Mishneh LaMelech on Mishneh Torah, Sales Chapter 11
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר כו'. המקנה או הנותן לחבירו ע"מ שלא יעשה איזה דבר יש להסתפק אם התנאי נמשך אף לאחר מיתת הנותן או דלמא אין התנאי קיים אלא בחיי הנותן דוקא. ולכאורה נראה שדין זה תלוי באותה שנחלקו הגאנים במגרש ע"מ שלא תשתי יין ושתתה לאחר מיתת המגרש דיש מי שסובר שנתבטל הגט וי"א דלא נתבטל כמו שהביא פלוגתא זו ה"ה פ"ח מהל' גירושין הלכה י"א יע"ש. ונראה דיש ללמוד משם לממונות כגון הנותן מתנה לבנו ואין לו יורש אחר ע"מ שלא יעשה איזה דבר דאפשר דדמי לגט. ונפקא מינה לב"ח של נותן שהיה אחר המתנה דאי אמרת דנתבטלה המתנה אתי ב"ח וטריף. ומ"מ נראה דהכא לכ"ע כל שעבר על תנאו נתבטלה המתנה ודוק: הנה האומר ה"ז גיטך אם לא באתי ונאנס ולא בא קי"ל דמן הדין היה ראוי לומר דשמיה מתיא ונתבטל הגט אלא דחז"ל אמרו דאין אונס בגיטין ומש"ה כל שלא קיים התנאי אף שהיה אנוס בקיום התנאי הוה גט. אך בשאר דברים כגון האומר הריני מתחייב ליתן לך מנה אם לא באתי למקום פלוני לזמן פלוני ונאנס ולא בא נתבטל החיוב כיון שהיה אנוס בקיום התנאי. וכן אם התנה ואמר ה"ז גיטך אם באתי ואנסוהו והביאוהו בע"כ בגיטין הוי גט משום דאין אונס בגיטין אך בממונות נראה דלא חל החיוב כיון שהיה אנוס בקיום התנאי. והנה כל הצדדים האלו שכתבנו הוא שנתקיים התנאי וחל המעשה אלא שקיום התנאי היה באונס אך באומר ה"ז גיטך אם לא באתי ואנסוהו והביאוהו דנמצא דנתבטל הגט באונס. וכן באומר ה"ז גיטך אם באתי ועיכבוהו עכו"ם בע"כ ולא הניחוהו לבא וזה היה רוצה לבא ולקיים הגט דנמצא דהגט נתבטל באונס בזה דעת הריב"ש הביא דבריו מהר"ם אלשקאר בתשובה דאף אם נאמר דיש טענת אונס בגיטין הכא לא שייך לומר טענת אונס ולומר דכיון דנתבטל משום אונס לא חשיב ביטול משום דבטענת אונס לא שייך אלא בקיום התנאי אז שייך לומר דאף שנתקיים התנאי לא חשיב קיום כיון שבאונס נתקיים אך בביטול התנאי אף שנתבטל באונס לא שייך לומר דלא יחשב ביטול כיון שהיה באונס דהא כיון שנתבטל אף שהיה באונס אין כאן גט. ומינה דבממונות נמי כל שנתבטל התנאי אף שהיה באונס אין כאן חיוב: כתב הריב"ש סימן שפ"ז דהא דאמרינן ע"מ שתתני לי מאתים זוז דנתינה בע"כ אינה נתינה הוא דוקא בגיטין דלצעורה מכוין. ואין דבריו נראים אצלי כלל ובפירוש הביאו מחלוקת זה גדולי המורים גבי ממון. ועוד דמבתי ערי חומה ילפינן לה והטעם דנותן גט או מתנה ע"מ שתתן לו שכוונתו היא שהיא תתן והוא יקבלם ובהבצר אחד מהם אינו רוצה ליתן גט ולא המתנה ומש"ה למ"ד דנתינה בע"כ לא שמה נתינה אינה מגורשת ולא קנה המתנה:
וכל אסמכתא אינה קונה וכו'. כל היכא דלא קנה השדה משום אסמכתא אם היה המכר בשטר חזרו המעות להיות כמלוה בשטר וטריף ממשעבדי כ"כ הרב בעה"ת שער מ"ז. אך מתשובת הרשב"א שהביא מרן סימן רנ"ה דפחות מבן כ' שמכר בנכסי אביו שהמעות דינם כמלוה על פה כיון שאין עיקר המקח מקח נראה דה"ה בנדון זה דאסמכתא דחזרו להיות כמלוה על פה ודוק (א"ה עיין לעיל רפ"י מהלכות אלו): מי שהתנה עם אשתו שאם ישא אשה אחרת שישלם לה התוספת נסתפק הר"ב ל"ר סימן רכ"ה אם יש בזה דין אסמכתא. ומיהו באומר שאם ישא אחרת שיתן לה כך וכך פשיטא ליה להרב ז"ל דהוי אסמכתא. ולי נראה דלא שייך אסמכתא מכמה טעמי. חדא דכיון דתנאי זה היה בשעת הנשואין אפשר דאף אסמכתא מהני כי היכי דמהני דבר שאינו קצוב לדעת רבינו. ואף דלרבינו דבר שאינו מצוי לא מהני מלבד דיש חולקים עליו עוד נראה דאסמכתא דומה לדבר שאינו קצוב דטעמא דכולהו הוי משום דלא סמכא דעתיה. ועוד דאיכא מ"ד דבאב הפוסק על עצמו מהני אפילו לדבר שאינו ברשותו וכמ"ש הר"ב נתיבות משפט ריש נתיב כ"ג יע"ש. ועוד דכל תנאי שהוא בלא אעשה ועשה כתב הנ"י בשם הרמב"ן דליכא אסמכתא משום דכל האסמכתות שבתלמוד הם לא נתתי אם לא באתי. גם מה שנסתפק הרב הנזכר בתוספת אם התנה שאם ישא אשה אחרת שישלם התוספת אם יש בו אסמכתא הם דברים תמוהים בעיני דלא נאמר דין אסמכתא אלא כשעיקר החוב תלוי בתנאי אבל כל שעיקר החוב אין בו תנאי אלא שתלה הפרעון בתנאי פשיטא דאין כאן דין אסמכתא (א"ה עיין לקמן בפרקין הלכה ח"י). ועוד יש לי טעם אחר דלא שייך בנדון זה דין אסמכתא וליראת האריכות לא כתבתי אותו: כתב מהר"ם מפדואה בתשובה סימן נ' מי שקנס עצמו אם לא יעשה דבר פלוני במנה מחציתו לצדקה ומחציתו לשכנגדו דההקדש קנה משום דאין אסמכתא בהקדש ושכנגדו לא קנה משום אסמכתא. ולדידי אף שכנגדו קנה וראיה ממ"ש הרמב"ן בתשובה סימן ח"י הביאה מרן סימן רי"ב ס"ד. שוב ראיתי שהדבר מפורש בתשובת הרשב"א שהביא מרן סימן ר"ז מחודשין מ"ו דהיכא דנתן ערבון בעד המחצית אין כאן דין אסמכתא יע"ש:
כיצד המוכר בית לחבירו כו'. מ"ש ה"ה סיוע לדברי רבינו בהחזיקו מעתה דלא גרע מאומר מעכשיו נראה דליתא וגט אשה יוכיח שהנותן גט לאשה כתב רבינו בהדיא דאם נתנו לה בתנאי דאם אין הגט חל אלא בשעה שיתקיים התנאי או המקדש על תנאי דאם ואם א"ל מעכשיו אם תתנו לי מאתים זוז חלו הגט והקדושין למפרע אע"פ שנתן הגט מיד בידה והחזיקה מעתה כמו שביאר זה רבינו פ"ו מהלכות אישות וצ"ע:
שכל האומר אם יהיה ואם לא יהיה לא גמר והקנה כו'. כתב מרן וז"ל ועל מ"ש רבינו שכל האומר כו' כתב הטור כו'. ודברי מהריק"א סתומים הרבה במ"ש לחלק בין קצב ללא קצב דהא כיון דבקצב בשויונו עסקינן מה לי באומר אשלם מאה או במיטבא ומאי האי דכתב רבינו מפני שלא קצב אטו אם קצב בשויונו מה אסמכתא הוי כיון דלא גזים. ונראה לפרש דברי מהריק"א דה"ק דמש"ה חשיב ליה רבינו בקצב דהוי אסמכתא משום דשייך ביה גוזמא והיינו אם קצב כמו שרגילין לעשות שדות העיר וזה הוביר מקצתה וזרע מקצתה ומאי דהוביר לא הוציא חצי שיעור ממה שדרך השדות להוציא נמצא דאיגלאי מלתא דמה שהוביר משלם יותר ממה שהפסיד דזה קצב הרבה והרי השדה לא הוציא אלא חציו. א"כ ע"כ גזים ולכך לא תקינו אבל כשמתנה אשלם במיטבא אם זה השדה במה שהוביר נודע שאינו מוציא עכשיו כשאר שדות העיר אינו משלם אלא כמו שהוציא חצי השדה שעבד ולא גזים ולכך קרי ליה רבינו לקצב גזים והוי אסמכתא וזהו הנראה לע"ד:
או שלא נסתייע לו להעלות כו'. ה"ה ז"ל כתב דנלמד מההיא דלא איתדר ולפי הנראה אינו ענין לזה. אבל נראה שהכוונה בזה הוא לומר דבין דאתייליד אונסא באורחא שהמניעה הוא במה שהתנה ובין שהמניעה היא מחמת עצמו שלא נסתייע לו העליה אע"פ שבדרך אין לו שום מניעה כיון שהוא בעצמו לא מצי למיסק נתבטל המכר וזה נלמד מההיא דלא איתדר דאי הוה אמרינן כל דסליק אדעתא דמיתדר בטל המכר אע"פ שהמניעה מחמת חוסר מזונות וכיוצא בו. והר"ב לח"מ לא נתכוון בכוונת ה"ה ז"ל ופירש מה שפירש ולא דקדק יפה וצ"ע: כתבמהרש"ך ח"ב בנוספות סימן א' (דף ב' ע"ד) וז"ל ואע"פ שמדברי הר"ן יראה דס"ל דטעמא דההוא עובדא דגמרא דמשמע מינה דדוקא משום דאתייליד אונסא באורחא המכר בטל הא אם נמנע מעצמו ומרצונו מלעלות המכר קיים היינו משום דמה שהתנה או גילה דעתו היה אם לא יעלה לא"י מחמת שעכבו יראה מדבריו דהיכא דלא פירש סתמא הוי שאפילו אם מרצונו מתעכב בלא שום מונע וסגי בהכי לבטל המכר מ"מ אין לפסוק בזה כהר"ן כו' וע"ש. ודברים אלו שכתב הרב בשם הר"ן באו שלא בהשקפה ואגב שיטפא דלא כתב הר"ן כן אלא כלפי אותם י"מ דכתבו דע"כ לא בעינן תנאי כפול בממון דאי בדכפל איירי הני עובדי אפילו לא רצה לעלות בלי שום אונס המכר בטל ודחה הר"ן ראייתם דלעולם בכפל לתנאיה אלא שהתנה אם לא יוכל לעלות ולכך בעינן אונסא רבה למר כדאית ליה או אונסא זוטא. אבל כשגילה דעתו לחוד כדי לעלות לא"י אע"ג דמהני גילוי דעתא בשעת המכר מ"מ אם יכול לעלות בלי שום אונס ולא עלה המכר קיים וכן מבוררין דברי הר"ן וצ"ע:
ואם לא קיים התנאי ומכרו לאחר כו'. נראה דמה שהוצרך רבינו ז"ל לבאר זה אע"פ שכבר כלל בתחלת פרק זה המקנה והתנה תנאים כו' אם נתקיימו התנאים נתקיים המקח ולמה הוזקק לכפול תנאי זה שהוא בכלל מ"ש בתחלת הפרק. נראה בעיני שהוזקק לזה דאע"פ שדעת רבינו דצריך משפטי התנאים אפילו בממון מ"מ תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר א"צ וכבר נתן טעם לזה ה"ה בהל' אישות יע"ש ולזה כתב שאע"פ שתנאי זה הוא ע"מ שתתננו לפלוני או תמכרנו לו והוי תנאי ומעשה בדבר אחד התנאי קיים וזה נראה נכון בכונת רבינו. ויש מי שרצה לומר דבא לאשמועינן דאם התנה ע"מ שתתננו לפלוני או תמכרנו לו ומכרו לאחר אע"פ שלקחו אח"כ ממנו וחזר וקיים תנאו קפידא הוי שלא התנה אלא במה שבידו לא שיקנה תחלה לאחר ואפשר שלא ירצה למוכרו לו ואע"פ שמכרו וקיים תנאו קפידא הוי. ואין זה נכון חדא דלפי זה או שלא מכרו ונתנו בזמן שקבע לו כדי נסבה. ועיין מ"ש התוס' בפרק מי שאחזו גבי ה"ז גיטך והנייר שלי דנראה סותר מה שכתבתי דלא מיקרי תנאי בדבר אחר אלא בסותר תנאו אלא שדעת רבינו ז"ל לא הוי הכי ודוק. (א"ה עיין בתשובת מהר"א ששון סי' קי"ח ולקמן בפ"ג מהל' זכייה ומתנה הלכה ו'):
מכר קרקע לחבירו כו'. דין זה מבואר בפ' איזהו נשך. וכתב הרב ל"ר סימן קמ"ט וז"ל אך אמנם לפי האמת מכירה זו היא בטלה שיש בה איסור רבית דכיון דמכר על תנאי שכשיתן לו המעות שחייב לו תתבטל המכירה א"כ נמצא ששכירות הבתים שאכל בתורת רבית הוא וכבר כתב הרשב"א דראובן שמכר קרקע לשמעון וכתב בשטר המכירה שכל זמן שיפרע לו אותו מנה שחייב להחזיר לו שטר המכירה דהמכר אינו מכר וההוא שטרא חספא בעלמא ונאמן לומר פרעתי כו' יע"ש. ודין זה שכתב הרב בשם הרשב"א אינו מוסכם שהרי בעה"ת ריש שער מ"ז כתב בפירוש בההיא דפרדסא דאינו נאמן לומר פרעתי וכן דעת הריב"ש ר"ס שפ"ב וא"כ פשיטא דבנדון הרשב"א נמי ס"ל דאינו נאמן לומר פרעתי. ועוד דאף להרשב"א דס"ל דנאמן לומר פרעתי היינו דאין לו דין שטר כלל והו"ל כמלוה ע"פ אבל הכא מה שלא היה נאמן לומר פרעתי אינו אלא משום הנאמנות וא"כ אפילו הרשב"א ז"ל יודה בזה דאינו נאמן לומר פרעתי דהא לאו מדין שטר אתינן עלה ודוק. (א"ה עיין לעיל פ"י מהלכות אלו הלכה א'):
חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כו'. מ"ש מרן ז"ל בכ"מ ואין לומר שמא בשעת מיתתו יהיו לו נכסים יותר שא"כ אין לדבר סוף כו'. דברי מהריק"א ז"ל סתומים וחתומים והיותר קשה דאי כה"ג שייך מגו בלשון שעבוד עדיין קשה לרבנן יכיר למה לי להימניה במגו דאי בעי הוה משתעבד בממון רב ואמרינן מגו. והנראה בכוונתו הוא לומר דלא קשיא לרבינו מאותה סוגיא מדר"מ נשמע לרבנן בדבר שלא בא לעולם ודבר שאינו קצוב דלרבנן דוקא כה"ג ששעבד עצמו בדבר קצוב הוא דמהני ור"מ נמי בהכי מיירי שהקנה דבר קצוב ואפילו בלא שעבוד ומטעמא דהוא סבור אדם מקנה דשלב"ל ואפ"ה הוי מגו כיון דיכול להקנות ממון רב וכוונת מהריק"א לומר דעד עכשיו לאו הוה ס"ד דלר"מ דבעי תלמודא היינו במקנה כל מה שיקנה ולהכי דייקינן דלרבנן אי לאו טעמא דאין אדם מקנה דשלב"ל אלא דהוה בלשון שעבוד מהני ואפילו דבר שאינו קצוב ולהכי נקט מלתיה בדרבנן לומר דדוקא בדבר קצוב ואפ"ה שייך מגו ומינה דלר"מ נמי כה"ג הוי ומאי דלא מקשה תלמודא דס"ס לרבנן יכיר למה לי דלהימניה במגו דאי בעי הוה משתעבד בכך וכך לא קשיא דבתורת ירושה בעי רחמנא דליקנייה ולא מדין חיוב שאינו הקנאה בגוף הנכסים ובמקום אחר הארכתי ודוק (א"ה חבל על דאבדין): כתב הטור סי' רל"ב ס"ז דה"ד דמוחל דבר שאינו קצוב לא קנה. ועיין פ"מ ח"א סימן ז"ן שנסתפק בזה ועיין בסימן צ"ו ודוק: כתבהרב ל"ר סי' קע"ו (דף צ"ו ע"ד) וז"ל וכ"ת הא הרמב"ם ורבותיו סוברים דאין החיוב שנתחייבה כלום משום דמחייבת עצמה בדבר שאינו קצוב ואע"ג דיכול המוחזק לומר קים לי מ"מ אם יברר היתום בראיות שאלמנת שמעון חייבת לו דמי הך מלתא לחייב אני לך ואיני יודע אם פרעתיך דחייב כו'. ואין דברי הרב נראין לי בזה משום דשאני הכא דאף המלוה אינו טוען ברי שלא נפרע שהרי אליבא דרבותיו של רבינו נפרע דא"כ הו"ל כאומר הלויתיך ואיני יודע אם פרעתני דפשיטא דפטור כיון דהמלוה עצמו אינו יודע בבירור שלא נפרע. ועוד דשאני איני יודע אם פרעתיך דריע טענתיה דהוה ליה למידע ומש"ה חייב אבל בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך לומר טעם זה ולפ"ז מצי למימר קים לי כמ"ד דפטור וזה ברור: כתבמהרש"ך ח"ג סימן מ"ח (דף ז' ע"ג) דנהי דהרמב"ם ורבותיו ס"ל דהיכא שנתחייב בדבר שאינו קצוב לא נשתעבד ואינו חייב להשלים מ"מ יראה דע"כ לא קאמר הרמב"ם ז"ל דאינו חייב להשלים אלא היכא דלא נשבע אבל היכא דנשבע אפילו הרמב"ם ורבותיו יודו שחייב להשלים מכח שבועתו כו' יע"ש וכ"כ בסימן ל"ד. ודבריו בלתי מובנים אצלי דנהי דלדעת רבינו ורבותיו כל שנשבע חייב לקיים שבועתו היינו משום דפסיק להא מלתא דמשתעבד בדבר שאינו קצוב לא קנה אבל לדידן דמספקא לן מלתא וזה טוען שטעה בדין וסבר דלכ"ע קנה ונשבע לזרז הענין כל שנתגלה לו אח"כ דטעה בדין ויכול ליפטר מחיובו דעת מהריב"ל היא לומר דשבועה נמי אין כאן. איברא דגדולי האחרונים לא הסכימו לדבריו מטעמים אחרים אבל מטעם זה שדחה הרב אין דחייתו כלום ודוק: כתבהר"ב פ"מ ח"ב סי' ל' וז"ל אמנם כפי טעם זה שאנו דנין עליו משום מתחייב בדבר שאינו קצוב ראיתי להר"ב בני שמואל סימן ל' שסובר דע"כ לא סבר הרמב"ם הכי אלא דמתחייב בדבר שאין לו קצבה בלא כסף ובלא מחיר אך אם נתן לו שוה מה כדי שיתחייב בחוב זה אף שהוא בדבר שאינו קצוב ס"ל להרב הנזכר דחל החיוב דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ומעולם לא אמר הרמב"ם ז"ל אלא במתחייב בכדי. ולע"ד יש אתי להכריח דעתו וסברתו זאת דאלת"ה קשיא להרמב"ם מהך סוגיא דהנזקין כו' יע"ש. ולא ידעתי מה חידש שהרי בתשובה הלזו שהביא ממהרש"ח סיים וכתב וז"ל ובזה תקנתי מה שהקשה הרמב"ן להרמב"ם מהא דפ' הנזקין וכו' ועוד באו דבריו באריכות בסימן י' החילוק והראיה ממתני' דהנזקין וכ"כ ג"כ בסימן ס' יע"ש: והנה אף שהרב המחבר נחה דעתו בחילוק הרב מהרש"ח וז"ל וחיזוק דבריו ראיתי להריטב"א ז"ל בחדושיו ר"פ הנושא שהביא סברת רבינו וכתב וז"ל וסבור הייתי דמודה הרמב"ם ז"ל במי שמקבל שכר לזון זמן ידוע שהוא חייב לזון הזמן ההוא שלא אמר רבינו ז"ל אלא במתחייב עצמו דרך מתנה וגמילות חסדים ואין זה בדבריו ז"ל דא"כ בפוסק לזון את בת אשתו הא איכא שכר שנשאת לו האשה הזאת ולא אתי עלה מרן ז"ל אלא לפי שפסק בשעת הנשואין וכמ"ש בפי"א מהל' מכירה ועוד ערב יוכיח שהלוהו זה על אמונתו ואפ"ה אומר רבינו ז"ל שאם ערב בדבר שאינו קצוב ונתנו לו על פיו פטור אלא ודאי דלא שאני ליה למרן בין הא להא וכן א"ל לרבינו עכ"ל. ומה שהכריח הרב חילוקו דמהרש"ח מאותה סוגיא דהנזקין זו היא אחת מהתשובות שהשיב הרמב"ן על רבינו ז"ל וכמ"ש הרב בעל התרומות שער ס"ד ח"א סי' ב' יע"ש: ודע שעוד קשה שם על רבינו ז"ל וז"ל ועוד מה שתעלה מצודתי לא קני משום דבר שלא בא לעולם הא מה שהעלתה מצודתי קני ואפילו לא ידע כמה העלתה. וכתב הרב בעל גדולי תרומה וז"ל ע"כ אפשר לומר טעם שוה למה שהעלתה מצודתי מכור לך כו' דבכל הני כיון דגם הלוקח שנותן דמים לא ידע מה שהוא קונה ואפשר שיהא פחות ממה ששיער בשיווי הדמים שנתן ונמצא מפסיד ועם כל זה סבר וקביל גם המוכר אע"ג דאפשר שיהיה הרבה גמר ומקנה כו'. וראיתי לרבינו בפכ"ב מהלכות אלו דין ה' שכתב מה שתעלה מצודתי מן הים נתון לך כו' הרי דאף במתנה דוקא מה שתעלה אבל מה שהעלתה מהני וזה סתירה לחילוק הרב:
כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות כו'. (א"ה הרב מהריק"א ז"ל הקשה דכיון דקנין דמעכשיו מסלק האסמכתא לדעת רבינו למה הוזקק לעשות התנאי במחול לך יע"ש מה שתירץ. וכתב מהר"א רוזאניס ז"ל וז"ל ואני שמעתי מפי מורי הרב מהר"ש הלוי ז"ל דלכך הוזקקו לזה דאם בדרך חיוב אם אעשה כך או לא אעשה אם נאנס המתחייב ולא יכול לעשות נפטר מחיובו וכדרך שאמרו בההיא דאי לא מפייסנא אטו תרקבא דדינרי הו"ל למיהב. אבל כשהחיוב הוא מוחלט וקונים מזה שאם יהיה כך החוב מחול מעכשיו כל שלא נתקיים התנאי אף שנאנס הלה חייב ליתן שזה לא מחל אלא ע"מ שיתקיים כיון דבדידיה תליא מלתא וזה כפתור ופרח ראויים הדברים למי שאמרם ע"כ. ועיין לעיל בפרקין הלכה ב' ד"ה מי): כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ד וז"ל וששאלת ראובן ששידך בתו לשמעון ועשו קנס ביניהם כל מי שיעבור מלישא בזמן פלוני שיפסיד הקנס וכשהגיע הזמן עכב האחד וכשנגדו תובע הקנס והאחד טוען אסמכתא הוי, תשובה פסק ר"י הזקן ז"ל דכל קנס של שידוכין לא הוי אסמכתא כו'. וזה סותר למ"ש לעיל בתשובה האחרת וז"ל ועוד יש פנים לבטל הענין מטעם אסמכתא כו'. ונראה ליישב דבריו שלא יהיו סותרים זה לזה דבתשובה זאת שהיו המעות ביד השליש הוא שסמך הרב להכרעת דעתו לפסוק הלכה למעשה כר"י הזקן דסבירא ליה דקנס של שדוכין לא הוי אסמכתא. אבל לעיל שהוא להוציא מיד המחזיק לא רצה לסמוך על הכרעתו כיון שידע שיש חולקין על ר"י הזקן הוא רבינו ז"ל שכתב כשהיו חכמי ספרד וכו' ועוד רבים עמו, ולכן מצדד הרא"ש אטעמא דב"ד חשוב שלא להוציא מיד המוחזק. אלא דממה שכתב הרב בסי' ו' משמע דלא ירד לחילוק זה וצ"ע: