מתני' הגוזל ומאכיל את בניו ומניח לפניה' פטורין מלשלם אם הי' דבר שיש בו אחריות נכסים חייבין לשלם כו' ובגמ' תני ישראל שלוה בריבית ועשה תשובה חייב להחזיר מת והניח לפני בניו עליו הכתוב אומר יכין וצדיק ילבש הניח לפניהן פרה או טלית חייבין להחזיר אזל תני' לגזילי' ופי' הפ"מ אזל תני' לגזילי' כלומר מפני שהבריות אומרים זה הולך ומתהנה או מתנאה מן הגזילה ודבר מגונה הוא תני' מלשון נוי ומתנאה והוא דוחק:

ע"כ נראה לי שהוא כמו דאמרינן בירושלמי (רפ"ה דב"מ) א"ר ינאי זהו רבית שיוצא בדיינין בעו קומי ר' יוחנן רבית מהו שיוצא בדיינין אמר לו אם מזו אין אנו מניחין לגדולי א"י כלום. והענין הוא כמו שנתבאר שם דשיטת הירושלמי הוא דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וכמו דאמרינן תחלה בתמורה (ד' ה') דזה תלוי בהאי אי מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ושם יתבאר וא"כ איך תני ישראל שלוה בריבית ועשה תשובה חייב להחזיר הא כיון שריבית קצוצה אינו יוצא בדיינין א"כ אין צריך להחזי' אפי' לצאת ידי שמים וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' צ"ד) בד"ה לצאת ידי שמים כתבו בפ' איזהו נשך לא הוי מצי לשנויי הכי למ"ד רבית קצוצה אינ' יוצאה בדיינין דלדידי' אפי' לצאת י"ש לא מיחייב וע"ז בירושלמי אזל תני' לגזילי' (פי' דבגזל הוא כך שצריך להחזיר אבל בריבית א"צ להחזיר אף לצאת ידי שמים):

עוד שם איזהו דבר שיש לו אחריות ר' יונתן אומ' כשהניח לפניהם קרקע ריש לקיש אמר כשהניח לפניהן גוף הגזילה רב אמר יורש כמשועבד כשם שאין מלוה בעדים גובה ממשועבדין כך אינו גובה מהיורשין שמואל אמר דאיקני אינו גובה ממשועבדין הא מבני חרי גובה:

והנה הפ"מ פי' דאיקני כמו דייקינא כלומר הכי דאיקנא ותנינא דדווקא הוא דמלוה ע"פ אינו גובה מהמשועבדין הוא דקאמרינן הא מבני חרי גובה ואפי' מן היורשין דרשות יורש לאו כמשועבד דמי:

והנה שגה בפירושו מאוד לפרש דאיקני כמו דייקינא. אלא הפי' הוא כפשוטו דמביא הא דשמואל אמר דאיקני אינו גובה מהמשועבדין (פי' דכיון דאיקני אינו יכול להשתעבד בשטר על הקרקעות שקונה אח"כ ע"כ אינה גובה ממשועבדין) ואם כן מוכח דאין מלוה בעדים גובה ממשועבדין דהא כיון שיש לו שטר וחתומים עליו עדים אך כיון דאינו יכול להקנות בשטר על נכסים שיקנה אינו גובה מהמשועבדין. והא דקאמר הא מבני חרי גובה אינו שייך להכא רק שהוא כמו דאיתא בירושלמי בב"מ (פ"א ה"ו) דמקשה התם על שמואל דאמר דאקני אינו גובה מהמשועבדים הא מבני חרי גבי והכא קאמר דשטר שאין בו אחריות אינו גובה לא ממשועבדין ולא מבני חורין וע"ז משני לא דמי מי ששיעבד במקצת למי ששיעבד כלל וע"כ מסיים כאן ג"כ הא מבני חרי גובה (כמו דאיתא כה"ג בכמה מקומות בירושלמי) וע"ז אומר לית הוא פליגא על רב דרב אמר יורש כמשועבד כש שאין מלוה בעדים גובה ממשועבדין כך אינו גובה מיורשין וע"ז משני פתר לה בשהניח לפניהן קרקע (פי' דבקרקע יוכל לגבות מן היורשין ג"כ והא דאמר אם הניח לפניהן אחריות נכסים חייב לשלם היינו קרקע) וע"ז אומר אפי' כשמואל לית הוא פליגא (פי' דשמואל אמר דאינו גובה מן המשועבדין אפי' בקרקע ג"כ אע"ג שהוא מלוה בשטר אך כיון דאקני לא מהני ע"כ אינו גובה מהמשועבדים וא"כ איפשר שצריך לחלק בין יורשים ללוקח דמלקוחות לא גבי משום דלית לי' קלא אבל מיורשין גובה) וע"ז משני פתר לה כשהניח לפניהן גוף הגזילה (פי' הא דתנן ואם יש בהם אחריות נכסים היינו בשהניח לפניהן גוף הגזילה דבהניח לפניהם גוף הגזילה גובה מהיורשין ומתניתין מיירי בשאכלום וכמו אוקימתא דרבא בב"ק (ד' קי"א) ודו"ק:

עוד שם בירושלמי גזל טלית ונתנה לאחר ר' אלעזר בשם ר' חייא אמר מוציאין מן הראשון ולא משני ר' יוחנן בשם ר' ינאי אמר מוציאין אף מן השני ר' בא בר ממל אמר אף ר' חייא כדעתי' דר' חייא אמר מוציאין אף מן השני (פי' דר' חייא נמי סובר דמוציאין אף מן השני) נחלפו כליו בבית האומן ישתמש בהן ויצא ויבקש את שלו כו' אלמא דאם בא הנגזל מוציא מן השני אמר ר' בא בר חנה לא הוי ר' חייא חביבי פתר לה אלא כגון הדין בר קורא שכל הנוטל מאצלו נוטל ברשות וכל המניח אצלו מניח ברשות (פי' וע"כ גובה מן השני דהא הראשון לא גזלו וכמו דאמרינן בב"ב (ד' מ"ו) מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רב הוי יתיבנא קמיה דחביבי ואמר לי וכי אין אדם עשוי כו'):

והנה בספרי נועם ירושלמי על זרעים ביארתי הירושלמי (פ"ז דתרומות) אמתני' דהמאכיל את בניו הקטנים את עבדיו בין גדולים בין קטנים כו' משלם את הקרן ואינו משלם את החומש כו' לא הספיק לשלם עד שנשתחרר נותן היו לו נכסים שאין רשות לרבו בהן נותן האיך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה תפלוגתא דר' חייא רבא ור' ינאי דאתפלגון גזל מעורתו של זה והוא ט"ס וצ"ל מעפרתו או טליתו של זה (דלא כמהרא"פ) ר' לעזר בשם ר' חייא רבה מוציאין מן הראשון ואין מוציאין מן השני ר"י בשם ר' ינאי אף מוציאין מן השני ואף ר' חייא רבה מודה מכיון שנתנה ללוי יצא בה ידי גזילה:

והנה בספרי נועם ירושלמי ביארתי שם הירושלמי והוא שאומר האיך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה. וביארתי שם שיצא ידי גזילה ואינו יכול לתבוע מן השני רק מן הראשון וכעת נראה לי לפרש יצא ידי גזילה דהיינו שיוכל לתבוע מן השני והוא כמו שכתב הקצה"ח (ס' ל"ד) על הרמ"א שהביא תשובת הריב"ש שכתב החולק עם הגנב אינו נפסל לעדות והא שכתב הריב"ש דלא מיפסל לעדות הוא מהא דהאומר לשלוחו צא וגנוב דפטור המשלח ובתומים ראיתי שתמה מאוד על דין זה דכיון דבידו ממון חבירו ולקחו בידו לעכבו הרי הוא רשע דחמס עיי"ש. והקצה"ח כתב ע"ז דהטעם הוא דגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל ובב"ק (ד' קי"א) סובר רמי בר חמא דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דאינו גובה אלא מגזלן ועיי"ש בתוס' שכתבו בטעמא דרמי בר חמא דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשותי' דמארי' שהרי אינו יכול להקדישו וא"כ ודאי החולק עם הגנב לא הוי גזלן אלא אפי' לרב חסדא דקיי"ל כוותי' דאם בא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא אם אכלו ומשום מזיק דאכתי דנגזל הוא אבל מחמת גזלן לא מיחייב וכגון שבא השני וגזלן ונאבד ממנו אין השני חייב בתשלומין דלאו שמי' גזלן דבעלים כיון דאינו ברשותי' דמארי' ותדע דהא אפי' גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת גזילה ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שוי' זוזא ולבסוף שוי' ארבעה תברה או שתי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשוי' ארבעה ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי' ואמאי אינו משלם ארבעה אלא ע"כ כיון דכבר גזלי' ואינו ברשותו דנגזל תו לא מיחייב משום גזילה אלא בתורת מזיק והיינו טעמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל כו' וא"כ לא הוי על השני תורת גזלן כלל אלא אי איתא בעינא כיון דלא קנאו דנגזל הוי כל היכא דאיתא כיון דלא קנאו כו':

ובזה יתבאר הירושלמי האיך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה (פי' אם יצא ידי גזילה דהיינו אם השני נקרא גזלן דאם לא יצא ידי גזילה א"כ אין על השני שם גזלן דאין גזילה אחר גזילה כמו שאם הי' בעצמו מגביה אחר גזילתו לא הוי חייב לשלם מכח גזילה דאין גזילה אחר גזילה רק אם אכלן כפי מה שכתב הקצה"ח והנתיבות כתב שקנאן מטעם שינוי אבל בלאו"ה אין גזילה אחר גזילה וע"כ אמר האיך עבידא ראובן כגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה פי' אם יצא מידי גזילה ויוכל לגבות מן השני דאף דאין גזל אחר גזל כמו שכתב הקצה"ח היינו באותו גזלן אבל אם נתנם לאחר אם השני נקרא גזלן תפלוגתאדר' חיי' רבה ור' ינאי דאתפלגון גזל מעפרתו של זה ונתנם לזה ר"א בשם ר' חיי' רבה מוציאין מן הראשון ואין מוציאין מן השני ר"י בשם ר' ינאי אף מוציאין מן השני (פי' שמחולקים בזה ר' חייא ור' ינאי דלר' חייא לא יצא ידי גזילה (פי' מן הגזלן הראשון) וע"כ מוציאין מן הראשון דהראשון נקרא גזלן ולא השני וע"כ אין מוציאין מן השני ור"י בשם ר' ינאי אף מוציאין מן השני דיצא ידי גזילה מגזלן הראשון והשני הוי ג"כ גזלן וע"כ מוציאין אף מן השני.

וע"ז אומר ואף ר' חייא רובא מודה בה מכיון שנתנה ללוי יצא ידי גזילה:

והנה בס' נועם ירושלמי ביארתי דיצא ידי גזילה (פי' שגובה אף מן השני (לפי המבואר כעת) פי' דקאי על המאכיל את בניו הקטנים ופועליו תרומה שמשלם את הקרן ואינו משלם את החומש) וע"ז אומר ואף ר' חיי' רובה מודה מכיון שנתנם ללוי יצא ידי גזילה ופי' שגובה אף מן השני וכמו דאמרינן בחולין (ד' קלד) אמר רב לא שנו אלא ששקל לעצמו אבל שקל לו טבח הדין עם הטבח ורב אסי אמר אפי' שקל לו הטבח הדין עמו לימא בדרב חסדא קא מיפלגי דאמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה דמר אית לי' דרב חסדא ומר לית לי' דרב חסדא לא דכ"ע אית להו דרב חסדא והכא במתנות כהונה נגזלות קא מיפלגי דמר סבר נגזלות ומר סבר אין נגזלות וע"כ רב שסובר דמתנו' כהונה נגזלת סובר דהדין עם הטבח היינו אף עם הטבח ורב אסי סובר דאין מתנות כהונה נגזלות והדין עמו דווקא עם השני וע"ז אומר אף ר' חייא רובה מודה בה מכיון שנתנה ללוי יצא ידי גזילה. ויוכל לטרוף מן השני דאין מתנות כהונה נגזלות אך שהוא דוחק דהא אין הטעם מפני שיש על השני תורת גזלן אלא דהטעם משום דאין מתנות כהונה נגזלות:

ע"כ נראה לי כעת דאיפשר לומר שהוא כמו דאמרינן בחולין (ד' ק"ל) אמר רב חסדא המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם כו' ת"ש הרי שאנסו בית המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר כו' שאני התם דקא משתרשי לי' (פי' שמשתכר הוא בה שצריך לפרוע מעותיו) ת"ש אמר לו מכור לי בני מעי' של פרה כו' לקח הימנו במשקל נותנן לכהן ומנכה לו מן הדמים אמאי ליהוי כמזיק מתנות כהונה או שאכלן שאני התם דאיתנהו בעינייהו וע"ז אומר ואף ר' חייא רובה מודה בה מכיון שנתנם ללוי יצא ידי גזילה (פי' דבמתנות כהונה אם נתנם לאחר אין על הראשון כלום) והטעם הוא דמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור והראשון לא מכרם וא"כ לא משתרשי לי' דכיון דנתנם. והא שגובין מן השני הוא משום דאיתנהו בעין וע"כ גובין מן השני והא דהמאכיל את פועליו ואת בניו הקטנים צריך לשלם הקרן היינו משום דקא משתרשי לי' אבל אם נתנם ללוי יצא ידי גזילה וגובין מן השני ודו"ק:

והנה בספרי (שם) כתבתי שבזה יתיישב קושי' התוס' בחולין (ד' קל"ד) אמר רב לא שנו אלא ששקל לעצמו אבל שקל לו טבח הדין עם הטבח ורב אסי אמר אפי' שקל לו הטבח הדין עמו לימא בדרב חסדא קא מיפלגי דאמר ר"ח גזל ולא נתייאשו הבעלי' ובא אחר ואכלן רצה מזה גובה רצה מזה גובה וכתבו התוס' תימא דבמאי קא מיירי אי בשאין המתנות בעין כו' היכי קאמ' דבדר' חסדא קא מפלגי דהא משמע בריש הגוזל בתרא דהיכא דהם בעין ליכא מאן דפליג אדרב חסדא אלא דווקא כשאכלן דתני ר' הושעי' הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין לשלם אין גזילה קיימת פטורין ופריך לימא תיהוי תיובתא דרב חסד' משמע דלמאן דפליג אתי שפיר דדווקא אין גזילה קיימת פטורין אבל גזילה קיימת חייבין לשלם וצ"ע. והכא משמע בירוש' דאפי' הגזילה קיימת אעפ"כ פליגי בזה אם מוציאין מן השני והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' קט"ו) איתמר גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב רב משמי' דר' חייא אמר הדין עם הראשון ר' יוחנן משמי' דר' ינאי אמר הדין עם השני אמר רב יוסף לא פליגי כאן לפני יאוש הדין עם השני כאן לאחר יאוש הדין עם הראשון ותרוייהו אית להו דרב חסדא א"ל אביי ולא פליגי הא מתנות כהונה כלפני יאוש דמי ופליגי דתנן אמר לו מכור לי בני מעי' של פרה והיו בה מתנות נותן לכהן ואינו מנכה לו מן הדמים כו' ולאביי דאמר פליגי במאי פליגי בדרב חסדא והירושלמי סובר כאביי והא דב"ק (ד' קי"א) היינו כמו דמסקינן אח"כ רב זביד אמר כגון שנתייאשו הבעלי' ביד לוקח כו' ופליגי בשינוי רשות ואח"כ יאוש ור"פ אמר דפליגי בעשו בו תקנת השוק ולשיטת הירושלמי כיון דאין על השני שם גזלן כיון דלא יצא עדיין מגזלן הראשון ע"כ אפי' בעין אינו גובה מהשני ואדרבא אם אינו בעין הרי הדין עם השני מחמת מזיק (או כמו שכתב הנתיבות מחמת שקנאה בשינוי):

[והנה איפשר לומר לפי מה שכתב הנתיבות דאם אכלן גובה מהשני ומטעם דשינוי קונה וא"כ הוי כמו גזילה מחודשת: וא"כ לפי מאי דאמרינן בתמורה (ד' ו') כי קא מיפלגי אביי ורבא בשינוי קונה וקשה דהא אמרינן בב"ק (ד' סח) דאמר רבא כו' ומי איכא למ"ד שינוי מעשה אינו קונה ע"כ נראה לי דבגזלן הראשון ודאי שינוי קונה דהא אפילו נשתנית מאילי' נמי שינוי קונה וגם לא שייך לענין הא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני או לא כיון דכבר גזלה אלא דשינוי קונה היינו אם הגזלן השני גזלן מהגזלן הראשון ושינה אותה להיות גובין ממנו או לא (ועיין בנתיבות (ס' ל"ד) וא"כ לאביי דאמר שינוי קונה דאמר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וע"כ שינוי קונה ונעשה גזלן ע"י זה השינוי וא"כ בודאי גובין רק מהשני וא"כ לא פליגי בזה כלל רק אם הוא בעין וע"כ אמרינן בב"ק (ד' קי"א) דמשמע שם דלא פליגי רק אם אינו בעין התם הוא לרבא ולרבא פליגי דווקא אם אינו בעין וא"כ לשיטת הירושלמי שסובר כאביי דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני כמו דאמרינן בירושלמי (פ"ג דתרומות) ר' יוסי ב"ח מן מה שעבר בל"ת אתה יודע מה שעשה עשוי והוא כמו שסובר אביי דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאל"ה אמאי לקי א"כ אם שינה השני בודאי גובה מן השני וע"כ כי פליגי רק אם הוא בעין אבל לשיטת הש"ס דילן דמוקים לה אליבא דרבא וע"כ סובר דאפי' שינה הגזלן השני לא הוי גזלן וע"כ סובר הש"ס דפליגי אם הגזילה אינו בעין ועי' ברפ"ה דב"מ (ה"א) א"ר ינאי זהו רבית שיוצא בדיינין בעון קומי ר' יוחנן ריבית מהו שיצא בדיינין אמר לו אם מזו אין אנו מניחין לגדולי א"י כלום וביארתי שם דפליגי בענין הא מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דלר' ינאי אי עביד לא מהני וע"כ ריבית קצוצה יוצאה בדיינין ור' יוחנן סובר דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וכמו דאמר שם תחילה בתמורה (ד' ה') דאביי ורבא במאי פליגי בריבית קצוצה כו' וא"כ אי פליגי בהא ר' יוחנן אמר בשם ר' ינאי מוציאין מן השני דמיירי כשאינו בעין והוא מחמת דשינוי קונה והוא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ור' ינאי סובר דריבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין וא"כ סובר דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (ולר' יוחנן שינוי קונה) וא"כ איך קאמר הכא ר' יוחנן משום ר' ינאי דמוציאין מן השני וע"כ לשיטת הירושלמי פליגי אם הגזילה בעין ודו"ק]:

והנה בספרי (שם) הקשיתי דלפי שיטת הירושלמי דפליגי אם הגזילה בעין ואפי' אם הוא בעין סובר ר' חייא דמוציאין מן הראשון א"כ איך יתיישב הא דתנן בב"ק (ד' קי"ב) הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין וכן איתא בירושלמי הכא הגוזל ומאכיל את בניו בין גדולים בין קטנים פטורין מלשלם הניח לפניהם בין גדולים בין קטנים חייבין. וכתבתי שם דאיפשר לומר דהטעם משום כבוד אביהם וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' קי"א) דלרב דאמר יאוש קונה מיירי בדבר המסויים ועוד נראה לי דאיפשר לומר דמתרצי דמיירי שהניח להם אביהם אחריות נכסים ושיעבודא דאורייתא א"כ גובין מן הנכסים מחמת אביהם:

שם הגנבים שבאו במחתרת ועשו תשובה חייבין להחזיר עשה א' מהן תשובה חייב להחזיר (פי' הפ"מ לאו דווקא אלא אורחי' דמילתא נקט כו' ול"נ דתני הגנבים שבאו במחתרת ועשו תשובה חייבין להחזיר היינו כיון דעושין תשובה צריכים להחזיר לצאת ידי שמים וכמו שהקשו התוס' בסנהדרין (ד' ע"ב) אהא דרבא איגנב להו דיכרי במחתרתא כו' ולא קבלינהו והקשו התוס' דהא חייב לצאת ידי שמים (ועיין בירושלמי (פ"ז דב"ק ה"ב) ולא כן אמר ר' אבהו בשם ר' יוחנן מזיד בחלב ושוגג בקרבן מתרין בו ולוקה ומביא קרבן ר' בון בר חייא בשם שמואל שני דברים מסורים לב"ד התופס א' מהן יצא דבר שמסור לשמים ושם ביארתי) וע"ז אומרהגנבים שעשו תשובה חייבים להחזיר (פי' אע"ג דבדמים קנינהו דהא הוא בא במחתרת אעפ"כ חייב בבא לצאת ידי שמים):

[ואם בא במחתרת לאו דווקא אלא גנבים סתם איפשר לומר דעיקר החידוש הוא דאם הי' מוציא ונותן להם הוא משלם ע"י כולן והוא שביארתי תחילה מה שכתב הקצה"ח בחוה"מ (ס' ל"ד) על מה שכתב הריב"ש שהחולק עם הגנב אינו פסול לעדות והוא כמו שביארתי דאין גניבה אח' גניבה כמו שכתבו הקצה"ח והנתיבות דבהגבהה זו שעשה החולק לא נעשה שום קנין נוסף על ההגבהה שעשה הגזלן הראשון ובכה"ג מיירי בש"ע דנקט החולק עם הגנב ואף דמ"מ עבר דהא מחויב להשיב אבידה לבעלים כמבואר (ס' שנ"ט) מ"מ אינו אלא ב כעובר על מצות עשה דלא נפסל:

וע"ז אומר בירושלמי הגנבים שבאו במחתרת ועשו תשובה חייבין להחזיר עשה א' מהן תשובה חייב להחזיר את שלו ואיפשר דאפי' לא גנב הוא בעצמו וא"כ אין גניבה אחר גניבה אעפ"כ חייב להחזיר מדין השבת אבידה כמו שכתב הנתיבות לענין החולק עם הגנב ואם הי' מוציא ונותן הוא משלם ע"י כולן משום דהוא הגנב הראשון וכמו שכתב הריב"ש דאין שליח לדבר עבירה.

שם (ה"ג) המכיר כליו או ספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו ובגמ' אמר ר' בא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהא בעלי בתים נטפלין לגנבים (ופי' הפ"מ בדין הוא שלא ישבע אלא יהא נאמן בלא שבועה כמה נתן בשבילה שהרי הם תחת ידו) והנה הר"ן כתב (בפ"ז דשבועות) בענין המלוה על המשכון דנאמן דווקא בשבועה כתב ויש להביא ראי' לזה לדין זה ממה ששנינו בפרק הגוזל ומאכיל (ד' קי"ב) המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ואעפ"י שהוא נאמן לומר אתה מכרת לי ואע"פ שאין זו ראי' אצלו משום דכיון דיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו כו' ה"ל כאלו איכא עדים וראה דלא מהימן לומר אתה מכרתי לי ואע"פ שאמרו בירושלמי א"ר אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו הבעלי בתים נטפלים לגנבים נראה לי שאין זה דרך כו' ומשו' דבגמ' דילן לא סגי ביצא לו שם גניבה בלחוד ובעי מילי אחרינ' דמוכחי כדאיתא התם ובדאיתנהו להני מילי אדרבה בדין הוא שלא יטול אפי' בשבועה אלא מפני תקנת השוק הוא נוטל ובירושלמי א"ר אבא בר ממל ביצא לו שם גניבה בלחוד ומשום הכי אמרינן בדין הוא שלא ישבע ע"כ:

ולי נראה שמהירושל' אין ראי' לענין המלוה על המשכון אם נוטל בלא שבועה מחמת מיגו דהירושלמי לטעמי' שסובר דלא אמרינן מיגו וכמו דאיתא בירושל' (פ"ד דשבועות ה"ה) ר' יודן א"א בממון מאחר מאחר דו יכול מימר את אמרת לי להרוג ולקצוץ אע"ג דו אמר לא הרגתי ולא קצצתי פטור והפ"מ נדחק בזה והוא ט"ס וצ"ל אין אומרים בממון מאחר דו יכול מימר לא הרגתי ולא קצצתי יכול מימר אתה אמרת להרוג ולקצוץ (פי' (פי' אם אין תורי' נגחן או שנטיעותיו אין בטילות אין אומרים מיגו כיון דאין דרך אותם השוורים להרוג או לקצוץ הנטיעות ע"כ אפי' אית לי' מיגו דלא הרגתי ולא קצצתי נמי אינו נאמן וכן בירושלמי (פ"ו דשבועות ה"א) רב ור' יוחנן תריהון אמרין והוא שהלוהו בעדים אבל אם הלוהו שלא בעדים יכול מימר לי' הלויתני ונתתי לך מחצה (פי' שר' יוחנן אומר שמודה מקצת אינו חייב שבועה אלא בהלוהו בעדים דאז אינו יכול לכפור ההלוואה אבל אם הלוהו שלא בעדים דאז יכול לכפור ההלואה ע"כ אמרינן מיגו) (ואע"ג דבאיכא עדים נמי הוי מיגו דאי בעי כופר הכל ואפ"ה לא אמרינן מיגו והוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ג') אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכולי בעי דלכפרי' והאי דלא כפרי' משום דאין אדם מעיז. וא"כ אף בהלוהו שלא בעדים נמי ל ליכא מיגו דלא לויתי משום דאין אדם מעיז:

ע"כ נראה לי לבאר הירושלמי [יהוא דשיטת הירושלמי הוא דלא בכשיטת הש"ס דילן שהטעם הוא משום דאין אדם מעיז כמו דאמר רבה אלא דסוברים דהטעם דמיגו לא אלים כחזקה ושיטת הירושלמי הוא דכיון דלוה ממנו הוי בחזקת חיוב על החוב וע"כ אעפ"י שיש לו מיגו אעפ"כ אלים חזקת חיובא של הלוה יותר מכח מיגו והוא כמו דאמרינן בקדושין (ד' ס"ד) רבי סבר מה לי לשקר כחזקה בעדים דמו ואתי עדים ועקרי לחזקה ר' נתן סבר מה לי לשקר כחזקה דמי ולא אתי חזקה ועקרה חזקה לגמרי ובפ"ק דב"ב (ד' ה') מי אמדינן במקום חזקה מה לי לשקר או דילמא במקום חזקה לא אמרינן מה לי לשקר והירושלמי סובר דכיון שלוה הוי הלוה בחזקת חיובא להמלוה (ועיין בקצה"ח (סע"ה סק"ו) שהביא מה שכתב הרשב"א על הא דאמרינן בגיטין (ד' ע"ח) בענין מחצה על מחצה שניהם יחלוקו שכתב דללוה ולמלוה יש ב' חזקות שלהמלוה יש חזקה חזקת שהי' מחוייב לו הלוה קודם שנפל ספק זה וללוה יש חזקה חזקת ממונא) וע"כ אמרה תורה דמודה מקצת ישבע ואע"ג דאית לי' מיגו דיכול לכפור הכל אך מפני שהוא מיגו במקום חזקה דהיינו חזקת חיוב וע"כ דאף בחזקת ממונא עדיף טפי והמוציא מחבירו עליו הראי' אעפ"כ כיון דהוי חזקת חיובא ע"כ ישבע וע"כ איתא בירושלמי רב ור"י תריהון אמרין והוא שהלוהו בעדים אבל אם הלוהו שלא בעדים יכול מימר לי' הלויתני ונתתי לך מחצה והטעם הוא דסוברים דאימתי לא אמרינן מיגו מחמת דהוי חזקת חיובא זהו דווקא אם החזקה לא באה מחמת הודאתו דהיינו שיש עדים שהלוהו וע"כ לא אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה אבל אם החזקה לא באה רק מחמת הודאתו דהיינו שאין עדים על המלוה א"כ כל החזקה לא באה רק מחמת הודאתו על הלוואה וע"כ אמרינן מיגו כזה דאי בעי הי' יכול לומר שלא הלוהו כלל וא"כ לא הי' חזקת חיובא כלל:

וע"כ רב ור' יוחנן תריהון אמרין והוא שהלוהו בעדים (פי' דאז הוי החזקת חיובא עפ"י עדים וע"כ לא אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה והוא כההיא דקידושין (ד' ס"ד) דאמרינן דמה לי לשקר לא הוי כעדים רק כחזקה וע"כ אלים חזקת חיובא לחייבו שבועה אבל אם הלוהו שלא כעדים דאז כל עיקר החזקת חיוב לא באה רק מחמת הודאתו והי' יכול לומר לו לא הלויתני מעולם דאז לא הי' חזקת חיובא כלל וע"כ אמרינן מה לי לשקר ופטור מן השבועה).

וע"ז א"ר יודן אין אומר בממון מאחר דיכול מימר לי' לא הלויתני יכול מימר לי' הלויתני ונתתי לך חצי' (פי' דר' יודן סובר דאפילו בכה"ג דחזקת חיובא הי' ע"י הודאתו ולא עפ"י עדים אעפ"כ לא אמרי' מאחר בממון).

וע"ז אומר מתניתא פליגא בר' יוחנן אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב (והנה הפ"מ נדחק שם) ע"כ נראה לי שהירושלמי קאמר מתניתא פליגא בר' יוחנן שהפי' הוא כמו דאמרי' בפ"ק דב"ב (ד' ה') א"ל רב אחא ברי' דרבא לרב אשי ת"ש מנה ני בידך א"ל הן למחר אמר לו תנהו לי אמר נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב מאי לאו נתתיו לך דאמר פרעתיך בזמנו אין לי דא"ל פרעתיך תוך זמנו אלמא במקום חזקה לא אמרינן מה לי לשקר וע"כ אומר בירושלמי מתניתא פליגא בר' יוחנן דקאמר אם אמר לאחר זמנו פרעתיך נאמן אבל אם אמר פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן אלמא דאפי' החזקה הוא רק מחמת אמירתו שפרע בתוך זמנו אפ"ה לא אמרינן מיגו (ושם יתבאר עוד בזה) עכ"פ לשיטת הירושלמי לא אמרינן מיגו וכן בירושלמי (פ"ז דשבועות (ה"א) אמר ר' יוחנן גופי' דאין אומר מיגו בממון דאיתא שם א"ר יוחנן אין אומר בממון מאחר דיכול מימר לי' שכרתיך יכול מימר לי' נתתיך ונתתי לך שכרך אך איפשר דהתם לא אמר מיגו משום דבעה"ב טרוד בפועליו):

וא"כ כיון דהירושלמי סובר דלא אמרינן מיגו אע"ג דאיכא חזקת ממונא וא"כ בהך מתניתין דהמכיר כליו וספריו ביד אחר דהכלים ודאי של בעה"ב וא"כ אמאי יהי נאמן במיגו להוציא:

ועוד נ"ל דלשיטת הירושלמי אין הטעם משום מיגו דהא לית י' מיגו אלא דהטעם הוא משום דלשיטת הירוש' אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכמו דאיתא לקמן בירושלמי (פ"ד) הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר איני יודע רב הונא אמר אומרים לו לית את ידע אהן ידע (פי' אם אין אתה יודע א"כ זה שכנגדך יודע וברי ושמא ברי עדיף) וכמו דאמרינן בב"ק (ד' קי"ז) איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב וכמו שיתבאר קמן דלשיטת הירושלמי הא דפליגי ר"ג ור"א ור' יהושע הוא משום דברי ושמא ברי עדיף וע"כ אמר ר' בא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו בעלי בתים נטפלים לגנבים שבדין הוא שלא ישבע משום דברי ושמא ברי עדיף וכמו שביארתי לעיל דשיטת הירושלמי ברי ושמא ברי עדיף הוא אפי' במקום דלא איבעי' לי' למידע. וע"ז אומר ולמה אמרו ישבע כלא יהיו בעלי בתים נטפלין לגנבים וא"כ כיון שביארתי דאין זה משום מיגו רק משום ברי ושמ' דברי עדיף ואע"ג דבכתובות (ד' ע"ט) אמרינן דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו כו' הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול התם איפשר משום דמורי היתירא וכמו דאיתא בשבועות (ד' מ"ה) מ"ש הני משום דמורי בה התירא אבל הכא שאם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול אמאי ישבע הא הוא ברי ובעל הכלים הוא שמא וברי ושמא ברי עדיף א"כ אמאי ישבע וע"ז משני שלא יהיו בעצי בתים נטפלים לגנבים וא"כ אין להביא ראי' מזה לשיטת הש"ס דילן דלשיטת הש"ס דילן קייל"ן כרב נחמן דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כמו דאמרינן בכתובות (ד' י"ב) וא"כ לא קשה מחמה ברי ושמא רק דלשיטת הש"ס דילן אמרינן מיגו וא"כ אמאי ישבע והא נאמן במיגו דלקוח ע"כ הביאו ראי' מזה לענין המלוה על המשכון נשבע ונוטל דלא אמרינן מיגו לאפטורי' משבועה. אבל הא דרבה בר ממל אינה שייך לענין מיגו דלשיטת הירושלמי לא אמרינן ולקמן יתבאר עוד בזה ודו"ק ועיין בחוה"מ (ס' צ"א סק"ט) שהביא הקצה"ח מה שכתב הח"צ שהקשה על הש"ך שמפרש שם דמתניתין איירי בטענת שמא דא"כ הקשי לרב הונא ולרב יהודה דסברי דברי ושמא ברי עדיף ומוכח בכתובות דנוטל בלא שבועה מדבעי לאוקמי כר"ג דאמר נאמנת ועוד בלא"ה מוכח מדאמרינן סתם דחייב דבריעדיף משמע בלא שבועה ככל חיוב שבש"ס כו' וא"כ תיקשי להו הך מתניתין דתנינן ובע"ה וכתב ע"ז הקצה"ח דאין ראי' מדבעי לאוקמי ר"ג דאמר נאמנת כר"נ ומאי זו קושי' דיש לומר נאמנת בשבועה כו' וא"כ הא דתנן בכתובות (ד' ע"ט) המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול וכן תנן נמי בב"ק (ד' קי"ד) המכיר כליו וספריו ביד אחר יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה נתן ויטול ושבועה זו למה כיון דברי ושמא ברי עדיף כו' עיי"ש, ולפי מה שביארתי ניחא דע"ז אמר ר' בא בר ממל בדין הוא שלא ישבע כו' והוא משום דברי ושמא ברי עדיף. ועל מה שכתב הקצה"ח דנאמן בשבועה קשה דהא איתא בב"מ (ד' צ"ז) שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן כו' וא"כ משמע דלרב הונא ורב יהודה ניחא הא דקתני המשאיל אומר שאולה מתה כו' והלה אומר איני יודע חייב משום דברי ושמא ברי עדיף והתם ודאי בלא שבועה דהא תני בתר הכי דישבע ואף דאח"כ הוא שישבע ויפטור והכא הוא ליטול אעפ"כ הוי לו למיתני ג"כ דנוטל בשבועה אלא ודאי דברי ושמא ברי עדיף אפילו בלח שבועה ועל כן לא הביא בירושלמי שם בבבא מציעא השקלא והטרי' שבש"ס דילן משום דאזיל לטעמיה דברי ושמא ברי עדיף:

שם (ה"ז) האומר לחבירו גזלתיך והלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם אבל א"ל איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני אם הפקדת אצלי ואם נא הפקדת פטור מלשלם ובגמ' ר' יוחנן אמר בבא לצאת י"ש כו':

והנה כבר ביארתי לעיל (ס"פ הכונס) דר"י נמי סובר דברי ושמא ברי עדיף והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' קי"ח) איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונח ורב יהודה אמרי חייב ר"נ ור' יוחנן אמרי פטור רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף ר"נ ור' יוחנן אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מרי' תנן אבל אמר לו איני יודע אם הלויתני פטור היכי דמי אי נימא דלא קא תבע לי' רישא נמי דלא קא תבע ליה אמאי חייב אלא דקתבע ליה וקתני סיפא פטור מלשלם לעולם דלא קא תבע לי' ורישא בבא לצאת ידי שמים איתמר נמי ח"ר חייא בר אבא אמר ר' יוחנן האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים וא"כ ר' יוחנן דמפרש בירושלמי מתניתין הוא לצאת ידי שמים אם הי' סובר דנא אמרינן ברי שמא ברי עדיף דאל"כ הי' מפרש למתניתין בדקא תבע לי' ורישא דהספק הוא בפרעון ע"כ חייב לשלם אף בדיני אדם אבל סיפא דהספק הוא אם גזל או ליה פטור מדיני אדם אלא ודאי דסובר כרב הונא ורב יהודה דברי ושמא ברי עדיף. וע"כ אף באומר איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני נמי חייב לשלם וח"כ מוקי מתניתין בדלא קא תבע ליה וע"כ אינו מחוייב רק לצאת ידי שמים לשיטת הש"ס דילן הא דמביא הא דר' יוחנן הוא רק לסיוע דיש חיוב לצאת ידי שמים אבל ר' יוחנן סובר דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. אבל לשיטת הירושלמי צ"ל דר' יוחנן סובר ג"כ דברי ושמא ברי עדיף כרב הונא ורב יהודה,

וע"כ כיון דלשיטת הירושלמי הוא לכל האמוראים דברי ושמא ברי עדיף ע"כ ניחא הא דבב"מ (ד' צ"ד) אמרינן שמעת מינה מנה לי בידך והלה אימר איני יודע חייב לימא תיהוי תיובתא דר"נ כו' ומשני כדאמר ר"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהן כו' ובירושלמי לא מפרש האי מתניתין כלום משום דהירושלמי אזיל לשיטתי' דברי ושמא ברי עדיף ע"כ ניחא מתניתין כפשוטו דהמשאיל אומר שאולה מתה ביום שהי' שאולה מתה כו' והלה אומר איני יודע חייב והוא משום דברי ושמא ברי עדיף. וכן מה דאיתא בש"ס דילן בב"מ (ד' קט"ז) אם היה א' מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן ועולות כו' וקאמר בגמ' והלה מה טוען אי דקאמר אין פשיטא ואי לא אמר אין למה נוטל אלא דאמר איני יודע לימא תיהוי תיובתא דר"נ דאיתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע כו' ר"נ ור' יוחנן אמרי פטור ומשני כדאמר ר"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהן והירושלמי לא מפרש ע"ז והוא משום דסובר ברי ושמא ברי עדיף:

[ונראה לי לבאר עוד והוא דע"כ סובר הירושלמי דברי ושמא ברי עדיף והוא לפי מה שביארתי דר' יודן סובר דאין אומרים בממון מאחר דיכיל מימר כו' וכבר ביארתי דר' יודן סובר דלא אמרינן מיגו וא"כ מוכח דברי ושמא ברי עדיף והוא כמו דתנן בכתובות (ד' י"ג) הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות ר"ג ור"א אומרי' נאמנת ר' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא ה"ז בחזקת בעולה עד שלא תתארס עד שתביא ראי' לדברי' ואמרינן בגמ' איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ור"ג ור' יוחנן אמרי פטור כו' א"ל אביי לרב יוסף הא דרב הונא ור"י דשמואל היא דתנן הי' מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה מאיש פלוני וכהן הוא ר"ג ור"א אומרים נאמנת ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ג אף בראשונה מאי אף בראשונה אע"ג דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרי' אמר ר"ג ברי עדיף לימא ר"י ור"ה דאמרי כר"ג ור"נ ור' יוחנן דאמרי כר' יהושע אמר לך ר"נ אנא דאמרי כר"ג ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאיכא מיגו אבל הכא מאי מיגו איכא אי נמי עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרינן אוקמה אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית לי' להאי כו' וא"כ הא דר"ג ור"א הוא או מטעם מיגו או מטעם חזקה ותנן אח"כ שם (ד' י"ג) היא אומרת מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את ר"ג ור"א אומרים נאמנת ור' יהושע אומר כו' ואמרינן בגמ' טענתייהו במאי ר' יוחנן אמר במאתים ומנה ור"א אומר במנה ולא כלום כו' אלא לר' יוחנן תרתי למה לי חדא להודיעך כחו דר"ג וחדא להודיעך כחו דר' יהושע קמייתא כו' דאע"ג דאיכא למימר מיגו לא מהימנא בתרייתא להודיעך כחו דר"ג דאע"ג דליכא למימר מיגו מהימנא ופירש"י בתרייתא ליכא למימר מיגו לר' יוחנן דמוקי מתניתין כר"מ דאמר מוכת עץ שלא הכיר בה כתובתה מאתים ליכא שום מיגו דמה לי אם אומרת מוכת עץ אני תחתיך ומה לי אמרה מעיקרא וא"כ כיון דהכא ליכא מיגו א"כ ע"כ הא דאמר ר"ג ור"א דנאמנת הוא מחמת חזקה וא"כ קשי' דהא קייל"ן דרובא וחזקה רובא עדיף וא"כ כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ מכש"כ דלא אזלינן בתר חזקה בשלמא בהא דמשארסתני נאנסתי לא קשי' הא דאמרי ר"ג ור"א דנאמנת מחמת חזקה הוא משום דשם איכא חזקת הגוף וכמו שפי' רש"י (שם) אוקמא אחזקה מספקא לן אשעת אירוסין אי בתולה הואי ונשתעבד לה למאתים או בעולה הואי העמד אשה על חזקתה ובתולה נולדה והך השתא הוא דאתניסה וא"כ איכא חזקת הגוף וכבר כתבו האחרונים דחזקת הגוף אלים טפי מרובא ובכתובות (ד' ע"ו) לא תימא ר' יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופא כלל אלא כי לא אזיל ר' יהושע בתר חזקה דגופא היכא דאיכא חזקה דממונא אבל היכא דליכא חזקת ממונא אזיל ר' יהושע בתר חזקה דגופא וע"כ חזקת הגוף אלים מחזקת ממונא לר"ג ולר"א אבל חזקת מוכת עץ הוא כמו שאר החזקות דהיינו חזקת כשרות וא"כ חזקת ממונא עדיפא טפי דהא חזקת ממונא עדיפא מרוב דאין הולכין בממון אחר הרוב וא"כ מכש"כ דלא אזלינן בתר חזקת כשרות בשלמא לשיטת הש"ס דילן פליגי בזה רב ושמואל דרב סובר דהולכין בממון אחר הרוב וכמו דאמרינן בב"ק (ד' מ"ו) דאיתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן כו' רב אמר מקח טעות זיל בתר רובא כו' וא"כ איפשר לומר דחזקת כשרות נמי עדיפא מחזקת ממונא אבל לשיטת הירושלמי לפי מה שביארתי (רפ"ה דב"ק) דקאמר וכי כל הפרות מפילות נהלך בהן אחר הרוב ואימור מחמת נגיחה הפילה זאת אומרת שלא הילכו במידת הדין אחר הרוב וביארתי במ"א דלשיטת הירושל' ליכא בזה פלוגתא ורב נמי סובר דא ין הולכין בממון אחר הרוב והא דהמוכר שור לחבירו מפרש בירושלמי (ספ"ה דשבועות) דפליגי במילתא אחריתא וא"כ כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב בודאי דאין הולכין אחר חזקת כשרות דגרוע מרוב וא"כ ודאי הטעם משום דברי ושמא ברי עדיף וא"כ כיון דר"ג ור"א סברי דברי ושמא ברי עדיף ואמרינן בירושלמי (פ"א דכתובות ה"ח) ר' אחא בר יעקב בשם ר' יאשי' הלכה כר"ג וכר"א משום שנים שרבי על אחד כו' וא"כ כיון דהלכה כר"ג וכר"א דברי ושמא ברי עדיף ע"כ סובר הירושלמי דאפי' ר' יוחנן נמי סובר דברי ושמא ברי עדיף דלר' יוחנן דסובר דפליגי במנה ומאתים א"כ ליכא מיגו וא"כ צריך לומר דהטעם הוא משום דברי ושמא ברי עדיף:

והנה בירושלמי (פ"ק דכתובות ה"ד) אמרינן על מתניתין דתנן היא אומר מוכת עץ אני כו' אמר ר"א דר מאיר היא דר"מ אמר מוכת עץ כתובתה מאתים א"ר יוסי והוין סברין מימר מה פליגין ר' מאיר ואילין רבנן כשכנסה בחזקת מוכת עץ אבל אם כנסה בחזקת בתולה ונמצאת מוכת עץ אף ר' מאיר מודה מן מה דתנינן היא אומרת מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את הדא אמרה אפילו כנסה בחזקת בתולה ונמצאת מוכת עץ היא המחלוקת (פי' אפי' בלא הכיר בה ג"כ נמי סובר ר"מ דכתובתה מאתים). וא"כ לשיטת הירושלמי ר"א נמי סובר דפליגי במנה ומאתים וא"כ ליכא מיגו וא"כ ודאי הטעם משום דברי ושמא ברי עדיף].

עוד שם גזלתיך והלויתני הפקדת אצלי והחזרתי לך והלה אומר איני יודע ר' ירמי' סבר מימר חייב להעמיד לו מן הדין ר' יוסי סבר מימר עוד היא לצאת ידי שמים והנה פי' הפ"מ דחוק למאוד במה שכ' והי' ר"י סבור מימר דבכה"ג כיון שהודה בטענת ברי אעפ"י שאמר ג"כ ברי לי שהחזרתי חייב לשלם לו מן הדין מכיון שזה טוען איני יודע מהחזרה כלום והוא תמוה דאיך סבר ר' ירמי' שחייב לו כיון שטוען בברי החזרתי. ע"כ נראה לי שאומר הפקדת אצלי והחזרתי לך (צ"ל החזרתי לך) (פי' ששואל מאתו אם החזיר לון והלה אומר איני יודע (פי' שהוא מסופק ג"כ בהחזרה וא"כ הוי ודאי בחיובא וספק בחזרה וע"כ סבר כ' ירמי' דכיון שהוא ודאי בחיובא ע"כ אעפ"י שהוא ספק בחזרה גם להתובע אעפ"כ חייב לשלם מן הדין ואע"ג דה"ל למידע וא"כ הוא שמא גריע אעפ"כ חייב לשלם מן הדין וכמו דלא מחלקינן אם אומרברי לי שאתה חייב והלה אומר איני יודע שחייב אפי' במקום דלא ה"ל למידע וכמו שביארתי לעיל דלשיטת הירושלמי דברי ושמא ברי עדיף הוא מההיא דמשארסתני דנאמנת לר"ג וכן במוכת עץ דהטעם הוא משום דברי ושמא ברי עדיף אפי' דלא ה"ל למידע א"כ ודאי בחיובא וספק בחזרה אע"ג דהלה טוען שאינו יודע וה"ל למידע ג"כ לא מחלקינן וחייב ועל זה אומר ר' יוסי סבר מימר עוד היא לצאת ידי שמים דכיון דה"ל למידע ע"כ מגרע אע"ג דהוי ודאי בחיובא וספק בחזרה ועיין בקצה"ח (ס' ע"ה סק"ו) שכתב שם והא דמשמע מדברי הרשב"א דאפי' בשניהן ספק נמי חייב באומר איני יודע אם פרעתיך כתב במ"ל (הלכות שאלה פ"ג) משום דכיון דמלוה לא הוי לי' למידע לא מגרע ספיקו ודו"ק:

(ה"ח) הגונב טלה מן העדר והחזירו מת או נגנב חייב באחריותו אם לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזירתו ומנו את הצאן והיא שלמה פטור מלשלם א"ר יוחנן אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה לא ידעו בגניבה אין צריכין לידע בחזירה ר"ל אמר אעפ"י שלא ידעו בגניבה צריכין לידע בחזירה. אמר ר"א אין הוי כגון ההיא ברחא אין צריכין לידע בחזירה כו' והנה הפ"מ פי' דר' יוחנן ס"ל לפרש מתניתין כפשטא דברישא מיירי שידעו הבעלים בגניבה ובזה צריכין דעת הבעלים בחזרה והוא החזירו שלא מדעת בעלים הילכך חייב באחריותו וסיפא דלא ידעו בגניבה אין צריכין לידע בחזרה אלא מנין הוא דפוטר ומנו את הצאן דקתני אסיפא קאי ור"ל אמר אעפ"י שלא ידעו בגניבה צריכין לידע בחזירה ופי' הפ"מ לא דס"ל לר"ל דלעולם צריך דעת בעלים בחזרה אעפ"י שלא ידע בגניבה ומכש"כ כשידע בגניבה דא"כ מתניתין היכי מתרצא דקתני ומנו את הצאן והיא שלמה אלא האי אעפ"י דקאמר אדברי ר' יוחנן קאי דקאמר לא ידעו בגניבה אין צריך לידע בחזירה וקא אמר ליה דלא היא אלא דבזה צריכין לידע בחזירה ואף על פי דלדידך קיל הוא בשלא ידעו בגניבה לדידי בשלא ידעו בגניבה גרע מהיכא דידעו וטעמא כל צאן שהיא רגילה לצאת חוץ צריך ליזהר בה ביותר כו':

ולי נראה דהא דקאמר ר' יוחנן אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה לא ידעו בגניבה אין צריכין לידע בחזירה לשיטת הירושלמי אין נ"מ בין מנין ללדעת שכיון שמנו הוי כלדעת וע"כ ר' יוחנן מפרש מתניתין דתנן אם לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזירתו ומנו את הצאן והיא שלמה פטור הפי' הוא אם לא ידעו הבעלים בגניבתו א"צ דעת או מנו את הצאן והיא שלמה (פי' אפי' בלדעת) פטור מלשלם ור"ל אומר אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה (פי' דר"ל סובר דבין לדעת בין שלא לדעת אעפ"כ צריכין לידע בחזירה) והאי מנו את הצאן קאי בין לדעת בין שלא לדעת ורבותא קמל"ן דאפי' בשלא לדעת צריך שידעו הבעלים ומנין הוי כלדעת (דאינו מפורש בירו' כל החילוק בין מנין ובין לדעת]:

ובזה יתבאר הירושלמי (פ"ג דב"מ ה"ו) המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה ונשברה אם מתוך ידו נשברה לצורכו חייב לצורכה פטור ואם משהניחה בין לצורכו בין לצורכה פטור יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה ונשברה בין מתוך ידו ובין משהניחה לצורכו חייב לצורכה פטור ובגמ' לא כן א"ר אלעזר למה הדבר דומה לגונב חביות ממרתף חבירו אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריך לידע בחזרה אמר שני' היא שיש רשות עלי' (פי' דהירושלמי מקשה על ר' אלעזר דאמר אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה פי' דפליג על ר' יוחנן דאמר הכא אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה אבל אם לא ידעו הבעלים בגניבה אין צריכין לידע בחזרה וא"כ הוי ניחא מתניתין דתנן דאם משהניחה נשברה בין לצורכו בין לצורכה פטור והוא משום כיון שלא ידעו הבעלים בגניבה אין צריכין לידע בחזרה אבל ר' אלעזר דפליג על ר' יוחנן וסובר דאפי' לא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה וא"כ היכי מתרצי מתניתין לר' אלעזר (והוא כמו דאמרינן בב"ק ד' נז) אמר ר' אלעזר הכל צריכין דעת בעלים כו' ועיין בתוס' ב"ק (ד' קיח) שלא לדעת אפי' מנין נמי לא צריך והא דאמר ר' אלעזר בהכונס (ד' נז) הכל צריכין דעת בעלים רוץ מהשבת אבידה א"צ לומר דפליג אהא אלא יש לפרש הכל צריכין דעה בעלים היכי דהוי לדעת חוץ מהשבת אבידה ולשיטת הירושלמי סובר ר' אלעזר בהדי' דהכל צריכין דעת בעלים אפי' שלא לדעת נמי וכמו דאמרי' הכא לא כן א"ר אלעזר למה הדבר דומה לגונב חבית ממרתף חבירו אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה:

וע"ז משני בירושלמי אמר שני' היא שיש רשות עלי' (פי' שהוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' קיח) בשומר שגנב מרשותי' שיחזיר למקום שגנב קא מיפלגי ר"ע סבר כלתה שמירתו ור' ישמעאל סובר דלא כלתה וע"כ כיון דלא כלתה ע"כ הוי כדעת בעלים כיון שהוא כמו הבעלים וכמו דאמרינן בב"מ (ד' מא) מני ר' ישמעאל היא דלא בעינן דעת בעלים ובירושלמי לא הובא הברייתא דפליגי בה ר' ישמעאל ור' עקיבא אלא פלוגתא דר"י ור"ל לענין אם לא ידעו הבעלים בגניבה דר' יוחנן סבר דא"צ דעת בעלים אם לא ידעו הבעלים ור"ל סובר דצריך והא דלא מקשה הכא לר"ל כמו דמקשה לר' אלעזר היינו משום דבהא דר"ל דקאי אמתניתין דהגונב טלה מן העדר איפשר לומר דהטעם דסובר ר"ל דאף בשלא לדעת צריך דעת היינו דווקא בבע"ח דאנקטי נגרא ברייתא אבל לא בחביות וע"כ מייתי הא דר"א דאמר למה הדבר דומה לגונב חבית ממרתף חבירו אעפ"י שלא ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזירה אלמא דבחביות נמי סובר ר"א דאפי' שלא לדעת צריך דעת) וע"ז משני שני' היא שיש רשות עלי' (פי' דשומר שאני דלא כלתה שמירתו וע"כ לא בעינן דעת בעלים) (והפ"מ לא ביאר שם כל זה):

והנה עוד אמרינן שם אמר ר' אלעזר אית אמר שיש רשות לשומר עלי' מהו לצורכה בשיחדו לה הבעלים באותו מקום אבל במקום אחר בין לצורכו בין לצורכה פטור ואית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור:

והנה הירושלמי הזה הוא תמוה מאוד והפ"מ נדחק בזה מאוד ע"כ נראה (שיש ט"ס בירושלמי וכצ"ל) אמר ר"א אית אמר שיש רשות לשומר עלי' מהו לצורכה (והוא ט"ס וצ"ל] מהו לצורכו חייב כשיחדו לה הבעלים באותו מקום (והוא ט"ס וצ"ל) במקום אחר אבל במקום אחר (והוא ט"ס וצ"ל באותו מקום) בין לצורכו בין לצורכה פטור (פי' דקשי' רישא לסיפא דברישא תנן דבשומר אין צריך דעת בעלי' וע"כ משהניחה פטור ואמאי חייב בסיפא ביחדו לה הבעלים מקום בשהניחה. וכמו דאמרינן בב"מ (ד' מ') הא מני ר' ישמעאל היא דלא בעינן דעת בעלים כו' אימא סיפא יחדו לה הבעלים מקום וטילטלה ונשברה בין מתוך ידו בין משהניחה לצורכו חייב ולצורכה פטור אתאן לר"ע דאמר בעינן דעת בעלים) וע"ז אמר אית אמר שיש רשות לשומר עלי' (פי' וא"כ לא בעינן דעת בעלים וא"כ הא דתנן דאפי' משהניחה נמי חייב צריך לומר שהניחה במקום שאינה מקומה אבל אם הניחה במקומה ע"כ אפי' לצורכו נמי פטו') וע"ז אומר בירושלמי דמתניתין מיירי במקום אחר אבל באותו מקום בין לצורכו בין לצורכה פטור:

וע"ז אומר אית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור ויתבאר עפ"י מה שכתב המחנה אפרים בה' שומרים (ס"ג) שהקשה הא דתנן (פ' המפקיד) המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה הבעלים מקום וטלטלה כו' ופירש"י יחדו לה הבעלים מקום בבית שומר לומר זויות זו השאילום. והקשה הא כיון שיחדו לה הבעלים מקום ברשות הבעלים קיימא והכי אמרינן בפ' משילין (ד' מ') אמתניתין דמי שהיו פירותיו אצל חבירו ואם עירב הוא פירותיו כמוהו מקשה ואי אמרת כרגלו מי שהפקידו אצלו כי עירב הוא מאי הוי ומוקי לה בשיחד קרן זויות פי' רש"י דאושלי' ביתא הילכך ברשות המפקיד הם ע"כ וא"כ מאי קאמר ר' יוחנן מאן דמתרגם לי' חביות אליבא דחד תנא כו' לוקמה כולה כר' ישמעאל ורישא היינו טעמא משום דיד השומר כיד הבעלים וסיפא היינו טעמא כיון שיחדו לה הבעלים מקום ברשותא דבעלים קיימא ומש"ה אפילו הניחה במקומה חייב וכדאמר רב זביד פ' הגוזל בתרא (ד' קי"ח) דכל שאינו ברשותו לא מקרי השבה כו' עיי"ש:

ובזה יתבאר הירושלמי שאומר אית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' (כי' כיון שיחדו לה הבעלים א"כ אין רשות לשומר עלי') לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור דכיון שיחדו לה הבעלים מקום א"כ צריך דעת בעלים והוא לא הוי במקום בעלים וע"כ לא שני' בין באותומקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור (ועיין (פ"ב דע"ג ה"ג) מה שביארתי שם על הא דאמרינן שם הפקידו אצלו אסור בשתי' ומותר בהנאה ר' זעירא בעי קומי ר' יוסי מה במיחד א"ל במפקיד כו' הורי ר' אלעזר במיחד והוה ר' זעירא חדי בה ופי' הפ"מ הורי אלעזר במיחד לו קרן זוית דוקא מותר בהנאה ולא במפקיד והוה ר' זעירא חדי ועיין שם שביארתי דר"א לטעמיה דבמיחד לא הוי כמפקיד והוא דבמיחד אין רשות לשומר על זה וע"כ שרי וע"ז אומר דהוה ר' זעירא חדי בה משום דלפי"ז אתי שפיר מתניתין דהכא דאע"ג שהניחה במקום שהיא מקומה וכמו דאמרינן בב"מ (ד' מ"א) ור' יוחנן הניחה במקומה משמע ואפ"ה חייב משום שאין רשות לשומר עלי' וכמו דאמר הכא אית אנן אמרין שאין רשות לשומר עלי' לא שני' בין באותו מקום בין במקום אחר לצורכו חייב לצורכה פטור דכיון שאין רשות לשומר עלי' לא אין השומר כיד הבעלים עיין שם ודו"ק) אך לפי מה