אם חייב לתת מהריוח מי נימא אנן אבוהון דיתמי אנן והו"ל כאילו ב"ד אתנו בהדיה דמאי שנא בסתם מהיכא שהלוו בר"ק דהא תנאה דאתני בהדי אפוטרופוס לאו כלום הוא וכן נראה ממ"ש מהר"ם בסוף דבריו ואפילו דלא אתני כמאן דאתני דמי או דילמא דדוקא היכא דנחית לתת ריוח ליתומים אז הוא דאמרינן דאע"ג דתנאו לא היה כלום אנן אבוהון דיתמי והו"ל כאילו התנו בהיתר ומתרצינן דבוריה שאותו הרבית שאמר ליתן הוא אם ירויח במעותיו אבל היכא דלא נחת ליתן ריוח אז לא אמרינן אנן אבוהון דיתמי לפי שיכול לומר דאדעתא שלא ליתן ריוח קיבל המעות והנה ממ"ש מרן ר"ס ר"ץ אפוטרופוס שהלוה מעות יתומים בר"ק או שהלוה לו סתם ולא אתני בהדיא עיין במרדכי פא"נ ע"כ ולא מצאתי בפא"נ תשובה אחרת דשייכא לדין הרב אלא תשובה זו שכתבנו נראה דס"ל דאין חילוק בין הלוה בר"ק להלוה בסתם ואף שלא בא דין זה דהלוה בסתם בפירוש בדברי מהר"ם אפשר דס"ל למרן דמ"ש ואפילו דלא אתני כמאן דאתני דמי הכוונה הוא ואפילו דלא אתני כלל ולפ"ז באו בדברי מהר"ם שני הדינין שכתב מרן וכ"נ ממ"ש מהריב"ל ח"א כלל ח' סי' כ"ה שהרי נדון שלו היה שקיבל המעות בסתם ואפ"ה כתב דאם הרויח חייב ומטי עלה מתשובת מהר"ם הלזו וכן נראה ממה שכתב בכלל י"ז סי' ס"ג אך ממה שכתב בח"ג סי' קי"ב נראה דלא ס"ל הכי שהרי נדון שלו היא במי שקיבל מעות היתומים להלביש אותם בסחורות וחזר וזקף עליו המעות במלוה ואינו רוצה לתת מריוח הסחורות וכתב דאע"ג דלהרשב"א ולקצת מהמורים אינו מחוייב לתת הריוח הכא שאני דהוו מעות של יתומים משום תשובה זו דמהר"ם. והנראה מדקדוק דבריו שם יראה דלא רצה לדמות שאלתו להא דמהר"ם אלא משום דבנדון דידיה קיבל המעות ע"מ להלביש אותן ודמי לההיא דמהר"ם שקיבל המעות ברבית קצוצה ומש"ה כתב דיש מקום לדחות דאדרבה איפכא מסתברא ואם איתא דס"ל דלמהר"ם ז"ל היכא שקיבל מעות היתומים בסתם שחייב לתת מהריוח איך עלה בדעת הרב לומר דמשום שקבלם מעיקרא להלביש שלא יהא חייב לתת מן הריוח לאחר שזקפן כיון שאפילו בסתם חייב ליתן מן הריוח א"ו דס"ל דדברי מהר"ם הללו הם דוקא היכא שלוה ברבית קצוצה אבל בסתם לא והוא היפך ממ"ש בח"א וכעת צל"ע. כתב מרן ונ"ל דה"ה אם הלוה הרויח כל כך כלומר שנטל לחלקו ריוח כל כך כמו שהתנה לתת להם אבל אין לומר דאם לא הרויח אלא כמו שהתנה לתת להם יטלו הם כל הריוח ע"כ וכן פסק מהר"ם מלובלין סי' ל"ג אבל מהרא"ש סי' קס"ב כתב שמדברי המרדכי משמע שאפילו לא יטול הוא שום ריוח יתן הכל ליתומים ושכן נראה ממ"ש מהרי"ל. וראיתי להר"ב פ"מ בח"א סי' צ"ד שכתב שדברי מרן הללו קשיא דיוקא אדיוקא שמדיוק קצת דבריו נראה דצריך שהריוח שיגיע לחלק הלוה יהיה מחצה על מחצה הא פחות מכאן אסור ואילו מדיוק קצת דבריו נראה דע"כ לא אסר אלא כשהלוה לא הרויח לחלקו כלל הא אם הותיר שיעור שהגיע קצת לחלק הלוה שפיר דמי ע"כ. ואחר בקשת המחילה הראויה יראה שדברי מרן באו בדקדוק גמור שהרי דבריו הם על דברי המרדכי שכתב אם הלוה הרויח כ"כ וזה סובל ב' פירושים או שהלוה הרויח כל כך לעצמו או שבכולל הרויח כל כך אבל החלוקה השלישית דהיינו שיש ריוח לעצמו אבל אינו כשיעור ריוח היתומים אין בה חלות ליישבה בדברי המרדכי וכיון שמרן שלל החלוקה ב' בהכרח הוא שצריך שירויח לחלקו כמו הסך שהתנה לתת ליתום דאל"כ מאי אם הלוה הרויח כל כך וזה פשוט. ואם הלוה הרויח לחלקו יותר ממה שהתנה לתת ליתום כתב בעל הלבוש שאינו חייב ליתן לו מן היתרון ונראה דאף למאן דסבר דאפי' היכא שהלוה בסתם הו"ל כאלו התנו מ"מ מודה דהיכא דהתנה ברבית קצוצה שאינו נותן לו יותר מהתנאי דלהכי מהני תנאה. ויש להסתפק במי שהלוה לחבירו מעות קרוב לשכר ורחוק להפסד ומת והמקבל נתעסק במעות אף לאחר שמת והרויח בהם אם יכולים היתומים לתבוע ממנו הריוח שהרויח לאחר שמת אביהם דאף שמהריוח שהרויח בעוד שהיה אביהם חי אין להם שום זכות בו לפי שאין אדם מוריש ממון שהוא לא היה יכול לקחתו וכמ"ש מהרש"ך בח"ג סי' ב' מ"מ מהני תנאי אביהם למה שהרויח לאחר שמת כיון דלדידהו שרי בכה"ג או דילמא כיון דבשעת התנאי לא היה יכול להתנות משום דלדידיה אסור א"כ הו"ל תנאי זה כמאן דליתיה ונשארו בידו המעות בהלואה בסתם בלי שום תנאי ולפ"ז אינו חייב לתת שום ריוח ליתומים אף במה שהרויח לאחר שמת אביהם ואף למאן דס"ל דמי שקיבל מעות היתומים בסתם שחייב ליתן מן הריוח היינו דוקא היכא שקבלם מן היתומים משום דאמרינן מסתמא קבלם בתקנת חכמים שאמרו דנכסי דיתמי יהבינן להו קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל אם לוה מאביהם ומת פשיטא דאין לחייבו בריוח כיון שהוא לא קבלם אדעתא דהכי ולפי זה איכא למימר דאף כשקיבל בתנאי כיון דבשעת התנאי היה איסור הו"ל התנאי כמאן דליתיה ונשארו המעות בידו בהלואה בסתם. ונראה שיש ללמוד דין זה ממה שכתב מהר"א מונסין הובאו בתשובות מהרש"ך ח"ג סי' ב' בשם הרמ"ה דכל הלואה שהיה בה איסור רבית בטלה ההלואה ובטל התנאי ונשארו המעות בתורת פקדון ומינה לנ"ד דכיון שהיה התנאי באיסור בטל התנאי וההלואה ונשארו המעות בידו בתורת פקדון וא"כ פשיטא שאינו חייב לתת ריוח ליתומים מהריוח שהרויח לאחר שמת אביהם: ולעניןהלכה בהאי דינא דמהר"ם הנה מוהריב"ל ז"ל לא מצא חולק על זאת הסברא אלא רש"י והריב"ה דס"ל דאבק רבית לא הותר ליתומים אלא בפני ב"ד וכבר כתבנו לעיל שהרבנים האחרונים הסכימו שאין לחוש לסברת רש"י והעולם נהגו בהיפך וא"כ דין זה דמהר"ם הוא הלכה פסוקה וראיתי להר"ב פני משה ח"א סי' צ"ד שכתב שאין המוחזק יכול לומר קים לי כרש"י דלא ס"ל להא דמהר"ם משום דרש"י יחידאה הוא ולא עבדינן כוותיה אלא כמהר"ם נקטינן ודבריו הם תמוהים הרבה חדא שהרי מהריב"ל כתב בח"ג סי' קי"ב דלית לן למעבד עובדא כסברת מהר"ם דמאן לימא לן דאיהו אמרה ואי אמרה יחידאה הוא הרי שדחה הרב תשובה זו דמהר"ם בשתי ידים ואף שבסי' ח' דחה סברת רש"י ז"ל היינו דוקא כשהלוה באבק רבית אבל כשמלוה ברבית קצוצה שלא מצינו מי שיאמר שיהא מחוייב לתת ריוח אלא מהר"ם ורש"י והריב"ה חולקין עליו בפירוש פשיטא שאין לחוש לדמהר"ם ועוד שהרב פ"מ בח"ב סי' כ"ג כתב בפירוש דיכול המוחזק לומר קים לי כרש"י דלא ס"ל להא דמהר"ם והוקשה לו ממהריב"ל שדחה דברי רש"י וכתב שיש לחלק כמו שחילקנו באופן שדבריו סותרים זה את זו וכעת צל"ע. ודע שהרב בשולחנו הטהור פסק להא דמהר"ם להלכה פסוקה ולא הביא שום חולק עליה וכן נראה דס"ל להרב בעל המפה וכן פסק מהרא"ש סי' קס"ב ומהר"ם מלובלין סי' ל"ג וכן הוא דעת מהרי"ל כמו שנראה ממה שהביא מרן בשמו ומדברי מהריב"ל יש תשובות שמורות היפך מה שפסק בח"ג סי' קי"ב וכעת צל"ע: אפוטרופוסשהלוה מעות היתומים ברבית קצוצה כתוב במרדכי פרק איזהו נשך ובהגהות מרדכי דקידושין שצריכין להחזיר ולא מצאנו בדין זה חולק ואפילו הרשב"א מודה דכל שלא בא הרבית ליד היתומים שצריכים להחזיר וכן נראה מדברי הריב"ש שכתב בסי' תס"ה כל שבאו לידם מעות של רבית קצוצה אין כופין אותם להחזיר דמשמע דוקא שבאו לידם הא אם לא באו עדיין לידם כופין לאפוטרופוס להחזיר ואע"ג דמדבריו שם נראה דס"ל דבהקדש כל שבא הרבית ליד הגבאי אע"פ שלא חלקו לעניים אינו חייב להחזיר שאני הקדש דמאותה שעה שבא הרבית ליד הגבאי הרי זכו בו העניים והוה ליה כאילו בא לידם ומש"ה אינו חייב להחזיר אע"פ שעדיין לא חלק אבל גבי יתומים דליכא למימר הכי כל שלא בא לידם הרבית חייב להחזיר וכן נראה מדבריו שם שכתב ודכוותה בהקדש עניים כיון שזכו בהם עניים כו' אין צריך לומר אם כבר חלקו הפירות הרי שאף שלא חלק הפירות קרי ליה זכו בהם עניים וזה לא שייך אלא בהקדש אבל גבי יתומים לא וכ"כ מהרימ"ט בחי"ד סי' ט"ל דאף לרבינו תם דס"ל דתן לאו כזכי דמי גבי צדקה מודה דתן כזכי דמי משום דאמרינן בפיך זו צדקה. והרב בעל ג"ת דימה מעות של הקדש למעות של יתומים וכתב שלדעת הריב"ש אף שלא בא הרבית ליד היתומים אינם חייבים להחזיר ונדחק הרבה בדברי הריב"ש לאין צורך. ולענין אם גבה האפוטרופוס הרבית ונתנו להם כתב מרן בשם בעל התרומות שחוזר הלוה ומוציא ממנו והוא מוציא מהיתום ונראה שמרן למד דין זה שלא יוציא הלוה הרבית מיד היתומים אלא מיד האפוטרופוס ממה שהביא בעל התרומות ראיה לדבריו משומר דיתמי דאם פשע ולא נטר תורא דידהו משלם מעליית אפוטרופוס והדר גבי איהו מנכסי יתמי וס"ל למרן דהוא הדין הכא גבי רבית ונראה שבעל התרומות חולק על רש"י במה שפירש דטעמא דר' יוסי בר חנינא דאמר דחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי הוא משום דאי לא מימנעי ולא עבדי דהאי טעמא לא שייך הכא גבי רבית דשאני התם דזימנין דמשתלי ואינו שומר הבהמה כראוי ויוצאה ומזקת אבל הכא לא יהיה אפוטרופוס ולא ילוה ברבית אלא ס"ל דטעמא דר' יוסי דקאמר דחוזרין ונפרעין מן היתומים הוא מדינא כיון שמחמת היתומים בא להם הפסד צריכים לפרוע לאפוטרופוס אלא שממתינין להם עד דגדלי משום דאין נזקקין לנכסי יתומים ולפי פירוש זה לימד הרב דהוא הדין הכא גבי רבית שחוזרין ונפרעין מן היתומים כיון שמחמת ממונם בא להם הפסד. ויש לתמוה דמנא ליה פירוש זה מאחר שר' יוחנן דאמר מעליית יתומים הוא משום דאי לא מימנעי ולא עבדי אימא דר' יוסי נמי ס"ל האי טעמא ולא פליגי אלא דר' יוחנן סבר דמזיק שאני דנפרעין מנכסי יתומים ומש"ה אמר מעליית יתומים ור' יוסי לא ס"ל הכי אלא דבמזיק נמי אין נזקקין לנכסי יתומים ומשום הכי אמר מעליית אפוטרופוס אבל לעולם דמה שחוזרין ונפרעין מן היתומים הוא משום דאי לא מימנעי ולא עבדי. וכ"ת אי רבי יוסי חייש לדלמא מימנעי ולא עבדי היה לו לומר מעליית יתומים משום האי חששא גופא דדלמא מימנעי אע"ג דבעלמא אין נזקקין לנכסי יתומים הא ליתא משום דא"כ תיקשי דלמה לן למימר דלר' יוחנן מזיק שאני אימא דטעמא משום דאי לא מימנעי אלא ודאי דהאי חששא לא מהני להזקק לנכסי יתומים קטנים אלא משום דס"ל דמזיק שאני. ושמא יש לומר דס"ל לבעל התרומות דאי ר' יוסי חייש לדילמא מימנעי היה לו לומר שהניזק ימתין עד דגדלי יתמי ויפרע מעליית יתומים ומדקאמר מעליית אפוטרופוס שמעת מינה דלא חייש לדילמא מימנעי אלא שנפרעין מן האפוטרופוס לפי שהוא פשע שלא שמר כראוי וחוזרין ונפרעין מן היתומים מדינא כיון שמחמת ממונם בא להם הפסד והוא הדין הכא גבי רבית שמוציא מן האפוטרופוס וחוזר ומוציא מן היתומים ואף למאן דפסק כר' יוחנן וכמו שפסק הריב"ה סי' ת"ו הכא מודה דשאני התם דדילמא מימנעי אבל הכא דלא שייך האי טעמא מודה דנפרעין מן האפוטרופוס וחוזר ומוציא מן היתומים. ואכתי איכא לעיוני בדברי בעל התרומות שמדבריו שם נראה שהלוה מוציא מן היתומים שכתב אבל יתומים דמממונייהו עבד אפוטרופוס איסורא ולצרכייהו קא עסיק עלייהו דידהו רמי לאהדורי ומינייהו אית ללוה למיתבעיה דבדידהו קא משתכח רביתא וכן חזר וכתב אחר זה ואינהו קא מהדרי ליה אלמא ס"ל שהלוה מוציא מן היתומים וא"כ יש לתמוה איך חזר בו בתוך כדי דיבור ממה שכתב והביא ראיה להיפך. אשר על כן נראה לומר דלעולם דס"ל לבעל התרומות שהלוה מוציא מן היתומים ומה שהביא ראיה לדבריו משומר דיתמי אינו אלא לומר דלא תימא כיון דאינהו לא עבוד איסורא אע"ג דממונייהו עביד איסורא אינם חייבים להחזיר לזה הביא ראיה משומר דיתמי דאע"ג דלא פשעו בזה כיון דמחמת ממונם בא לו הפסד חייבים לשלם הכא נמי כיון דמחמת ממונם איתעביד איסורא חייבים להחזיר אבל לעולם דהאפוטרופוס אינו חייב להחזיר לפי שהלוה לאו לאפוטרופא הוא נותן ע"ד שיעכב לעצמו ואינו אלא סרסורא דחטאה וכמ"ש הרשב"א ובזה אינו חולק בעל התרומות עם הרשב"א ושאני התם שהאפוטרופוס הוא הפושע שלא שמר כראוי ומשום הכי מוציא מן האפוטרופוס אבל הכא גבי רבית אין דינו של הלוה עם האפוטרופוס לפי שאינו אלא שליח בעלמא וכמ"ש הרשב"א: וישלהסתפק לפי זה היכא שאכלו היתומים הרבית אם חייבים לשלם מי נימא דוקא כשהוא בעין חייבים להחזיר כמו גזל דאם גזלו והגזילה קיימת חייבים להחזיר אבל אם אכלו הרבית אפשר דפטירי משום דאכילת קטנים לאו כלום היא וכמ"ש הרשב"א וכל עצמו של בעל התרומות לא בא לחייבם אלא כשהרבית קיים דלא נימא כיון דאינהו לא עבוד איסורא אינם חייבים להחזיר אלא דהוה ליה כאילו הם עצמם הלוו וחייבים להחזיר אבל כשנאכל הרבית דאפי' הם עצמם שהלוו פטורים משום דאכילת קטנים לאו כלום הוא לא יתחייבו בזה בשביל שבא הרבית לידם על יד האפוטרופוס. ובשלמא לדברי מרן דס"ל שהלוה מוציא מן האפוטרופוס והוא חוזר ומוציא מן היתומים בזה אין חילוק בין נאכל הרבית לרבית קיים שכיון שהלוה מוציא מן האפוטרופוס אפילו אם נאכל הרבית משום דחשיב כאילו לעצמו קיבל הרבית משום הכי האפוטרופוס חוזר ומוציא מן היתומים אפילו נאכל כיון שמחמת ממונם בא לו הפסד כי היכי דאמרינן גבי שומר דיתמי. אבל לפי מה שכתבנו שאין דינו של הלוה עם האפוטרופוס לפי שאינו אלא שליח בעלמא אלא דינו של הלוה הוא עם היתומים והו"ל כאילו הם עצמם הלוו ברבית אפשר לחלק בין רבית קיים לרבית שנאכל וכמו שמחלקים גבי גזל וכמ"ש הרשב"א: כתבמרן שהרשב"א חולק על כל זה שכתב על אפוטרופא של אלמנה ויורש גדול שהלוה ברבית שאין היורש והאלמנה חייבים להחזיר לפי שהם לא התנו באותו רבית ולא לקחוהו מיד הלוים אלא הלוה נתן לאותו אפוטרופא שהתנה עליו עמו והאפוטרופא נתן לאלמנה ואפילו בגזל גמור בכל כי הא אין חייבין להחזיר וכדתנן הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורים מלשלם כ"ש הרבית שאינו גזל גמור שהרי נתן הוא המעות מדעת ע"כ. והנה מ"ש מרן שהרשב"א חולק על כל זה לא קאי על מ"ש בשם הגהות מרדכי דכשהרבית הוא ביד האפוטרופוס שצריכים להחזיר שבזה אינו חולק הרשב"א וכמו שכתבנו לעיל אלא דלפי מ"ש בשם בעל התרומות שחוזר הלוה ומוציא ממנו והוא מוציא מהיתומים לזה כתב שהרשב"א חולק על כל זה בין על חיוב האפוטרופא בין על חיוב היתומים אבל ודאי שהרשב"א לא מיירי אלא כשבא הרבית ליד היתומים אבל כשהוא ביד האפוטרופוס אליבא דכ"ע חוזר הלוה ומוציא ממנו דלא שייכי בזה טעמא דהרשב"א, והנה ממה שהביא ראיה לדבריו מההיא דהגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם שפטורים מלשלם נראה דמיירי דוקא כשאכלו היתומים הרבית אבל אם הוא בעין חייבים להחזיר שהרי מתני' דהגוזל מוקי לה רבא כשאכלום דוקא אבל אם הוא בעין חייבים להחזיר ואפילו לאביי דמוקי לה בגזילה קיימת היינו משום דס"ל רשות יורש כרשות לוקח דמי ואיכא יאוש ושינוי רשות אבל הכא גבי רבית ליכא שינוי רשות שהרי הלוה נותן לאפוטרופא כדי שיתן לאלמנה או ליורש והאפוטרופא ג"כ לוקח על דעת זה דאלת"ה תיקשי דלמה לן מההיא דהגוזל תיפוק ליה דהא איכא יאוש ושינוי רשות דס"ל להרשב"א דסתם רבית איכא יאוש דאי לא ליכא ראיה כלל מההיא דהגוזל וכמו שמוכיח שם בריש הגוזל דאי ליכא יאוש רצה מזה גובה רצה מזה גובה אלא ודאי דס"ל להרשב"א דהכא ליכא שינוי רשות ומש"ה מטי עלה מההיא דהגוזל ומאכיל ולפי זה הוי דוקא כשנאכל הרבית אבל אם הוא בעין חייבים להחזיר דומיא דההיא דהגוזל ובזה ניחא מ"ש הריב"ש סי' תס"ה בשם הרשב"א דמעות של יתומים ברבית קצוצה יוצאה בדיינים ולכאורה דברי הרשב"א סתרי אהדדי ובמה שכתבנו ניחא דהריב"ש מיירי ברבית קיים דלטעם הריב"ש שהוא משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אין חילוק בין רבית קיים לאינו קיים אבל להרשב"א דוקא כשנאכל הרבית פטורים אבל ברבית קיים חייבים להחזיר. ולפי זה אני תמיה על הרשב"א מההיא דגרסינן בפרק הגוזל הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פ שיודעין שהם של רבית אין חייבים להחזיר והתם מיירי אפילו ברבית קיים. וליכא למימר דשאני התם דממונא דאבוהון הוה בההיא שעתא דאוזפה ברבית ולנפשיה עבד איסורא וקרינן ביה יכין רשע וצדיק ילבש אבל יתומים דמממונייהו עבד אפוטרופוס איסורא ולצרכייהו קא עסיק עלייהו דידהו רמי לאהדורי וכמו שחלק חילוק זה בעה"ת ח"ד סי' ז' דא"כ מה ראיה מביא מההיא דהגוזל אימא דשאני התם דאבוהון הוא דעבד איסורא ומשום הכי כשאכלו בניו הגזילה פטורים אבל הכא דמממונייהו עבד אפוטרופא איסורא ולצרכייהו קא עסיק אפילו כשאכלו הרבית יהיו חייבים להחזיר אלא ודאי דלא ס"ל חילוק זה וא"כ היה לו להביא ההיא דהניח להם אביהם מעות של רבית כדמוכח מינה דאפילו ברבית קיים אינם חייבים להחזיר. ושמעתי אומרים דלעולם דס"ל דאפילו ברבית קיים אינם חייבים להחזיר מההיא דהניח להם אביהם אלא שהרשב"א נשאל כשנאכל הרבית ועל זה השיב דהא לא תיבעי דאפילו בגזל גמור בכל כי הא אין חייבים להחזיר אבל לעולם דלדינא ס"ל דאפי' ברבית קיים אין חייבים להחזיר ומ"מ תירוץ זה הוא דוחק בדברי הרשב"א וכעת צל"ע. ויש להסתפק לדברי הרשב"א ברבית ע"י שליח היכי לידיינוה דייני אי דמיא לאפוטרופא של אלמנה או לא. ובעל ג"ת ז"ל כתב דלהרשב"א כל רבית ע"י אחר אינה יוצאה בדיינים ואין דבריו נראין לי משום דדוקא כשבעל הממון אינו אומר שילוה האפוטרופוס ברבית אלא שהאפוטרופוס מדעתיה מלוה ברבית בזה הוא דקאמר הרשב"א שאין האלמנה והיורש חייבים להחזיר לפי שהם לא התנו באותו רבית והאפוטרופוס הוא דעביד איסורא ודמי לגוזל ומניח לפניהם שפטורים מלשלם אבל באומר שילוה מעותיו ברבית והשליח עשה שליחותו אפשר דגבי גזל בכל כי האי גוונא מוציאין ממנו ואפילו את"ל דגבי גזל אפי' אם אמר לו לגזול והלך וגזל ונתן למשלח ואכל שאינו חייב לשלם מ"מ גבי רבית שאמר לו שילוה מעותיו ברבית ובממוניה עבד שליח איסורא הו"ל כאילו המשלח הלוה ופשיטא שחייב להחזיר ולא דמי כלל לגוזל ומניח לפניהם שפטורים מלשלם. ומ"ש הרב בעל גידולי תרומה דכל רבית ע"י אמצעי ושליח אינו חייב להחזיר דהא איכא יאוש ושינוי רשות הא ליתא דשינוי רשות לא שייך הכא לפי שהלוה אינו נותן הרבית על דעת שיעכב השליח לעצמו אלא כדי שיתן לבעל המעות וכן השליח על דעת זה מקבל נמצא שאין כאן שינוי רשות וכמו שהכרחנו לעיל מדברי הרשב"א: כתבמרן עלה דתשובה דהרשב"א הלזו וכן דעת הריב"ש ע"כ ודבריו תמוהים שהרי טעמא דהריב"ש הוא משום דהחזרת רבית היא מצות עשה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו והאי טעמא לא שייך אלא בקטנים אבל בגדולים או באלמנה פשיטא שחייבים להחזיר דבני מיעבד מצוה נינהו וא"כ כיון דהרשב"א מיירי בגדולים איך כתב וכן דעת הריב"ש ואפשר לומר דמרן קאי על מ"ש והרשב"א חלוק על כל זה ועל זה כתב שכן הוא דעת הריב"ש שהוא חולק על הרב בעל התרומות אבל לעולם דהרשב"א והריב"ש אינם שוים בדינם דלהרשב"א בין בגדולים בין בקטנים אינם חייבים להחזיר אבל להריב"ש דוקא בקטנים אבל בגדולים חייבים להחזיר וכן יש חילוק ביניהם דלהרשב"א הוא דוקא היכא שהאפוטרופוס הלוה מדעתו אבל אם אמרו לו היתומים שילוה ברבית והלוה האפוטרופוס והרבית קיים חייבים להחזיר ולהריב"ש אינם חיבים להחזיר משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו: והיכאשהקטנים עצמם הלוו ברבית בזה כתב הרשב"א ז"ל דאפילו הם עצמם שהלוו ואכלו פטורים דאכילת קטנים לאו כלום היא כדאיתא בפרק הגוזל ומאכיל (דף קיב) דפריך קטנים מי מיחייבי לא יהא אלא דאזקו אזוקי ותנן חש"ו פגיעתן רעה וכו' ומיהו היכא שהרבית קיים חייבים להחזיר שהרי קטן שגנב מוציאין ממנו הגניבה וכמו שפסק רבינו בפ"ט מהלכות גניבה וראיתי בהגהות אשירי דפרק החובל דקטן שהזיק חייב לשלם כשיגדיל ולפי זה ה"ה גבי גזל ורבית דחייבים לשלם מה שאכלו כשיגדילו ויש לתמוה ע"ז דא"כ מאי פריך בגמ' קטנים מי מיחייבי לא יהא אלא דאזקו אימא דחיובא דקטנים הוא לכשיגדילו ואשמעינן דלא נימא אכילת קטנים לאו כלום היא ופטירי אפילו כשיגדלו קמ"ל דאפילו שאכלו כשהם קטנים חייבים לכשיגדלו ומה שהביא ראיה ממה שפרש"י בפרק הגוזל (דף צח) דאכפייה רפרם לרב אשי ששרף שטר חבירו בילדותו כבר דחה ראיה זו מהר"ם מפדוואה סימן צ' שאין כוונת רש"י לומר ששרף השטר בקטנותו אלא לומר שלא עשה זה המעשה בהיותו חשוב גם מה שהביא מההיא דפרק שור שנגח ארבעה וחמשה כבר כתב שם הר"ן דאפשר לאפוטרופא למיקם בנטירותא דשור ומש"ה משלמים אבל בהזיקן פטירי משום דאי אפשר לאפוטרופוס למיקם בנטירותייהו ואי מוקמינן למגבא מממונייהו מכלינן להו לממונייהו באופן שהגהת אשירי הלזו תמוה היא וסברא יחידאה היא שהרי כל הפוסקים הסכימו שקטן שהזיק פטור אפילו לכשיגדיל וכבר תמה על הגהה הלזו הרב בעל ג"ת שער ל"ו ח"ב סי' ו': ולעניןהלכה רבית ע"י שליח אליבא דכ"ע חייב המשלח להחזיר אפילו שאכלו והיכא שהוא אפוטרופוס בין דגדולים בין דקטנים והלוה ברבית מדעתו להרשב"א אינם חייבים להחזיר משום דדמי לגוזל ומניח לפניהם שפטורים מלשלם אלא שיש להסתפק ברבית קיים מהו דעתו ולהריב"ש באפוטרופוס דגדולים חייבים להחזיר אפילו כשנאכל הרבית ובאפוטרופוס דקטנים אינם חייבים להחזיר אפילו ברבית קיים משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ויש להסתפק היכא שנתן הרבית ליתומים ולא נתן הקרן מנכין ליה הרבית או דלמא כל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא ולהרי"ף ז"ל אפילו בלא משכנתא הוי דינא הכי וכמו שבא זה מבואר בסימן קס"ו וא"כ הכא נמי כיון דפטירי מטעמא דלאו בני מיעבד מצוה נינהו א"כ אף מן הקרן אין מנכין משום דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא והרב בעל פ"מ בח"א סי' צ"ד כתב דבהקדש עניים אין מנכין מן הקרן מטעמא דכתיבנא ואף שדבריו שם תמוהים הם וכמו שנבאר לקמן מ"מ גבי יתומים יש להסתפק והיכא שהקטנים עצמם הלוו ברבית להרשב"א אם אכלו הרבית פטורים אפילו לכשיגדילו ואם הרבית קיים מוציאין ממנו דומיא דגזל ולהריב"ש אפילו ברבית קיים פטירי משום דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו ואפשר שמ"ש הריב"ש בשם הרשב"א מיירי כשהיתומים עצמם הלוו והרבית קיים דלטעמיה דהריב"ש פטירי ולהרשב"א חייבים וע"כ אית לן למימר הכי אי אמרינן דרבית ע"י אפוטרופוס להרשב"א אינם חייבים לשלם אפילו ברבית קיים ומיהו ממה שפסק מרן בשלחנו הטהור נראה דס"ל דרבית ע"י אפוטרופוס לא פטירי להרשב"א אלא כשאכלו היתומים ולפי זה ניחא טפי שמ"ש הריב"ש בשם הרשב"א מיירי ברבית ע"י אפוטרופוס אלא שהרבית קיים דלהרשב"א חייב להחזיר ולהריב"ש פטירי: ונראהדהא דאמרינן דקטנים שהלוו ברבית והרבית בעין שחייבים להחזיר היינו דוקא כשהגיעו לעונת הפעוטות דכיון דתקון רבנן דהוי מתנתם מתנה במטלטלים הכי נמי הלואתם הלואה אבל מקמי הכי כיון דאי איתניס ביד הלוה אחר שמשכו אינו חייב באונסין והרי זה דומה לפקדון וכמ"ש הריב"ה בח"מ סי' צ"ו בשם הרמ"ה וא"כ כיון שאין כאן הלואה אין כאן רבית כלל: מייש בידו מעות יתומים וטוען קבלתים פלגא באגרא ופלגא בהפסד כתב המרדכי שלראב"ן עליו להביא ראיה ולראבי"ה ורבינו ברוך נאמן במגו דלהד"ם או החזרתים ואע"ג דבטוען תמורת המנהג קי"ל דאפילו במגו אינו נאמן כבר כתב הרב בעל משא מלך בחלק מנהגי ממון שרש י"ג דשאני טוען היפך המנהג משום דמנהג העיר הוא דבר ידוע לכל אבל הטוען היפך הדין ואית ליה מגו נאמן משום דלאו כ"ע דינא גמירי: עודכתב הטור וז"ל וכן הדין במעות של הקדש שהוקדשו לעניים או לת"ת או לצורך ב"ה אבל אסור להלוותן ברבית דאורייתא. והנה בדין זה יש מחלוקת בין הראשונים יש מי שמתיר הקדש עניים אפילו בר"ק ויש מי שאסרו אפילו באבק רבית ויש מי שמכריע ביניהם שברבית קצוצה אסור ובאבק רבית מותר וכבר הובא מחלוקת זה בהגהות ובמרדכי פרק המפקיד וכתבו שראבי"ה אסר להלוות מעות של צדקה ברבית משום דדינו כהדיוט והביא ראיה מדאמרינן בפרק החובל עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ ולשמור הוא ואם היה דינו כהקדש הא תנן שומר חנם אינו נשבע ש"ש אינו משלם ועוד הביא ראיה מדאמרינן בפרק בתרא דכתובות אין משתכרין בשל עניים ולא בשל הקדש ומפרש התם טעמא לכל חד וחד ומדפלגינהו לתרי טעמי ש"מ דאין דינם שוה ומדברים אלו מוכח שראבי"ה לא נחית אלא לאוסרו ברבית דאורייתא דלא נימא דדינו כהקדש גבוה ולא קרינן ביה אחיך לזה כתב שאין דינו כהקדש אלא כהדיוט וקרינן ביה אחיך אבל באבק רבית לעולם דמודה ראבי"ה דשרי משום דלא גזרו בו רבנן כי היכי דלא גזרו במעות יתומים אע"ג דקרינן ביה אחיך וכמ"ש בעה"ת. ולפ"ז אני תמיה על מרן שכתב בשם ההגהות שראבי"ה אוסר מעות של צדקה אפילו באבק רבית ולא ידעתי היכן מצא הרב זה וצ"ע וה"ר שמואל היה מתיר להלוותם ברבית מדאמרינן בירושלמי דמ"ק לווין ברבית לחבורת מצוה ולקדוש החדש ורבית סתמא משמע ר"ק מדלא קאמר לווין קרוב לשכר ורחוק להפסד כדאמרינן גבי מעות של יתומים והנה הרב בעל יפה מראה דחה ראיה זו דהתם לאו להתיר קאי אלא לומר דאע"פ שהם דחוקים שצריכין ללוות ברבית לווין לקיים המצוה ומיירי דוקא ברבית המותר וכגון מעכו"ם וכן איכא לאוקומי ברבית דרבנן ולא תיקשי דלא קאמר לווין ברבית דרבנן משום דהכא לא אתא לאשמועינן היתר רבית דרבנן גבי מצוה אלא חיוב שלוין ברבית לקיים המצוה ולעולם דמיירי ברבית המותר. והפ"מ בח"א סי' צ"ד מוקי להך ירושלמי ברבית דרבנן ומיתומים דשרי לכ"ע. עוד הקשה הרב בעל יפה מראה דאפילו לפי פירושם דהירושלמי קאי להיתרא אין ראיה להלוות מעות של צדקה והוקשה להרב ר' שמואל מהיא דהחובל דחייב רב יוסף ואם איתא דהקדש עניים הוי כהקדש גמור אין חילוק בזה בין קייץ להו בין לא קייץ להו ותירץ דכיון דקייץ להו הוי כמי שהפקידו עניים בעצמם כלומר דבשלמא היכא דלא קייץ להו א"כ אין לממון הזה בעלים ושפיר קרינן ביה הקדש גבוה אבל היכא דקייץ להו כיון שיש למעות הללו בעלים לא מיקרי הקדש גבוה והוי כמי שהפקידו עניים בעצמם. למדנו מזה דאפילו לה"ר שמואל דמתיר רבית במעות הקדש עניים היינו דוקא בדלא קייץ להו אבל אי קייץ להו אסור. ונראה דאין חילוק זה אמור אלא דוקא ברבית דאורייתא דבעינן להתירו משום דלא קרינן ביה אחיך אז הוא דאמרינן דכי קייץ להו קרינן ביה אחיך אבל ברבית דרבנן דטעמא דהיתרא הוא משום דלא גזרו ביה רבנן כי היכי דלא גזור בשל יתומים בזה אין חילוק בין קייץ בין לא קייץ וכ"פ בג"ת בח"ד סי' ח' דאפילו הקדש של עניים ידועים שרי בא"ר ולפ"ז יש לתמוה על מרן שכתב שמדברי ההגהות ומתשובת הרמב"ן סימן רכ"ב משמע דהקדש לעניים מיוחדים וקצוב חלקו של כל אחד אסור להלוותם אפילו בא"ר ואין מדבריהם הכרח כלל משום דאינהו קיימי ברבית דאורייתא ועל זה הוא שמחלקים בין כשיש להקדש בעלים ידועים ובין אין לו בעלים ידועים אבל בא"ר לא חלקו כלל ובזה בכל גוונא שרי ולא ידעתי מנ"ל למרן להשוות רבית דאורייתא לא"ר וצ"ע. וכן נראה מדברי מהרא"ש סי' קס"ב שכתב שכל א"ר מותר בהקדש עניים ואע"פ שיש מי שאוסר כבר נדחו דבריו ובפרט היכא שאין ההקדש מיוחד לעניים מיוחדים ע"כ משמע דס"ל שאפילו בהקדש עניים מיוחדים א"ר שרי והאוסר הוא סברא אחת שהביא בעה"ת ודחאה יע"ש. ויש להקשות לה"ר שמואל דס"ל דמעות של הקדש עניים דלא קייץ להו הוי כהקדש גבוה איך יתיישב לו הא דגרסינן בפ' החובל לשמור ולא לחלק לעניים ומיירי בדלא קייץ ולמה לן קרא דלשמור תיפוק ליה מרעהו דממעטינן מיניה הקדש גבוה ואפשר לומר דקרא דלשמור לאו להכי הוא דאתא אלא לדרשא אחריתי לומר לשמור ולא לקרוע לשמור ולא לאבד והברייתא סדרה כל המיעוטים שיש למעט מקרא דלשמור אבל אין הכי נמי דקרא לא אתא לאשמועינן ולא לחלק לעניים דהא מרעהו נפקא. עוד נ"ל דלעולם קרא דלשמור איצטריך לדרשא דולא לחלק לעניים משום דאי מקרא דרעהו לא ממעטינן אלא מדין השומרים אבל מזיק בידים אליבא דכ"ע חייב אבל אי ממעטינן ליה מקרא דלשמור משום דהוי ממון שאין לו תובעים אפילו מזיק בידים פטור וכדגרסינן בפ' הזרוע המזיק מתנות כהונה פטור משום דהוי ממון שאין לו תובעין וראיה ממה שהוקשה לרב הנמוקי בפרק הגוזל ומאכיל עלה דההיא דגרסינן התם ההוא גברא דהוה מפקיד גביה ארנקא דפדיון שבויין סליקו גנבי עילויה שקלה יהבה ניהלייהו אתא לקמיה דרבא פטריה א"ל אביי והא מציל עצמו בממון חבירו הוא א"ל אין לך פדיון שבויים גדול מזה ע"כ. דתיפוק ליה משום לשמור ולא לחלק לעניים והרי התם מזיק בידים הוא ואפ"ה הוקשה לו מקרא דלשמור אלמא ודאי דס"ל דמקרא דלשמור ממעטינן אפילו מזיק בידים כיון דטעמא דקרא הוי משום דהוי ממון שאין לו תובעין וכן נראה ממה שפסק רבינו בפ"ה מהלכות שאלה ופקדון דאפילו פשע בהם פטור ואילו איהו ס"ל דפושע מזיק הוא וכמו שכתב בפ"ב מהלכות שכירות א"ו דשאני הכא דהוי ממון שאין לו תובעין דאפילו מזיק בידים פטור וזהו שדקדק רבינו לומר והרי הוא ממון שאין לו תובעין למיהב טעמא לפטור הפשיעה דאילו מקרא לחודיה לא מימעיט פשיעה כי היכי דלא נתמעט פשיעה גבי עבדים ושטרות והקדשות וכמ"ש מהריק"ו בשורש ו'. וכן כתב הרב ל"מ בפי' וכן כתב מהר"א לפפא בביאורו להלכות פקדון סי' רצ"ב בשם הרשב"א דכל שלא הופקד אצלו לעניים ידועים פטור מן הפשיעה ואפילו מן הנזק אם הזיק וקרע או אבד בידים ומה שהקשה אביי לרב יוסף מדתניא לשמור ולא לחלק לעניים אע"ג דההוא גברא לא הזיק בידים והיה יכול להקשות לו מקרא דרעהו עדיפא מיניה קא פריך דאפילו אם היה מזיק בידים היה פטור משום קרא דלשמור ולא הוקשה לו לה"ר שמואל אלא משינויא דרב יוסף דאמר עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו ולשמור הוא דהא תינח אם היה מזיק בידים שפטורו הוא משום דהוי ממון שאין לו תובעין יש לחלק בין קיץ בין לא קיץ אבל פשיעה שפטורו הוא משום קרא דרעהו דס"ל לה"ר שמואל כהראב"ד דפושע לאו מזיק הוא ופטור גבי הקדש גבוה אין לחלק בזה בין קיץ בין לא קיץ ועל זה תירץ דאפ"ה כיון שיש למעות הללו בעלים ידועים נפיק מתורת הקדש ולפי זה חילוק זה דבין קיץ ללא קיץ יש לחלק בין אי ממעטינן מקרא דרעהו בין אי ממעטינן מקרא דלשמור. ובמה שכתבנו יתיישב מה שיש לדקדק במ"ש הרא"ש בתשובה כלל י"ג סי' ח' בשם מהר"ם דמעות של עניים דינם כהדיוט והביא ראיה לזה ממה שהקשה אביי לרב יוסף מדתניא לשמור ולא לחלק לעניים ולא הקשה מקרא דרעהו א"ו עניים בכלל רעהו הם ויש להקשות דאמאי לא הביא ראיה לדבריו מגופה דברייתא דתנן לשמור ולא לחלק לעניים והביא ראיה מקושיית אביי אלא דמגופה דברייתא ליכא הוכחה משום דקרא איצטריך למזיק בידים ומה שהוכיח אינו אלא מקושיית אביי דכיון דעובדא דרב יוסף לא היה מזיק אלא פושע היה לו להקשות ממתני' דממעט הקדש מרעהו ולא מברייתא וכבר יישבנו קושיא זו לדעת ה"ר שמואל. הן אמת שבמרדכי הובא ראיית מהר"ם הלזו מגופה דברייתא ואפשר דהמרדכי אזיל לשיטתיה דס"ל דאפי' הקדש עניים לא מיפטר במזיק בידים וכמו שנראה מדבריו בפרק שבועת הדיינין עלה דההיא דשומר חנם אינו נשבע שכתב דה"ה אם פשע אינו משלם והביא ראיה מס"פ החובל דאפילו שפשע פטר ליה משום דכתיב לשמור ולא לחלק אלמא הנהו דממעט קרא אפילו מפשיעה ממעט אלמא ס"ל דמזיק בידים לא מיפטר. ולפ"ז הביא ראיית מהר"ם בסתם מגופה דברייתא אבל מהר"ם בתשובותיו סי' ע"ה הביא ראיה זו מקושיית אביי וכמ"ש בתשובת הרא"ש וכי תימא א"כ דפטרינן ליה אפילו אם הזיק בידים משום דחשבינן ליה ממון שאין לו תובעין א"כ למה לן קרא דלשמור תיפוק ליה דהוי ממון שאין לו תובעין. הא לא קשיא ולא מידי משום דהיא גופה אשמעינן קרא דהאי מיקרי ממון שאין לו תובעין משום דהוה אמינא כיון שהגזבר מסרו בידו לחלק ממון שיש לו תובעין הוא שהגזבר תובע מן הנפקד שכל זמן שלא עשה שליח שליחותו ברשותא דגזבר קיימי ולא דמי ללקט שכחה ופאה דאמרינן בפרק הזרוע דהוי ממון שאין לו תובעים דהתם אין לו בעלים כלל וכן תירץ רבינו שמשון הביאו המרדכי פ"ק דבתרא וכ"כ מהרימ"ט בחי"ד סי' ט"ל יע"ש. עוד כתב ה"ר שמואל וההיא דפרק בתרא דכתובות מיירי בצדקה העומדת לחלק לעניים כלומר שהוקשה לו דתיפוק ליה שאין משתכרין בשל הקדש ומאי נ"מ אי שרי להלוות ברבית אי לא לזה כתב דהתם מיירי בצדקה העומדת לחלק לעניים דעניים סמכי נפשייהו עלייהו אבל צדקה שנותנים שיהא הקרן קיים והפירות להאכיל לעניים משתכרין בהם וכגון זה הוא שהתרנו להלוות ברבית והמרדכי חולק על ה"ר שמואל ומביא ראיה מדאמרינן בפרק הזהב היכי דמי רבית בהקדש ודחק לאוקומי בשקיבל עליו לספק סלתות וכו' ומדלא מוקי בהקדש עניים שמעת מינה שאין דינו כהקדש גבוה וכן הוא דעת מהר"ם והרא"ש והריב"ה וראבי"ה וכ"כ נ"י בשם הריטב"א בס"פ א"נ כמו שכתבנו לעיל אבל ה"ר שמואל ור"י כמו שהובא בהגמ"י מתירים וכ"כ הרב מהרי"ל סי' ל"ו בשם רבותיו וכן כתב רבינו ירוחם בשם רבותיו דדינו כהקדש אלא שלא הורה כן למעשה וכן נראה שהוא דעת רבינו האי שפסק גבי אונאה שבהקדש עניים ליכא אונאה כמו הקדש גבוה וכמ"ש רבינו ירוחם בשמו נ"ט ח"ג הביאו מרן בח"מ סי' רכ"ז ומיהו כל זה הוא דוקא ברבית קצוצה אבל באבק רבית אליבא דכ"ע שרי משום דלא גזרו רבנן בהקדש עניים כי היכי דלא גזרו ביתומים דממון עניים וממון יתומים אחד הוא לכל דבר וכמו שהכריחו בעל התרומות והריב"ש סי' תס"ה מההיא דאמרינן בפרק שור שנגח אנן יד עניים אנן דא"ר יהודה יתומים א"צ פרוזבול ר"ג וב"ד אביהם של יתומים ולא מצאתי מי שיחלוק על זה אלא סברא אחת שהביא בעה"ת שיש מי שרצה לאסרו אפי' קרוב לשכר ורחוק להפסד מטעם שבני העיר העשירים נהנין מאותו רבית דניחא להו כיון דקייצי עלייהו או אע"ג דלא קייצי כיון דרווח רווח ובאמת שסברא זו היא תמוהה משום דכיון דהמלוה והלוה הם מותרים באותו רבית מה איכפת לן אם נהנים ממנו העשירים וכבר תמה עליה בעל ג"ת והרב בעה"ת דחאה בשתי ידים באופן שסברא הלזו היא בטלה במיעוטה ולא חיישינן לה וכ"פ מרן בשלחנו הטהור דמעות של הקדש עניים מותר ברבית דרבנן ולא חילק בין עניים ידועים לאינם ידועים וכן פסק בעל ג"ת: כתובבהגהות ב' דמרדכי דמציעא נשאלתי אם מותר להלוות מעות של הקדש או של מאור או של בית הקברות ברבית לישראל ונראה דאין להתיר מדאמרינן בפרק כל שעה האוכל חמץ של הקדש במועד מעל ופ"ה משום דהקדש הוי מצי מזבין ליה לעכו"ם ואע"ג דחמץ אסור בהנאה הקדש לאו בר מיעבד מצוה הוא עכ"ל מצאתי. ונראה דהמשך הלשון הוא כך דאין להביא ראיה להיתר מההיא דכל שעה ולומר דכי היכי דהתם מצי מזבין לעכו"ם משום דהקדש לאו בר מיעבד מצוה ה"נ שרי להלוות ברבית מהאי טעמא משום דשנא ושנא והחילוק לא הוזכר בדברי החכם. ואפשר שהוא דשאני התם שהוא הקדש גבוה אבל הכא דהוי הקדש עניים כהדיוט דמי. אך אני תמיה למה לא הביא זה החכם ההיא דפרק הזהב דאמרינן רבית ואונאה להדיוט ואין רבית ואונאה להקדש וידחהו במה שדחה ההיא דפרק כל שעה: כתבהרשב"א על מה שסמכו עכשיו להלוות מעות ת"ת ברבית לישראל ואפשר לדון ולהתיר כיון דאין הרבית בא מלוה למלוה שאין לממון זה בעלים ידועים אלא שאין ראוי לעשות כן פן יפרצו גדר במקום אחר ע"כ ובתשובה אחרת ביאר עוד דכיון שאין למעות הללו בשעת הלואה בעלים מי נאסר ולא מחמת שהגזבר מלוה אותם נאסר שכל שהממון אינו שלו אלא שנעשה עליו אפוטרופוס או גזבר מותר ובלבד שלא יהא בעל הממון אסור ברבית וכדתניא בתוספתא דמציעא ישראל שנעשה לעכו"ם אפוטרופוס או סנטר מותר ללוות ממנו ברבית וכן כתוב בתשובת הרמב"ן סימן רכ"ב. והנה מוהרימ"ט בתשובותיו חי"ד סימן ט"ל הבין דטעמא דהרשב"א הוא משום דכיון דאין לממון הזה בעלים ידועים לאו אחיך מיקרי וגבי רבית אחיך כתיב ולפי זה הוקשה לו מההיא דתניא בשלהי החובל לשמור ולא לחלק לעניים ואי כדברי הרשב"א ז"ל למה לן דרשא דלשמור נימא רעהו דוקא דומיא דרבית דאמרינן אחיך דוקא. ובסי' מ"ה תמה על הרא"ש שכתב בשם מהר"ם שהקדש עניים אחיך מיקרי הביא ראיה מהא דסוף פרק החובל וכתב עלה הרא"ש ז"ל דמלתא דפשיטא היא ואף ראיה אין צריך שמאד אנו צריכין לראיה זו דאף בעניי דלא קייץ להו דקי"ל ממון שאין לו תובעין רעהו מיקרי ולאפוקי מדברי הרשב"א דכל שאין בעלים מיוחדים שרי רבית לגבייהו משום דלאו אחיך מיקרי ושם תירץ בעד הרשב"א ז"ל דהיא גופא שמעינן מהתם דקתני לשמור ולא לחלק לעניים ובהני עניים לא קרינן בהו לשמור וכדפירש"י דמאן קתבע ועניים לא מצו תבעי דלכל חד וחד מצי א"ל לאו לדידך יהיבנא אלא לאחריני אלמא לאו ממון דידהו מיקרי אף לענין רבית לאו ממון בעלים מיקרי ולא הוי רבית הבאה מלוה למלוה. ולכאורה נראה שזה סותר למה שכתב בסי' ט"ל דמשומר לא ילפינן דשאני התם דכתיב לשמור ופטריה רחמנא לשומר כי היכי דפטר פשיעה בבעלים ושם תירץ לזה דלעולם דממון שאין לו תובעין לא מיקרי ממון כלל וכדמוכח בפרק הזרוע דאמרינן המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דהוי משאל"ת והא דאיצטריך קרא דלשמור לפטור שומר מפשיעה ודאי במידי דאין לו בעלים כלל כגון פאה ומתנות עניים דפשע בה לא צריך קרא למיפטריה אלא באדם שנותן משלו לחלק לעניים ומפקידו ביד ב"ד דאי לאו דמעטיה קרא הוה אמינא כיון דמפקיד מיוחד הוא איהו חשיב בעל דבר לתובעו דכל דלא עביד שליח שליחותיה אכתי ברשותא דמריה איתיה קמ"ל לשמור ולא לחלק וכ"כ המרדכי בפ"ק דבתרא בשם ר"ש דמאי דאיצטריך קרא הוא דלא נימא דכיון דהמפקיד הוי מיוחד ליחייב קמ"ל והכא גבי רבית אע"ג שהמלוה הוא מיוחד שרי כיון שמצד בעל הממון שרי דלא קרינן ביה את כספך דומיא דמעותיו של עכו"ם המופקדות ביד ישראל דשרי להלוותן ברבית ודוקא גבי שומר איצטריך קרא ולפי זה אע"ג דהתם גבי שומר לא מיפטר אלא בשנתנו לחלק לעניים אבל אם הפקידו בידו להחזירו לו חייב וכמ"ש הנמוקי בפרק הגוזל ומאכיל התם לאו משום דעניים תבעי ליה אלא המפקיד תובעו שהוא בעל מיוחד אבל הכא גבי רבית כל שאין איסור מצד הבעלים אין בו איסור מצד המלוה. ולפ"ז היה נראה דאפילו שלא באו המעות ליד הגזבר אלא שהקדיש מעות אלו לעניים שרי להלוותן ברבית משום דכבר זכו בהם עניים ואין להם בעלים ידועים אלא שנראה שכל שלא יצאו מרשותן עדיין לא זכו בהם עניים שאין אדם יכול לזכות בשלו לאחרים ואע"ג דמיחייב ליתן לעניים היינו משום בפיך זו צדקה אבל באלו המעות לא זכו עניים וממון דידיה מיקרי ואסור להלוותן ברבית אבל אם באו ליד הגזבר וזכה בהם בשביל עניים אע"פ שלא אמר לו לחלקם שרי להלוותם ברבית שהרי כבר זכו בהם עניים וממון שאין לו תובעין הוא ובשביל המלוה לא אסור וכמ"ש הרשב"א ואע"פ שכתבו התוס' בפרק הזרוע דהמזיק מתנות כהונה בדיני שמים חייב לאו משום דמיקרי ממון אלא דבדיני שמים חייב משום שהפסיד לעניים אבל הכא גבי איסור רבית כיון דלא מיקרי ממון בדיני אדם שרי. ועוד היה נ"ל דאפילו את"ל דבדיני אדם חייב לשלם אע"ג דהוי ממון שאין ל"ת הכא גבי רבית שרי משום דשאני מזיק דאע"ג דהוי מעות שאל"ת מ"מ הרי הפסיד את העניים ומש"ה חייב אבל הכא כיון שאין בשעת הלואה מלוה ידוע על מי חל האיסור ולא קרינן ביה את כספך לא תתן לו בנשך וכמ"ש הרשב"א. עוד הקשה מהרימ"ט בסי' ט"ל מההיא דגרסינן בפא"נ למה לי דכתב רחמנא לאו בגזל לאו באונאה לאו ברבית ועביד צריכותא לכולהו ומסיק דלאו בגזל לא איצטריך דמרבית ואונאה אתי אלא לכובש שכר שכיר ולעבור עליו בב' לאוין ואי ס"ד דלא אסרה תורה רבית אלא בבעלים ידועים ומיוחדים הא איצטריך לאו בגזל לחייב אף שאינן ידועים דגזל דרבים גזל הוי וחייב להחזיר והנה קושיא זו אינה להרשב"א לבד שהרי הקדש גבוה לכ"ע שרי ברבית וכדתניא בפרק הזהב וא"כ תיקשי דלאו דגזל איצטריך לגוזל הקדש גבוה דלא אתי מדרבית ואונאה וכדתנן בפרק הזהב והתוספות הקשו מעין קושיא זו דלוקמה בגזל עבדים דלא אתי מאונאה דאין אונאה לעבדים דהא דהקרקע אינה נגזלת אינו מן המקרא אלא משום דאי אפשר לזוזה אבל עבדים דניידי אף על גב דהוקשו לקרקעות יעבור בלא תגזול ואע"ג דבפרק הגוזל עצים (דף צ"ז) אמרינן דלמ"ד עבדא כמקרקעי דמי התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה חייב משום דהוי כקרקע דאינה נגזלת וברשותיה דמריה קאי וכמו שכתבו התוס' שם היינו לפי האמת דלא מוקמינן קרא דלא תגזול בגזל עבדים אבל התוס' הוקשה להם דמנא לן האי אימא דקרא אתא לגזל עבדים דלא דמי לקרקע. ומוהרימ"ט תירץ בעד הרשב"א דממון שאין לו תובעין לא חשיבי ממון לענין רבית ואף לא לענין גזל וכדמוכח בפרק הזרוע דאמרינן המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור ובהכי ניחא דליכא צריכותא בין גזל לרבית דממון שאין לו תובעין לא חשיב ממון לא לענין רבית ולא לענין גזל ע"כ. ולא ירדתי לסוף דעת הרב משום דאע"ג דאמרינן דהמזיק מתנות כהונה פטור היינו דוקא לאחר שהזיק שאינו בתורת תשלומין משום דהוי ממון שאין לו תובעין וזיל הכא קא מדחי לה וזיל הכא קא מדחי לה ולכל חד וחד יאמר לאו לדידך יהיבנא אלא לאחריני אבל איך יעלה על הדעת שבשביל זה יהא מותר לו להזיק או לגזול משום דהוי ממון שאל"ת וראיה ממה שכתבו התוס' דבדיני שמים חייב ועוד דגבי שומר איצטריך קרא למיפטריה אע"ג דהוי משאל"ת משום דמפקיד מיוחד ואף אם תימצי לומר דממון שאין לו תובעין לא מיקרי ממון לענין גזל היינו דוקא במידי שאין לו בעלים כלל כגון פאה ומתנות עניים אבל הגוזל מאדם מיוחד אע"פ שאין לממון זה בעלים ידועים מנ"ל דפטור כיון דנגזל מיוחד ומשומר ליכא למילף דאיכא למימר דשאני התם דכתיב לשמור אבל גבי גזל חייב. ועוד דאפילו גבי שומר היכא שהפקדון הוא בעין מוציאין ממנו וכמ"ש מהריק"ו בשורש ו' וכ"כ מהרימ"ט בסימן מ"ה וא"כ איך ס"ד למימר דמשום דהוי ממון שאין לו תובעין לא חשיב ממון לענין גזל כיון שאפילו לאחר שגזלה אם היא כעין שגזלה חייב להחזיר. ועוד כתב הרב דמי שלוה מעות של עניים אינו חייב לשלם כי אם בדיני שמים משום דהוי ממון שאין לו תובעין ובזה יישב דלא תיקשי להרשב"א ההיא דשום היתומים ל' יום בשרבית אוכלת בהם וכגון שלוה מעות עניים משום דאפילו כי גדלי אינם חייבים לשלם כי אם בדיני שמים והנה קושיא זו הקשו הגהות מיימוניות על מי שכתב דמעות של עניים דין הקדש גבוה יש להם ושרי להלוותן ברבית ותירצו דאה"נ דהוה מצי לתרוצי הכי אלא דחדא מינייהו נקט משמע דס"ל דמוציאין ממנו והתם מיירי בעניים דלא קיץ להו וכמבואר שם וטעמא דמילתא הוי משום שאף שאין לממון זה בעלים ידועים מ"מ המלוה הוא ידוע והמלוה תובע ממנו מה שהלוהו ודוקא היכא דאתו לידו בתורת שמירה פטר רחמנא משום דהוי משאל"ת אע"פ שהמפקיד הוא מיוחד אבל היכא שבאו לידו בתורת הלואה כיון שהמלוה מיוחד איהו קא תבע מיניה ומהרימ"ט גופיה בתשובותיו ח"א סימן קמ"ד הקשה קושיא זו להרשב"א ותירץ דקי"ל כר"ע דאמר בפ"ד דשקלים אין משתכרין בשל עניים משום דחיישינן לפסידא ואפילו על הקרקע דילמא משתדף הילכך לא שרי להלוות מעות עניים אלא שיהיו בטוחים במשכון וכגון דהבא פריכא דלית בה סימן ובהא לא שייך שום היתומים למכור קרקע לפדות המשכונות אלא שיש לתמוה על הרב במ"ש דטעמא דאין משתכרין בשל הקדש אף לא בשל עניים הוא משום דחיישינן לפסידא ובפ' שני דייני גזירות (דף ק"ו) אמרינן דטעמא דהקדש הוא משום דאין עניות במקום עשירות ושל עניים דילמא מיתרמי להו עניא וליכא למיתבה ליה ולפי זה אפילו על משכון של דהבא פריכא אין משתכרין בשל עניים ובעל התרומות כתב בשער מ"ו ח"ד סי' ח' שאם נמצא אדם שיהיו נכסיו משופין ומהימן ושמע דינא ולא מקבל שמתא דרבנן ומשתכר בהם בדבר המצוי בעין כגון אלו השולחנים שמחליפים את המטבע מטבע מדינה זו במטבע מדינה אחרת כל זה דבר מצוי בכל עת ובענין זה מותר להתעסק בם ולפי זה קשה להרשב"א דלוקמה בכי האי גוונא ההיא דשום היתומים וצ"ע. וכבר הוקשה זה להרב בעל פני משה בח"א סימן ס' והניחו בצ"ע ועיין בח"ב סימן קל"א. ולענין הלכה כתב מהרימ"ט שאין לעשות מעשה כהך תשובה דהרשב"א דפלוגתא דרבוותא היא ובשל תורה הלך אחר המחמיר ועוד דהרשב"א לא למעשה אמרה כ"א להלכה ולא ידעתי למה לא הזכיר הרב סברת ה"ר שמואל שמביא המרדכי בפרק המפקיד שמתיר מעות עניים ברבית קצוצה משום דהוי כהקדש גבוה וכן כתבו הגהות מיימוניות בפ"ה ובשם רבינו ברוך כו' וכן הרב בעל פני משה בח"א סי' צ"ד לא הזכיר כ"א תשובה דהרשב"א הלזו ודחה דברי מהרי"ל שכתב שמעות של עניים מותר להלוותן ברבית וכתב שאין למדין מתשובה זו. ותימה הוא איך דחה דברי הרבנים הללו שכתבו כדברי מהרי"ל. ומיהו בהקדש עניים מיוחדים אליבא דכ"ע אסור להלוותן ברבית וכמ"ש בתשובות הרמב"ן סימן רכ"ב שאם הקדיש מעות לעניים ידועים אסור. ויש להסתפק אי תרתי בעינן שיהיו אנשים ידועים ויהיה חלק כל אחד ידוע או דילמא כל שהוא מיוחד להם אע"פ שאין חלק כל אחד ידוע אסור. וה"ה בפ"ה מהלכות שאלה כתב דמדברי רבינו נראה דתרתי בעינן וכן פירש"י וכן נראה מדברי הריב"ה בסי' ש"א. אך מרן בכסף משנה כתב דאפילו לא קיץ להו כיון שהוא מיוחד להם שלא יהא רשות ביד הגבאים לשנות צדקה זו לצורך עניים אחרים הוי ממון שיש לו תובעין והיה אפשר לחלק ולומר דאפילו לסברת מרן מודה הכא גבי רבית דתרתי בעינן אך מדברי הרמב"ן שלא כתב אלא עניים ידועים משמע דס"ל ברבית כסברת מרן בפקדון ומדברי מהרימ"ט משמע דס"ל דגבי רבית תרתי בעינן בעלים ידועים ושיהיה קצוץ חלק כל אחד ואחד. וכתב מהרימ"ט בח"א סי' קי"ו שלענין פרס המלמדים בת"ת שנוטלים שכרם מכיס ת"ת דלא זכו דאי אישתכח לן דדייק טפי מוקמינן ליה ואי פשע מעברינן ליה ועוד דאפילו לא מסלקינן להו לא זכו בנכסים דכבעל חוב דמו וקיי"ל דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה והו"ל ממון שאין לו בעלים ומדבריו בחלק י"ד סימן ט"ל נראה דפרס המלמדים הוי ממון שיש לו תובעין. עוד כתב הרשב"א שיש מלוים כזה להתיר כדי לפרנס הקטנים והתלמידים שבמקומם לפי שעליהם להתעסק בפרנסתם ולימודם ואין זה רבית אלא שזנין ומפרנסין הלומדין שהחיוב עליהם לזונם ולפרנסם ע"כ וכבר ביאר מוהרימ"ט בח"א סימן קי"ו שאין כוונת הרשב"א לומר דכדי לזונם ולפרנסם התירו להלוות לכל אדם ברבית קצוצה דאילו עני שהוצרך ללוות מתוך לחצו עליו היה חיוב עליו לזון ולפרנס ועוד עשיר שנצטרך למעות ועלה עליו ריוח סכום מרובה וכי כל אותו הסכום היה מחוייב ליתן אלא הכוונה שבין קצת אנשים שעליהם מוטל לפרנסם מחלקים מעותיהם ביניהם וכל אחד נותן חלקו לצורך פרנסתם דאפי' אם לא היו המעות עלייהו דידהו רמי לפרנסם ולכאורה נראה שבשעת חילוק המעות מתנים ביניהם כל אחד כמה יתן ואפ"ה שרי כיון שבלאו הכי היו נותנים וקשה ממ"ש המרדכי בפרק א"נ בשם מהר"ם בתשובה המתחלת על הבחור שהלוה לך וכו' שאע"פ שהיה נותן הוצאה בשכר שהוא חוזר עם בנו מ"מ כיון שהיה התנאי כך שילוה לך המעות אסור וכתב שם דהוי רבית קצוצה ויש לומר דשאני התם שעכשיו מתחייב בהוצאה ואע"פ שבלאו הכי היה נותן בשכר שהוא חוזר עם בנו מ"מ כיון שהתנה שילונו ויתחייב אסור אבל בנדון הרשב"א שמקודם ההלואה היה החיוב עליהם שעליהם מוטל לזונם ולפרנסם אע"פ שכשלוה התנה שרי: ודעשאפילו לדברי האוסרים רבית קצוצה בהקדש עניים ידועים שאסור אליבא דכ"ע אם עבר הגזבר והלוה ברבית קצוצה אם הרויח הלוה כ"כ כמו שהתנה חייב לקיים תנאו ולתת כמו שהתנה וראיה ממ"ש המרדכי בפרק א"נ בשם מהר"ם על מעות של יתומים שהלוו ברבית קצוצה דלא מטי ליה רווחא ללוה יהיב ליה כמו שהתנה דאע"ג דתנאה דאתני בהדיה האפוטרופוס לאו כלום הוא ותנאו בטל אנן אבוהון דיתמי אנן והו"ל כאילו ב"ד אתנו בהדיה קרוב לשכר ורחוק להפסד וכדאמרינן בפ' השולח יתומים אין צריכין פרוזבול ר"ג וב"ד אביהם של יתומים ע"כ ופשיטא שהקדש עניים לא גרע ממעות של יתומים וכי היכי דביתומים אמרינן ר"ג וב"ד אביהם ה"נ בהקדש עניים אמרינן אנן יד עניים אנן וכדאיתא בשור שנגח ד' וה' ומזה הטעם כתב מרן בטח"מ סי' ס"ז בשם הרשב"א דדין עניים כדין הצדקה ומי שחייב מעות לקופת צדקה אינו משמט וכ"כ מהרא"ש סי' קס"ב שדין הקדש עניים שוה ליתומים במה שפסק מהר"ם וכ"כ הרב בעל פני משה בח"א סי' צ"ד ומזה הטעם נ"ל לומר דלדברי האומר שלא הותר הקדש עניים אלא באבק רבית אליבא דרש"י דס"ל שלא הותר ביתומים אלא בב"ד משום דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש המרדכי ה"נ בהקדש עניים לא שרי אלא בפני ב"ד ובמעות שהוקדשו על מנת שיהא הקרן קיים לעולם ומהפירות יעשו מהם צדקה בזה כתב מוהרימ"ט חי"ד סי' מ"ה דאליבא דכ"ע מותר להלוותן ברבית משום דהני עניים לאו בעלי הממון מיקרו כיון שאין להם בגוף הקרן כלום ואינם זוכים אלא בפירות העתידים לבא אחר שיבואו לעולם והפקיד שהופקד להשגיח בזה לאו שלוחו של בעל המעות אלא לזכות העניים הוא משגיח ואילו אמר ללוה אני נותן לך מנה של פלוני שילוה לך ותתן לי כ' דינרים היה מותר כי הא דאמרינן גבי בריה דרב פפא כל כי הא לשקול לא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה אף כשאמר תנהו לעניים ש"ד דהא עניים לאו בעלים מיקרו ואפילו בהדיוט כה"ג שרי שהמעות לאחד והפירות לאחר ע"כ ויש לדון בהיתר זה משום דאיכא למימר דשאני בריה דרב פפא שלא היו מלוים אלא שהיה אומר לאביו שילוום ומש"ה שרי דליכא אלא שכר אמירה אבל אם היה לוקח המעות מאביו ומלוה אותה בשביל אביו מנא לן דשרי ואף את"ל דאפי' כה"ג שרי אכתי לא דמי לנדון דידיה משום דאיכא למימר דשאני התם דלא היה מקפיד רב פפא אם היה לוקח בנו רבית אם לאו ומש"ה שרי דלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מלוה למלוה אבל הכא בהקדש שלא נתן רשות בעל המעות להתעסק במעותיו אלא ע"מ שהריוח יתנו לעניים נמצא שזה הגזבר כשמלוה ברבית ליתן לעניים הו"ל כאילו בעל המעות קיבל הרבית וגדולה מזו כתב ה"ה שאסור למקבל הדינר לתת ממנו למלוה כדי שלא יבואו להערים: עודכתב מוהרימ"ט בסי' הנזכר שאם היו עניים מיוחדים וקייץ להו יש לחוש לההיא פלוגתא אי קנין פירות כקנין הגוף דמי למ"ד דלא איפסיקא הלכתא כר"ל דלאו כקנין הגוף דמי אלא התם דוקא משום דאבא לגבי בריה אחולי אחיל אבל בעלמא כקנין הגוף דמי כלומר שיש להם קנין בגוף הנכסים לענין הפירות ומ"מ היכא דאין העניים מיוחדים דזה זוכה היום וזה למחר וכ"ש היכא דלא קייץ להו מידי אין כאן אדם מיוחד שיזכה בגוף המעות לפירות ולאו בעלים מיקרו ע"כ. הן אמת שהתוספות בס"פ השולח כתבו דאע"ג דפסקינן הלכתא כר"ל בריש פרק החולץ היינו דוקא בההיא דהכותב לבנו מהיום ולאחר מיתה אבל בעלמא קיי"ל דקנין פירות כקנין הגוף דמי אבל רוב הפוסקים חולקים על ר"ת וס"ל דבעלמא נמי קיי"ל דלאו כקנין הגוף דמי וכן פסק רבינו בפ"ד מהלכות בכורים. והתוס' עצמם תירצו תירוץ אחר ולפי אותו התירוץ בעלמא נמי קיי"ל דלאו כקנין הגוף דמי. ולפ"ז היה נראה דלרוב הפוסקים אפילו דאיכא עניים מיוחדים שרי משום דלא מיקרו בעלים כיון דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ולפ"ז קשה על מה שפסק בח"א סי' קי"ו דאף בממון שהוקדש לשם עניים ע"מ שיהא הקרן קיים אינהו מיקרו בעלים מיוחדים ולפי מה שכתבנו דין זה לא הוי אלא לר"ת אבל לשאר הפוסקים לאו בעלים מיקרו וא"כ איך פסק בסתמא דאינהו מיקרו בעלים מאחר שלא מצינו סברא זו אלא לר"ת ומיהו נראה דהכא אליבא דכ"ע קנין פירות כקנין הגוף דמי וע"כ לא פליגי ר' יוחנן ור"ל אלא דוקא היכא שהפירות הם לשעה כגון ההיא דהמוכר שדהו לפירות דהוי לזמן וכמו שפירש רש"י ובתשלום הזמן יחזירו הפירות לבעלים וכן ההיא דהכותב לבנו שאין לו פירות אלא בעודנו חי ולאחר מותו הוי הכל לבנו בהא הוא דקאמר ר"ל קנין פירות שהם לזמן לאו כקנין הגוף דמי אבל בנדון דמוהרימ"ט שלעולם פירות מעות אלו הם לעניים ואין לו שום תועלת בשום זמן באלו המעות פשיטא דאליבא דכ"ע בכי האי גוונא קנין פירות כקנין הגוף דמי דכל אחד זכה בקרן הריוח שצריך ליתן לו דקרנא לרווחא משתעבד וכמו שפסק בח"א סי' קי"ו: עודכתב הרב שאין לומר שאע"פ שהתנו ואמרו שלא יתנו לעניים אלא מהפירות מ"מ אם אין הפירות מספיקים נותנים להם מהקרן כההיא דאמרינן בפרק מציאת האשה האומר תנו שקל לבני בשבת וראויין לתת להם סלע נותנים להם סלע משום דלזרוזינהו הוא דעבד ה"נ רצה לזרז את הגזברים וחילק לזה ב' חילוקים ולפי חילוק הראשון משמע שאם הקדיש לעניים ידועים אם אין הפירות מספיקים נותנים להם מהקרן אבל כפי החילוק השני דלא אמרינן לזרוזינהו הוא דעבד אלא בממון של בניו שאין באותו תנאי כלום שאמר שלא יתנו אלא שקל דסוף סוף כוליה ממונא דידיה הוי אלא משום לקיים דברי המת הוא דאמרינן הכי דלא אמר דברים בהקפדה אלא לזרזם אבל מי שלא זיכה להם מתחלה אלא פירות היאך ניתן להם מהקרן מה שלא זכה להם מעולם לפ"ז אף בעניים מיוחדים אין להם בקרן כלום. ולפ"ז יש לתמוה על מה שפסק בח"א סימן קי"ו שאם לא הספיק להם תנאם מוסיפים להם מן הקרן כיון שהבעלים סלקו עצמם מן הקרן אע"פ שאמרו שיתנו מהריוח לזרוזינהו הוא דעבד ולא קפיד שלא יתנו להם אם יצטרכו והביא ההיא דתנו שקל לראיה לדבריו ומלבד שהחילוק הוא ברור דבריו סותרים זה את זה וצ"ע: ובמעותשהוקדשו על מנת שכל ימי חייו יהיו הפירות שלו אי שרי להלוותן ברבית כיון שהקרן הוא של הקדש בזה כתב מהרימ"ט בח"א סימן קי"ו דלדברי המתירים רבית בהקדש עניים הכא נמי שרי מאחר שהמעות הראשונות לטבועין ניתנו וכבר הקדישן וזכו בהם עניים עכשיו מה שנותנים בהלואה לא מעות של ראובן נותנים אלא של הקדש ונכסי העניים הם שהרויחו ואע"פ שר"ת ז"ל פסק דבעלמא קיי"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ולפי זה היה נראה דאסור משום דקרינן ביה את כספך כי היכי דגבי בכורים קרינן ביה האדמה אשר נתת לי מ"מ שאני הכא שאומר על מנת וכל האומר על מנת לא שייר במתנתו כלום ולגמרי סליק נפשיה מגוף ופירות וסמך על התנאי ע"כ. והנראה מדבריו הוא דס"ל דאפילו האומר על מנת שהפירות שלי הוי תנאה ולא שיורא ודבר זה במחלוקת הוא שנוי שרבים מן הראשונים סוברים דעד כאן לא אמרינן דעל מנת תנאה הוי אלא באומר על מנת שתתן לי הפירות אבל באומר על מנת שהפירות שלי אז שיורא הוי ולא תנאה והיינו ההיא דאמרינן בפרק המוכר את הבית בן לוי שמכר קרקע לישראל על מנת שמעשר ראשון שלו דאמרינן שיורי שייר למקום מעשר אע"פ שאמר על מנת משום שלא אמר על מנת שתתן לי מעשר ראשון אלא על מנת שמעשר ראשון שלי ומשום הכי הוי שיור ולא תנאי וכבר הביא מרן סברא זו בח"מ סוף סימן ר"ט ולפי זה המקדיש ע"מ שיתנו לו הפירות מותר להלוותן ברבית למאן דאית ליה דאין רבית בהקדש עניים אבל המקדיש על מנת שהפירות שלו תלוי בפלוגתא דרבוואתא אי קנין פירות כקנין הגוף דמי אי לא וכבר כתבנו לעיל דלרוב הפוסקים קנין פירות לאו כקנין הגוף זולת ר"ת שהביאו התוס' בסוף פרק השולח דס"ל דבעלמא קנין פירות כקנין הגוף הוי: והאדהקדש גמור שהוקדש לבדק הבית מותר להלוותו אפילו ברבית דאורייתא פשוט בפ' הזהב (ד' נ"ז) ומוכח התם דלא משכחת רבית דאורייתא בהקדש גבוה אלא באבני בנין המסורות לגזבר דליכא מעילה אבל מעות של הקדש בהלואה כיון שמעל הגזבר יצאו מעותיו לחולין והוי ליה כהדיוט ולא ידעתי למאי איצטריך מרן ז"ל להביא דין זה בשם המרדכי מאחר שהוא מבואר בגמרא והמרדכי לא הביא דין זה אלא ללמוד ממנו דין הקדש עניים שאסור להלוותו ברבית. ודע שהתוס' הוקשה להם באוקימתא קמייתא דלספק סלתות והאריכו בזה וסוף דבריהם באו סתומים והרוצה לעמוד על בוריין של דברים יעיין במ"ש התוס' בפרק שתי מדות (דף צ') ששם באו דבריהם בהרחבה יע"ש וא"ת היכי משכחת לה רבית בהקדש גבוה הא תנן בפ"ד דשקלים אין משתכרין בשל הקדש ובפ' שני דייני גזירות אמרינן דטעמא הוא משום דאין עניות במקום עשירות וא"כ היכי משכחת לה רבית כיון שאסור להשתכר במעות הקדש גבוה כבר הקשה זה הראב"ד בפ"ז מהלכות כלי המקדש ותירץ דלא אמרינן אין משתכרין בשל הקדש אלא בדבר שאין בו צורך למזבח כגון פירות אבל נסכים שהם צרכי צבור לוקחין וא"כ אבנים ג"כ מותר להשתכר בהם כיון שיש צורך מהם ודמי לנסכים: ולעניןאם הלוה הגזבר מעות של הקדש עניים ברבית קצוצה וגבה הרבית אי שייך בה דין חזרה אי לא בזה כתב הריב"ש בסי' תס"ה דאפילו לדברי האוסרים רבית קצוצה בהקדש עניים לא אסרו אלא לכתחלה דומיא דמעות של יתומים כו' ודכוותה בהקדש עניים כיון שזכו בהם עניים על מי תחול מצוה זו דוחי אחיך עמך שנכוף להחזיר אצ"ל אם כבר חלקו הפירות לעניים שאי אפשר להחזיר אותם וכוונת דבריו נראה דדוקא לכתחלה אסור להלוות ברבית אע"ג דליכא בעלים ידועים משום דסוף סוף הא איכא בעלים אבל לענין החזרה כיון דליכא בעלים ידועים על מי תחול מצוה זו דוחי אחיך שנכוף להחזיר ומוכח מדבריו דאפילו שלא חלק הרבית לעניים לא שייך חזרה ואע"ג דלגבי יתומים כל שלא בא ליד היתומים האפוטרופוס חייב להחזיר כבר כתבנו לעיל דשאני הקדש דמאותה שעה שבא ליד הגזבר הוי כאילו זכו בהם עניים ובא לידם משא"כ ביתומים וראיתי להרב בעל פ"מ בח"א סימן צ"ד שכתב שהרשב"א חולק על הריב"ש היכא שלא נתחלקו עדיין לעניים ולא ידעתי מנין לו זה דאע"ג דגבי יתומים פליג הרשב"א אהריב"ש מכל מקום אפשר דגבי הקדש מודה דמאותה שעה שבא ליד הגיזבר הרבית הוי כאילו בא ליד העניים ולא שייך בזה חזרה משום דעל מי תחול מצוה זו דוחי אחיך ולא מצינו מי שיחלוק על הריב"ש אלא הגהות מרדכי דקידושין שכתבו דגבאי צדקה שהלוו ברבית קצוצה שצריכין להחזיר ומיהו היכא שחלקו הפירות לעניים בזה אליבא דכ"ע לא שייך חזרה וכמו שכתב הרב בעל פ"מ בסימן הנזכר, ומיהו בהקדש עניים ידועים נראה דלהריב"ש שייך בה חזרה דהא לא שייך טעמא דעל מי תחול מצוה זו כיון שיש כאן בעלים ידועים אבל להרשב"א נראה דאפילו בבעלים ידועים אין מחזירין וכמ"ש גבי אפוטרופא של אלמנה ויורש גדול שהלוה ברבית שאין היורש והאלמנה חייבים להחזיר לפי שהם לא התנו באותו רבית ולא לקחוהו מיד הלוים אלא הלוה נותן לאותו אפוטרופא שהתנה עמו ואפוטרופא נותן לאלמנה ע"כ. דון מינה ואוקי באתרין ואפשר דאפילו שלא חלק הפירות לעניים אפ"ה אין מחזירין משום דכבר זכו בהם עניים וכמ"ש הריב"ש: עודכתב הריב"ש וא"כ אם היו המעות מהקדש עניים מותר אלא שאם המוכר החזיר מעותיו כו'. ונראה בעיני דלא הותר אבק רבית ביתמי אלא דוקא כשהוא אבק רבית מתחלתו ועד סופו אבל אבק רבית דאפשר שיעשה רבית קצוצה לכ"ע אסור ואין צריך לומר למאן דסבר שלא הותר אלא קרוב לשכר דלא יהיב מידי הלוה משלו. ועוד אני תמיה איך יכופו ב"ד ללוה לשלם האבק רבית שאפשר לחזור רבית קצוצה ואז פטורים להחזיר לסברת הרב זו אינה תורה וצ"ע: עודכתב הריב"ש בסימן הנזכר וז"ל גם אין מחזירין מן הקרן הנשאר מה שאכלו כבר עניים אחרים כו'. והקשה הרב בעל פ"מ ח"א סי' צ"ד דלמה ליה להריב"ש האי טעמא תיפוק ליה כיון דסבר דרבית קצוצה בשל הקדש עניים אינה יוצאה בדיינין ודאי דשורת הדין נותנת דאף מן הקרן אין מנכין דהא כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ואפילו לנכות זוז מן הקרן סלוקי בלא זוזי מיקרי לדעת כמה מרבוותא. ותירץ דלא הוצרך הריב"ש לההוא טעמא שכתב אלא למ"ד דרבית קצוצה בשל עניים יוצאה בדיינים אבל לעולם דלדידיה דאית ליה דמשזכו עניים דאינה יוצאה בדיינים ודאי דאין מנכין מן הקרן אף מטעמא אחרינא והוא דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי ממונא הוא ע"כ. ודבריו הם תמוהים בעיני מכמה אנפי חדא דאפשר דהריב"ש הוא מסברת רבינו אפרים והרז"ה שחלקו על הרי"ף שכתב בההיא דהלוהו ודר בחצרו דאפילו דקא תבע ליה מקמי דליפרעיה לא מחייבינן ליה לנכויי שיעור אגר ביתא משום דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא משום דלא אמרינן סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא אלא במשכנתא כיון דשכונה הויא גביה בתורת זבינא ולא מסלקינן ליה בלא זוזי משום דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא אבל בלא משכנתא מחשבינן ליה ומסלקינן ליה וכן היא סברת הרא"ש וכ"כ הטור סי' קס"ז (*א"ה עיין בתשובת הריב"ש סימן של"ה ובמ"ש הרב המחבר לקמן פ"ה מהלכות אלו דין ט"ז יע"ש).ואף דהוה ס"ל להריב"ש כהרי"ף לא הו"מ למימר האי טעמא כיון שהרבה מן הראשונים חולקים עליו כ"ש שאפשר שגם הריב"ש הוא מסברת החולקים על הרי"ף. עוד ראיתי בתשובת מהר"י לבית הלוי שכתב דע"כ לא קאמר הרי"ף אלא בהלוהו ודר בחצרו בסתם או שנתן לו אח"כ מתנה בסתם אבל היכא דא"ל בפירוש שאינו נותנה לו במתנה רק בעבור ביטול מעותיו אצלו גם הרי"ף יודה דמחשבינן ליה והכריח זה מתוך דברי הרמב"ן בס' המלחמות יע"ש וא"כ בנדון הריב"ש שהיה רבית קצוצה לא הו"מ מטי בה משום דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא ועוד דדל מהכא הני טעמי נראה דבנדון הריב"ש לא שייך טעמא דכל סלוקי כו' משום דלא נאמר דין זה אלא באבק רבית משום דאעיקרא דדינא לא גזרו אלא לכתחלה אבל להחזיר לא חייבו ובזה הוא דאמרינן כל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא אבל בנדון דהריב"ש דהוי רבית קצוצה ומדינא היו חייבים להחזיר אלא משום דלא אפשר דעל מי תחול המצוה כיון דהוו עניים שאינם ידועים אמרינן דליתא בחזרה בהא הו"א דמנכה לו מן הקרן דלא שייך טעמא דעל מי תחול מצוה זו לזה איצטריך הריב"ש לטעמא שאפשר שזה יהיה לעניים אחרים סוף דבר שדברי הרב בעל פ"מ צל"ע: עודכתב הריב"ש וז"ל גם אין צ"ל לדעת הרשב"א שהתיר רבית קצוצה בהקדש עניים משורת הדין שאין ספק דאינה יוצאה בדיינים ע"כ. ולכאורה קשה דמאי אתא לאשמועינן דפשיטא דהא דסלקינן ונחתינן הוא אליבא דהרא"ש דאסר רבית קצוצה בהקדש עניים אבל להרשב"א אף לכתחלה שרי. ונראה שכוונת דבריו היא דאף דנימא דלהרא"ש שאסר רבית קצוצה בהקדש עניים ה"נ חייבים להחזיר מ"מ כיון דלהרשב"א שרי לכתחלה אף שלא נעשה מעשה כדבריו לכתחלה כיון דהרא"ש חולק עליו מ"מ פשיטא דאין מחזירין משום דיכול למימר קי"ל כהרשב"א שהתיר אפילו לכתחלה וזהו שכתב הריב"ש אין ספק שאינה יוצאה בדיינים והוי מטעמא דכתיבנא ומכאן קשה על מה שפסקו האחרונים דאין לומר קי"ל ברבית כיון דהוי מילתא דאיסורא ומדברי הריב"ש הללו נראה דס"ל דיכלי העניים למימר קים לן כהרשב"א. עוד כתב הריב"ש שם אמנם זהו כשיתברר שהיו המעות מהקדש עניים אבל מה שבא בשאלה אם יטעון ישראל הקונה שהמעות הם הקדש לעניים אין ספק שאינו נאמן בדבורו בזה ועיין בש"ך ס"ק ל"ב שהאריך בדין זה: עודכתב הריב"ש וז"ל וגם אם יתברר שהוא של הקדש אע"פ כן עשה איסור כשלא כתב בפירוש בשטר הקנייה שהוא של הקדש משום דזימנין דנפל שטרא קמי יתמי וסברי דאבוהון הוא ושקלי רבית כדאמרינן גבי שטרי מחוזנאי ע"כ. ודברים אלו הם תמוהים דשאני התם דזקפי רווחא אקרנא וכתבי ליה בשטרא התם הוא דאיכא למיחש משום רבית אבל בנדון הריב"ש ז"ל שהיה מבואר הרבית בשטר אי סברי דשל אבוהון הוא לא שקלי רבית. ועוד דכיון דהקרן הוא של הקדש אין כאן רבית ולא הו"ל למיחש אלא משום גזל העניים דסברי דאבוהון הוא ושקלא קרנא לדידהו אבל משום רבית אין כאן חששא כמו שביארנו: