Nachal Eitan on Mishneh Torah, Marriage Chapter 3
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
ואם נתן הוא ואמרה היא הרי זו מקודשת מספק. והנה מדברי הבית שמואל באה"ע סי' כ"ז נראה דרבינו שכתב מקודשת מספק היינו דהוו ספק קידושין מדאורייתא ולא ס"ל מה שכתבו הרי"ף והרא"ש דחיישינן מדרבנן. דמשמע דאינן אלא ספק קידושין מדרבנן. וכן משמע בר"ן. אך מדברי הרב המגיד לא נראה כן שהרי הביא לשון הנזכר על דברי רבינו. וא"כ משמע דמפרש דגם לדעת רבינו לא הוו ספק קידושין מן התורה. ונראה דסבר דרבינו שכתב סתם מקודשת מספק סמך בזה על מ"ש בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה ובסוף הלכות כלאים דאיסור כל הספיקות כולן מדברי סופרים. ובפ"ט מהלכות טומאת מת ביאר דהוא הדין בעריות ספיקן אינן אלא מדברי סופרים. וא"כ החשש דקידושי ספק אינו מן התורה וכ"כ פרי חדש ביו"ד. ומשמע דלא סבירא להו סברת הרב כסף משנה שכתב בהל' טומאת מת דבדבר שזדונו כרת הוי ספיקו לחומרא מן התורה. והראיה שהביא מהא דחייבה רחמנא באשם תלוי מספק בדבר שזדונו כרת. אינה הוכחה כלל לפי דעת רבינו שפסק בהל' שגגות פ"ח דאין אשם תלוי בא אלא היכא דאיקבע איסורא וכגון ב' חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן ואכל אחת מהן ואינו יודע איזה מהן. וכן הבא על אשה שהיא ספק מגורשת. אבל ספק מקודשת לא נקבע האיסור. וכך מבואר מהסוגיא דיבמות (דף קי"ד) גבי אשת חרש. ולפ"ז רבינו לטעמיה (משמע) דסבר דבכל ספק קידושין אין החומרא אלא מדרבנן. וכפשטא דלישנא שכתבו הרי"ף והרא"ש. והר"ן שנתקשה בלשון זה שכתבו דחיישינן מדרבנן. הא מדאורייתא נמי איכא למיחש. היינו משום דאזיל לטעמיה שכתב בסוף פ"ק דקידושין דכל ספק איסור אזלינן לחומרא מן התורה. וכן משמע ממ"ש ברפ"ד דביצה ע"ש. וכן למאן דאמר דלא בעי קביעותא לאיסורא לחייב אשם תלוי מחייב נמי אשם תלוי בספק קדושין וכדמוכח בסוגיא דיבמות הנזכר. וא"כ מצריך נמי גט מן התורה: ובזה י"ל דלא תקשי ע"ד רבינו מדאיתא בכתובות (דף ע"ג) אליבא דשמואל דאמר קידשה על תנאי שאין עליה נדרים וכנסה סתם ונמצאו עליה נדרים א"צ הימנו גט הא קידשה סתם וכנסה סתם תצא שלא בכתובה הא גיטא בעיא ומפרש רבה בעיא גט מדבריהם ורבא אמר תנא ספוקי מספקא ליה גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. ומשמע דלשנויא דרבא צריכה גט מדאורייתא מספיקא. ופליג אדרב חסדא דאמר דצריכה גט מדבריהם והשתא אמאי תצטרך גט מן התורה מספק לפי דעת רבינו. אמנם לפי הסוגיא דיבמות אתי שפיר דמבואר שם דשמואל לא בעי קביעותא לאיסורא ומחייב אשם תלוי הבא על אשת חרש דהוי קידושיו ספק. והסוגיא דכתובות אליבא דשמואל קאי ולשיטתו שפיר צריכה גט מה"ת בספק קידושין. אבל לדעת רבינו שלא פסק כשמואל לא קיי"ל גם כן כההיא דכתובות ועיין מה שאכתוב בזה לקמן בפרק ז' דין ח': אך מ"ש הר"ן עוד שם דגבי ספק קדושין אמרינן דאוקמא בחזקתה הראשונה שהיתה פנויה. ומשום הכי א"צ גט מן התורה גבי ספק זה דנתן הוא ואמרה היא. קשה דלא מבעיא ספק זה דלא שייך ביה לומר כן שהרי הוא ספקא דדינא. ומבואר בדברי הפוסקים ביו"ד דגבי ספק דין לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא דבשביל החזקה לא יבורר הדין והספק שיש לנו בו. ורק בספק שבמעשה שייך לומר שמחמת החזקה נתברר איך היה המעשה. וגם זה דוקא בעלמא אבל גבי קדושין אף ספק שבמעשה וכההיא דאשת חרש שמספקא לן אי יש בו דעת או לא נמי לא מוקמינן לה אחזקה קמייתא שהיתה פנויה דאל"כ לא שייך אשם תלוי. ושוב מצאתי לבעל פני יהושע בחי' לגיטין (דף כ"ח) שהרגיש בראיה זו מהא דיבמות וכתב הטעם דכיון שנתקדשה איתרע לגמרי חזקת פנויה. וכמ"ש תוס' בכתובות (דף כ"ג) גבי ספק קרוב לו. והכי נמי כשנתקדשה להחרש איתרע החזקה הראשונה שהיתה פנויה ע"כ. והנה גם מהסוגיא דכתובות שזכרתי יש להוכיח כן דהתם נמי הספק הוא במעשה וכמו שפירש רש"י שם דמספקא ליה לתנא על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית או לא. ואפילו הכי מצריך גט מן התורה. ולא אמר דאוקמא בחזקת פנויה: ומזה קשה ג"כ על מ"ש בתשובות מיימוני בריש הלכות אלו גבי ספיקא דתרי ותרי דמוקמינן אחזקה קמייתא דפנויה ומי עדיף מהנך ספיקי דדעתא דחרש וספקא דדעת האדם בנדרנית דמחייב באשם תלוי מאן דלא בעא שתי חתיכות ומצריך גט מן התורה. וכן קשה על מ"ש הכס"מ בפ"י דגירושין בשם מהרי"ק דאם נשאת לשני לא אמר דתצא והולד ממזר דאוקמא אחזקה. ומיהו נראה דההיא דיבמות לא מכריע כל כך ואפשר ליישבה גם לדעת הר"ן וסייעתו על פי מ"ש בעל מגיה שבמשנה למלך בפט"ו מהלכות איסורי ביאה דין י' על מ"ש רבינו הבא על אשה שנתקדשה ספק קידושין הולד ספק ממזר דלא תקשי מזה על דברי מהרי"ק הנזכר דהיינו דוקא כשנשאת לאחר דאתו קידושי ודאי (ומפקי) [ומפקעי] קידושי ספק אבל הכא איירי שבא עליה בלא קידושין ע"כ. ולפ"ז ההיא דיבמות נמי י"ל דהיינו טעמא דלא אוקמא בחזקת פנויה משום דשם איירי בבא על אשת חרש בלא קידושין. ובכהאי גוונא הוא דחייב אשם תלוי למאן דלא בעא שתי חתיכות. ואף לרבינו דבעי שתי חתיכות ולא מחייב באשם תלוי מ"מ הולד ספק ממזר. ומיהו לדידיה אינו אלא ספק ממזר מדרבנן כיון דאע"ג דהיכא דליכא חזקה להיתר אלא הספק שקול לא חייש מן התורה. אבל בשנתקדשה בודאי לאחר קידושי ספק אפשר בקושטא דמהני חזקה קמייתא דפנויה דלא לחוש לספיקא עכ"פ מן התורה לכו"ע. אך מסוגיא דכתובות ודאי משמע דכדי להנשא צריכה גט מה"ת בספק קידושין עכ"פ למאן דלא בעא שתי חתיכות. וא"כ שמעינן מינה דחזקת פנויה לא חשיבה חזקה כל שנתקדשה אפי' קידושי ספק משום דאיתרע כמ"ש. ומ"מ י"ל לדעת הפוסקים דקושטא דלרבא נמי א"צ גט מן התורה (מספק) [בספק] רק מדרבנן ולא אתא למיפלג עליה דרבה ורב חסדא אלא בהכי דאינהו לא קאמרי אלא דצריכה גט מדבריהם והיינו לכתחילה אבל לא עשאו הולד ממזר אם עברה ונשאת בלא גט. אבל לרבא דספק איסור לחומרא הוי נמי ממזר מספק מדרבנן וכמ"ש רבינו בהל' איסורי ביאה:
כתבו שלא לשמה או לשמה ושלא מדעתה אינה מקודשת. בפ"ק דקידושין איפלגו אמוראי בזה וגם הפוסקים נחלקו כמאן הלכה כמבואר במגיד [משנה] ובשאר פוסקים. והנה יש לי להביא ראיה לדעת רבינו וסייעתו שפסקו כמ"ד דשטר קידושין שכתבו לשמה ושלא מדעתה אינה מקודשת מסוגיא דפרק האיש מקדש (קידושין דף מ"ח) דמוקי במסקנא פלוגתא דר' מאיר וחכמים בברייתא התם דפליגי בהתקדשי לי בשטר ר"מ אומר מקודשת וחכמים אומרים אינה מקודשת [לפנינו הגירסא בגמ' היא להיפך: ר"מ אומר אינה מקודשת וחכ"א מקודשת] דאיירי בכתבו לשמה ושלא מדעתה. וקמו לה חכמים כמאן דאמר דאינה מקודשת. וא"כ ודאי דקיי"ל כוותייהו: [ולפי מש"כ בחידושי לקידושין יש עוד להביא ראיה לדעת רבינו מהסוגיא דשם (דף מ"ה) דר' יוחנן וכל אמוראי דלא אשגחו ביה בריש לקיש דצווח ויצאה והיתה ומקיש הויה ליציאה דמה יציאה דגרושין נערה המאורסה היא ואביה מקבלין גיטה הוא הדין בקידושין אביה והיא מקבלין קידושיה אלא סבירא להו דבקידושין אביה מקבל ולא היא ולא מקשינן בזה הויה ליציאה וטעמייהו הוא משום דסבירא להו כמאן דאמר דהכא מקשינן הויה ליציאה דבעינן דעת מקנה ובקידושין אביה הוא המקנה דזכי ליה רחמנא ולא דמי לגירושין דהיא נמי יכולה לקבל דהתם הוי הבעל המקנה ולא בעינן דעת האב כלל אבל בקידושין דהוי האב המקנה בעינן דעתו דוקא דאיהו יקבל הכסף קידושין. וא"כ דטעמייהו הוא משום דמקשינן הויה ליציאה לענין שבעינן דעת מקנה דוקא וזהו דברי רב פפא ורב שרביא דאמרי שטר אירוסין שכתבו לשמה ושלא מדעתו אינה מקודשת משום דמקשינן הויה ליציאה דבעינן דעת מקנה ומוכח דקיי"ל הכי]:
היה מדבר עם האשה על הקדושין ורצתה ועמד וקידש וכו' דיו ואינו צריך לפרש. וכתב הרב המגיד ואם לא היו עסוקין כלל בזה ונתן לה כסף סתם אינה מקודשת וכו'. וכתב הרשב"א ז"ל שאפילו חזר ואמר לה הרי את מקודשת לי והיא רוצה צריך שיטול הכסף ממנה ויחזור ויתננה לה בתורת קידושין ע"כ. ודע שהאחרונים נתלבטו הרבה בדברי הרשב"א הללו שהביא הרה"מ וגרם להם מפני שלא ראו דברי הרשב"א גופיה בזה שכתב בחידושיו לקידושין. ועל כן צריך אני להאריך קצת ולבאר כוונת הרשב"א היטב עד שלא ישאר שום גמגום בדבריו. וזה יצא ראשונה מה שנתקשו כל המפרשים מהא דקיי"ל גבי פקדון שאם אמר לה כנסי סלע זו בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו אם רצתה מקודשת וא"צ ליטלו הימנה. עוד הקשה הרב ט"ז באה"ע סי' כ"ט על דברי הרשב"א ממ"ש הטור בשם הרמ"ה גבי התקדשי לי במנה ונמצא חסר דינר או דינר רע אינה מקודשת. ואם חזר ואמר לה אח"כ התקדשי לי בו ושתקה הוו קידושין ולא הצריך לחזור וליטלו הימנה. וגדולה מזו הקשה הט"ז בסי' ל"א שהרשב"א סותר דברי עצמו שכתב בתשובה הביאו הב"י שם גבי קידשה בטבעת מוזהב בלא שומא שיחזור ויקדשנה אפילו באותו הטבעת ואפילו לא יחזור ויטלנו הימנה דהו"ל כפקדון וכו'. עוד הקשה הבית שמואל בסי' כ"ז על דברי הרשב"א הנזכר מהא דקיי"ל גבי גט דהיכא דאינה מתגרשת כלל בנתינה הראשונה א"צ לחזור וליטלו ממנה. וא"כ אמאי מצריך כאן כשנתן לה כסף סתם שיחזור ויטלנו הימנה ולקדשה הרי לא קנאתו לקידושין כלל בנתינה ראשונה. וקושיא כזו הקשה ג"כ הלח"מ בריש הלכות גירושין ועיין שם שמחמת כן כתב לחלק בין גירושין לקידושין: ואישתמיטתייהו לכולהו לשון הרשב"א גופיה בחידושיו לקידושין דשם מבואר דבאמת אין חילוק בין קידושין לגרושין ואדרבא מדין גרושין הוא דיליף לקידושין. והילך לשונו דבפרק המגרש (גיטין דף פ"ד) אמרינן דהיכא דקנאתו בנתינה קמייתא למיפסל בו לכהונה צריך לחזור וליטלו הימנה וקל וחומר כשנתן לה קידושין סתמא דקנאתם לגמרי ואי בעי הוא למיהדר בו לא מצי הדר דמימר אמרה לו את בסתמא יהבת ואנא למתנה איכוונית ע"כ. אלמא דשוין הן ומגרושין הוא דיליף לקידושין דתליא באי קנאתו לגט או לקדושין בנתינה ראשונה לאיזה דבר דאז צריך ליטלו הימנה ולחזור וליתן לה לשם גרושין או קידושין ולא תליא באם אינה מתגרשת או אינה מתקדשת כלל בנתינה ראשונה שיצטרך מחמת כן ליטול הימנה אלא בהא תליא שאם קנאתו לאיזה דבר צריך ליטלו ואם לא קנאתו לשום דבר א"צ ליטלו. ומעתה ממילא מבואר דקושית הלח"מ והב"ש מעיקרא לק"מ מהא דקיי"ל גבי גט דהיכא דאינה מתגרשת כלל א"צ ליטלו הימנה דהיינו משום שלא קנאתו לכלום. משא"כ גבי קידושין כשנתן לה כסף סתם דנהי שאינה מתקדשת כלל מ"מ קנאתו להיות שלה במתנה כמבואר בדברי הרשב"א בחידושיו שכתבנו. וכהאי גוונא נמי גבי גט אם קנאתו לכלום למפסל לכהונה צריך לחזור וליטלו. והוא הדין אם קנאתו להנייר לצור על פי צלוחית וכגון שאמר לה זכי בשטר חוב זה קושטא דצריך ליטלו הימנה. וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה באה"ע סי' קל"ח ועי' שם: ועל פי זה נסתלקו ג"כ קושית הט"ז על הרשב"א ממ"ש הטור בשם הרמ"ה בסי' כ"ט גבי מנה שנמצאת חסר דינר או דינר רע דא"צ ליטלו הימנה. דהתם לא קנאתו בנתינה ראשונה לשום דבר שהרי בטעות היתה אבל מודה הרמ"ה ודאי שאם קנאתו לאיזה דבר צריך ליטלו הימנה. וכמו שהוכחתי מדברי הטור בשם הרמ"ה גופיה בסי' קל"ח. וכן נסתלק מה שהקשה הט"ז ממ"ש הרשב"א בתשובה גבי קידשה בטבעת מוזהב בלא שומא שאין צריך ליטלו הימנה דהתם נמי לא קנאתו לכלום שהרי היתה קידושין בטעות וקיי"ל דקידושי טעות חוזרין לבעל כמ"ש רבינו בהלכות זכיה ובאה"ע סי' נ'. גם קושיות המפרשים מההיא דפקדון אתי שפיר ולק"מ דהתם כשאמר לה כנסי סלע זו בפקדון הרי לא קנאתו לכלום משום הכי א"צ ליטלו הימנה משא"כ כשנתן לה כסף סתם דקנאתו בתורת מתנה וכמו שנתבאר: [ובזה אתי שפיר מה שכתב רבינו בריש הלכות גירושין הלכה י"א המגרש צריך שיאמר לה כשיתן לה הגט הרי זה גיטך וכו'. ונדחק שם הלח"מ בלשון רבינו וכתב דלאו דוקא כשיתן לה הגט דאף אחר שנתן לה הגט אם אמר מהני עיי"ש. ולפי הנ"ל דוקא כשיתן לה הגט דאילו נתן לה בסתמא לא מהני האמירה אח"כ כיון שקנאתו ליפסל בו לכהונה לדעת רבינו שם דאם נתן בידה ולא אמר כלום הרי זה גט פסול]: ומעתה יתבאר לך שהדין עם המהרי"ט שהביא כאן המל"מ שכתב לדעת הרשב"א דס"ל דכשנתן לאשה כסף סתם בתורת מתנה יהיב לה ואם טענה איהי כך מהימנא. ובעל משל"מ השיג עליו והביא ראיה דכל הנותן סתם לאו למתנה נותן ממ"ש הר"ן בשם הרשב"א פרק בתרא דכתובות דהמפרנס אשת חבירו בסתם לאו בתורת מתנה הוא נותן אלא בתורת הלואה הוא נותן. וגם מיניה אשתמיט דברי הרשב"א בחידושיו שזכרתי דשם מבואר דסבר כמ"ש המהרי"ט. ונהי שהוא לכאורה נגד מ"ש הר"ן בשמו מ"מ אין התלונה על המהרי"ט שהרי הרשב"א עצמו כתב כן בחידושיו לקידושין. וכן יש לדקדק ג"כ מדבריו בתשובה הובא באה"ע סי' צ"ו. וע"ש: ועוד יש לתמוה על המל"מ במה שהקשה על ראיית מהרי"ט מהא דאמר בפרק שבועת העדות מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני כי טעין אין שקלי ודידי שקלי כי עדים רואין אותו מבחוץ מאי הוי. ודחה זה דהתם הלה טוען ברי דלמתנה קאמר ליה אבל במקבל סתם אפשר דאינו יכול לומר דמסתמא לשם מתנה יהבתינהו והשתא הוא דקהדרת בך: והנה מלבד זה דאשתמיט מיניה דברי הרשב"א הנזכר אלא אף זו שנעלם ממנו דברי הר"ן בזה בפ"ק דקידושין דגם הוא ז"ל הביא בהדיא ראיית מהרי"ט מההיא דשבועות וז"ל אי מעיקרא יהיב לה סתמא מדינא הרי הן שלה במתנה וכדמוכח בפרק שבועת העדות דאמרינן התם אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי וכי עדים רואין אותו מבחוץ מאי הוי והן הן דברי מהרי"ט. אמנם לפ"ז תקשי אהדדי דברי הרשב"א והר"ן דפ"ק דקידושין על דברי הרשב"א והר"ן דפרק בתרא דכתובות. וכן מדברי הר"ן בריש פ"ד דנדרים. ומדברי רבינו בסוף פ"ז דזכיה מוכח כן דסתם לא הוי מתנה: ונראה דיש לחלק בין נידון דידן לדכתובות על פי מ"ש בספר יד המלך דכאן אמרינן דמציא טענה שהוא הבטיח לה כבר מקודם ליתן לה מתנה ולשם כך תפסה המעות ולא לשם קידושין והיא נאמנת לומר כן כההיא דפרק שבועת העדות דקאמר דידי שקלי. דמה לי אם טוען שנותן לו עכשיו לשם מתנה בפירוש או שטוען שהבטיח לו כבר ליתן ותופסו עכשיו בשביל כן דנאמן כיון שאין העדים יודעים מזה כי רואין אותו שנותן לה מאי הוי יכולה לומר דידי שקלי משום שהבטיח כבר ליתן לה. אבל אם מודה שנתן לו סתם לגמרי וגם לא הבטיח לו מעולם בפירוש ליתן לו מתנה אינו יכול לטעון ולומר שהיה במתנה ע"כ. ולפ"ז אין סתירה בדברי הרשב"א והר"ן דמה שכתבו דבסתמא מדינא הוא שלה דמימר אמרה אנא למתנה איכוונית היינו לומר דיכולה לומר שהבטיח לה כבר ליתן מתנה. ובהכי אתי שפיר ג"כ הראיה שהביא מההיא דשבועות דאיירי נמי בכהאי גוונא וכמ"ש. וכן מ"ש התוס' והרא"ש בב"ב פרק חזקת (בבא בתרא דף מ"ה) דאם נתן לו סתם בפני עדים יכול לטעון שבמתנה נתן לו היינו נמי לומר שיכול לטעון שהבטיח לו כבר ליתן מתנה ולשם כך קיבל עכשיו ומשום הכי הוי שלו ולא בסתם ממש. ובזה לא סתרי דברי התוס' והרא"ש דב"ב לדברי הרשב"א והר"ן ורבינו הנ"ל: [ודע שכתב בס' המקנה [קו"א סימן כ"ז] דצריך ליזהר המסדר קידושין שיגמור אמירתו קודם שנתן הטבעת בידה דאם נתן לה סתם אף שמיד תוך כדי דיבור אמר לה הרי את מקודשת לא אמרינן בזה תוך כדי דיבור כדבור משום דאם נתן לה לשם מתנה אינו יכול לחזור בו דלא מצינו בשום מקום במוכר או נותן לחבירו במשיכה או בקניין שיוכל לחזור בו תוך כדי דיבור. והטעם בזה משום דלא אתי דבור ומבטל מעשה כדאיתא בר"פ האומר עכ"ד. ויש לתמוה על הרב שנעלם ממנו דברי הרא"ש דמוכח להדיא מדבריו בב"ב (דף קי"ד) דבכל הקנינין יכול לחזור תוך כדי דיבור. והב"י בחו"מ סי' קצ"ה כתב שכן דעת הרבה פוסקים וכן פסק בשו"ע שם. ואפשר שנמשך אחר הט"ז שכתב כן בסי' ל"ח אך זה אינו. ויותר תמוה הוא מ"ש בס' המקנה דבקניין לא יוכל לחזור תוך כדי דיבור דהרי קיי"ל בב"ב שם דבקניין סודר יוכל לחזור אפי' לאחר כדי דבור כל שעסוקין באותו עניין ועי' הטעם ברא"ש שם: ומ"ש בספר המקנה דלא יוכל לחזור אפי' תוך כדי דבור משום דאין אמירה מבטל מעשה לק"מ דכל זמן שלא עבר מהמעשה כדי דבור חשוב כמו שלא נגמר המעשה עדיין ולכך יכול לחזור מהמעשה דהוי כאלו עדיין לא נגמר כלל. ועי' בר"ן בנדרים [דף] פ"ז שכתב דהאדם אינו עושה אותו בגמר דעתו אלא דעתו שיוכל לחזור בתוך כדי דיבור: [ומה שהביא ראיה בס' המקנה מהא דמצינו גבי הקדש דאינו יכול לחזור בו תוך כדי דיבור כדאיתא בתמורה משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט. ומזה מוכיח דלאחר מסירה להדיוט אינו יכול לחזור אפי' תוך כדי דיבור. וגם בשו"ת ושב הכהן סי' י"ט כתב כן. והנה בגמרא ליתא כלל הך טעמא רק התוס' כתבו כן במנחות (דף פ"ב). ואף לפי דבריהם אין הכרח כלל לומר דס"ל דמסירה מהני בהדיוט שאינו יכול לחזור תוך כדי דיבור ודלא כמ"ש בספר המקנה וס' ושב הכהן לדעת התוס' ורבינו דאפשר דס"ל כמ"ש הר"ן בנדרים (דף ל' ע"א) דהאי לישנא לאו דוקא הוא דאמירה כמסירה אלא דעדיפא טפי אמירה לגבוה ממסירה להדיוט דאמירה לגבוה אפי' בלא מעכשיו מהני כמסירה גמורה להדיוט דהיינו במעכשיו והכי נמי י"ל לעניין חזרה תוך כדי דיבור הוי אמירה לגבוה טפי ממסירה להדיוט דאמירה לגבוה תוך כדי דיבור הוי כמסירה גמורה להדיוט דהיינו אחר כדי דיבור או שמתנה עמו בפירוש שיקנה מעכשיו ולא יוכל לחזור כלל. ואף לפמ"ש הר"ן שם בשם הרשב"א דאיכא למאן דאמר שאין אמירה קונה טפי ממסירה מ"מ לעניין חזרה בתוך כדי דיבור י"ל דהיינו טעמא דאינו יכול לחזור דמחמת דחמיר אין אדם עושה אותו אלא בהסכמה גמורה וטעם זה כתב הר"ן בנדרים פ"ז גבי מקדש ומגרש וכל הנך דאמר התם דאינו חוזר עיי"ש. וראיתי בשו"ת אמונת שמואל סי' נ"ג שכתב אליו חכם אחד ומבואר שם בתוך הדברים דפשיטא ליה ג"כ דאם מסר דבר להדיוט אינו יכול לחזור תוך כדי דיבור והוא תמוה כמ"ש. ושוב מצאתי אחר זמן רב בס' קצות החושן סי' שס"ג שהרגיש מדנפשיה קושיית המל"מ על המהרי"ט והרגיש גם מדברי הר"ן בקידושין פ"ק והניח בצ"ע. גם כבר הרגיש שם להשיג על הט"ז בסי' ל"ח. גם בס' בית מאיר השיג על הט"ז כנ"ל. ובתשובת רבי עקיבא איגר הקשה ג"כ מהר"ן על המל"מ בסי' קמ"ז ובסי' צ"ז השיג על הט"ז]:
היתה הבת ספק בוגרת בין שקידשה אביה וכו' בין שקידשה היא עצמה שלא לדעת אביה היא מקודשת מספק. והקשה הלח"מ כשקידשה היא עצמה לא להוו קדושין כלל דלוקמא בחזקה קמייתא שהיתה נערה והרי מסייע לה חזקת פנויה. ובשלמא כשקדשה אביה לא אמרינן אוקמא אחזקת נערה ומקודשת בודאי דאיכא חזקה אחרת כנגד זו והוא חזקת פנויה כדכתבו התוס' ז"ל וכיון דיש שתי חזקות הסותרות זו את זו הויא ספק מקודשת אבל כשקידשה עצמה לוקמה בחזקת נערה ואינה מקודשת וגם חזקת פנויה מסייע לזה. ולפי מה שהוכחתי לעיל [בהלכה ב'] דחזקת פנויה לא מהני גבי קידושין כיון דאיתרע כל שנתקדשה א"כ גם בשקידשה אביה תקשי דלוקמה בחזקת נערה ותהוי [ודאי] מקודשת: ומה שנסתייע הלח"מ מדברי התוס' שכתבו חזקה זו דפנויה. המעיין בדברי התוספות בריש (דף ע"ט) יראה לעינים שלא כתבו כן אלא כשהיא בוגרת לפנינו וכגון שקידשה אביה ביום שנשלם ששה חדשים שבין נערות לבגרות. ואמרינן מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת הואי. ובזה הוא שכתבו שם דמהני חזקת פנויה כמו שהיתה קודם שקידשה ואין קידושי האב קידושין לכו"ע כיון שהיא בוגרת לפנינו. ולפ"ז אין מזה ראיה כלל לנידון דרבינו דלא איירי כלל בשהיא בוגרת לפנינו דתהני חזקת פנויה כלל לאורועי חזקת נערה. ותדע שהרי חזקת נערה הוי חזקה דגוף והרי מבואר להדיא מדברי התוס' בפרק המדיר (כתובות דף ע"ה ע"ב) דחזקת פנויה לא חשיבא חזקה כלל לגבי חזקת הגוף: אלא י"ל דהתם איירי בחזקת הגוף שאין עשוי להשתנות ממילא בודאי כגון לעניין מומין ע"ש מה שאין כן בחזקה זו דנערות שעשויה להשתנות בודאי ממילא. ומשום הכי לא מוקמינן אחזקה זו לאחזוקה בודאי נערה בשעת קידושין ומשום הכי אינן אלא קידושי ספק אף כשקידשה אביה וכן כשקידשה עצמה ספק מיהא הוי. וכהאי גוונא כתב בשו"ת נודע ביהודה חלק אה"ע סי' צ"ג דחזקת קטן לאו חזקה היא משום שהולך וגדל: ויש להביא ראיה למ"ש בדעת רבינו דלפ"ז תתיישב קושיית התוס' בסוגיא דקידושין (בדף ע"ט) בד"ה ושמואל מאי שנא ממקוה וכו'. וז"ל וא"ת לרב נמי תקשי דעד כאן לא קאמר רב הרי היא בוגרת לפנינו ומדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת הויא אלא משום דליכא חזקה דנערות אבל אי הוי חזקה דנערות מודה רב דאוקמא אחזקתה והכי נמי גבי מקוה איכא חזקה דשלם. וי"ל דלרב נמי קשה ונקט שמואל משום דפריך ליה בהדיא טפי ע"כ. והוא דחוק. אך לפי מ"ש לפי דעת רבינו אתי שפיר דקושטא דלרב לא אוקמא אחזקה דנערות לעולם. וא"כ שפיר דמי למקוה דלא אזיל בתר חזקה דמעיקרא אלא בתר השתא שנמצאת חסר לפנינו. והתם נמי אי נולד ספק במדידתה ודרכה להשתנות ולחסר סלקא דעתין דהוי ספק טומאה למאי דלא אסיק אדעתיה חזקה דהעמד טמא וכו' וכמו בקידושין דספק בוגרת בעלמא שלא ביום דמישלם שית. ומשום הכי לא פריך לרב:
[האשה הגדולה עושה שליח לקבל קידושיה. ודע שכתב הבית שמואל ריש סימן ל"ז שאם האשה גלתה דעתה דניחא לה להתקדש לזה יוכל לזכות לה שום אדם לקבל בשבילה קידושין דעד כאן לא מבעיא בש"ס גבי גט אם יוכל לזכות אלא משום דאיתתא בכל דהוא ניחא לה אבל בקידושין דלא שייך סברא זו יוכל לזכות. ולא נהירא דהא בקידושין נמי חוב הוא לה כמ"ש רש"י בפ"ק דגיטין (דף י') גבי הא דפריך והא חזרה גופה איתא בקידושין וז"ל אם מסר שטר קידושין לשלוחו ורצה לחזור חוזר דאין כאן זכות הוא לה דאסר לה אכולה עלמא ומשום האי שטרא אינו מתחייב במזונותיה. וכן יש ללמוד ממ"ש תוס' בריש קידושין דמה שאינה מתקדשת הוי קולא ואי מתקדשת הוי חומרא. ולפ"ז איכא למימר דגלוי דעתה דידה נמי לא מהני כמו גבי גט דכיון דחוב הוא לה חיישינן דילמא הדרא בה בשעת קידושין: ועוד נראה דעל כרחך הכי הוי להפוסקים דסבירא להו באה"ע סי' ק"מ ס"ה דבגט איפשטא האיבעיא דודאי חוב הוא לה ואינו יכול לזכות לה אף שגילתה דעתה שתובעת להתגרש. והכי איתא בירושלמי פרק המקבל. דעל כרחך אית להו נמי הכי בקידושין. דאל"כ תקשי לדידהו הסוגיא דפ"ק דגיטין הנזכר דמאי פריך והא חזרה איתא בקידושין וכו' דדילמא הא דקתני חזרה בגיטין ולא קתני בקידושין איירי שגלתה דעתה שרצונה בכך דבגרושין לא מהני וחוזר ובקידושין מהני ואינו חוזר אלא שמע מינה דלדידהו כי היכי דחוזר בגרושין חוזר בקידושין ומה שציין הב"ש לסי' ל"ה נראה שנתכוון למה שאיתא שם בסעיף ד' בשם יש מי שאומר דגלוי דעת מהני באיש. אבל אינו ראיה כלל מאיש לאשה דבאיש לאו חוב גמור הוא אף שנאסר בקרובותיה דאמרינן שרוצה הוא לישא אשה זו וליאסר בקרובותיה דמצוה קעביד וכמ"ש הרה"מ בפ"ד דזכיה ומשום הכי מהני גלוי דעת. וכהאי גוונא כתב הרא"ש בסוף פרק חלון גבי זכוי דערובי חצרות לרבנן דחשבי לה קצת חוב ומהני גלוי דעת. אבל באשה דחוב גמור הוא איכא למימר דגלוי דעתה לא מהני. וכהאי גוונא מבואר מדברי הט"ז ביו"ד סי' של"א ס"ק ט"ו גבי גלוי דעת שמגלה לבסוף דניחא ליה מהני דוקא גבי דבר מצוה ע"ש. וא"כ לעניין גלוי דעת בתחילה נמי יש לחלק בהכי דאף למאן דאמר דמהני אינו אלא גבי מצוה: ומה שאיתא ביו"ד סי' רל"ח סעי' ו' דאמרינן דמסתמא ניחא לה שיקדשה פלוני אינו אלא לעניין דהתם שאם נשבע לקדש אסור לעבור בלא דעתה משא"כ בשליחות וכן משמע בתרומת הדשן שכתב בסוף סימן קפ"ח דטעמא דלא מהני גבי שליחות מה שגילה דעתו לבסוף דניחא ליה משום דכיון דבשעה שנעשה שליח לא הוה ידיע לן לא הוי דומיא דאתם ולכך בעינן למידע בשעה שנעשה שליח דניחא ליה דהוי דומיא דאתם. ובזכות אנן סהדי דאי הוה הכא הוה ניחא ליה ע"כ. וא"כ הוא הדין דגלוי דעת בתחילה לא מהני בדבר שאינו זכות גמור דלא שייך אנן סהדי דהוה ניחא ליה בשעת מעשה דלא הוי דומיא דאתם דידוע דניחא ליה בשעת מעשה. ובס' מחנה אפרים הל' זכיה סי' ו' משמע נמי הכי דבחוב גמור לא מהני גלוי דעת רק היכא שאינו חוב גמור ואיכא צד זכות כתב דמהני. ועיין מ"ש בהלכות מכירה פ"ה הלכה ז']:
השליח נעשה עד. וכתב הרב המגיד שקצת מפרשים סוברים דבקידושי כסף אינו נאמן שהרי הוא נוגע בעדות מחמת הכסף השתא דתיקון רבנן שבועת היסת והוא הדין בשטר שיש בו שוה פרוטה. והט"ז באה"ע סי' ל"ה הקשה דאף אם אינו שוה פרוטה בכאן ליחוש שמא הוא שוה פרוטה במקום אחר כדחיישינן גבי קידשה בפחות משוה פרוטה. ותירץ דשאני לעניין חשדא בשליח דאם אינו שו"פ בכאן אין לחשדו שיגזלנו משום ששוה פרוטה במקום אחר. ודחוק הוא דמי לא עסקינן דאית ליה להשליח דרך אגב לההוא מקום ששוה שם פרוטה וא"כ הוה לן לחשדו. אלא נראה דהיינו טעמא דלא חשדינן ליה בנוגע בעדות כשאינו שו"פ כאן דהא עיקר הנגיעה הוא מחמת שבועת היסת הוא וזה לא משכחת רק בששוה פרוטה בכאן דקיי"ל דאין נזקקין לפחות משו"פ ואע"פ ששוה פרוטה במקום אחר לא חיישינן דאין בגזל אלא מקומו ושעתו. וכמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין והביאו בית יוסף באה"ע סי' ל"א. ואף לדעת רבינו וסייעתו שפסקו בהלכות טוען כמאן דאמר בפ' הזהב דאם הוזקקו לשו"פ גומרין אף לפחות משוה פרוטה מ"מ אין נזקקין להשביע כדמוכח בב"י לטור חו"מ סימן צ"ג ועיי"ש:
הכל כשרים לשליחות חוץ מחרש שוטה וקטן וכו' ונאמר כן תרימו גם אתם לרבות השליח ומה אתם וכו' אף שלוחכם. והנה הרב פני יהושע הקשה על דברי רבינו מסוגיא דריש פ"ב דקידושין דהתם יליף דשלוחו כמותו בכל התורה מבינייא דגירושין וקדשים ודרשא דגם אתם לרבות שליח בתרומה לא איצטריך רק אליבא דרבי שמעון דדריש אתם ולא שותפין והוה אמינא ולא שלוחכם נמי. וא"כ רבינו דסבר בהלכות תרומות דדרשא [ד]אתם ולא שותפין אינו אלא אסמכתא לא איצטריך לדידיה גם אתם לרבות השליח. וכן קשה דלא אצטריך ליה ג"כ לומר דרשא דמה אתם וכו' אף שלוחכם וכו' ולמעטן מהך קרא יתירא משליחות גבי תרומה דהא ליתא בתרומה דנפשיה ומהאי טעמא לא מתעביד שליח עלויה וכדאיתא בגמ' שם: ועוד הקשה בפרישה דאמאי לא כתב רבינו כאן דאינו נעשה שליח בקידושין משום שאינו בתורת קידושין והאי טעמא נמי איתא בגמרא. ומ"ש לתרץ דסבר רבינו דכיון דבידו הוא וכו' חשיב איתא בתורת קידושין וגם בתרומה דנפשיה. הנה מלבד מה שנדחק לפ"ז בסוגיא דקידושין דלא חשיב ליה איתא בתורת קידושין ותרומה. אלא דגם הוא נגד סוגיא ערוכה בפ"ג דקידושין (דף ס"ב) עיי"ש דלא חשיב בידו משום דהוי צריך שלשה ומי יימר דמזדקקי ליה תלתא. אלא י"ל הא דלא כתב רבינו טעם דליתא בתורת קידושין על פי מ"ש הבית שמואל באה"ע סי' קכ"ב על דברי רבינו בפ"ג מהלכות גרושין שלא כתב התם לפוסלן מהאי טעמא נמי לשליחות גבי כתיבה משום דליתא בתורת גיטין דהיינו טעמא משום דבכללן נמי הני דאיתא בכלל תורת גיטין עיי"ש. וא"כ מהאי טעמא אתי שפיר נמי דלא כתב רבינו כאן גבי קידושין טעם הנזכר דהכא נמי בכללן איתא גם הוא [מומר] דאיתא בתורת קדושין דהא קיי"ל דקידושיו קידושין ומשום הכי איצטריך למעטו מדרשא דמה אתם דמטעם זה אמעיט גם איהו נמי דלא קרינן ביה אף שלוחכם וכמ"ש המג"א באו"ח סי' קפ"ט. וכן משמע ממ"ש הג"ה ביו"ד סי' רס"ד עיי"ש וכן איתא בירושלמי פרק רבי אליעזר דמילה ודרש ואתה את בריתי תשמור כל שכיוצא בך והכי נמי כי דרשינן גבי שליחות דומיא דאתם למעט את שאינו כיוצא בכם. וכהאי גוונא מצינו בתורת כהנים פרשת ויקרא דממעטינן כהאי גוונא מכם עיי"ש. וזה דלא כס' אבן העוזרי שחולק על הג"ה ביו"ד ועל המג"א וכתב היפך מזה דכשר [מומר] לשליחות ולמילה. ומה שהביא ראיה מסוגיא דקדושין דלא קאמר למעטו מדרשא דמה אתם וכו' אינו מוכרח דעדיפא משני דלתנא קמא איצטריך ליה למיעוט אחר שם ולרבי שמעון איצטריך לגופו לרבות לעשות שליח כמ"ש: ולענין קושיית הפנ"י דמאי צריך קרא לרבות שליח בתרומה דתיפוק ליה מגרושין וקדשים [הנה בחידושי מהר"ם ברבי כתב דאיצטריך כי היכי דלא נילף מפרו של אהרן דבעי בעלים. וליתא דליכא למילף מפרו של אהרן כמ"ש בחידושי]. ועיין מ"ש בזה בס' שער המלך בהל' תרומות ובס' טורי אבן בחגיגה דלפי הסוגיא דקידושין (בדף מ"ג) איצטריך קרא בתרומה כי היכי דלא נימא מסברא דגבי מעילה אין שליח לדבר עבירה ותרומה ילפינן ממעילה בגזירה שוה דחט חט. וגם בכמה מקומות בש"ס פירש רש"י ז"ל כדברי רבינו דילפינן שליחות בתרומה מגם אתם וכמ"ש בשבת (דף קנ"ג ע"ב) ובחגיגה ובב"מ (דף ע"א) ושם תמה עליו בס' תורת חיים וכבר תמה עליו בחידושי רשב"א ואתי שפיר כמ"ש. ויש לי להביא ראיה לזה מדאמר בסוגיא דב"מ (דף כ"ב) אי סלקא דעתך דלא שוויה שליח מי הויא תרומתו תרומה והא גם אתם אמר רחמנא לרבות שלוחכם ומה אתם לדעתכם וכו'. הרי דהגמרא עצמה נקטא בפשיטות לדרשא זו דגם אתם דגבי תרומה מרבה שליח. ונהי דרבינו לא פסק כסוגיא זו במאי דבעי שליח לדעת גבי תרומה והוא מטעם שיתבאר אי"ה בהלכות תרומות אבל מ"מ במאי דפשיטא לההיא סוגיא דרשא דגם אתם לרבות שליח פסק כוותה כיון דאיכא טעמא מהמסקנא דסוגיא דקדושין (שבדף מ"ג) כנ"ל: אלא דיש לשדות ביה נרגא על מ"ש בשער המלך ובטורי אבן דבלא קרא הו"א מסברא אין שליחות גבי מעילה דהוי דבר עבירה ותרומה מינה ילפא בגזירה שוה, [דאף דלא נכתב שליחות בתרומה בפירוש נילף לה מבינייא דקדושין וגירושין והדר תלמוד בגז"ש על מעילה דנהי דבעיא דלא איפשיטא היא בזבחים (דף נ') מ"מ בכהאי גוונא מלמד לדעת רבינו דס"ל דאזלינן בתר מלמד דהיינו תרומת דגן דהוי כחולין לענין זה וכדמוכח בהל' תמורה ועוד דרבינו ס"ל דאמר כולא בחד זימנא גמר ולפ"ז גם לפי המסקנא לא איצטריך שליחות בתרומה. ועוד דכהאי גוונא דמלמד הראשון חולין כגון גירושין וקדשים לכו"ע למידין נמי בקדשים כמ"ש תוס' ריש פרק הערל ועוד] דהא סברא זו לא שייכא בתרומה שאינה עבירה. ובהלכות מגילה הוכחתי דאמרינן היקשא וגז"ש למחצה בדבר שאין מפורש במלמד רק מסברא והיא לא שייכה בלמד: אלא י"ל דאיצטריך קרא לשליחות בתרומה כדי ללמד על מעילה דבמפורש לא אמר גז"ש למחצה אע"פ שיש סברא לחלק כמ"ש שם. [אבל אי לא הוי כתיב שליחות בתרומה לא הוה ילפינן מעילה מיניה דאם אינו מפורש במלמד לא ילפינן מילתא דלא מסתבר בלמד והוה אמינא הגז"ש למחצה דהא מסברא אין שליח לדבר עבירה ועל כן איצטריך קרא בתרומה משום מעילה ללמד עליה גם מלתא דלא מסתבר בגז"ש. אבל מ"ש הטו"א ושעה"מ דהוה ילפינן ג"כ לתרומה ממעילה אינו מחוור דכיון דמעילה מחמת סברא אין שליחות לדבר עבירה ליכא למילף לתרומה דכהאי גוונא כתבו תוס' בב"מ (דף ס') גבי גזל עבדים וב"י באו"ח סי' תרפ"ט גבי מגילה בעבדים ולח"מ הל' עבודת אלילים גבי בל תשחית. וגדולה מזו כתב המל"מ בפ"י דהלכות מלכים דאף אם הדבר מפורש לא ילפינן בגז"ש אם אין מסתבר בשניהן רק שהוא גזירת הכתוב אמרינן דדוקא הכא גלי ואמרינן הגז"ש למחצה וכן משמע ממ"ש תוס' לרבי שמעון בחולין (סוף דף ל"ה) עיי"ש. וא"כ כל שכן כשמסתבר רק במלמד ולא בלמד. אך דא"כ קשה איך ילפינן מעילה מתרומה דיש שליח לדבר עבירה]:
מצות חכמים שלא יקדש אדם את בתו כשהיא קטנה. משמע דאינו אלא מצות חכמים בעלמא אבל איסורא ליכא. ועיין באחרונים באה"ע סי' ל"ז שנתקשו בזה דבגמרא איתא לשון איסור אסור לאדם שיקדש את בתו כשהיא קטנה. והנה כבר הרגיש בזה ג"כ הכס"מ לקמן בפרק י'. וע"ש שהביא ראיה דליכא איסורא מדתניא גבי אירס את הקטנה ותבעה הבעל לנשואין בין היא ובין אביה יכולין לעכב שלא תנשא עד שתגדיל דמשמע דאי ניחא לה ולאביה שרי. ואיני רואה ראיה משם לכאן דשם איירי בשכבר נתקדשה אבל לכתחילה אימא דאיכא איסורא ממש לקדשה. אך יש לי להביא ראיה לדעת רבינו מסוגיא דפרק האומר בקידושין (דף ס"ד ע"ב) דמוקי הא דתנן המקדש את בתו סתם אין הבוגרת בכלל דאיירי שאין שם אלא בוגרת וקטנה ואע"ג דשויתיה הבוגרת שליח ואמרה ליה קידושי לך אפילו הכי לא שבק איניש מצוה דרמיא עליה ועביד מצוה דלא רמיא עליה. והשתא אי איתא דאיכא איסורא לקדש קטנה היאך אמר עלה דלא שבק איניש מצוה וכו' הא אדרבא איסורא הוא ורשע מקרי דאף העובר על איסור דרבנן איקרי רשע וכדאמר ביבמות (דף כ') וא"כ בודאי שבק לה אלא שמעינן מינה דקושטא דליכא בזה איסורא כלל. ונהי דמצות חכמים איכא שלא יקדש קטנה מ"מ כיון דאיסורא ליכא גם עתה קרי לה מצוה דרמיא עליה כיון דסוף כל סוף היא רמיא עליה לכשתגדל לא שבק לה גם עתה בדאיתרמי ליה דשמא סבר ורוצה להפטר עכשיו מחובתו דקיי"ל שכופין לאב להשיא בתו ועל כן אינו חושש במה שלא יקיים עתה מצות חכמים בעלמא שאין בזה שום איסור ולא כפייה. משא"כ אם היה איסור ממש בדבר לקדשה עתה בקטנותה והיה צריך גם כן כפיה על זה כדין עובר על איסור דרבנן לא הוה שייך לומר לא שבק איניש וכו': ושוב ראיתי אח"כ בס' המקנה שכתב שהריטב"א הוקשה לו כן בסוגיא הנזכר דאיך אמר דלא שבק איניש מצוה וכו' כיון דאיכא איסורא. והוא תירץ דאיירי בסמוך לפירקה. והנה מלבד שדחוק לפרש כן אלא דאי אפשר לומר כלל כן לדעת רבינו והפוסקים דסוברים דסמוך לפרקן היינו לאחר י"ג שנים דוקא וכמו שיתבאר בהלכות איסורי ביאה. אלא דלפי דברי רבינו כאן אתי שפיר וכמ"ש: [ויש לי עוד להביא ראיה מסוגיא דקידושין (דף ס"ד) גבי קדשתי את בתי וגרשתיה כשהיתה קטנה. ובעי לומר דטעמא משום דבידו לקדשה. ואי איתא דאיכא איסורא לא הוי בידו דלכתחילה אסור. וכן יש להוכיח מדברי התוס' בקידושין (דף מ"ה ע"ב) בד"ה בפירוש אמר מר וכו' גבי חשש שמא קדשה אביה דליכא איסורא לקדש קטנה עיי"ש. וכן יש ללמוד ממ"ש הרא"ש בשם ר"ת דאם שידך תחלה אחת מבנותיו ואמר המשדך בתך מקודשת לי סתם אמרינן שהמשודכת קידש מהאי טעמא דשארית ישראל לא יעשו עולה ולא שביק איניש מידי דעביד ביה מצוה ועביד מידי דעביד ביה עבירה. משמע דלקדש בת קטנה ליכא בה עבירה]. ואל תתמה על לשון אסור דכהאי גוונא פירשו התוספות בתענית (דף י"א) אההיא דאסור לאדם וכו' בשני רעבון דאין אסור אלא מחסידות: