Mishneh LaMelech on Mishneh Torah, Forbidden Intercourse Chapter 17
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
ואחד כהן העובד ואחד כ"ג שמנוהו ועבר. * (א"ה עיין בדברי הרב המחבר פ"ה מהלכות כלי מקדש דין ו'):
כל כהן שנשא וכו'. * (א"ה עיי' בדברי הרב המחבר פ"ג מהלכות עבדים דין ח'):
החלוצה אסורה לכהן וכו'. הא דקי"ל דכל עובר על איסור דרבנן מכין אותו מכת מרדות אם בעבירה אחת איכא איסור תורה ואיסור דרבנן כגון אשה גרושה שנחלצה ובא עליה כהן כיון שלוקה משום גרושה אין מכין אותו מכת מרדות משום חלוצה אף שאם היתה חלוצה לבד היו מכין אותו מכת מרדות שאני הכא דאיכא מלקות דאורייתא כ"כ התוס' רפ"ג דמכות (דף י"ג) ד"ה גרושה יע"ש * (א"ה עיין בדברי הרב המחבר פ"ה מהלכות יסודי התורה שהביא תשובת הרא"ם על אודות כהן שנשא חלוצה וכופין אותו שלא לגרשה וראיתי להרמ"ז בחידושיו לפרק יום הכפורים (דף י"ט ע"ג) שהביא דברי הר"ן ז"ל דס"ל דעל ג' עבירות שאמרו יהרג לאו דוקא אינהו דכל אביזרייהו נמי והביא ראיה מעובדא דמי שהעלה לבו טינא כו' וכתב וז"ל וראיה זו איני מכיר דשאני התם דהחולי בא מחמת העבירה אבל אם אנסוהו לכ"ג לבא על האלמנה דהוא איסורי לאוין מנ"ל דיהרג ואל יעבור יע"ש דהעלה לענין הלכה דבאיסורי לאוין יעבור ואל יהרג ועיין בתשובת הרדב"ז סי' ב' דמחלק ג"כ בין היכא דבא החולי מחמת העבירה ותמיה לי מהירושלמי שהביא הר"ן פרק כל שעה ובפ' אין מעמידין שאפילו א"ל הבא עלין סתם והביא לו מעצי אשרה ימות ואל יתרפא בהן אלמא דבאיסורי לאוין נמי אע"ג דלא בא החולי מחמת העבירה יהרג ואל יעבור וע"ק לי איך לא זכר דברי הרא"ם ז"ל שהביא הרב המחבר שם דאפילו באיסורין דרבנן הדין כך. ודע דאע"ג דלהרמב"ן אין מלקות מן התורה אלא בביאה גמורה מ"מ אין ללמוד מההוא עובדא כדברי הרא"ם דשאני התם דעיקרו מן התורה משא"כ חלוצה והש"ך י"ד סי' קנ"ז הוכיח מסוגיא זו כהרמב"ן ודבריו צ"ע): כהן שנשא ספק חלוצה כו'. אם לא בא דין זה מפורש באיזה מקום אפשר דיליף לה רבינו ממאי דקיימא לן שאין מוציאין אותה וכל שכן שאין הולד חלל דאם היה מחלל זרעו היינו כופין אותו להוציא שלא ירבה חללים בישראל ולא ראיתי בשום מקום ביאת היתר שיחלל זולת חלל שנשא כשרה מגזירת הכתוב דכתיב ולא יחלל זרעו מה הוא מחלל אף זרעו מחלל אבל בשאר הדברים ליכא חילול אלא בביאת איסור וראיתי לה"ה לקמן פי"ט מהלכות אלו דין ד' על מ"ש רבינו כ"ג שנשא בוגרת או מוכת עץ לא חיללה שכתב וז"ל כבר נתבאר שאם נשא בוגרת או מוכת עץ שאין מוציאין מידו כ"ש שאין הולד חלל ע"כ. הרי לך מבואר דס"ל דכל מקום שאנו אומרים שאין מוציאין מידו כ"ש שאין הולד חלל. וראיתי להטור א"ה סי' ז' סי"ט שכתב וז"ל כהן הבא על ספק גרושה או ספק חלוצה הרי זו ספק חלל והולד ספק חלל ע"כ. ודברים אלו תמוהים בעיני ותמהני ממרן ז"ל איך לא נתעורר בזה לכתוב דרבינו פליג עליה. שוב ראיתי למרן ז"ל בשלחנו שהשמיט דין זה דספק חלוצה ולא כתב אלא ספק זונה או ספק גרושה ואין ספק דבכוונה מכוונת השמיט חלוקת ספק חלוצה משום דס"ל דספק חלוצה הולד כשר אך ראיתי למור"ם שם שהגיה או ספק חלוצה ואם כוונתו היא לחוש לסברת הטור תמהני דהא ספיקא דרבנן הוא ופשיטא דהלכה כדברי המיקל ומה גם דמסתבר טעמיה והחכם בעל ב"ח חילק דאם נשא אותה תיקנו חז"ל דהם כשרים כדי שלא יוציא אותה משא"כ כשבא עליה בזנות ע"כ. ואלו הם דברים שאין הדעת סובל אותן ובטיו"ד סי' שע"ג ס"ב כתב וז"ל חלל של דבריהם כגון שנולד מחלוצה אסור להטמא למתים ואם נולד מספק חלוצה הוי כהן גמור ע"כ. ולא חילק שם בין נולד בנישואין לנולד ע"י זנות וכן עיקר ולדידי ט"ס הוא שנפל בדברי הטור והגירסא הוא ספק חללה שהיא מן התורה ואפשר שהיה כתוב ח' לבד וסבר המדפיס שהוא חלוצה וטעה בזה ועיקר הגירסא היא ספק חללה: דעשראיתי לה"ה לעיל בפט"ו מהלכות אלו דין ג' על מ"ש רבינו ז"ל כותי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר שכתב דהרמב"ן העלה הדבר בספק וכתב ואם נשאה אין מוציאין מידו והולד ספק חלל ע"כ. וזה הפך ממה שכתבנו דכל מקום דקי"ל דאין מוציאין מכ"ש דאין הולד חלל וצ"ל דכלל זה שכתב ה"ה לא אמרו אלא בדבר שבודאי קי"ל דאין מוציאין מכ"ש דאין הולד חלל דומיא דבוגרת ומוכת עץ לכ"ג אבל בספיקות אין כלל זה אמור אלא דאפשר דאין מוציאין והולד יהיה ספק חלל. ומ"מ דברי הרמב"ן ז"ל תמוהים הם בעיני דהא למ"ד דעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דהולד פגום דבר תורה הוא דהא מק"ו מאלמנה מייתינן לה וכדאיתא בפרק החולץ (דף מ"ד) וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן הו"ל למיזל לחומרא כדין ספק גרושה או ספק זונה שפסק רבינו דמוציא בגט וכתב ה"ה זה פשוט דספיקא דאורייתא הוא. ואם נדחוק עצמנו דס"ל להרמב"ן ז"ל דמדרבנן הוא וק"ו לאו דוקא דהא אין מזהירים מן הדין א"כ למה הולד ספק חלל מאי שנא מספק חלוצה שכתב רבינו דהולד כשר ועוד דאי מדרבנן היא כיון דמספקא לן אמאי לא תנשא לכתחילה לכהן כדין כל ספיקא דרבנן דאזלינן לקולא ואפילו לכתחילה וכ"ת הרי ספק חלוצה דלכתחילה לא תנשא אף שהוא ספיקא דרבנן הא ל"ק שהרי כמה כרכורים כרכר הרמב"ן ליישב זה דמאי שנא ספק חלוצה משאר ספק של דבריהם דאזלינן לכתחילה לקולא וכמ"ש ה"ה בפ"ח מהלכות יבום וחליצה דין ח' יע"ש. ואותם הטעמים לא שייכי הכא. סוף דבר שדברי הרמב"ן ז"ל הללו שגבו ממני והדבר צריך תלמוד:
מצוה על כ"ג וכו'. בפרק הבא על יבמתו ומכתוב זה למדנו שהבעולה אסורה לכ"ג והיא ככל חייבי עשה. ויש להסתפק אם בעולה זו שאסר הכתוב אם היינו דוקא כשנבעלה והוציא דם דאין לה בתולים אבל אם בא עליה בהטייה ועדיין בתולותיה קיימין מהו דהא בפ"ק דכתובות (דף ו') אמרינן דרוב בקיאין בהטייה ומוכח שם דאין מוציאין דם כלל דמש"ה שרי בשבת ומה שהביאני לזה הוא משום דאיסור הבעולה מקרא דבתוליה נפקא דבעינן שיהיו לה בתולים וא"כ כל שיש לה בתולים אף שנבעלה שריא לכהן מדין בעולה. עוד אני מסתפק אם בהעראה לבדה בזה נעשית בעולה או דילמא בעינן גמר ביאה ואע"ג דבפרק הבא על יבמתו (דף נ"ח) אמרינן דחייבי עשה נמי בהעראה חייבין משום דאתיא ביאה ביאה מ"מ זהו לאחר שנאסרו אבל הא קא מיבעיא לי אי חשיבא בעולה מהעראה. ונראה דיש ללמוד כל זה מההיא שהביא מהר"ר בצלאל ז"ל בלקוטיו בפרק אלו נערות עלה ההיא דאמרי' התם (דף ל') איכא בינייהו בעולה לכ"ג שכתב בשם הרא"ש דמיירי שהערה בה אחר ואתיא כמ"ד בפרק הבע"י העראה זו הכנסת עטרה וקנס נמי משלם דאמרינן בירושלמי הערו בה עשרה בני אדם ועדיין היא בתולה כולם משלמין קנס ע"כ הרי לך הדבר מבואר דס"ל דבהעראה חשיבא בעולה ואסירא לכ"ג. וכן יש להוכיח ממ"ש שם בשם שיטה ישנה ובשם הרשב"א ז"ל שהביאו פי' ר"ח דקאמר דההיא דר"פ אלו נערות מיירי בכ"ג שאנס בתולה גמורה ואסירא ליה משום בעולת עצמו שהקשו בביאה ראשונה נמי הויא חללה דמכי הערה בה איתסרא עליה דעשאה בעולה ובגמר ביאה משוי לה חללה ואין לו בה הויה אח"כ ותירץ דחדא ביאה לא פלגינן שתאסור שני איסורין ע"כ. הרי לך דס"ל דבהעראה הויא בעולה. שוב ראיתי הדבר מפורש בפ"ק דקידושין (דף י') דאמרינן איבעיא להו תחילת ביאה קונה או סוף ביאה קונה נפקא מיניה וכו' ואי נמי לכ"ג דקא קני בתולה בביאה ופירש"י אי נמי לכ"ג אם מותר לקדש בביאה זו אי אמרת תחילת ביאה קונה מותר ואי סוף ביאה קונה נמצאת בעולה משעת העראה שלא לשם קידושין ואסירא ליה דכתיב כי אם בתולה מעמיו יקח ע"כ הרי הדבר ברור דמשהערה בה שויא בעולה אך הספק הראשון עדיין במקומו עומד דאפשר דבעינן השרת בתולים והשרת בתולים הוא משהערה בה וכדמוכח בפרק בן סורר (דף ע"ג) דאמרינן משעת העראה דפגמה איפטר ליה מקטלא ממונא לא משלם עד גמר ביאה ע"כ. ומוכח התם דלמ"ד העראה זו הכנסת עטרה מכי הערה בה הוי השרת בתולים ומיהו מדברי התוס' שם בפרק בן סורר יש ללמוד דין זה שהרי דחו סברת רש"י דאית ליה דאינו משלם קנס כי אם בהשרת בתולים דהא קי"ל דאיכא קנס בבא עליה שלא כדרכה וא"כ בנדון דידן נמי כיון דקי"ל דאפילו נבעלה שלא כדרכה פסולה לכ"ג א"כ מינה דבעולה דאסירא לכ"ג אינו תלוי בהשרת בתולים: אלא שקשה לזה מ"ש התוס' בפרק הבא על יבמתו (דף נ"ט) ד"ה אלא דרצו להכריח שלא נתרבתה העראה אצל קנס דאם יש קנס בהעראה הוה ליה לשנויי כגון שלא עשה אלא נשיקה ובנשיקה אינו משיר בתולים וכדמשמע בפרק בן סורר. ודבריהם הם תמוהים לכאורה שהם דחו פירש"י שכתב בפרק בן סורר דלמ"ד העראה זו נשיקה דאינו חייב עליה קנס משום דליכא השרת בתולים בנשיקה וכתבו דליתא דאפילו בנשיקה חייב קנס דהא בשלא כדרכה חייב קנס. וא"כ גבי בעולה לכ"ג למ"ד דהעראה זו נשיקה מכי הערה בה איתסרא ליה משום בעולה אע"ג דליכא השרת בתולים דומיא דנבעלה שלא כדרכה דחשיבא בעולה אע"ג דליכא השרת בתולים. וא"כ לא ה"מ לאוקמי כגון שלא עשה אלא נשיקה דאכתי אסורה לו משום בעולה. וכבר ראיתי להחכם בעל חידושי הלכות שנתעורר בזה אך בתירוץ הקושיא כתב דברים שאינם מובנים אצלי. והנכון דגבי כ"ג פשיטא דאינו חייב על הבעולה בנשיקה משום דאי הוה אסר קרא הבעולה לכ"ג בפירוש והוה כתיב שלא יקח בעולה הו"א דלמאן דאמר דנשיקה חשיבא ביאה ה"ה הכא דהא איתרבו כל איסורי ביאה להעראה. אבל כיון שלא בא איסורו כי אם מכלל עשה דבתולה יקח ולא בעולה לא ממעטינן אלא בעולה דוקא שאינה בתולה. ואע"ג דשלא כדרכה נמי חשיבא בעולה אף שהיא בתולה התם גזירת הכתוב היא מדכתיב בבתוליה ואי לאו קרא היינו אומרים דנבעלה שלא כדרכה מותרת משום דאכתי בתולה היא ולא היינו מרבים אותה מקרא דמשכבי אשה כיון שאין איסורו בא כי אם מכלל עשה דבתולה אבל הכא גבי קנס כי כתב רחמנא בתולה הוא למעט שאם לא היתה בתולה שאינו משלם קנס ולא ממעטינן אלא בעולה שאינה בתולה אבל נבעלה שלא כדרכה יש לה קנס וכדאמרינן בפ"ק דקידושין (דף י') מודה רבי לענין קנס דכולהו משלמי וחשיבא בתולה ודוקא גבי נערה המאורסה מיעט היכא דנבעלה שלא כדרכה שאם בא עליה אח"כ אחר שהוא בחנק משום דכתיב ומת וגו' לבדו וכדאיתא התם. אבל גבי האונס לא כתיב אלא שכיבה סתמית. וע"ז הקשו דכיון דכתיב שכיבה סתמית אימא דהיא כשאר ביאות האמורות בתורה. ולמ"ד דנשיקה חשיבא ביאה ה"נ חשיבא ביאה. והביאו ראיה לזה דלא בעינן הכא ביאה המשרת בתולים מדאמרינן דאביאה שלא כדרכה חייב עליה קנס. וכתבו עוד דגבי קנס לא נתרבתה העראה ואינו חייב אפילו בהכנסת עטרה אלא בגמר ביאה ולא מטעמא דרש"י דהא אפילו הכנסת עטרה ממעטינן מקנס אלא משום דלכל העריות איצטריך קרא לרבות אותם להעראה והכא גבי קנס ליכא ריבויא ולזה כתבו דמסתברא דלא נתרבה העראה גבי קנס מדלא מוקמינן לההיא ברייתא כמ"ד העראה זו נשיקה והערה בה בנשיקה וחייב עליה קנס ולא אסירא משום בעולה משום דבנשיקה אינו משיר בתולים ואנן לא ממעטינן אלא בעולה שאינה בתולה. וראיתי להתוספות שבסוף דבריהם דחו פירוש זה וז"ל אבל קשה אי לא מיחייבי קנס בהעראה א"כ מאי פריך בבן סורר הניחא למאן דאמר העראה זו נשיקה אלא למאן דאמר העראה זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר הא לדידיה נמי א"ש דהא לא מיחייבי קנס בהכנסת עטרה אלא בגמר ביאה ממש ע"כ. ולא ידעתי אמאי לא הקשו קושיא זו לר"ת וריב"א דמה הקשו בגמרא דלמאן דאמר הכנסת עטרה מא"ל דהא לדידיה נמי אתי שפיר דכי היכי דלמאן דאמר דהעראה היא נשיקה אינו משלם על הנשיקה משום דניתן להצילו בנפשו ה"נ למ"ד זו הכנסת עטרה אינו משלם קנס על הכנסת עטרה משום דניתן להצילו בנפשו. וראיתי מה שיישב לזה בעל חידושי הלכות ז"ל ולא נכנסו דבריו באזני ובמקום אחר הארכתי בזה * (א"ה חבל על דאבדין): נחזורלעניננו דנראה דאף למ"ד דהעראה זו נשיקה גבי כ"ג לא איתסרא ליה משום נשיקה דעדיין בתולה היא ומ"מ נראה דבהכנסת עטרה אסירא ליה משום בעולה ואע"ג שהיא עדיין בתולה משום דלא ממעטינן אלא בעילה שאינה משרת בתולים וכגון נשיקה אבל הכנסת עטרה שהיא משרת בתולים אף שזה היה בקי בהטיה ולא השיר אסירא לכ"ג ושפיר ממעטינן לה מבתולה. ונראה דאף רש"י ז"ל דאית ליה לגבי קנס אינו משלם קנס אלא בהשרת בתולים לאו למימרא דבעינן ממש השרת בתולים אלא דבעינן בעילה הראויה להשרת בתולים ולאפוקי נשיקה אבל לעולם דעל הכנסת עטרה חייב קנס אף שלא השיר בתולים כיון שהיא ביאה הראויה להשרת בתולים שלא ראיתי בשום מקום שיתלו חיוב הקנס בהשרת בתולים. וקצת ראיה יש לזה מההיא דאמרינן בפרק אלו נערות (דף ל"ב) אמר עולא לא קשיא כאן באחותו נערה כאן באחותו בוגרת ואימא אידי ואידי באחותו נערה ומתני' דמכות דלוקה מיירי בדליכא השרת בתולים דאינו חייב קנס וכ"ת לדידן נמי תיקשי דלוקמה למתניתין דמכות בנשיקה דליכא חיוב קנס אליבא דרש"י הא לא קשיא משום דלא ניחא ליה לאוקמי מתניתין דמכות דלא כהלכתא דהא קי"ל דאינו לוקה אלא על הכ"ע וכ"ת משום דהוי מילתא דלא שכיחא כיון דבא בהכנסת עטרה כדמוכח ר"פ תינוקת (דף ס"ד) דאמרינן שאני שמואל דרב גובריה הא ליתא שהרי הכריחו התוס' שם ובפ"ק דכתובות דשמואל מה שהיה בקי הוא אפילו בגמר ביאה שמתעברת אבל תחלת ביאה רוב בקיאים בהטיה וא"כ אם איתא דליכא קנס כי אם בהשרת בתולים לוקמה למתני' דמכות בדליכא השרת בתולים ומ"מ אף דנימא דגבי קנס מיחייב בביאה הראויה להשרת בתולים אף שלא השיר עדיין אין ללמוד מזה לבעולה לכ"ג דאפשר דכל שבתולותיה קיימים אף שנבעלה בתולה היא. וקצת ראיה לזה מההיא דאמרינן בירושלמי שכתבנו לעיל דקאמר הערו בה עשרה בני אדם ועדיין היא בתולה כולם משלמים קנס ופשטא דלישנא משמע שבאו עליה כדרכה ואפ"ה כיון דליכא השרת בתולים עדיין חשיבא בתולה ויש לה קנס וא"כ ה"נ גבי כ"ג כל שהיא בתולה אף שהערו בה אחרים שריא לכהן. ואם לא היו כי אם דברי הירושלמי הללו לא הוה קשיא לי ולא מידי דהייתי אומר דהירושלמי ס"ל כמ"ד העראה זו נשיקה וס"ל דגבי חיובא דקנסא נתרבתה העראה כגמר ביאה ומש"ה אם הערו בה עשרה בנשיקה כולם חייבים שהרי בתולה היא אבל לעולם שאם נבעלת בהכ"ע שוב אין לה קנס אעפ"י שהיא בתולה עדיין כיון שנבעלה בעולה הראויה להשרת בתולים: אך הרא"ש ז"ל דמוקי לההיא דר"פ אלו נערות בשהערה בה אחר בהכ"ע ומביא ראיה מזה הירושלמי נראה דס"ל דהירושלמי מיירי אף בהעראה דהכ"ע אלא שהיא עדיין בתולה. ומ"מ דברי הרא"ש נפלאו ממני דאיך כתב דמיירי בשהערה בה אחר כו' דכי היכי דכתיב גבי קנס בתולה הכי כתיב גבי כ"ג ואם בהעראה זו אמרת דעדיין בתולה היא וחייב עליה קנס א"כ לגבי כ"ג אמאי אסירא הא בתולה היא. ואין ספק אצלי דרש"י ז"ל דאוקמה לההיא דריש פרק אלו נערות בשנבעלה שלא כדרכה ולא אוקמה בשהערה בה אחר הוא משום דלא אשכח פתרי להך אוקימתא דאם העראה זו אינו פוטר אותו מן הקנס משום דעדיין בתולה היא א"כ גבי כ"ג נמי שריא ליה משום דעדיין בתולה היא ומש"ה אוקמה בשנבעלה שלא כדרכה דלגבי קנס חייב משום דבתולה היא ולגבי כ"ג אסירא מגזירת הכתוב דכתיב בבתוליה: ועוד אני תמיה על הרא"ש ז"ל דאם איתא דגבי קנס אף שנבעלה בהכ"ע כל שלא היה שם השרת בתולים עדיין יש לה קנס אם בא עליה אחר משום דעדיין בתולה היא. א"כ מהו זה שהקשו בגמרא בפ"ק דקידושין (דף ט') א"כ נערה המאורסה דאמר רחמנא בסקילה היכי משכחת לה אי דאקדיש והדר בעל בעולה היא ואוקמוה בבא עליה שלא כדרכה. ומאי דוחקיה אימא שבא עליה כדרכה אלא שלא היה השרת בתולים ומש"ה היא בסקילה דעדיין בתולה היא. וכ"ת דבעל עושה אותה בעולה אף שלא היה שם השרת בתולים. אף דנימא הכי אכתי קשה דהא אביי הוא שחידש חילוק זה אבל בתחילה לא היו יודעים חילוק זה דהא אוקמוה בשלא כדרכה. וע"ק בההיא דאיפליגו התם רבי וחכמים בבאו עליה עשרה בני אדם כו' ופירש"י דמיירי בבאו שלא כדרכה אמאי נקטו פלוגתייהו בכה"ג ולא איפליגו בבאו עליה עשרה בהעראה ולא היה שם השרת בתולים. ופשטא דסוגיא מוכח דפלוגתייהו הוי בבאו עליה שלא כדרכה. וכ"ת דטעמא דלא אוקמוה לנערה המאורסה דבסקילה בהערה בה וכן מה שלא נחלקו בזה רבי וחכמים הוא משום דהתם (בדף י') אמרי' איבעיא להו תחילת ביאה קונה או סוף ביאה ואמר אמימר כל הבועל דעתו על גמר ביאה והרי"ף ז"ל אית ליה דביאה דקיחה דקידושין בעינן ג"ב וכיון דבעינן ג"ב הוא דבר זר שלא יהיה שם השרת בתולים ושאני שמואל דרב גובריה וכמש"ל. הא ליתא דהא הרא"ש ז"ל בפרק הבא על יבמתו דחה דברי הרי"ף וכתב דכל שהערה ופירש קנה בהעראה יע"ש. וא"כ הדרא קושיין לדוכתה דאמאי לא אוקמוה כשקידש אותה בהעראה ולא היה שם השרת בתולים ומש"ה היא בסקילה וכן בפרק בן סורר דאוקמה רב חסדא למתני' דאלו נערות בבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כו' אמאי לא אוקמה בבא עליה בתחילה בהעראה ולא היה שם השרת בתולים. וכ"ת לדידן נמי תיקשי דאמאי לא אוקמה כשבא עליה בתחילה בנשיקה דכבר אפגימא ואין מצילין אותה בנפשו וכדאמרינן התם משעת העראה דפגמה איפטר ליה מקטלא והתם בהעראה דנשיקה מיירי וכדאיתא התם. הא ל"ק כלל משום דע"כ לא אמרינן דנשיקה חשיבא פגימה ואין מצילין אותה בנפשו אלא למ"ד דהעראה זו נשיקה דכיון דעשה בה מעשה דבעלמא חשיב ביאה כבר נפגמה ושוב אין מצילין אותה בנפשו אבל למ"ד דהעראה זו הכ"ע פשיטא דמשום נשיקה לא נפגמה ומצילין אותה בנפשו ורודפין אותו עד חרמה. אבל להרא"ש ז"ל קשה דאמאי לא אוקמה בשהערה בה בהכנסת עטרה דכבר נפגמה ושוב בא עליה ומשלם קנס דעדיין בתולה היא. ואוקימתא זו היא ממש ההיא דר"פ אלו נערות דקאמר איכא בינייהו בעולה לכ"ג דאוקמה הרא"ש בשהערה בה אחר. סוף דבר חזרתי על כל הצדדין ולא מצאתי מקום ליישב וכעת דבריו צריכים אצלי תלמוד: ומ"מ לענין הספק שנסתפקנו גבי כ"ג אם מוזהר על הבעולה אף שלא היה שם השרת בתולים בזה הרא"ש דעת שפתיו ברור מללו דס"ל דכל שנבעלה בעולה הראויה להשרת בתולים אף שלא היה שם השרת בתולים חשיבא בעולה ואסירא לכהן וזה פשוט בדבריו. אך את זו אדרוש ההיא דאמרי' בפ"ב דחגיגה (דף י"ד) שאלו לבן זומא בתולה שעיברה מהו לכ"ג מי חיישי' לדשמואל א"ד דשמואל לא שכיח והשיב להם דשמואל לא שכיח. מוכח דאם היה שכיח דשמואל הוה שריא לכ"ג אף שנבעלה בעילה גמורה כל שלא היה שם השרת בתולים והנך רואה כמה רחקו דברי בן זומא ממ"ש דלדידיה אפילו בגמר ביאה שריא לכהן כל שלא היה שם השרת בתולים ולדידן כל שנבעלה בהכנסה עטרה אסורה לכהן אף שלא היה שם השרת בתולים מאחר שנבעלה בעילה הראויה להשרת בתולים: הןאמת שדין זה של בן זומא לא ראיתי לשום אחד מהמחברים שהביאוהו והנראה אצלי דס"ל להפוסקים שדברי בן זומא הללו הם דלא כהלכתא. והנה אפי' בנבעלה שלא כדרכה קי"ל דחשיבא בעולה ואסורה לכהן. ואפשר דבן זומא פליג בהא וס"ל דנבעלה שלא כדרכה לא אסירא לכ"ג ומחלוקת תנאים הוא בפרק הבא על יבמתו ואין ספק דלדידן דקי"ל דאפילו שלא כדרכה חשיבא בעולה פשיטא דאין הדבר תלוי בהשרת בתולים. ואף שהוא דבר פשוט ואין צורך בזה לראיה מ"מ ראיתי להביא ראיה מההיא דאמרינן בפרק בן סורר (דף ע"ג) ממונא לא משלם עד גמר ביאה והתוס' שם ד"ה ממונא דחו דברי רש"י שפירש דבאונס אינו חייב קנס כי אם על השרת בתולים מדקי"ל דאם בא עליה שלא כדרכה חייב קנס יע"ש וגדולה מזו כתב ר"ת בפ"ק דקידושין (דף י') עלה דההיא דאיבעיא לן אי תחלת ביאה קונה דאפילו בלא הכ"ע כי אם בנשיקה חשיבא בעולה ואסירא לכהן. אלא שהרמב"ן והרשב"א חלקו עליו בזה ומ"מ מדברי כולם יש ללמוד דאין הדבר תלוי בהשרת בתולים * (א"ה עיין לעיל פט"ו מהלכות אישות דין ד' מ"ש הרב המחבר ז"ל בדברי בן זומא הללו יע"ש): הכללהעולה ממ"ש לענין הלכה נ"ל שהוא כך דבין בנערה המאורסה בין גבי אונס ומפתה וגבי כהן גדול דכתיב בכולהו בתולה אם נבעלו בנשיקה לא נשתנה שמם מעליהם ועדיין בתולה היא לכל פרטי הדינים דשייכי בהו אפי' למ"ד בעלמא דהעראה זו נשיקה ואם נבעלו בהכ"ע שהיא ביאה הראויה להשרת בתולים אף שלא היה שם השרת בתולים תו לא חשיבא בתולה והרי היא כבעולה בלא בתולים: והיכא דאנס או פתה אם משלם קנס בהעראה בזה יש מחלוקת לדעת ר"ת וריב"א ז"ל למ"ד בעלמא דהעראה זו היא נשיקה ה"נ משלם קנס על הנשיקה ולמ"ד בעלמא הכנסת עטרה ה"נ הכנסת עטרה. ולדעת רש"י אפילו למ"ד דהעראה זו היא נשיקה אינו משלם קנס על הנשיקה כי אם על הכנסת עטרה שהיא ביאה הראויה להשרת בתולים. ולדעת י"מ שהביאו התוס' בסנהדרין וביבמות לעולם אינו משלם קנס כי אם על גמר ביאה דוקא דלא נתרבה העראה אצל קנס. ובסברא זו חלוקים הם עליה כל גדולי ישראל רש"י והתוס' והרא"ש והירושלמי נמי הויא תיובתיה: והיכאדנבעלו שלא כדרכן אם עדיין מיקרו בתולה. הנה לענין קנס הדבר מבואר בפרק בן סורר דמשלם קנס דעדיין בתולה היא. ולגבי נערה המאורסה אף שבתולה היא ובתולה שמה מ"מ ס"ל לרבי דאינה בסקילה מגזירת הכתוב דכתיב ומת וגו' לבדו. ואני מסתפק בסברת רבי הלזו אם מאי דפליג הוא היכא דנבעלה אחר שנתארסה ובאו עליה שנים שלא כדרכה דהשני בחנק אף שהיא בתולה מגזירת הכתוב אבל אם נבעלה שלא כדרכה קודם שנתארסה ושוב נתארסה אפשר דמודה רבי דהבא עליה בסקילה שהרי בתולה היא ומיעוטא דלבדו לא שייך הכא. ואפשר דכיון דגלי קרא ואמר לבדו למעט שאם באו עליה עשרה הראשון דוקא הוא בסקילה גלה לנו הכתוב דגבי נערה המאורסה כל שנבעלה אפילו שלא כדרכה תו לא מיקריא בתולה. וא"כ אפילו נבעלה קודם שנתארסה שלא כדרכה ואח"כ נתארסה הבא עליה הוא בחנק. ולגבי כ"ג הוא מחלוקת תנאים ואיכא מ"ד דאפי' נבעלה שלא כדרכה אסורה משום בעולה מגזירת הכתוב דכתיב בבתוליה: והיכא דאנס אשה או פתה ובא עליה שלא כדרכה דעת רבינו הוא שאינו משלם קנס על ביאה שלא כדרכה וכבר חלקו עליו הראשונים ז"ל וכמ"ש הרא"ש בפרק אלו נערות. ומצאתי קצת סמך לזה לסברת רבינו מההיא דאמרינן בפרק בן סורר (דף ע"ג) א"ר חסדא כגון שבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כדרכה. והנה לסברת האומרים דאפי' אביאה שלא כדרכה חייב קנס למה נקט וחזר ובא עליה כדרכה אפילו שלא כדרכה נמי ולא הול"ל אלא וחזר ובא עליה והיה כולל כל מין ביאה שתהיה וכבר נרגשו מזה התוס' בפרק הבא על יבמתו וכתבו דלאו דוקא יע"ש. ועוד אנופף ידי בסברת רבינו הלזו במקום אחר. (עיין פי"ח מהלכות אלו דין ב' ד"ה ועתה ועיין בהר"ן ר"פ אלו נערות ועיין בחידושי הרב מוהר"ר בצלאל בפרק אלו נערות עלה ההיא דאמרינן שם (דף מ') אלא א"ר זירא אילו באו עליה שנים אחד כדרכה ואחד שלא כדרכה יאמרו בעל שלימה חמשים בעל פגומה חמשים וכו' שהאריך בזה אם בביאה שלא כדרכה מיחייב קנס יע"ש): ואינו נושא שתי נשים לעולם שנאמר אשה אחת ולא שתים. * (א"ה עיין מ"ש הרב המחבר בפ"ג מהלכות עבדים דין י"א. ומ"ש ה"ה דהא השתא לא הוה סבר למידק וכו' עיין מ"ש הרב המחבר לקמן בפירקין דין י"ז בד"ה ודע דאף שרבינו):
כהן גדול לא ישא מוכת עץ אע"פ שלא נבעלה. נ"ב כאן חסר לשון וכצ"ל נבעלה שלא כדרכה פסולה לכהונה (א"ה כבר נתקן כראוי):
כהן גדול שנשא בעולה אינו לוקה אבל מוציא בגט כו'. דין זה הוא בפ"ו דיבמות (דף נ"ט) ת"ר אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא ואם נשא נשוי אנוסת חבירו ומפותת חבירו לא ישא ואם נשא ראב"י אומר הולד חלל וחכ"א הולד כשר. ואמרינן התם אם נשא נשוי א"ר הונא אמר רב ומוציא בגט ואלא הא דקתני ואם נשא נשוי א"ר אחא בר יעקב לומר שאינו משלם קנס במפותה והקשו לזה ממאי דא"ר גופיה בוגרת ומוכת עץ לא ישא ואם נשא נשוי אלמא סופה להיות בוגרת תחתיו סופה להיות מוכת עץ תחתיו ה"נ סופה להיות בעולה תחתיו קשיא ע"כ. ויש לחקור אי לראב"י דאית ליה דבאנוסת חבירו הולד חלל אם גם באנוסת עצמו הולד חלל ומה שנחלקו באנוסת חבירו הוא להודיעך כחן דחכמים דאפילו באנוסת חבירו ס"ל דאין הולד חלל משום דאין חלל מחייבי עשה. או דילמא דאף ראב"י מודה דבאנוסת עצמו אין הולד חלל דאע"ג דאית ליה דיש חלל מחייבי עשה אהני טעם זה דסופה להיות בעולה תחתיו שיהיה הולד כשר. והנה אי אמרינן דלראב"י אף באנוסת עצמו ס"ל דהולד חלל יש לתמוה דאיך הקשו עליה דרב דאמאי קאמר דמוציא בגט וכי היתכן דכיון דהולד חלל ע"כ היא נתחללה וא"כ הרי הוא מוזהר עליה בלאו דחללה ואיך יתכן שלא נכוף אותו להוציא והלא הנושא את החללה פשיטא שמכין אותו עד שתצא נפשו עד שיוציא ומה הקשו לו מבוגרת ומוכת עץ ואמרו ה"נ סופה להיות בעולה תחתיו מי דמי נהי דנעשית בעולה תחתיו מ"מ אינה מתחללת תחתיו תאמר הכא דנעשית חללה. ובוגרת ומוכת עץ שאני דאינה נעשית חללה. ואדרבא יש לתמוה על רב שבא ללמדנו דמוציא בגט וכי לזו אנו צריכין והלא דבר פשוט הוא שכל חייבי לאוין כופין אותו להוציא. אשר ע"כ מוכרחים אנו לומר א' משני פנים. או דרב ס"ל דאפילו ראב"י מודה בבעולת עצמו דהולד כשר ואפ"ה ס"ל דכיון דנשא באיסור מוציא בגט ולזה הקשו לו מבוגרת ומוכת עץ או שנאמר דס"ל דרישא דברייתא חכמים היא דאית להו דלעולם אין הולד חלל ורצה לפרש דברי חכמים לומר דמ"ש חכמים ואם נשא נשוי אין כוונתם כפשטן של דברים אלא דמוציא בגט אף שאין הולד חלל ואע"ג דהלכתא כראב"י דקי"ל משנת ראב"י קב ונקי מ"מ רצה לפרש דברי חכמים כי היכי דלא ליהוי כהלכתא בלא טעמא. ועוד דלפי פירושו שאמר שאינו משלם קנס במפותה הויא רישא דברייתא ככ"ע ואשמועי' הלכתא רבתא דנישואין דאיסור פוטרין מן הקנס. והנה רבינו לקמן בפי"ט מהלכות אלו דין ג' כתב וז"ל וכ"ג שבא עליהן או על האלמנה או שנשא בעולה הרי אלו נתחללו לעולם ואם הוליד ממנה בן בין זה שחיללה בין כהן אחר הולד חלל ע"כ. ומסתמיות דבריו מוכח דס"ל דאף בבעולת עצמו הולד חלל וכן מ"ש רבינו כאן כ"ג שנשא בעולה דמוציא בגט מיירי בכל גוונא שהרי שם בעולה שייך בין לבעולת עצמו בין לבעולת אחרים וטעמא דמוציא בגט משום דהיא מתחללת בביאתו ומש"ה אינו רשאי לקיימה. ומ"ש אח"כ אנס נערה בתולה כו' התם דין אחר רצה ללמדנו ולא שייך אלא בנערה ולא בבוגרת דהא דקי"ל דהאונס את הנערה איכא חיובא עלי' דולו תהיה לאשה וסד"א כי היכי דאם אירס את הבעולה ואח"כ נתמנה להיות כ"ג דיכנוס ה"ה אם אנס את הבתולה ואח"כ נתמנה להיות כ"ג שיכנוס דכיון דאיכא גזירת הכתוב שישאנה הו"ל כאילו קידשה קמ"ל דלא דדוקא אם קידש כונסה אבל כל שלא קידש אינו כונסה. וראיתי לה"ה ז"ל שהביא דברי רב וכתב ופסקו כן בהלכות ואע"ג דסלקא בקשיא. ואני תמיה דמאחר דרבינו פסק דהולד חלל פשיטא דמוציא בגט וא"כ בדין זה שפסק רבינו לא סלקא בקשיא וכי היתכן דהתלמוד דהקשה לרב דס"ל דאף שהיא חללה יקיימנה ויעמוד כל ימיו באיסור חללה זו אין הדעת סובלתו. ואפשר לומר דה"ה סובר דבהא פליגי סתמא דתלמודא עם רב דרב ראה לברייתא דקתני ואם נשא נשוי ואמר אל יעלה בדעתך דמבעילת עצמו אינה מתחללת ולפי זה תהיה סובר דהא דאם נשא נשוי הוא כפשוטו. זה אינו אלא דמוציא בגט משום דמתחללת והך רישא ראב"י היא ומה שנחלקו באנוסת אחרים הוא להודיעך כחן דחכמים. וע"ז הקשו דמנ"ל לרב דבעולת עצמו מתחללת אימא דאינה מתחללת וראיה לזה מבוגרת ומוכת עץ דקי"ל דאם נשא נשוי וע"כ אינה מתחללת דאם היתה מתחללת פשיטא שהיה מוציא אלא ודאי דאינה מתחללת בביאה אף שהיא איסור כהונה משום דסופה להיות בוגרת תחתיו וסופה להיות מוכת עץ תחתיו ה"נ גבי בעולת עצמו נימא דלא תתחלל משום דסופה להיות בעולה תחתיו. ומש"ה כתב ה"ה דרבינו פסק כרב דמוציא בגט מטעמא דמתחללת ואע"ג דסלקא בקשיא דס"ל דאינה מתחללת ואינו מוציא בגט זה נ"ל ליישב דברי ה"ה. אך מה שסיים דבריו ואמר וכ"ש בעולת אדם אחר וכן דעת רבינו כמו שיתבאר לא יכולתי להלום דבריו בזה במ"ש וכ"ש בעולת אדם אחר דכיון דבכולם נתחללה מה יתרון לזו מזו וכן מ"ש וכן דעת רבינו כמו שיתבאר לא ידעתי לאיזה דבר כיון במ"ש וכן דעת רבינו גם לא ידעתי היכן נתבאר וצ"ע: ודעשהרי"ף ז"ל הביא סברת רב והשמיט קושיית הש"ס מוכח דס"ל דהלכתא כרב. ולא ידעתי למה כתב דינים אלו שהרי אין דרכו להביא הדינים שאינן נוהגין ואילו היה מביא אוקימתא דרב דאמר דמאי דתניא ואם נשא נשוי הוא לומר דאינו משלם קנס הוה ניחא דהא יש ללמוד מכאן לכל מפתה שנשא אחת מנשים האסורות שנפטר מהקנס וכמ"ש לעיל * (א"ה תמצאנו בפ"א מהלכות נערה בתולה דין ג' יע"ש). ואע"פ שקנס בעינן סמוכים ואינו נגבה בבבל מ"מ הרי"ף לא נמנע מלכתוב דיני קנסות כמבואר ובפרק אלו נערות כתב דיני אונס. אך אוקימתא זו השמיטה ולא ידעתי למה: ודע דמה שכתבנו דאליבא דרבינו אין שום חילוק בין אנוסת עצמו לאנוסת אחרים דבכולם מוציא בגט והולד חלל אין הכל מודים בזה שהרי התוס' ר"פ אלו נערות (דף ל') אההיא דאמרינן איכא בינייהו בעולה לכ"ג כתבו וז"ל ר"ח פירש דהכא מיירי בכ"ג שאנס בתולה גמורה ולא חשיבא ראויה לקיימה אע"ג דאמרינן בהבא על יבמתו אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא ואם נשא נשוי מ"מ כיון דלכתחילה לא ישא לא חשיבא ראויה לקיימה ע"כ נראה דס"ל דלא קי"ל כרב דאמר ומוציא בגט משום דאסיקו ליה בקשיא ומש"ה הוכרחו לומר כיון דלכתחילה לא ישא לא חשיבא ראויה לקיימה. ומיהו עדיין יש לדחות דהתוס' כאן רצו ליישב הסוגיא כפי כל הצדדין דאפילו למ"ד אם נשא נשוי א"ש ולעולם אפשר דלענין הלכה לא פליגי וס"ל דהלכתא כרב כיון דלא אסיקו בתיובתא. ויש לנו רבות בתלמוד דאסיקו בקשיא והלכתא כותי'. והריטב"א ז"ל בחידושיו פרק לא יחפור כתב בשם רב אחד מרבני פרובינציא שהיה מתרץ כל מה שעלה בתלמוד בקשיא. ודע שכבר כתבתי לעיל דאת"ל דהתוספות ס"ל דלקושטא דמלתא אם נשא נשוי פשיטא דאין הולד חלל דלא יתכן שתהא היא מתחללת ונניח אותו לעמוד באיסור כל ימיו. וה"ה לקמן פי"ט מהלכות אלו דין ד' כתב וז"ל וכבר נתבאר שאם נשא בוגרת או מוכת עץ שאין מוציאין מידו וכ"ש שאין הולד חלל ע"כ. הרי לך מבואר דבאמרנו שאין מוציאין מידו ע"כ שאין הולד חלל. * (א"ה עיין בדברי הרב המחבר לעיל בפירקין דין ז' מ"ש עוד בזה): וראיתי בלקוטי מהר"ר בצלאל עלה דהך דבעולה לכ"ג שכתב בשם הרמב"ן שדחה פירש"י והביא דברי ר"ח שפירש דמיירי בבתולה שבא עליה כ"ג ומכאן ואילך בעולה היא וקיימא עליה באיסור עשה והא דתניא התם ביבמות אנוסת עצמו ומפותת עצמו לא ישא ואם נשא נשוי הא אוקימנא התם בגמרא ומוציאה בגט והא דקתני ואם נשא נשוי לומר שאינו משלם קנס במפותה והא דתניא אידך אנוסת חבירו ומפותת חבירו ואם נשא ראב"י אומר הולד חלל ומפרש טעמיה משום דיש חלל מחייבי עשה ולא קתני באנוסת עצמו שהולד חלל לאו משום דליכא איסור עשה אלא משום דסופה להיות בעולה תחתיו אין הולד חלל והיא עצמה אינה מתחללת שאינה דומה לאלמנה לכ"ג עכ"ל. והנה הרמב"ן פליג על רבינו בחדא דהיינו דלהרמב"ן ליכא חלל מבעולת עצמו ומיהו מודה לרבינו ז"ל דאם כנס מוציא וכ"כ ג"כ בשם הרא"ה דמבעולת עצמו ליכא חלל ואפ"ה מוציא בגט וכ"כ שם הרשב"א ובשם הרא"ש כתב כדברי התוס' דאם כנס אינו מוציא ואפ"ה כיון דלכתחילה לא ישא לא חשיבא ראויה לקיימה וממ"ש שם בשם שיטה ישנה מוכח דאית ליה כסברת רבינו דגם מבעולת עצמו איכא חלל: והתוס' כאן ביבמות עלה דהך דרב דאינו משלם קנס במפותה כתבו וז"ל ועוד נראה דהא דא"ר מוציא בגט היינו מדרבנן ולהכי נקט פלוגתא דראב"י באנוסת חבירו דבאנוסת עצמו מודה דלא הוה חלל ומיהו מצינן למימר דנקט אנוסת חבירו להודיעך כחן דרבנן דמכשרו ע"כ. ונראה דמ"ש ומיהו כו' לא הוי כפי קושיית הגמרא דהיו ר"ל דה"נ אם נשא נשוי דהא פשיטא דלדעתם אין הולד חלל מבעולת עצמו וכמו שכתבנו. אלא שהתוס' ר"ל דאף אליבא דרב דאמר מוציא בגט ע"כ אינו אלא מדרבנן והיו רוצים להכריח זה מדלא נקט פלוגתא דראב"י באנוסת עצמו ע"כ דמודה דליכא חלל מאנוסת עצמו וטעמא הוי משום דכיון דסופה להיות בעולה תחתיו ליכא חלל וא"כ מטעם זה אינה צריכה גט מדין תורה אלא יקיים והגט הוא מדרבנן. ודחו הכרח זה דאפשר דלרב יוציא מדין תורה וס"ל ג"כ דלראב"י איכא חלל מבעולת עצמו. * (א"ה עיין מ"ש הרב המחבר בביאור דברי התוס' הללו לעיל פ"א מהלכות נערה דין ג' ולקמן פי"ח מהלכות אלו דין ב' יע"ש): וא"תכיון דלכ"ע בעולת חבירו לראב"י איכא חלל וקי"ל כותיה וכדאיתא בגמרא היכי פירש"י לההיא דבעולה לכ"ג בשנבעלה כבר הא בבעילה זו משוי אותה חללה ולר"ע אין קידושין תופסין בה וא"כ בין למ"ד דבעינן ראויה לקיימה בין למ"ד דבעינן הויה אין כאן קנס דהא חייבי לאוין היא. י"ל דחלל דחייבי עשה אין בהן לאו אלא עשה וכמ"ש התוס' בפרק הערל (דף ע"ז) ד"ה מחלל וכבר עמדתי על זה לעיל * (א"ה תמצאנו לקמן פי"ט מהלכות אלו דין ג' יע"ש): ומיהואין זה נוח לי דלדעתי סברת התוס' כמו זר נחשב והנכון אצלי דרש"י אזיל בשיטת רבינו דמבעולה ליכא חלל כי אם ע"י נישואין וא"כ זה שאנס את הבעולה עדיין לא נתחללה ואית בה הויה אף לר"ע. אך רואה אני שגם סברא זו אינה מוסכמת שהרי הרשב"א כשהביא פי' ר"ח מצדד אצדודי אם יש חלל מבעולת עצמו וכתב דאף אם נאמר דיש חלל ניחא פר"ח דיש בה הויה ולא קיימא עליה באיסור חללה עד שיבא עליה פעם שנית והוקשה לו וא"ת בביאה ראשונה נמי מכי הערה בה איתסרא עליה דעשאה בעולה ובגמר ביאה מתחללת ואין לו בה הויה לר"ע. וכתב די"מ דחדא ביאה לא פלגינן בה שנאסור בה שני איסורין ע"כ. הרי לך מבואר שסובר דכ"ג מחלל את הבעולה אפילו שלא ע"י נישואין. ומה שתירץ הרשב"א אינו מעלה ארוכה לרש"י דס"ל דזו היתה מקודם ומהר"ר בצלאל כתב בשם שיטה ישנה שהקשה לרש"י דאמר בעולה כבר הא בביאה זו שבא עליה כ"ג נעשית חללה ותו אין לו בה הויה. ותירצו כיון דבשעה שבא עליה הו"ל בגווה הויה אע"ג דלאחר גמר ביאה אין בה הויה חייב בקנס ע"כ. ולפ"ז מאי דאמרינן בגמרא דלמ"ד ראויה לקיימה זו אינה ראויה לקיימה לאו משום דעכשיו היא חללה אלא משום דקודם זה ג"כ קודם שנבעלה מכ"ג לא היתה ראוייה לקיימה שהרי היתה בעולת אחרים ולמ"ד משום הויה קודם זאת הבעילה היתה לו בה הויה ועיין במ"ש לעיל (יתבאר לך לקמן פי"ח מהלכות אלו דין ב' יע"ש) לבאר מהיכן הוליד רבינו דין זה דמבעולה לכ"ג ליכא חלל כי אם ע"י נישואין יע"ש. ודע שראיתי בשה"ג בפרק הבא על יבמתו שכתב בשם ריא"ז ז"ל דאנוסת עצמו ומפותת עצמו אם עבר וכנס דמותר לקיימה יע"ש: נסתפקתי במקצת נשים דאין להם לא קידושין ולא נישואין דבר תורה כי אם מדרבנן וכגון קטנה וחרשת מהו שישא אותן כ"ג וטעמא דמילתא משום דהכ"ג מוזהר על הבעולה מלאו הבא מכלל עשה וכבר נתבאר * (א"ה תמצאנו לקמן בפירקין דין י"ז יע"ש) דעיקר הקפדת הכתוב הוא על הנישואין דאפילו אם קידש בתולה ונעשית בעולה תחתיו אסור לכונסה וא"כ קטנה זו דאינו קונה אותה דבר תורה כי אם משגדלה נמצא דבאותה שעה שקונה אותה הרי היא בעולת עצמו. וכבר הארכנו * (א"ה לעיל בסמוך) דלפי רוב הפוסקים בעולת עצמו אם כנס יוציא בגט וכ"ש דלכתחילה לא יכנוס. ואם נאמר דבעודה קטנה יכול לקיימה מטעמא שהרי לדעת רבינו אין איסור בבעולה כי אם ע"י נישואין וכמ"ש בפי"ט מהלכות אלו דין ג' וא"כ אם נישואין אלו חשיבי נישואין שפיר מקיימה ואי לא חשיב נישואין ה"ז בועל בעולה שלא ע"י נישואין ואין כ"ג מוזהר עליה יותר משאר אדם ולפ"ז חרשת דלא אתיא לעולם לידי נישואין של תורה מקיימה לעולם אך בקטנה דלמחר קונה אותה דבר תורה מהו מי אמרינן כיון דמן התורה לא היתה קנויה לו ועכשיו הוא שקונה אותה נמצא שכונס בעולת עצמו או דילמא אהנו נישואין דרבנן להפקיע איסור תורה. וכן יש להסתפק אליבא דמ"ד דכ"ג מוזהר על הבעולה אפי' שלא ע"י נישואין וכמ"ש לעיל א"כ אפשר דקטנה אפילו בעודה קטנה אינו יכול לקיימה דנמצא בועל בעולה ולא אהנו קידושין דרבנן להפקיע איסור תורה. וכן חרשת אסורה לכ"ג לעולם כיון שאינו קונה אותה דבר תורה ואע"ג דכ"ג אסור בקטנה אפילו נתקדשה ע"י אביה מדכתיב אשה ולא קטנה וכמ"ש רבינו לקמן בפירקין דין י"ג מ"מ נ"מ למאן דפליג דס"ל דקטנה שהיא לכ"ג דאפשר דהוא דוקא בקטנה המתקדשת ע"י אביה וכן נ"מ לנערה חרשת א"נ נ"מ להיכא דעבר ונשא קטנה ונעשית גדולה אם יכול לקיימה משום דהיא בעולת עצמו. ולכאורה היה נראה להביא ראיה לזה דהא אליבא דר"א פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה ואפ"ה נושא את הקטנה אין בה משום זנות כדאיתא בפרק הבא על יבמתו (דף נ"ט) דאמרינן התם אלא אמר רבי זירא בממאנת. אלמא אתיא תקנתא דרבנן ומפקיע מידי איסור תורה ה"נ אתי תקנתא דרבנן ומפקיע מידי איסור תורה. אך כד מעיינינן שפיר ליכא סייעתא מהכא כלל דלר"א כל ביאה שאינה לשם זנות כי אם לשם אישות אף שאין בה אישות כלל לא עשאה זונה שהרי הריב"ש בתשובה סי' קצ"ד על קטנה שיש לה אב והלך למדינת הים ונשאת כתב דלא עשאה זונה אפילו לר"א. והא התם לכ"ע לית לה נישואין אפילו מדרבנן זולתי לדעת בה"ג וכמבואר * (א"ה עיין בדברי הרב המחבר לקמן פי"ח מהלכות אלו דין ב' מ"ש על דברי הריב"ש הללו יע"ש) אבל הכא גבי איסור בעולה שאינו תלוי בזנות שהרי קדשה בביאה חשיבא בעולה לאוסרה עליו וכדאיתא בקידושין בפ"ק (דף י') מאן אמר לך דאתיא תקנתא דרבנן ומפקיע איסורא דאורייתא. ונראה שיש להביא ראיה לזה מההיא דתנן בפרק הבא על יבמתו שומרת יבם שנפלה לפני כהן הדיוט ונתמנה להיות כ"ג אע"פ שעשה בה מאמר ה"ז לא יכנוס וכן פסק רבינו לעיל בפירקין דין י"ב. והנה הדין פשוט דאם אירס את האלמנה כשהוא כהן הדיוט ואחר כך נתמנה לכ"ג דכונס ואפ"ה אמרינן דמאמר כיון שהוא מדרבנן לא מהני להפקיע איסור תורה ה"נ בנ"ד לא מהנו קידושין דרבנן להפקיע איסור תורה. ולדידי כל הישר הולך יודה בראיה זו: שובהאיר ה' את עיני וראיתי סוגיא אחת בפרק הבע"י (דף ס"א) וזה פריה תניא ר"א אומר כהן לא ישא את הקטנה וטעמים רבים נאמרו בדברי ר"א הללו ואחד מהטעמים הוא זה א"ר אדא בר אהבה הכא בכ"ג עסקינן לאימת קני לה לכי גדלה בעולה היא אמר רבא אי דקדשה אביה מההיא שעתא הוא דקני לה ואי דקדשה נפשה הא ר"א היא ולא רבנן ע"כ. ופירש"י לכי גדלה דקידושי קטנה לאו כלום הוא והו"ל כאנוסת עצמו ומפותת עצמו הא ר"א היא ולא רבנן בתמיה דקתני לעיל ר"א אומר כהן לא ישא את הקטנה ומשמע דפליגי רבנן עליה וכה"ג מי פליגי רבנן ע"כ. הרי לך הדבר מבואר דכל שלא קידשה אביה אסורה לכ"ג משום דלא קני לה אלא לכי גדלה והו"ל כונס בעולת עצמו ונ"ל שזו ראיה שאין עליה תשובה. ודע דמלישנא דרב אדא דקאמר לאימת קני לה לכי גדלה בעולה היא משמע דליכא קפידא אלא ממה שמקיים אותם משגדלה דהיינו שקונה אותה מדין תורה ונמצא כונס את הבעולה אבל ממה שמקיים אותה בעודה קטנה ליכא קפידא מטעמא דכתיבנא דאף דנימא דנישואין אלו לא חשיבי מ"מ לא עבר העשה דבעולה כיון דלא חשיב נישואין וס"ל דלא הוזהר כהן על בעילת הבעולה שלא ע"י נישואין יותר משאר אדם וכסברת רבינו. דלסברת החולקים דס"ל דאסור לכ"ג לבעול בעולה אפילו שלא ע"י נישואין מאי איריא לכי גדלה תיפוק לי דבקטנותה נמי איכא איסורא דלא אהני תקנתא דרבנן להפקיע איסור תורה כי היכי דלא אהני לגדלותה. וזו היא ראיה נכונה לסברת רבינו ואף שכבר חיזקנו סברת רבינו הלזו * (א"ה כמו שתראה לקמן פי"ח דין ב' יע"ש) הנה ראיה זו היא נכונה עד מאד והיא תוספת מרובה על העיקר: וא"ת כפי זה שכתבנו דקטנה אסורה לכ"ג משתגדיל ואיכא מ"ד דאפילו בעודה קטנה מטעמא דכ"ג מוזהר על הבעולה אפילו שלא ע"י נישואין. תקשה מההיא דאמרי' בפרק עשרה יוחסין (דף ע"ח) ומייתי לה בפרק הבע"י (דף ס') תניא רשב"י אומר גיורת פחותה מבת ג' שנים ויום אחד כשרה לכהונה שנאמר וכל הטף בנשים החיו לכם והרי פינחס עמהם והלא פינחס משוח מלחמה היה ומשוח מלחמה מצווה על הבתולה וכמ"ש רבינו בפירקין וכפי מה שכתבנו קטנות אלו לא היו ראויות לפינחס. הא ל"ק כלל מכמה טעמי חדא דזה שכתבנו דפינחס שהלך במלחמת מדין היה משוח מלחמה זה הוא למ"ד דפינחס נתכהן כשהרגו לזמרי אבל למ"ד דלא נתכהן עד ששם שלום בין השבטים וכדאיתא בפרק טבול יום (דף ק"א) פינחס לא היה משוח מלחמה שהרי למשוח מלחמה כהן בעינן. ומה שהלך פינחס במלחמה זו הוא מטעמים אחרים שהוזכרו בדברי רש"י בפירוש התורה. וא"כ אפשר דרשב"י אף דס"ל דהיה כהן אפשר דס"ל דלא היה משוח מלחמה אלא אלעזר היה משוח מלחמה והוא הלך שם מטעמא אחרינא ויליף מפינחס שהוזכר בפירוש בכתוב ועליה קאי נמי החיו לכם. ועוד דשפיר אמר קרא החיו לכם שיקיימנה עד שתהיה גדולה ואז יקדשנה לעצמו כדת משה. ומוכרחים אנו לומר זה דהא קי"ל הלכתא דכ"ג אסור בקטנה אפילו נתקדשה ע"י אביה ועוד דנישואין אלו שתיקנו חכמים פשיטא שלא היו נוהגין בזמן משה רבינו. ובר מן דין ע"כ לומר דהא דקאמר החיו לכם היינו לאחר שיגדילו דהא דקי"ל דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד הוא תקנת חכמים וכמ"ש התוס' בפ"א דכתובות (דף י"א) ומיהו אין זה הכרח דהא מצינו גר קטן דבר תורה וכגון מעוברת שנתגיירה וכדאיתא בפרק הערל (דף פ"ח) יע"ש: נסתפקתיבכ"ג שבא לקדש אשה אם יכול לקדשה בביאה ומה שהביאני לספק זה הוא לפי שראיתי לרבינו לעיל בפ"ג מהלכות אישות דין ה' שכתב והמקדש בביאה מסתמא דעתו על גמר ביאה וכשיגמור ביאתו תהיה מקודשת. וכיון דאינה מקודשת אלא בגמר ביאה נמצא דבתחילת ביאה נעשית בעולה ובעולה אסורה לכ"ג וקיימא עליה בלאו הבא מכלל עשה דכתיב והוא אשה בבתוליה יקח וכדאמרינן בפרק הבע"י (דף ס') ואפילו מבעולת עצמו נתחללה לדעת רבינו וכמו שהארכנו בזה לעיל בפירקין. ובפ"ק דקידושין (דף י') איבעיא להו תחלת ביאה קונה או סוף ביאה קונה נפקא מינה כו' וא"נ לכ"ג דקא קני בתולה בביאה. ופירש"י א"נ לכ"ג אם מותר לקדש בביאה אי אמרת תחילת ביאה קונה מותר ואם סוף ביאה קונה נמצאת בעולה משעת העראה שלא לשם קידושין ואסירא ליה דכתיב כי אם בתולה מעמיו יקח. ומסיק בגמרא אמר אמימר משמיה דרבא כל הבועל דעתו על גמר ביאה. והנה בסוגיא הלזו נתקשו בה אבות העולם דבפרק הבא על יבמתו (דף נ"ה) אמרי' אשה לבעלה מנ"ל אתיא קיחה קיחה. הרי דאשה נקנית לבעלה בהעראה. והנה ראש המדברים הרי"ף ז"ל הקשה קושיא זו בפרק הבא על יבמתו. ותירץ דההיא דפרק הבא על יבמתו מיירי בביאה שאחר הקידושין כדי שתהיה דינה כנשואה ליורשה וליטמא לה והתם סגי בהעראה והכא מיירי בביאה דקידושין ולא סגי בהעראה אלא בגמר ביאה. ונראה דאף לסברא זו דביאה דקידושין בעי גמר ביאה יבם ליבמתו קונה בהעראה. דהתם ביבמות אמרינן יבמה מנ"ל אתיא ביאה ביאה. ואפשר דטעמא דמלתא הוא דכי היכי דביאה דאחר אירוסין שהיא כדי לקנותה סגי בהעראה מאחר שכבר קדמו קידושין ה"נ ביבמה שכבר היא זקוקה לו סגי בהעראה שהרי היקש זה כתבו אותו הראשונים ז"ל דמנ"ל דביאה דאחר קידושין דעושה נישואין וכתבו דילפינן לה מיבמה ומה יבמה שאין כסף גומר בה ביאה גומרת בה זו שכסף קונה בה אינו דין שביאה גומרת בה. וכ"ת מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת אף זו זקוקה ועומדת. ומוכרחים אנו לומר כן דהא בפרק כיצד (דף כ') אמרינן דאלמנה שנפלה ליבום לפני כ"ג אם היא מן האירוסין מדין תורה מייבם אותה דאתי עשה ודוחה לא תעשה. ואי אמרת דגם יבם אינו קונה אלא בגמר ביאה א"כ היכי מייבם אותה הרי בשעה שקונה אותה עבר על עשה ועל ל"ת אלא ודאי כדכתיבנא דיבם ליבמה קונה אותה בהעראה לכ"ע: וא"ת לסברת הרי"ף הלזו תיקשי מההיא דפ"ק דקידושין (דף ט') דאמרינן דאי מובעלה הו"א עד דמקדש והדר בעיל והקשו א"כ נערה המאורסה דאמר רחמנא בסקילה היכי משכחת לה. ואמאי לא הקשה א"כ קרא דאמר והוא אשה בבתוליה יקח היכי משכחת לה דאי לעולם בעינן ביאה וביאה אינה קונה אלא בגמר ביאה הרי היא בעולה אלא ודאי דכסף קונה והיה מרויח בקושיא זו תירוצא דכגון שבא עליה ארוס שלא כדרכה דלמ"ד אף בעולה שלא כדרכה לא חזיא לכ"ג מאי איכא למימר. הא לא קשיא משום דאם היה מקשה מכ"ג היה מתרץ לו דלעולם תחילת ביאה קונה אבל השתא דידעינן דכסף קונה לבדו ושטר נמי קונה לבדו איבעיא לן אי תחלת ביאה קונה או סוף ביאה וקרא דוהוא אשה בבתוליה יקח מיירי בכסף או בשטר וזה פשוט. והנה כפי תירוץ זה דהרי"ף נמצינו למדין דכ"ג אסור לקדש אשה בביאה. ואם עבר וכנס באנו למחלוקותם של ראשונים ז"ל אם בעולת עצמו עבר וכנסה אם יוציא או יקיים וכמו שהארכנו בזה * (א"ה לעיל בפירקין יע"ש) ותירוץ זה דהרי"ף כתבוהו התוס' בקידושין בשם רבינו נסים גאון ז"ל. אך האחרונים ז"ל לא נחה דעתם בתירוץ זה דהרי"ף משום דביבמות אמרינן אתיא קיחה קיחה והתם קיחה הוא ביאה של קידושין. וכתבו ז"ל דההיא דיבמות מיירי בשפירש שרוצה לקנות בהעראה או מיירי בשלא גמר ביאתו דאז ודאי גילה דעתו שרוצה לקנות בהעראה וקונה. אבל הכא מיירי כשגמר ביאתו ולא גילה דעתו ומשום הכי נסתפקו אם דעתו על גמר ביאה ואמרו כל הבועל דעתו על גמר ביאה ולזה הסכימו הרא"ש והרמב"ן והריטב"א והר"ן ורשב"א וריב"ם ז"ל. ואע"ג דמר מוקים לה בשלא גמר ומר מוקים לה בשפירש נ"ל דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. ונראה דגם כפי תירוצים אלו אסור לכ"ג לקדש בביאה אם לא שיגמור ביאתו או שיפרש שדעתו לקנות בהעראה. וליכא למימר כיון דאיכא איסורא לא אמרינן כל הגומר דעתו על גמר ביאה אלא אמרינן דדעתו היא לקנות בהעראה. * (עי' במ"ש המחבר מ"ל בפ"א מה' מכירה בזה) דהא קושיא זו שהקשו הראשונים היא גם לבעיין דמאי קא בעי וכי לא גמיר מסכת יבמות דגמרי העראה לאשה לבעלה מקיחה קיחה. ועוד דהרמב"ן והריטב"א החזיקו פירושם מדלא קאמר הבעיין נ"מ להערה בה ופירש דלא גמר ביאתו א"נ אם מת בין העראה לגמר ביאה אם זקוקה ליבם וכן אם חזרו בהם ביני וביני ומכאן הכריחו דודאי יודע היה הבעין דבהעראה לבדה קונה האיש את אשתו אך מספקא ליה היכא דגמר אם דעתו על גמר ביאה ועל זה אמר דהנפקותא היא לכ"ג. משמע דאף לכ"ג אסור לבעול בסתם אם לא שיפרש או שיפרוש. ומדברי רבינו לעיל בפ"ג מהלכות אישות דין ה' מוכח דדוקא בסתם לא קני עד גמר ביאה וכמ"ש ה"ה שם. ומ"מ לא ידעתי למה לא ביאר לנו רבינו דין זה דכ"ג צריך שיגלה דעתו שכוונתו לקנות בתחילת ביאה או שלא יגמור ביאתו: וראיתי להר"ן שכתב דביבמה אפילו גמר ביאתו קנה בהעראה וטעמא דמלתא דמדין תורה בהעראה קני אלא משום דעתו הוא דאמרינן דלא קני עד גמר ביאה וגבי יבמה דלא בעינן דעת כלל דאפילו שניהם אנוסים קני לא אזלינן בתר דעתיה. והכריח דין זה מדאמרינן בפרק כיצד דכ"ג אינו מייבם ופריך בשלמא מן הנישואין אינו מייבם דלא אתי עשה ודחי לא תעשה ועשה אלא מן האירוסין אמאי אינו מייבם יבא עשה וידחה לא תעשה. ואי אמרת דגם ביבמה אינה קונה אלא בגמר ביאה מן האירוסין נמי עשה ולא תעשה הוא דבעידנא דקני לה דהיינו בגמר ביאה כבר נעשית בעולה ע"כ. ויש לדקדק דמה הכרח הוא זה אימא דהכי פריך מן האירוסין אמאי אינו מייבם ויפרש דדעתו לקנות בתחילת ביאה או שלא יגמור ביאתו דהשתא ליכא כי אם לא תעשה ומנ"ל דאפילו בסתם קנה בהעראה. ונראה דכוונת הר"ן ז"ל היא דאי אמרת דקושיית הגמרא היתה דמן האירוסין ייבם ויפרש דעתו או שלא יגמור ביאתו למאי איצטריכו לומר התם גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה אימא גזירה שמא לא יפרש דעתו ויגמור ביאתו שהיא חששא יותר קרובה. אלא ודאי דמביאה ראשונה ליכא איסורא כלל אפי' שיגמור ביאתו משום דמתחלת ביאה קנה. וכ"ת ס"ס אמאי לא קאמר גזירה תחלת ביאה אטו סוף ביאה. כבר הקשה זה הר"ן ותירץ דכולה ביאה ראשונה חשיבא ביאה דמצוה יע"ש. וראיתי להריטב"א שכתב כדברי הר"ן והביא ההכרח עצמו דיבמה מן האירוסין וכתב ודוחק הוא לומר דכי אמרינן דליכא אלא לא תעשה מיירי כשפירש או שגילה דעתו לקנות בתחילת ביאה דא"כ לא היה לו למקשה לסתום דבריו כ"כ והיה לו לפרש דהא סתמא ביאה גמורה משמע ע"כ. ולדידי אין הכרח לזה דע"כ המקשה היה סובר דכולה ביאה שריא מן האירוסין וכמ"ש: עוד כתבו התוס' בשם ר"ת דאחרי שנתרבתה העראה כגמר ביאה א"כ כל מקום שמזכיר ביאה בהעראה קאמר וה"ק תחילת העראה קונה או בסוף העראה קונה ולמ"ד העראה זו הכנסת עטרה דשייך בה תחילה וסוף ע"כ. ולא ידעתי לאיזה דבר קרי תחילת העראה אם הוא לנשיקה הוא דבר תימה שתקרא בעולה ותיאסר לכ"ג בשביל נשיקה. וסבור הייתי לומר דכוונתו היא שראיתי להחכם בעל ט"ז אה"ע סי' כ' שכתב דלא בעינן הכנסת כל העטרה אלא כיון שהכניס מעט מהעטרה חשיב העראה. והביא ראיה לזה דהחולק ואומר דלא בעינן הכנסת עטרה אמר דבנשיקה סגי אבל אם מכניס מיד חשיב הכנסת עטרה אע"פ שלא הכניס כל העטרה. אך חכמי אשכנז חלקו עליו ואמרו דבעינן הכנסת כל העטרה. ולפי זה אפשר דלר"ת הבעיין נסתפק בזה אם תחלת הכנסת העטרה קונה או בעינן הכנסת כל העטרה. אך ראיתי להריטב"א שכתב וז"ל ואין לומר כדפירש ר"ת דתחילת ביאה האמור כאן היינו נשיקת אבר וסוף ביאה הכנסת עטרה דהיינו העראה דהא לא מסתבר כלל דקרי להעראה סוף ביאה וגמר ביאה ולומר שכל הבועל דעתו על הכנסת העטרה ותו היכי קרי לה בעולה לכ"ג לאוסרה עליו משום נשיקת אבר ע"כ. וכ"כ הרמב"ן בחידושיו דלר"ת קרי תחלת ביאה נשיקת אבר וסוף ביאה הכנסת עטרה. ולדידי דברי התוס' שכתבנו ולמ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה דשייך בה תחילה וסוף דייקי כפי מה שפירשתי. ומ"מ לא ידעתי כוונת ר"ת בזה דהא ודאי איהו לתרוצי לקושיין דהבא על יבמתו קא אתי והשתא תיקשי מה היה סובר הבעיין בכל העראה הנאמרה בתורה לחייבי לאוין וחייבי כריתות אי ס"ל דהוא סוף ביאה ובפרט לדעת הרמב"ן והריטב"א ז"ל דתחילת ביאה הוי נשיקה א"כ פשיטא דהיה יודע דבכל התורה כולה העראה זו הכנסת עטרה דהכי קי"ל הלכתא. וא"כ למה נסתפק בקידושי ביאה כיון דלא גמרינן להו אלא מג"ש דקיחה קיחה למה ביאה זו משונה. ואי אמרת דבכל מקום שנזכר העראה נסתפק מהו. לא ידעתי מאי קאמר למאי נ"מ הא נפקא טובא לידע על אי זה דבר נחייב אותו מיתה או מלקות או קרבן ואלו הם דברים שרוב גופי תורה תלוים בהם: עוד כתב הרמב"ן בשם ר"ת שאם פירש ולא גמר ביאתו לא קנה לדברי הכל אבל כשגמר בעיין מאיזו שעה קנה אי בתחלת ביאה או בסופה ע"כ וכתב עליו הרמב"ן ואינו מחוור ע"כ ועיין בחידושי מהרימ"ט שהאריך בזה וע"ש דס"ל דהרשב"א וריב"ם פליגי לענין דינא יע"ש ומדברי הריטב"א נ"ל דס"ל דמר אמר חדא ומא"ח ולא פליגי יע"ש: העולהממ"ש הוא דלכ"ע איכא איסורא לכ"ג לקדש בביאה אם לא שיפרש שדעתו לקנות בתחלת ביאה או שלא יגמור ביאתו ולהרי"ף הוא נמי אסור. וממ"ש לעיל * (א"ה יתבאר לקמן בפירקין דין י"ז יע"ש) נתבאר דבכל גוונא אסור לקדש בביאה דע"כ לא אמרו בגמרא דאי תחלת ביאה קונה דמותר לכ"ג לקדש בביאה אלא את"ל דביאה נישואין עושה אבל לדידן דקי"ל דאירוסין עושה אף אם תחלת ביאה קונה אסור לכנוס משום דבתר נישואין אזלינן והו"ל כונס בעולת עצמו וכבר כתבנו דהכי אית להו להרמב"ן והתוס' וכבר יחסנו סברא זו לרבינו ג"כ ולא ראיתי מי שיחלוק בזה זולתי הריטב"א וכמש"ל. ולפ"ז אם קידש בביאה יוציא בגט שהרי כבר כתבנו דרוב הפוסקים ס"ל דאף בבעולת עצמו יוציא בגט ומה גם לדעת רבינו דחלל נמי איכא ולפ"ז אני תמיה איך לא גילה רבינו דין זה וצ"ע:
אירס את הקטנה וכו'. דין זה הוא בעיא בגמרא בפרק הבא על יבמתו (דף נ"ח) כ"ג שקידש את הקטנה ובגרה תחתיו מהו כו'. ואמרו דלא דמי לכ"ה שאירס את האלמנה ונתמנה להיות כ"ג דיכנוס דהא אישתני גופה והא לא אישתני גופה ע"כ. ופשטן של דברים נראה דאין הכוונה דבאלמנה ליכא שינוי בגופה בסיבת אלמנותה אבל הבוגרת איכא שינוי אלא עיקר החילוק הוא דהתם בשעה שקידש כדין קידש את האלמנה שהרי כהן הדיוט היה וכשנעשה כ"ג ונאסרה עליו לא נשתנה גופה משעת הקידושין לשעת הכניסה אלא האיסור בא מחמת שנשתנה גופו אבל הכא דקידש את הנערה ובגרה תחתיו האיסור בא מחמת שנשתנה גופה. ולפי זה אם קידש את הבוגרת ואחר כך נתמנה להיות כ"ג פשיטא שיכנוס דהא משעה שנתמנה להיות כ"ג שנאסר עליו הבוגרת לא נשתנה גופה שהרי בוגרת היתה קודם לכן וכ"כ התוס' בפירוש. וראיתי שכתבו וז"ל וצ"ע אם אחר שנתמנה נעשית מוכת עץ או בעולה אי הוי נשתנה הגוף ולא יכנוס ע"כ. ולא ידעתי מה יתן ומה יוסיף אם הבעולה חשיב שינוי הגוף או לא דהכא עיקר החילוק אינו אלא אם בשעה שהיה כ"ג היתה זו מותרת לכ"ג ואח"כ נתחדש דבר בגופה דאסירא לכ"ג כגון שבגרה או נעשית מוכת עץ או בעולה אסור לכונסה אבל אם בשעה שנתמנה להיות כ"ג כבר זו היתה אסורה לכ"ג נמצא שלא נשתנה גופה אחר שנתקדשה לכהן זו מותרת לו שהרי כשקידש כדין קידש ולאחר שנעשה כ"ג לא נתחדש דבר בגופה ומש"ה יכנוס. ולפיכך יראה לי דכהן הדיוט שקידש את האלמנה והיתה קטנה ואח"כ נתמנה לכ"ג ובגרה תחתיו דלא יכנוס. דאע"ג דמשום איסור דאלמנה ליכא משום בגרות אסירא ליה שהרי נתחדש דבר בגופה האוסרה לכ"ג אחר שנתמנה לכ"ג. וכתבו דמסוגיא דפ"ק דקידושין מוכח דלא חשיבא בעולה אשתני גופה דאמרינן דאי תחלת ביאה קונה יכול כ"ג לקדש בביאה ואי חשיב דאשתני גופה היאך יכנוס והלא בעולה היא בשעת נישואין אם תאמר דביאה אירוסין עושה. ואח"כ כתבו דבפרק אלו נערות חשיב בעולה שינוי הגוף ע"כ. והנה כפי זה לא יישבו ההיא דפ"ק דקידושין דאף את"ל דתחלת ביאה קונה איך כונס את הבעולה. וראיתי להרמב"ן ז"ל בחידושיו עלה דההיא שהביאו התוס' א"נ לכ"ג דקא קני בתולה בביאה שכתב וז"ל איכא למידק מהא דגרסינן בפרק הבע"י כ"ג שקידש את הקטנה ובגרה תחתיו מהו בתר נישואין אזלינן או בתר אירוסין אזלינן ובתר דבעייה הדר פשטה דבתר נישואין אזלינן ואסורה איכא למימר קס"ד נישואין עושה א"נ איכא למימר דכי איבעיא ליה בשכנסה לחופה בלא קידושין ומקדש לה התם בביאה שמשעה ראשונה שקנאה בביאה נעשית כאשתו נשואה לכל דבר ע"כ: והנראהדהתוס' ס"ל תירוצא קמא דהרמב"ן וזהו שכתבו אם תאמר דביאה אירוסין עושה. והרואה סוגיית הגמרא שם בקידושין יראה בעיניו איך בתר הך בעיא איבעיא לן אי ביאה אירוסין עושה או נישואין. ולפי זה אין זה מהדוחק אם נאמר דהבעיא הראשונה דכ"ה היא את"ל דביאה נישואין עושה. ומשטחיות דברי הרמב"ן נראה דלא איכפת ליה אם הבעולה חשיב שינוי הגוף או לא אלא עיקר טעמא הוא דבהיותו כ"ג אם נתחדש בה דבר האוסרה לא יכנוס וכדכתיבנא: וראיתילהריטב"א ז"ל בחידושיו שכתב וז"ל וקשיא להו לרבנן ואפילו תימא תחלת ביאה קונה היכי שריא דהא אפילו תימא דביאה נישואין עושה היינו ביאה גמורה אבל תחלת ביאה אינה עושה אלא אירוסין וכיון דכן בתחלת ביאה הויא כארוסה וכי הוי סוף ביאה דהוו נישואין הויה לה בעולה וכ"ש אי כולה ביאה אירוסין עושה דכי הויא נשואה בכניסה לחופה הויא לה בעולה וכדקי"ל בפרק הבע"י כו' ע"כ. ולא ידעתי זו מנין לו להרב ז"ל דאת"ל דביאה נישואין עושה דניבעי גמר ביאה. ואח"כ כתב תירוץ שני של הרמב"ן ועוד כתב וז"ל א"נ דכי אמרינן דאזלינן בתר נישואין ה"מ התם דאשתני גופה ע"י בגרות בין אירוסין לנישואין ואסיקנא דבתר נישואין אזלינן אבל הכא דלא אשתני גופה כדקיימא קיימא ובתר אירוסין דקניה אזלינן דהו"ל ככהן הדיוט שקידש את האלמנה ונתמנה כ"ג דשריא ליה ע"כ. וכבר כתבנו למעלה מה שיש מהדוחק בזה. ותו קשה מה יענה הרב ז"ל לההיא דפרק אלו נערות (דף ל"ז) שהביאו התוס' דמוכח התם דבעולה חשיב אשתני גופה: ולעניןהלכה כבר כתבנו דלהרמב"ן ז"ל השתא דקי"ל דביאה אירוסין עושה אסור לכ"ג לקדש בביאה. ומדברי התוס' נראה דלקושטא דמלתא הכי ס"ל. גם מדברי רבינו נראה דיש להוכיח כן שכתב הכא בפירקין אירס את הבעולה ונתמנה להיות כ"ג ה"ז יכנוס אחר שנתמנה. משמע דוקא לפי שהיתה בעולה קודם שנתמנה להיות כ"ג אבל אם נעשית בעולה אחר שנתמנה לא יכנוס. ונראה דאם כנס מוציא כדין בעולת עצמו דקי"ל דאם כנס יוציא * (א"ה כמו שנתבאר לעיל דין ט"ו יע"ש). אך קשה לי לסברת הרמב"ן הלזו דס"ל דכהן דקידש בביאה אסור לבא עליה עוד משום בעולת עצמו מהא דאמרינן בפרק הבא על יבמתו (דף נ"ט) אמר רב נבעלה שלא כדרכה פסולה לכהונה ואוקימנא רב דאמר כר"א. ואותיבנא אי כר"א תיפוק לי דהויא זונה ומוקי לה בממאנת כמו שיע"ש. ומאי דוחקיה אימא דרב ה"ק דכ"ג שקידש אשה בביאה שלא כדרכה דפשיטא דהויא מקודשת כמ"ש הטור סי' ל"ב דאם חזר ובא עליה עובר על עשה דבעולה דלית כאן משום זונה וכמבואר וצ"ע: ודע דאף שרבינו פסק * (א"ה לעיל בפירקין דין י"ג) אשה ולא קטנה לא נמנע מלכתוב כאן אירס את הקטנה משום דמילתא דפשיטא היא דאיסור דקטנה ובוגרת אינו אלא על הביאה אבל קידושין פשיטא דליכא איסורא דלא מצינו איסור בקידושין כי אם באלמנה לכ"ג ואפילו אם בא שלא לשם אישותנראה דליכא איסורא משום קטנה דומיא דבעולה וכמ"ש רבינו לקמן בפי"ט מה' אלו דין ד'. ואף אם נאמר דאיכא איסור לקדש את הקטנה לגבי דין זה דהיינו שבגרה תחתיו אינו מעלה ומוריד כלל אם אירסה כשהיא קטנה או נערה שהרי כשנעשית נערה הותרה לו ואח"כ כשבגרה הרי נתחדש בה דבר בגופה האוסרה. והוצרכתי לכתוב זה לפי שראיתי להרב המגיד על מ"ש רבינו * (א"ה לעיל בפירקין דין י"ג) ואינו נושא שתי נשים לעולם שכתב בתוך דבריו דהא השתא לא הוה סבר למידק אשה ולא קטנה דהא כ"ג שקידש את הקטנה קאמר כו' ותמהני דהא רבינו אף דפסק אשה ולא קטנה כתב כאן אירס את הקטנה אלא ודאי אין זה תלוי בזה וכדכתיבנא: ומהשסיים רבינו בדין זה ואם כנס לא יוציא. לא ידעתי לאיזה תכלית כתב זה שהרי אפי' היכא דמתחלה אירס בוגרת אם נשא לא יוציא. ואין דרכו של רבינו לכתוב דברים מיותרים. ולומר דאיצטריך משום דמיירי באירס את הקטנה גם בזה לא נתיישבה דעתי. ודע שכעת לא נתבאר אצלי אם נשא קטנה מה דינו אם נאמר מפרישין אותו עד שתעשה נערה או אם מוציא בגט או אם גם בזה יקיים אע"ג דלא שייך הטעם שאמרו בבוגרת ומוכת עץ דיקיים משום דסופה להיות בוגרת ומוכת עץ תחתיו והכא גבי קטנה לא שייך וצריך אני למודעי בדין זה. ודע דאיילונית נראה דאסורה לכ"ג משום דמקטנותה יצאה לבגרות דהא בפרק אלו נערות (דף ל"ו) אמרינן דלמ"ד קטנה אין לה קנס איילונית אין לה קנס משום דמקטנותה יצתה לבגר וה"נ דכוותה:
אבל אם יצא עליה קול שהיא חלוצה אין חוששין לה. * (א"ה עיין מ"ש הרב המחבר לעיל פ"ט מהלכות אישות דין כ"ב):