מתניתין שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתי' וזה אומ' אני מצאתי' כו' ובגמ' תני אדם שאמר לחבירו תן לי מנה שאתה חיי' לי א"ל להד"מ והלך והביא עדי' שחייב לו חמשי' זוז ר' חייא רבה אמר הודאת עדים כהודאת פיו וישבע על השאר אמר ר' לא משנים אוחזין בטלית דר' חייא רובה מכיון שתפוס בחצי' אלא כמי שהביא עדים שחציה שלו ותימר נשבע ונוטל אף הדא דמי' לה רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הן דרב ביניי א"ל אין מוסרין שבועה לחשוד א"ל אפי' לשון שבועה אין מוסרין:

והנה הפ"מ פי' על הא דקאמר סליקו הא דרב ביניי שנו והעלו הא דהקשה רב לר' חייא על דינא דמתניתין בין הדברים של ר' חייא ור' יוחנן דהשיב לו לקמן בענין הדין שלו במה שלמד ממתני' הכניסו דברי רב ותשובתו באמצע הדברים כו' והנה פירושו דחוק מאוד. ע"כ נראה לי דקאי אהא דאיתא בירושלמי (פ"ב דכתובות ה"א) דאיתא התם ג"כ הא דר' חייא כמו דאיתא התם טענו מנה וכפר והביא עדים שחייב לו חמשים ר' חייא רבה אמר נשבע על השאר ר"י אמר אינו נשבע על השאר משנים אוחזין בטלית למד ר' חייא רבא דתנינן תמן שני' אוחזין בטלית זה או' אני מצאתי וזה אומר אני מצאתי' זה שתופס בחציה כמביא עדים שחצי' שלו והלה אומר כולה שלי וזה שהוא תופס בחצי' כמביא עדים שחצי' שלו והלה אומר כולה שלי נשבע שאין כולה שלו ולא שמיע לי' דמר ר' אילא בשם ר' יוחנן תקנת שבועה היא שלא יהא אדם רואה את חבירו בשוק ואומר לו טלית שעליך שלי הוא בוא וחלוק עמי טליתך ר' אבין בשם רב מודה חביבי בשטר האיך עבידה טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שהוא חייב לו חמשין אין לו אלא חמשין. ואמר ר' יוסי ב"ר בון נשמעינה מן הדא כסף סלעין די אינון ונמחקו אין פחות משנים מכאן ואילך המלוה אומר חמש והלוה אומ' שלש בן עזאי אומר הואיל והודה מן הטענה ישבע וחכמים אומרים אין הודאה מן הטענה כו' הא אם הודאה מן הטענה חייב וכא לא כמי שהודיי' מן הטענה היא כל עמא מודו שחייב לה מנה והיא כתובעת בידו מנה אחר והוא אינו מודה לה המוציא מחבירו עליו הראי':

וע"ז קאמר הירושלמי רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו (פי' שהעלו בינייהו הא שאמר רב פי' הא דר' אבין בשם רב מודה חביבי בשטר האיך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שהוא חייב לו חמשין אין לו אלא חמשין (פי' אע"ג דבעדים קאמר ר' חייא דהוי מודה במקצת אעפ"כ בשטר מודה ר' חייא נמי דלא הוי מודה מקצת דאל"כ תקשי מהא דפליגי בן עזאי ור' עקיבא רק דווקא כשהמלוה אומ' והלוה אומר שלש דבן עזאי אומ' הואיל והודה מן הטענה ישבע (פי' דמה שאומר שלש הוא מן הטענה שזה בודאי טוענו ע"ז כיון שאינו מפורש בשטר) ור"ע סובר דאעפ"כ לא הוי מן הטענה. והנה בב"מ (ד' ה') במה דאמר ר"ע אינו אלא כמשיב אבידה ופטור והוא משום דהי' יכול לומר שתים ושטרא קא שביארתי דר' יוחנן סובר דשלא לדעת אין צריך דעת לר' יוחנן צריך לפרש מששיחה במקום שאינה מקומה לשיטת הירושלמי דלא מקשה על ר' יוחנן ולשיטת הש"ס דילן (ד' מ"א) א"ר יוחנן הניחה במקומה משמע וע"כ אומר מאן דמתרגם לי חביות אליבא דחד תנא מובילנא מאני' בתרי' כו':

ולפי מה שביארתי תחילה דהירושלמי לא מחלק בין לדעת ובין מנין א"כ יהיה שיטת הירושלמי כשיטת הש"ס דילן דלר' יוחנן שאומר דלדעת מנין פוטר שלא לדעת אפי' מנין לא צריך ע"כ אומר הירושלמי אם ידעו הבעלים בגניבה צריכין לידע בחזרה (ומנין הוי כמו ידיעה) (לשיטת הירושלמי) לא ידעו הבעלים בגניבה אין צריך לידע בחזרה (והוא דאפילו מנין לא צריך וא"כ יהי' פירוש המשנה הא דתנן ומנו את הצאן והיא שלימה ארישא כמו לר' יוחנן בש"ס דילן ודו"ק מסייע לי' וע"כ הוי כמשיב אבידה. ולשיטת הירושלמי לא משמע הכי דהא בש"ס דילן בב"מ (ד' ה') אמרינן סלעים דינרים מלוה אומ' חמש ולוה אמר שלש ובירושלמי הגירסא סלעין דאינון ונמחקו. ע"כ איפשר לומר שהפי' הוא שהי' כתוב בשטר סלעין דאינון. וא"כ כיון דכתיב סלעים הוי ודאי כתים דאין סלעים פחות משתים. רק שהי' כתוב דאינון נמחק א"כ משמע שהי' כתוב עוד ע"כ בן עזאי אומר הואיל והודה מן הטענה ישבע (פי' שבסלע השלישי שאינו מבואר בשטר זה הודה מן הטענה אבל מה שכתוב בשטר לא הוי מן הטענה שבזה לא טענו כיון שכתוב בשטר) ור"ע סובר כיון דכתוב דאינון א"כ משמע שהי' כתוב עוד בזה וא"כ אפי' הסלע השלישי נמי לא הוי מן הטענה:

והנה לפי"ז א"כ מוכח דהשטר לא הוי כמו העדאת עדים דאי הוי השטר כמו העדאת עדים א"כ יתחייב שבועה כיון דהעדאת עדים הוי כמודה מקצת וכן מוכח ממתניתין דהאשה שנתאלמנה כו' היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך דתנן אם יש עדים כו' ואמאי לא ישבע כמו דאיתא שם בירושלמי וכא לא כמי שהודי' מן הטענה כיון דהעדאת עדים נמי מחייבתו שבועה לר' חייא כמי מודה במקצת. וע"ז משני התם כל עמא מודו שהוא חיי' לה מנה והיא כתובע' בידו מנה אחר והוא אינו מודה לה המוציא מחבירו עליו הראי' (פי' שזה לא דמי לעדים דבשטר כיון שכל עמא מודו שחייב ע"כ לא תבעו כלל ע"ז) וע"כ אומר שאין ההודאה מן הטענה:

והנה בחוה"מ (ס' פ"ד סעי' ב') איתא וכן אם תבעו מאתים והודה לו במנה והוא בעין שלא הי' יכול לכפור באותו מנה כגון שאותו מנה הוא מעשה ב"ד לא מקרי הודאה במקצת וכבר האריך שם הקצה"ח אם הטעם הוא משום דהוי הילך כיון שאינו יכול לכפור א"כ בהא דהירושלמי שאמר רב מודה חביבי בשטר האיך עבידא טענו מנה וכפר בו והוציא שטר שהוא חייב לו חמשין אין לו אלא חמשין אין זה מטעם הילך דהא כתב הש"ך (ס' ל"א), והביאו הקצה"ח דדווקא במודה פטור משום הילך משא"כ בשאינו מודה א"כ אין זה משום הילך ועוד כיון דר' חייא למד זה משנים אוחזין בטלית ובשנים אוחזין בטלית הילך הוא וכמו דאמרינן בב"מ (ד' ד') כי איתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא איתמר דאמר ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז והילך חייב מ"ט הילך נמי כמודה מקצת הטענה הוא ותנא תונא שנים אוחזין בטלית והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא פי' וא"כ מוכח דר' חייא סובר דהילך נמי חייב ולקמן פ"ח ה"ב יתבאר שהירושלמי סובר דאפי' הילך נמי חייב וע"כ אתי מתניתין כפשוטו אליבי' דתבעו שתי פרות א' שאולה וא' שכורה והודה שאמר שזו דהוי שכורה מתה והוא פטור. ועל השאולה טוען שהיא קיימת והוא מחזיר אותה וע"כ צריך לישבע והא דמוקמי לה בג' פרות היינו משום דלשיטת הש"ס דילן דהילך פטור א"כ הוו הילך וכמו שכתב הנ"י הביאו התוי"ט:

וא"כ צריך לבאר דמהו הנ"מ בין העדאת עדים לשטר וע"כ איפשר לומר דכל הטעם הוא כמו דאיתא בירושלמי כל עמא מודו שהוא חייב לה מנה והיא כתובעת מנה אחר וע"כ אינו טוענו בזה והוא טוענו על השאר וכמו שאומר שם הירושלמי בפ"ק דכתובות מפני שאין הודאה מן הטענה אבל הכא בהעדאת עדים אין חיובו ברור וכמו שכתב הנ"י וכן הריטב"א הביאו הקצה"ח שם) דהכא, מיירי דעדים מעידים שלוה חמשים זוז וא"כ איפשר שפרע אך הוא כופר ואומר לא לויתי וכמו שכתב הנ"י דאל"ה א"כ הוי שיעבוד קרקעות ואין נשבעיןעל כפירת שיעבוד קרקעות אך כיון שאין העדים מעידים רק על ההלואה והא דחייב הוא מחמת שמכחיש ואומר שלא לויתי ע"כ לא הוי כפירת שיעבוד קרקעות דהא אינו יכול לגבות מהלקוחות

ולפי"ז הי' איפשר לומר דהא דקאמר רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו הוא דהי' קשה להם דא"כ כיון שהעדים מעידים על חמשים זוז א"כ ה"ל שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות והירושלמי סובר דמעידין שלא פרעו ג"כ וע"ז אומר דרבה ב"מ ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו והוא דלרב ניחא דהא דאיתא בירושלמי (פ"י דב"ק ה"א) וכן לקמן (ה"ו) רב אמ' יורש כמשועבד כשם שמלוה בעדים אינה נגבית ממשועבדין כך אינה נגבית מן היורשין וא"כ ליכא שיעבוד קרקעות וע"ז אומר סליקו הא דרב בינייהו שצריך זה להא דרב דאמ' שמלוה בעדי' אינה נגבית מהיורשין (ועיין בתוס' שבועות (ד' ל"ד) בד"ה ואין מביאין כו'):

אך אעפ"כ איפשר לומר דבעדים דילמא ישכחו כו' וע"כ יוכל לכפור משא"כ בשטר ובכה"ג מחלק בירושלמי (פ"ד דשבועות ה"א) למה שמצויין לשכח עדות כו' ולא כמו דאיתא בש"ס דילן בשבועות (ד' ל"ז) אלא אמר רב הונא ברי' דרב יהושע היינו טעמא דר' יוחנן משום דהוי שטר שיעבוד קרקעות ואין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות וזהו החילוק בין כופר בעדים בין כופר בשטר וא"כ לשיטת הירושלמי לא דמי עדים לשטר (ויש לדחות).

והנה איפשר לומר עוד על הא דאמר רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב בינייהו והוא דהירושלמי לא הביא בזה כמו דאיתא בש"ס דילן בב"מ (ד' ג') שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו וקאמר בגמ' מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו שלא תאמר הודאת פיו הוא דרמי רחמנא שבועה עלי' כדרבה דאמר רבה מ"מ אמרה תורה מודה מקצת הטענה כו' והאי בכולו הוא בעי דלודי לי' כו' אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי אימא לח קמל"ן ק"ו (פי' שהעדאת עדים כיון דחשוד אממונא חשוד כו') וזהו דקאמר שם אח"כ א"ל אין מוסרין שבועה לחשוד ובירושלמי לא קאמר מהו הק"ו אך הש"ס דילן מבאר מהו הק"ו והוא מה פיו שאינו מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שמחייבין אותו שבועה ופריך מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שאין מחייבין אותו קרבן הא לא קשי' ר' חייא כר' מאיר ס"ל דאמר עדים מחייבין אותו קרבן כו' אנא מה לפיו שכן מחייבו אשם ומשני אשם היינו קרבן אלא מה לפיו שכן מחייבו חומש ומשני הא לא קשי' ר' חייא כר' מאיר ס"ל כי היכי דמחייב לי' קרבן מק"ו מחייב לי' חומש מק"ו וא"כ לשיטת הש"ס דילן דגמר ק"ו מפיו הוא כמו ר' מאיר שסובר דעדים מחייבין אותו אשם וחומש ג"כ וכל זה הוא לשיטת הש"ס דילן אבל לשיטת הירושלמי דאיתא בירושלמי (רפ"ז דשבועות) ממשמע שנאמר שבועת כו' שאם לא ישבע משלם מה ת"ל ולקח בעליו ולא ישלם אלא מכיון שקיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם וכן בירושלמי שם (ה"א) רב הונא אמר אם בשנשבע הביא עדים והי' עומדת באבוס והוא דרב הונא סובר כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך כו' ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם וע"ז אומר רב הונא אמר אם בשנשבע הביא עדים ולא הי' עומדת באבוס (כצ"ל) (ודלא כהפ"מ) פי' שאם הי' עומדת באבוס לא קנה והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) גופא אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ובאי עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כו' אמר רבא מסתברא מילתי' דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל פקדון ברשותי' דמרי' קאי כו' וע"ז אומר אם בשנשבע הביא עדים ולא הי' עומדת באבוס (כצ"ל) (פי' דליתא בעין כבר גזלתו שביעה) וא"כ ליכא ק"ו דמה לפיו שכן מחייבו קרן וחומש דהא התורה אמרה והתודה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אלא אמר רבא כל הודה לא שנא טוען טענת אבד ול"ש טוען טענת גנב ובאו עדים נמי לא אמר רב דהא כתיב והתודה דבעי שלומי קרן וחומש טוען טענת גנב ובאו עדים נמי לא אמר רב דהא כתיב תשלומי כפל כי קאמר כגון שטען טענת אבד ונשבע ולא הודה ובאו עדים וא"כ אם באו עדים פטור ובהודאת פיו חייב וליכא למימר דר"מ יהא סובר דעדים נמי מחייבי קרן וחומש ג"כ דהא משמע דרב אמרה לכולי עלמא דאל"כ למה כתיב ולקח בעליו ולא ישלם והכי משמע נמי בירושלמי (רפ"ד דשבועות ה"א) דא תא שם ממשמע שנא' שבועת ה' תהי' בין שניהם כו' שאם לא ישבע ישלם מה ת"ל ולקח בעליו ולא ישלם אלא מכיון שקיבלו בעלי' שבועה הוא פטור מלשלם.

והנה איתא שם ר' חגי בעא קומי ר' יוסי ולמה לי כר' מאיר אפי' כרבנן לא אמר רב אשי בשם ר' יוחנן דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן ולקח בעליו ולא ישלם הא אם לא ישבע ישלם (והוא ט"ס וצ"ל) דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן שבועת ד' תהי' בין שניהם הא אם לא ישבע ישלם. תני ר' חייא מתנה שומר חנם ושומר שכר להיות כשואל אמר ר' חנינא הכל מודים בלשון תורה ממשמע לאו אתה שומע הן מה פליגין בלשון בני אדם.

והנה הירושלמי הזה הוא תמוה וע"כ נ"ל (שבהירושלמי הזה יש חילוף השורות וט"ס וכצ"ל) אמר רבי אסי בשם ר' יוחנן דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן שבועת ד' תהי' בין שניהם (כצ"ל) הא אם לא ישבע ישלם ר' חגי בעא קומי ר' יוסא ולמה לי כר"מ אפי' כרבנן לא אמר ר' חנינא הכל מודים בלשון תורה ממשמע לאו אתה שומע הן מה פליגין בלשון בני אדם. תני ר' חיי' מתנה שומר חנם ושומר שכר להיות כשואל והפי' הוא דאמר ר' אסי בשם ר' יוחנן דברי ר' מאיר ממשמע לאו אתה שומע הן כו' (פי' שאומר דהא דילפינן דמכיון דקיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם הא לא אתי אלא כר' מאיר דאית לי' מכלל לאו אתה שומע הן אבל לרבנן דלית להו מכלל לאו אתה שומע הן א"כ צריך לומר דולקח בעליו ולא ישלם לענין שהוא פטור מתשלומין ולא לענין שנפטר מלשלם אפי' אם באו עדים) וע"ז אומר ר' חגי בעא קומי ר' יוסי ולמה לי כר' מאיר אפי' כרבנן לא אמר ר' חגי כו' (כצ"ל) (לפי הגהתי) הכל מודים בלשון תורה ממשמע לאו אתה שומע הן מה פליגין בלשון בני אדם וא"כ כיון שהכא הוא בלשון תורה א"כ הכל מודים דמכלל לאו אתה שומע הן וא"כ אתי אפי' כרבנן וע"ז אומר תני ר' חייא מתנה שומר חנם ושומר שכר להיות כשואל (פי' וא"כ זהו ע"י מה שמתנה על עצמו וא"כ הוי כלשון בני אדם וא"כ לרבנן לית להו מכלל לאו אתה שומע הן וא"כ ליכא ראי' רק לר"מ דאית לי' מכלל לאו אתה שומע הן ובש"ס דילן בקדושין (ד' ס"ב) מוכח דפליגי אפי' בלשון תורה) וא"כ לשיטת הירושלמי הא דמפיק מקרא דכיון שקיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם היינו דווקא לר"מ דאית לי' מכלל לאו אתה שומע הן ועיי"ש בפ"מ שרוצה לומר לענין לפטור מלשלם הוא אך משמעות הירושלמי לענין שאם קבלו הבעלים שבועה פטורים מלשלם א"כ אתי דווקא כר' מאיר וא"כ ר' מאיר נמי סובר שאם נשבע ובאו עדים פטור ואינו מתחייב רק בהודאת פיו וא"כ איך למד ר' חייא העדאת עדים מהודאת פיו וע"ז אומר רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב ביניי (פי' הא דאמר רב דאם קיבלו הבעלים שבועה הוא פטור מלשלם רק בהודאת פיו וא"כ איך יוכל ר' חייא ללמוד בק"ו העדאת עדים מהודאת פיו).

והירושלמי סובר כמו דאמרינן בב"מ (ד' ג') דהודאת עדים גמר מפיו מק"ו (והא דקאמר בירושלמי ר' חייא רבה אמר העדאת עדים כהודאת פיו איפשר דהיינו מק"ו).

אך זה אינו דלשיטת הירושלמי שביארתי הוא שסובר דלא אמר רב רק אם ליתא בעיני' אבל אם איתא בעיני' לא אמר רב וכמו דאמר רבא בב"ק (ד' ק"ו) אמר רבא מסתברא מילתי' דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל פקדון ברשותי' דמרי' קאי וא"כ איפשר לומר דהא דאמר רב דקנאו בשבועה היינו כל היכא דליתא בעיני' אבל אם איתא בעיני' מתחייב אפי' עפ"י עדים נמי דכיון שהוא בעין לא קנאו בשבועה והא דאמר רבא דדווקא בהודה אבל לא ע"י עדים היינו משום דרבא מסיק דרב קאמר בין היכא דאיתי' בעיני' ובין דליתא בעיני' ע"כ צריך לחלק בין היכא דהודה לבאו עדים ודו"ק:

אך לשיטת הירושלמי שביארתי דלית לי' הילך הקשה מהא דאיתא בשבועות (ד' מ"ד) נגזל כיצד היו מעידין שנכנס לביתו למשכנו ומשכנו שלא ברשות הוא אומר כלי נטלת והוא אומר לא נטלתי הוא נשבע ונוטל ר' יהודה אומר עד שתהא שם מקצת הודאה כיצד אמר לו ב' כלים נטלת והוא אומר לא נטלתי אלא אחד והקשו התוס' שם בשבועות (ד' מ"ו) בד"ה בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו והכירו העדים במקצתן והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים והי' נראה בתוך כלי זה דאין הלכה כר' חייא דאמר בריש (ב"מ ד' ג') מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין שיש לו חמשים כו' ור"י אומר דאינה ראי' דאיכא לאוקמי כגון שהחזיר לו כבר מה שראו העדים ועיין במשניות בתוס' רע"א שכתב שתמוה מאוד דאמר אר"י והוא אומר לא נטלתי אלא א' דמיירי ע"כ דלא החזיר לו כבר הא אם בכה"ג אף באינו מודה כלל הוי הודאה מכח העדאת עדים והוי לי' לר"י למימר סתם ולא החזיר מכבר וכתב שהוא תמוה רבתי ועי"ש שתירץ דלר"י נמי לא הוי מודה מקצת ממש דכיון שהודה א"כ ה"ל הילך וע"כ לא אמר ר' יהודה עד שתהא שם מקצת הודאה דהיינו בלא החזיר דבזה לא צריך לתקנת נגזל כיון דהוי ע"י העדאת עדים מודה במקצת והילך לא הוי (פי' כיון דאינו מודה) וע"כ אמר עד שתהא שם הודאה במקצת וכיון שבעצמו מודה ה"ל הילך וע"כ אעפ"י דליכא מודה מקצת גמור אעפ"כ מחייב ר' יהודה ע"ש שהאריך בזה. וא"כ קשה לשיטת הירושלמי דלית ליה דהילך פטור כמו שביארתי וא"כ קשה דאיך אמר ר' יהודה עד שתהא שם הודאה במקצת לר' חייא דהעדאת עדים הוי כמו מודה במקצת:

ע"כ נראה לפי מה שביארתי שסובר הירושלמי דילפינן העדאת עדים מהודאת פיו מק"ו וע"ז פריך הגמ' בב"מ (שם) מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדי' שאין מחייבין אותו קרבן ומשני הא לא קשי' ר' חייא כר' מאיר סבירא לי' דאמר עדים מחייבין אותו קרבן מק"ו וא"כ ר' יהודה כיון דלא סבר כר"מ דעדים מחייבין אותו קרבן וכמו דאיתא בכריתות (ד' י"ג) ובירושלמי (כ"ח דנזיר) ר' יהודה בשם רב כיני מתנית' ר"מ מטמא ר' יהודה וחכמי' מטהרין א"ר יוחנן כיני מתניתא ר"מ מטמא ור' יהודה מטהר. וא"כ חולק ר' יהודה על ר"מ שאמר דשנים מחייבין אותו קרבן: וא"כ לא יוכל ללמוד העדאת עדים מהודאת פיו. וא"כ בהעדאת עדים לא הוי כמודה במקצת וע"כ אומר ר' יהודה עד שתהא שם הודאה במקצת:

ועוד איפשר לומר דהירושלמי לשיטתי' והוא כמו דאיתא בירושל' (פ' ז' דשבועות ה"ב) נגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביהו למשכנו ומשכנו שלא ברשות אמר לו תן לי כלישנטלת והוא אומר לא נטלתי כו' ובגמ' לתוך ביתו לא לתוך חצירו למשכנו לא משום דבר אחר ובש"ס דילן בשבועות (ד' מ"ו) לא מחלק בהכי וע"כ נראה לי דהש"ס דילן אזיל לשיטתי' דקאמר על הא דתנן מי שנכנס לביתו למשכנו ופריך ודילמא לא מישכנו מי לא אמר ר"נ האי מאן דנקיט נרגא בידי' כו' עביד כו' דגזים ולא עביד ה"נ גזים ולא עביד אימא ומשכנו אבל הירושלמי מפרש כפשטא דמתניתין דהיינו כמעידין שנכנ' לביתו למשכנו וע"ז אומ' בירושלמי לתוך ביתו לא לתוך חצירו למשכנו לא משום דבר אחר דכיון שלא ראו שמשכנו א"כ הוא רק מאומדנא. וע"כ אומר לתוך ביתו לא לתוך חצירו משכנו לא משום דבר אחר ובזה יתבאר הא דאמר אח"כ נכנסו שנים למשכנו (פי' דהאי בעי' אינו אלא לשיטת הירושלמי דלא ראו עדים אח"כ שמשכנו וע"כ מיבעי' לי' אם נכנסו שנים למשכנו וא"כ אינו ידוע מי משכנו) וע"ז אומר יצא חבול מבין שניהם (פי' אם יש שנים ע"כ אין נשבע ונוטל וה"נ בשנים שנכנסו למשכנו) וע"ז אומר שניהם ראוי למשכנו (פי' דהא לא דמי דהתם אינו נחבל רק מא'. אבל הכא איפשר שמשכנו שניהם וע"ז אומ' ומה חמי לה מה ראית לחלק בין נגזל לנחבל כו' ונדחק שם הפ"מ. ולי נראה דצ"ל מה דמי לה (וכן הוא בירושלמי פ"ו דתרומות תמן מעשרות מסויימין ברם הכא תרומה אינה מסוימת מה דמי לה פטרי חמורות ע"ש מה שביארתי וכן בירושלמי (פ"ח דסוטה) אפי' שומרת יבם לחמשה אחין ודכותה אפי' בית אחד לחמשה אחין תמן אין כל א' וא' ראוי לישב בה ברם הכא כל א' ראוי ליבם מה דמי לה קידש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חודש ועיין בספרי עמק יהושע (ס' י"ב) וע"ז אומר הכא מה דמי לה וכצ"ל) כשראו שנים חובטין במקלות (פי' וזה דמי לנכנסו שנים למשכנו דהתם איפשר שמשכנו שניהם והכא שניהם חבטו אותו במקלות) וא"כ מוכח מכל זה דהירושלמי אינו סובר כשיטת הש"ס דילן דדווקא כשראו שמשכנו וא"כ לא הוי העדאת עדים ממש. וע"ז קאמר ר' יהודה עד שתהא שם הודאה במקצת דע"י העדאת עדים לא הוי כמודה במקצת כיון שלא ראוהו כלים טעונים תחת כנפיו ועוד יש לדחות ועיין תוי"ט (פ"ז דשבועות משנה ב') ודו"ק:

עוד שם בירושלמי א"ל אין מוסרין שבועה לחשוד א"ל אפי' לשון שבועה אין מוסרין לו הנה בירושלמי הזה נדחק הפ"מ ע"כ נראה לי (שיש בירושלמי הזה ט"ס וחילוף השורות) והנה בירושלמי איתא אמר ר' לא משנים אוחזין בטלית דר' חייא רובה מכיון שתפוס בחצי' אלא כמי שהביא עדים שחצי' שלו ותימר נשבע ונוטל אוף הוא דמי לה רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הא דרב ביניי א"ל אין מוסרין שבועה לחשוד א"ל אפי' לשון שבועה אין. מוסרין והנה בכאן יש ט"ס וחילוף השורות (וכצ"ל) אמר ר' לא משנים אוחזין בטלית דר' חייא רובה מכיון שתפוס בחצי' אלא כמי שהביא עדים שחצי' שלו אוף הא דמי לה (והא דקאמ' ותימר נשבע ונוטל הוא ט"ס כאן ושייך לאח"כ) רבה בר ממל ורב עמרם סליקו הן דרב ביניי א"ל אין מוסרין שבועה לחשוד ובכאן צ"ל ותימר נשבע ונוטל א"ל אפי' לשון שבועה אין מוסרין לו (פי' דא"ל חד לאידך היינו ר' אבא בר ממל ורב עמרם אמר חד לאידך אין מוסרין שבועה לחשוד (פי' וא"כ איך אמר ר' חייא דנשבע הא כיון שיש עדים שכפר א"כ ה"ל חשוד דהירושלמי אינו סובר כשיטת הש"ס דילן בב"ק (ד' ה') דהכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי קא משתמיט עד דהוי לי' זוזי כו' וא"כ הוי חשוד ואין מוסרין שבועה לחשוד): וע"ז אומר ותימר נשבע ונוטל (פי' דילמא הכונה הוא שהוא מודה במקצת ע"י העדאת עדים וע"כ המלוה נשבע ונוטל) וע"ז אומר ותימר נשבע ונוטל וע"ז קאמר לו אידך אפי' לשון שבועה אין מוסרין לו (פי' שאינו דומה העדאת עדים להודאת פיו דמה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה תאמר בעדים שישנן בהכחשה ובהזמה). עוד שם כיצד נשבע רבי הונא אמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות משוה פרוטה א"ר יוחנן אם מזו שבועת תקנה היא והנה הירושלמי הזה הוא דוחק מאוד דאיך קאמר כיצד נשבע רב הונא אמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות משוה פרוטה הא במתני' תנן זה ישבע שאין לו בה פחות מחצי' כו' ע"כ נראה לי (דזה צ"ל אחר שאמר ר' יוחנן) אם מזו שבועת תקנה היא והוא כמו דאיתא בב"מ (ד' ג') שלא יהא כל א' וא' הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא וע"ז אמר רב הונא כיצד נשבע רב הונא אמר שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מכוה פרוטה (פי' כיון שאין זה רק תקנה שלא יהא כל אחד תוקף בטליתו של חבירו א"כ הא די שישבע שאין לו בה פחות משוה פרוטה וא"כ בודאי לא תקף אלא ודאי שהטעם הוא כדר' חייא דהוי כמו מודה במקצת ע"י דאנן סהדי דמאי דתפוס האי דילי' הוא וע"כ צריך לישבע שחצי' שלו):

עוד שם תני שנים שהיו תופסין בשטר זה אומר שלי ואבד ממני וזה אומ' שלי הוא שפרעתיו לך יתקיים השטר בחותמיו דברי רבי ר"ג אומר יחלוקו א"ר אלעזר הכל הולך אחר התפוס בעדים אמר רב חסדא אין שמעתוני' אתי' כר' שמעון ופי' הפ"מ אין שמעתוני' אתי' כר"ש פי' דאתי כרשב"ג וכלומר דאליבא דר' שמעון איכא למימר הכי אבל לרבי הכל הולך אחר קיום השטר והוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ז') אמר ר' אלעזר מחלוקת בששניהם אדוקים בטופס ושניהם אדוקים בתורף כו' ופירש"י מחלוקת היינו דקאי ארשב"ג דאמר יחלוקו ועוד איפשר לומר כמו שכתבו התוס' בד"ה דאית בי' זמן כו' ובירושלמי איכא אמר ר"א הכל הולך אחר מי שתפוס בעדים כו' וסובר דעידי מסירה כרתי והשטר כשר בלא עידי חתימה ושמין כמה שוה שאין צריך לחזור אחר עידי מסירה ולית לי' ההוא לישנא דגט פשוט דסבור רשב"ג עידי חתימה כרתי וע"ז קאמר אין שמעתוני' אתי' כר"ש והוא כמו דאמרי' בגיטין (ד' י') א"ר זירא ירד ר"ש לשיטתו של ר"א דאמר עידי מסירה כרתי וכמו שכתבו התוס' דבמה שהשטר נפסל אין שמין דכך שוה כשתופס שיטה אחת מן התופס כמו התורף אבל זמן שהשטר כשר בלא זמן שמין וע"ז אומ' דאין שמעתוני' אתי' כר"ש שסובר דעידי מסירה כרתי וכן אמרינן בירושלמי (פ"א ה"ד וכן בפ"ב ה"א) ר' בא בשם ר' זירא אתי דר"ש כר"א כמה דאמר ר"א אעפ"י כשאין עליו עדים כשר כן ר' שמעון אומר אעפ"י שאין עליו עדים כשר (אך לפי"ז ה"ל למימר דכר"א אתי שסובר בהדי' דעידי מסירה כרתי):

ועוד נראה לי דאיפשר לומר דלפי מאי דמפרש בש"ס דילן דפליגי במודה בשטר שכתבו שצריך לקיימו וא"כ לפי גירסת הירושל' הוא דר"ג אומר יחלוקו והוא משום דמודה בשטר שכתבו שא"צ לקיימו וא"כ קשה דהא ר"ג סובר דאמרינן מיגו בכתובות (ד' יב) א"כ כיון דמודה בשטר שכתבו א"כ אמאי לא מהימן אח"כ לומר שפרעו ואי משום דאמרינן שטרא בידך מאי בעי הא כבר כתבו התוס' בכתובות (ד' יט) דאפי' טוען אמנה נמי הכי הוא ועוד דכיון ששניהם מוחזקים בו וא"כ לא שייך שטרך בידי מאי בעי:

וע"ז אומר אין שמעתוני' אתי' כר' שמעון (פי' דהיינו ר' שמעון בן גמליאל אבל לא ר"ג דכיון דאית לי' מיגו א"כ אמאי מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו הא אית לי' מיגו) וע"ז אומר אין שמעתוני' (פי' לההיא ברייתא הוא לא כמו שאתה אומר שר"ג אומר יחלוקו דהא ר"ג סובר דאמרינן מיגו) ואיפש' שאומר דא"כ איך אומר דהכל הולך אחר העדי' דלמאי דהני ר"ג אומר אי איפשר דהא ר"ג אית לי' מיגו וכמו שביארתי דבההיא דמוכת עץ הטעם הוא משום מיגו ולא מכח חזקה דהתם לא הוי חזקת הגוף רק חזקת כשרות וא"כ אין הטעם או משום מיגו או משום ברי ושמא ורב חסדא סובר דהטעם משום מיגו וגם ר"א סובר דאמרינן מיגו וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ז דשבועות) אמר ר"א כשתבעו (והוא ט"ס וצ"ל) ששכרו בעדים (וצ"ל אבל בלא עדים יכול מימר לי' נתתיו לך שכרך) א"ר יוחנן אין אומר בממון מאחר מאחר דיכול מימר לי' שכרתיך יכול מימר לי' שכרתיך ונתתי לך שכרך: וא"כ ר"א שסובר דאמרינן מיגו א"כ סובר דהטעם דר"ג ור"א הוא משום מיגו וע"ז אומר אין שמעתוני' כר"ש אתי' דהיינו כרשב"ג וא"כ איך אתה אומר דהכל הולך אחר התפוס בעדים הא רשב"ג סובר דעידי חתימה כרתי וכמו דאמרינן בב"ב (ד' קע) רשב"ג סבר לה כר"מ דאמר עידי חתימה כרתי וא"כ כיון דלא סגי בלא העדים א"כ אין שייך לומר בזה הכל הולך אחר העדים והא דלא השיב ר"א ע"ז הוא משום דמסיק בב"ב (ד' קסט) דבצריך לברר קמיפלגי וכן בירו' (פ"ו דשבועות) הרי שבא בשטר ובחזקה רבי אומר ידין בשטר רשב"ג אומר ידין בחזקה כו' לא ביקש רבי אלא לעמוד על אמיתתן של דברים (פי' דלא פליגי רק בצריך לברר א"כ לא פליגי אם עידי חתימה כרתי א"כ יכול רשב"ג לשבור דע"מ כרתי א"כ אתי שפיר הא דאר"א הכל הולך אחר התפו' בעדי' אפי' אי רשב"ג אמר' ודו"ק:

שם (הלכה ב') מתניתין היו שנים רוכבים ע"ג בהמה כו' אמר רב הונא תני תמן האשה שהי' רכובה ע"ג בהמה ושנים מנהיגין אותה ואמרה אלו עבדי והחמור והמשאוי שלי וזה אומר זו אשתי כו' צריכה גט משניהם וצריכה לשחרר את שניהם ושניהם משחררין זא"ז בחמור ובמשאוי שלשתן שוין ועיין בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין ה"ח) שהבאתי שם מה שהקשה הרשב"א בחידושיו ותמיה לו אחרון למה אינו מפסיד דאעפ"י שהראשון קבל גיטו מיד חבירו ומיד האשה הי' לו להפסיד חלקו שבחבילה דמה שקנה עבד קנה רבו עיי"ש שביארתי דלשיטת הירושלמי אזלינן בתר הודאת הנותן ועיי"ש שהארכתי בזה והנה הפ"מ כתב מה שכתב הרשב"א ובסוף סיים בדבריו והא דגרסינן בירושלמי פ' שנים אוחזין צריכה גט משניהם ושניהם משחררין זה את זה ובבהמה ומשאוי שלשתן שוין התם כשהחבילה יוצא מתחת ידן ומפני שכל א' הכחיש טענתו ע"י קבלת גיטיהון ונמצא טענת כולן והכחשתן שוה לפיכך שלשתן שוין בחבילה והא דלא קתני נוטלת כתובתה איכא למימר דרבנן היא דאמרי מטלטלי לכתובתה לא משתעבדי ואיפשר לומר דע"כ אמר תני תמן (פי' שאמרו משמי' דרב הונא דתני תמן היינו בבבלי וע"כ אמר תני תמן שלגבי בני א"י הוי תמן) והוא דלשיטת הירושלמי הי' צריכה לגבות מן הכתובה וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ט דנדרים ה"ה) פותחין לאדם בכתובת אשתו מעשה בא' שנדר מאשתו הני' והי' כתובתה ארבע מאות זוז ובאת לפני ר"ע וחייבו ליתן לה כתובתה א"ל ר' שמונה מאות זוז הניח לי אבא ונטל אחי ארבע מאות זוז ואני ד' מאות לא די שתטול היא מאתים ואני מאתים אמר לו ר"ע אפילו אתה מוכר שער ראשך את נותן לה כתובתה כו' ופריך שה וגובין מן ממטלטלין אומר ר' בא אע"ג דתימר גובין (והוא ט"ס וצ"ל אין גובין) אומר לו שיתן ר' מישא שאל מהו לומר ליורשין לגבות מן המשועבדין (והוא ט"ס וצ"ל המטלטלין) א"ר אבא מרי מתניתא אמרה כן שאין אומר להן דתנינן תמן אלא ינחנו ליורשין שכולם צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה כו' תמן אמרין מן חבנא לא גבאי ומגופי' גבאי וביארתי במ"א שתמן אמרי (פי' בבבל) חולקים ע"ז על הא דאמר שאעפ"י שאין כתובה מן המטלטלין היינו דלא נחתינן לנכסיו אבל אומרים שיתן חולקים בבבל ע"ז) וא מרי מחבנא לא גבאי שעיקר החוב הוא מהנכסים ומן הנכסים לא גבאי ומגופי' גבאי פי' בתמי' דודאי גם אין אומרים לו שיתן והוא כמו דאי' בנדרים (ד' ס"ה) דפריך התם מטלטלי מי משתעבדי לכתובה הכי קאמר אפי' אתה מוכר שער ראשך ואוכל וא"כ להש"ס דילן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ואין אומרים לו שיתן וא"כ לשיטת הירושלמי הי' לה ליטול בחבילה לכתובתה דאעפ"י דהוי מטלטלי אפ"ה אומרים לו שיתן אך לשיטת הש"ס דילן דאין אומרים לו שיתן ע"כ ניחא מה דלא תני שצריך ליתן לה כתובתה וע"ז אומר תני תמן דהיינו בבבלי וע"כ לא תני דצריך ליתן לה כתובתה והוא משום דמטלטלי לא משתעבדי לכתובתה ואין אומרים לו שיתן וכמו דאמר תמן מחבנא לא גבאי ומגופא גבאי (או איפשר דתני תמן היינו כמו תנן התם)].

שם (ה"ג) הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנהו לי ונטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה ואם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחילה לא אמר כלום. ובגמ' אמר רבי יצחק הדא הילכתא לית שמע מינה כלום לא מרישא ולא מסיפא הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה אילו אמר זכה לי זכה הוי לית שמע מינה כלום לא מרישא ולא מסיפא ופי' הפ"מ כלומר דין דהמגביה מציאה לחבירו דגרסינן לעיל במסכת פיאה (פ"ד) דפליגי ר"י ור"ל דר' יוחנן סובר אדם זוכה לחבירו במציאה אם הגביה מציאה לחבירו ובשביל קנה חבירו. ור"ל סבר אין אדם זוכה לחבירו וקאמ' ר' יצח' הכא דהדא הלכתא לית שמע מינה דמתני' כלום. ומה שפי' הפ"מ דין דהמגביה מציאה לחבירו כו' דפליגי ר' יוחנן ור"ל דר' יוחנן סבר דהמגביה מציא' לחבירו קנה חבירו ור"ל סבר אין אדם זוכה לחבירו שגה בזה דאדרבא ר' יוחנן סובר ולפי שיטת הירושלמי) דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו ור"ל סבר דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו והוא כמו דאמרינן לקמן (ה"ב) ר"ל אמר אבא כהן אדם זוכה במציאה בתוך ד' אמות שלו. ובספרי נועם ירושלמי (פ"ג דפיאה) כתבתי דצ"ל אדם זוכה לחבירו במציאה (וכן הוא בהגהות הגר"א) פי' דאדם זוכה לחבירו במתנה בד' אמות ובמציאה ג"כ ד' אמות קנה דהיינו לעצמו ותרתי מילי קאמר ר"ל דאדם זוכה לחבירו בד' שאם נתנו בתוך ד'אמו' של חבירו קנה חבירו דר"ל לטעמי' שסובר דד' אמות קונות במתנה ג"כ ובמציאה (פי' דבמציאה ג"כ ד' אמות קונות). והא דאמרי' (לקמן ה"ה) ר' יוחנן אמר והוא שתפול לתוך ידו זה קאי אמתנה דר"י סובר (בפ"ד דפיאה) זו בגיטין משא"כ במתנה וע"כ א"ר יוחנן והוא שתפול לתוך ידו וקאי אמתנה שסובר דבמתנה אין ד' אמות קונות אבל במציאה בודאי קונה ד' אמות עיין שם.

וכעת נראה לי לפרש דאדם זוכה לחבירו (פי' דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ובד' אמות (פי' דד' אמות נמי קונה) ור' יוחנן אומר דעד שתפול לתוך ידו והוא דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו והא דא"ר יוחנן בגיטין (פ"ח ה"ג) זו בגיטין משא"כ במתנה היינו דבמתנה אין ד' אמות קונות והוא פליגי אם המגביה מציאה לחבירו קני חבירו. והא דאמרינן לקמן (ה"ה) ר"ל אמר אין אדם זוכה לחבירו במציאה (והוא ט"ס וצ"ל אדם זוכה לחבירו במציאה) וע"ז אמר לא דמר אכן אלא דקשי לי' על הא דתני ר' הושעי' השוכר את הפועל לעשות מלאכה מציאתו לבעה"ב אמר ר"ל אדם שיש בו רשות לחזור בו תהא מציאתו לרבו (פי' ומזה הוכיח ר"ל דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו והוא כמו דאמרי' בב"מ (ד' י') איתיבי' רבא לר"נ מציאת פועל לעצמו במה דברים אמורים כו' אבל אמר עשה עמי מלאכה היום מציאתו של בעה"ב א"ל שאני פועל דידו כיד בעה"ב וא"כ לשיטת הירושלמי סובר ר"ל דהמגביה מציאה לחבירו קני חבירו ור' יוחנן סוב' דלא קני חבירו והוא דלא כשיטת הש"ס דילן בב"מ (ד' י') דאמרינן שם אמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו:

והנה בהא דאמר ר' יצחק הדא הילכתא לית שמע מינה כלום לא מרישא ולא מסיפא הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו הנה לי נטלה ואמ' אני זכיתי בה זכה בה אילו אמ' זכה לי זכה הוי לית שמע מינה כלום לא מרישא ולא מסיפא ודחק בזה הפ"מ בפירושו של הירושלמי דקאמר לא מרישא ולא מסיפא:

וע"כ נראה לי לבאר והוא דהא יש להביא ראי' ממתניתין דתנן הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמ' לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה. וא"כ יש להוכיח מזה דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. והוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ט') א"ל ר"נ ולימא מר מעני לעני מחלוקת דהא מציאה הכל עניים אצלה ותנן הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו הנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה אי אמרת בשלמא מעני לעני מחלוקת הא מני רבנן היא כו' וא"כ מוכח מזה דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו אך שיש לדחות דמיירי דאמר תחילה (פי' שבשעה שהגביה הגביה לצורך עצמו) וכמו דאמרינן בב"מ (שם) א"ל מתניתין דאמר תחילה כו' ואידך תנא סיפא לגלויי רישא סיפא דאמר תחילה רישא דלא דאמר תחילה וא"כ מרישא מוכח דהמגביה מציאה לחבירו לא קני חבירו. אך דיש לדחות דמיירי דאמר תחילה וא"כ איכא למידק מסיפא דמדקאמר בסיפא תחילה מסתמא מיירי רישא בדלא אמר תחילה וא"כ מוכח דהמגביה מציאה לחבירו לא קני חבירו:

אך שיש לדחות דמתניתין מיירי באומר תנה לי וכמו דאמרינן בב"מ (שם) אמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וא"ה משנתינו דאמר הנה לי ולא אמר זכה לי וא"כ אין להוכיח כלל מהמשנה לא מרישא ולא מסיפא. וע"ז אמר ר' יצחק הדא הילכתא היא והוא ההלכה דהמגביה מציאה לחבירו אי קני חבירו לית שמע מינה כלום לא מרישא ולא מסיפא וכמו שביארתי שזהו אם מיירי דאמר תחילה או לא ע"ז אומר הי' רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה אילו אמר זכה (פי' הוי ראי' והיה צריך לדקדק אם מיירי רישא דאמר תחילה או לא. אבל כיון דאמר הנה לי ע"כ איפשר לומר דהמגביה מציאה לחבירו קני חבירו ורישא מיירי אפי' בלא אמר תחילה. ואפ"ה לא קני משום דאמר תנה לי אבל לעולם המגביה מציאה לחבירו קני חבירו:

שם (הלכה ד') מתניתין ראה את המציאה ונפל עלי' ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה ובגמ' ר"ל אמר כו' אדם זוכה לחבירו ובתוך ד' אמות שלו (כצ"ל) ר' יוחנן אמר והוא שתפול לתוך ידו כו' כבר ביארתי (בהלכה ב') דפליגי אם המגביה מציאה לחבירו קני חבירו:

עוד שם והא תנינן קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת חזקי' אמר בשכר הלבלר היא מתניתא:

והנה בספרי נועם ירושלמי (ח"ח דגיטין) ביארתי שם הירושלמי וכעת אוסיף לבאר וצריך מתחילה להביא מה שביארתי כם דהנה הפ"מ פי' לפרושי מתניתין קא אתי דקתני מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורש' ולא קתני אינה מגורש' אלא לאשמועינן שמדינא הבעל נותן שכר הסופר וכאן דמחצה על מחצה הוא שניהםנתחייבו לשלם שכר הסופר וצריך לבאר דבכל מקום דקתני מגורשת ואינה מגורשת היינו דצריך ליתן גט אחר ואם מת הבעל חולצת ולא מתייבמת ואמאי קאמר הכא ר' אבין בשם חזקי' בשכר הלבלר שנו ונראה לי שהוא כמו דאמרינן בגיטין (ד' ע"ח) היכי דמי קרוב לה וה"ד קרוב לו אמר רב ד' אמות שלה זהו קרוב לה ד' אמות שלו זהו קרוב לו היכי דמי מחצה על מחצה אמר רב שמואל בר יצחק כגון שהיו שניהם עומדים בד' אמות וליחזי הי מינייהו קדים כו' ולא אמר רב כהנא הכא בד' אמות מצומצמות עסקינן וגט יוצא מארבע אמות שלו לארבע אמות שלה והא אגיד גביה אלא אמר רבה ורב יוסף הכא בשתי כיתי עדים עסקינן כו' ולחזקי' היה דוחק לאוקמי בהכי דהוי קשה לי' קושי' התוס' בד"ה והא אי איפשר כו' דא"כ אוקמי תרי בהדי תרי ואוקי איתתא בחזקת אשת איש כו' ועוד איפשר לומר כמו שהקשו התוס' (שם) דלישני כגון דלא ידעינן הי מינייהו קדים ולכך הוי ספיקא ותירצו דמחצה על מחצה לא משמע הכי וא"כ בתרי לגבי תרי הוי נמי ספיקא ומחצה על מחצה לא משמע הכי וע"כ מפרש לענין אם נאבד הגט וצריך לכתוב לה גט אחר וא"כ איפשר כגון שהי' גט יוצא מד' אמות שלו לד' אמות שלה ולא קשי' דהא אגידא גבי' דזהו דווקא לענין שתהא מגורשת אבל לענין דשל מי הוא הגט עצמו ואם נאבד צריך לכתוב גט אחר (וכמו דתנן וכן לענין בע"ח) ולענין זה לא קשי' דהא אגידא גבי' דזהו דווקא לענין שתהא מגורשת וכמו דאמרינן בירושלמי (רפ"ק דגיטין ה"א) ר' עזרא בעי קומי ר' מנא איש ואשה שהיו תפוסין בגט היא אומרת זכיתי והוא אומר לא זכית תפלוגתא דרבי ורשב"ג דאתפלגון המלוה והלוה שהיו תפוסין בשטרות כו' א"ל דברי הכל היא הכא אפי' כולה בידה וחלק א' בידו אינו גט דכתיב ונתן בידה עד שיהא כולה בידה וזהו דווקא לענין שתהא מגורשת אבל לא לענין זכות בהגט.

וע"כ אמר חזקי' דהא דתנן מגורשת ואינה מגורשת בשכר הלבלר שנו משום שהוא מפרש בד' אמות מצומצמות עסקינן וגט יוצא מד' אמות שלו לד' אמות שלה ולא קשה דהא אגידא גבי' דזהו דווקא לענין שתהא מגורשת אבל לא לענין הגט עצמו וע"ז אמר מגורשת ואינה מגורשת ששניהם צריכין לשלם שכר הלבלר והא דקאמר הכא אחר הפלוגתא דר"י ור"ל דאמר ר' יסא בשם ר' יוחנן זו בגיטין מה שאין כן במתנה הוא שמזה מוכח דחזקי' לא סבר כר' יוחנן דזו בגיטין משא"כ במתנה דלדברי ר' יוחנן שסובר דבמתנה אין ד' אמות קונה א"כ כיון דלחזקי' דמוקי לה בח' אמות מצומצמות ואינה מגורשת משום דאגידא גבי' א"כ לא תזכה בגוף הגט משום ד' אמות דהא במתנה לא תיקנו ד' אמות בשלמא אם היא מגורשת ניחא דתיקנו ד' אמות אבל לחזקי' כיון שאינה מגורשת בודאי א"כ לא ליקנו לה ד' אמות כלל א"כ מוכח דחזקי' פליג על ר' יוחנן ולר' יוחנן לא קשה דהא ר' יוחנן מפרש לענין שתהא מגורשת לגמרי ומחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וכמו דאמרינן בגיטין (ד' ע"ח) א"ר שמן בר אבא לדידי מפרשא לי' מיני' דר' יוחנן הוא יכול לשומרו והיא אינה יכולה לשומרו זהו קרוב לו כו' שניהם יכולים לשומרו ושניהם אינם יכולים זהו מחצה על מחצה וא"כ מפרש לענין שתהא מגורשת ולא קשי' דהא אגידא גבי' משום דהוא מפרש קרוב לה דהיינו שהיא יכולה לשומרו וכן בירושלמי (ה"ב) שמעון בר בא בשם ר' יוחנן קרוב לה מלו מגורשת לו מלה אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וע"כ סובר ר' יוחנן דבד' אמות במתנה אינה קונה וכמו דאמרינן בגיטין (ד' ע"ח) א"ר אסי א"ר יוחנן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר:

ובזה יתבאר הירושלמי דהכא ר"ל אמר אבא כהן ברדליי' אדם זוכה במציאה בתוך ד' אמו' שלו ר' יוחנן אמר והוא שתפול לתוך ידו כו' והתנינן קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת חזקי' אמר בשכר הלבלר היא מתניתא ונדחק שם הפ"מ ופי' דהא לא שייכא כלל ואגב מייתי לה ומעתיק לה הכא ובמה שביארתי ניחא שהוא מקשה על ר' יוחנן דאמר והוא שתפול לתוך ידו והוא דלגיטין אמרו ולא לדבר אחר וע"ז מקשה מהא דתנן קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת חזקי' אמר בשכר הלבלר שנו כמו שביארתי דאע"ג דלענין שתהא מותרת להנשא בודאי דמחצה על מחצה אינו גט כלל והוא רק לענין לשלם שכר הלבלר ומשום שזכתה בהגט עצמו אבל לא לענין שתהא מגורשת וא"כ קשה לר' יוחנן דאמר דדווקא בגיטין קונה ד' אמות אבל לא לדבר אחר וא"כ איך קונה הד' אמות לענין הגט גופא והירושלמי לא משני ע"ז והוא משום דאינה קושי' לר' יוחנן דר' יוחנן אזיל לטעמי' בירושלמי (פ"ח דגיטין ה"ב) שמעון בר אבא בשם ר' יוחנן קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וא"כ הא דמחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת היינו לענין אם הוא גירושין שמותרת להנשא ובהא ודאי תיקנו ד' אמות אבל לא לענין מתנה דבמתנה לא תיקנו ד' אמות ור' יוחנן לא סבר להא דחזקי' דבשכר הלבלר שנו ולענין גיטין ודאי דד' אמות קונה וא"כ לא קשה לר' יוחנן ודו"ק:

וכעת נראה לי לבאר עוד והוא דלחזקי' משמע מחצה על מחצה בכת אחת שאומרים ספק קרוב לו ספק קרוב לה (או כמו שביארתי בשמונה אמות מצומצמות] וע"כ הי' קשה לחזקי' דלא הוי ספק קידושין כלל והוא כמו שכתב בס' אבני מילואים (ס' ל') היו עומדים ברה"ר או ברשות שאינה של שניהם וזרק לה קידושין קרוב לו אינה מקודשת קרוב לה ה"ז מקודם מחצה על מחצה או שהי' ספק. קרוב לה ואבדו קודם שיגיע לידה ה"ז ספק מקודשת וכתב הא"מ כתב הב"ש היינו ב' כיתי עדים המחולקים אם הי' קרוב לה או קרוב לו אבל אם הי' לעדים ספק אם הי' קרוב לה אין חוששין לקידושין דה"ל כאילו קידש בלא עדי' וע' בהגהת אשר"י סוף גיטין ובפ' ד' אחין משמע שם דהוי ספק קידושין אפי' בכת אחת לפי פירש"י שם כו' ועוד נראה לפי מה שכתב הרא"ש פ' האיש מקדם דשליחות אין צריך עדים ואפי' בשליח קבלה דידה אין צריך עדים ועיין (ס' ל"ה) ברמ"א שם מכיון דחצר וד' אמות מדין שליחות הוא דגם ד' אמות הוא מדין חצר לפי מה שכתב הר"ן בב"ק ואם כן אם הספק אם הגיע לחצר שהוא ד' אמות שלה ה"ל ספק קידושין ולא הוי כמקדש בלא עדים כיון דאין הספק אלא בשליחות אם המקום הוא שלוחה או לא ובזה אין צריך עדים דבשליחות אין צריך עדים ולפי"ז בגט כה"ג בספק קרוב לה לא הוי גט כיון דלגבי גט לכ"ע בעינן עדים על השליחו' של הקבלה וכמ"ש הרא"ש לחלק בזה דבקידושין אין צריך עדים על השליחות ובגירושין צריך עדים וכיון דהעדים לא ידעו המקום אם הוא שלה ה"ז כשליחות בלא עדים דהא המקום הוא בתורת שליחות ומכש"כ בגיטין דחצר משו' יד אתרבאי וליכא עדים אם הגיע לידה ה"ז גירושין בלא עדים כו' ולהכי משני בגמ' בשמונה אמות מצומצמות דזה אינו מחמת ספק או כדמוקי לה בשתי כיתי עדים דהשתא איכא עדים על הגירושין שהי' קרוב לה:

וע"כ אמר חזקי' בשכר הלבלר שנו וע"כ אפי' כת אחת אומרת ספק קרוב לה ספק קרוב לו שניהם משלמין שכר הלבלר שספק הוא אם זכתה בגופו של גט או לא אבל לא לענין שתהא מגורשת ואינה מגורשת כיון שאינם יודעים אם הוא קרוב לו או לה א"כ הוי כמו שאין עדים כלל וא"כ אינה מגורשת ודאי ורק לענין שכר הלבלר (ולענין שכר הלבלר איפשר נמי לפרש שהי' גט יוצא מד' אמות שלו לד' אמות שלה כמו שביארתי אבל ודאי דאינה מגורשת דהא אגידא גבי' כמו דאמרינן בגיטין ד' ע"ט):

ובזה יתבאר הירושל' דיבמות (פ"ג ה"ט) אמתני' דתנן וכולן שהיו להן קידושין או גירושין בספק הרי אלו חולצות ולא מתייבמו' כיצד ספק קידושין זרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה זו ספק קידושין כיצד ספק גירושין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים יש עליו עדים ואין בו זמן יש בו זמן ואין בו אלא עד א' זהו ספק גירושין ובג' (שם) לית כאן ספק גירושין ממש כיצד ספק קידושין זרק לה קידושין ספק קרוב לה ספק קרוב לו זהו ספק קידושין והכא זרק לה גיטה ספק קרוב לו ספק קרוב לה זהו ספק גירושין והנה הפ"מ נדחק בזה הירושלמי מאוד:

ע"כ נראה לבאר עפ"י מה שכתב האבני מלואים דבספק קידושין איפשר דהספק הוא אפי' בכת אחת דאין הספק אלא אם הגיע לחצר שלה או לא ע"כ לא הוי כמקדש בלא עדים כיון דאין הספק אלא בשליחות אם המקום ההוא שלוחה או לא בזה אין צריך עדים דבשליחות דקידושין אין צריך עדים אבל גבי גט כה"ג כיון דבעינן עדים על השליחות לקבלה ע"כ בספק קרוב לה או לו הוי כמגרש בלא עדים ואינה מגורשת בודאי וע"ז אומר בירושלמי על הא דתנן כיצד ספק קידושין זרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה זהו ספק קידושין כיצד ספק גירושין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים כו ומדייק הירושלמי כמו דמדייק בש"ס דילן ביבמות (ד' ל) ואילו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני מ"ט כו' וכן מדייק הירושלמי על הא דתנן זהו ספק קידושין ואלו בגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא:

וע"ז אומר הירושלמי לית כאן ספק גירושין ממש (פי' דבגירושין ליכא ספק גירושין ממש (פי' אע"ג דתנן בגיטין (ד' ע"ח) הי' עומדת בר"ה וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת אעפ"כ לא הוי ספק מגורשת ממש אלא כמו דאמר חזקי' בשכר הלבלר היא מתניתא אבל בספק גירושין בכת א' הוי כמגרש בלא עדים כלל). וע"ז אומר לית כאן ספק גירושין ממש וע"ז אומר כיצד זרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה זהו ספק קידושין (פי' אפילו בכת אחת דאין הספק אלא בשליחות (וכמו שהבאתי מה שכ' הא"מ) והכא זרק לה גיטה ספק קרוב לה ספק כו' זהו ספק גירושין פי' בת י' דכיון דאין העדים יודעים אם קרוב לו או לה א"כ הוי כמגרש בלא עדים וע"כ אומר דליה כאן ספק גירושין ממש. פי' דלא הוי ספק גירושין כלל אלא דודאי אינה מגורשת והא דהוי ספק הוא לענין שכר הלבלר.והש"ס דילן לא רצה לפרש לענין שכר הלבלר וא"כ כיון דתנן בגיטין (ד' ע"ח) הי' עומדת ברה"ר וזרקו קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת א"כ בודאי מיירי בב' כיתי עדים וא"כ כיון דמתניתין דהתם מיירי לענין ספק אם היא מגורשת א"כ ודאי מיירי בב' כיתי עדים א"כ הי' יכול למיתני בגירושין נמי בב' כיתי עדים וע"כ אמרינן ביבמות (ד' ל"א) אלא אמר רבא כל שיש בקדושין יש בגירושין ויש בגירושין מה שאין בקדושין כו' וזהו בקידושין למעוטי מאי למעוטי זמן דליכא בקדושין כו'.

ובזה נראה לי לבאר הירושלמי (פ"ט דגיטין ה"ג) אמר ר"י משום ר' ינאי וכולן בכתב ידים (פי' הא דתני ג' גיטין פסולין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים יש עליו עדים ואין בו זמן מיירי נמי בכתב ידו) ר' אלעזר שאל עדים יש כאן כתב ידים מה אנו צריך. ר' ירמי' בשם רב וכולן בכתב ידים חוץ משעדיו עמו (פי' דהא דאמר וכולן בכתב ידים קאי איש בו זמן ואין עליו אלא עד א' דזה מיירי בכתב ידו (וכמו דאמרינן בגיטין (ד' פ"ו) כתב בכתב ידו ואין עליו עדים אמר ר"נ כתב ידו שנינו אהיי אילימא ארישא פשיטא כתב ידו קתני ואלא אמציעתא הרי יש עליו עדים אלא אסיפא יש בו זמן ואין בו אלא עד א' ודווקא כתב ידו ועד אבל כתב סופר ועד לא כו' אמר רב המנונא הללו חוביהון על גרמיהון דאינון שקיבלו עליהם לחתום בגט שאין בו זמן (פי' דקאי נמי על הא דיש עליו עדים ואין בו זמן נמי דכיון שחתמו על גט שאין בו זמן ע"כ חוביהון על גרמיהון ואינם נאמנים רק בכתב ידו ובש"ס דילן בגיטין (ד' פ"ו) לא מסיק הכי:

ע"כ נראה לי דע"כ שיטת הירושלמי קאי נמי איש עליו עדים ואין בו זמן דהנה יש להקשות על הא דאיתא בש"ע אה"ע (ס' לב) כתב בכתב ידו ואין עליו עד מקודשת מספק וכתב הא"מ בנימוקי יוסף פד"א הביא מחלוקת מי אמרינן דכשם שכתב בכתב ידו כשר בגט הוא הדין בקדושין או דילמא דווקא בגט גלי קרא וכתב לה אבל בקידושין יש לומר אין דבר שבערוה פחות משנים עיי"ש ולא אתברר דהא בקידושין יליף שטר אירוסין מגט דאיתקש הוי' ליציאה ואפשר דדווקא בגירושין סגי בכתב ידו משו' דבבעל לחודי' סגי ונותן אפי' בע"כ משום הכי כשכתב בכתב ידו ה"ל כשנים אבל בקדושין דלאו בדידי' לחוד תלי' אלא בעינן דעת האשה לא סגי בכתב ידו:

והנה קשה לי על הנ"י דא"כ למה אמרינן ביבמות (ד' ל"ב) אלא זהו דקידושין למעוטי מאי למעוטי זמן דליכא בקדושין ומקשה ע"ז ומפרק לה ואמאי לא אמרו דזהו למעוטי כתב בכתב ידו דאיכא בקדושין ואינה מקודשת כלל. וכ"ת דהש"ס רוצה לתרץ דזהו בקדושין למעוטי כל הני דתני בגירושין כתב בכתב ידו ואין עליו כו' דא"כ ביש בו זמן ואין בו אלא עד א' דבקידושין נמי הוי ספק וכמו שכתב הנימוקי יוסף דאם הוא כתב בכתב סופר ומהני כמו ב' עדים ח"כ יש בקידושין ג"כ וא"כ אמאי לא משני לענין כתב ידו:

וע"כ קאמר הירושלמי דאמר ר' יוחנן בשם ר' ינאי וכולן בכתב ידים ומתרץ רב המנונא דקאי נמי על יש עליו עדים ואין בו זמן דעדים חוביהון על גרמיהון מחמת שחתמו על גט שאין בו זמן וע"כ בעי כתב ידו. והשתא ניחא דזהו דתני בקידושין היינו למעוטי כל דתנן בגירושין דכתב בכתב ידו ואין עליו עדים דבקידושין אינה מקודשת כלל כמו שכתב הנימוקי יוסף ויש עליו עדים ואין בו זמן לפי מה דמשני בירושלמי לא מתכשר אך עפ"י כתב ידו וזה אינו אלא בגיטין ולא ובקדושין דבקדושין כתב ידו לא מהני וכן יש בו זמן ואין עליו אלא עד א' נמי דווקא בכתב ידו וע"כ ליכא כולם בקידושין וע"כ אמר ר' יוחנן משום ר' ינאי וכולן בכתב ידים. ובזה ניחא מה דתנן זהו בקדושין היינו למעוטי כל הני תלת דגירושין דכל שהוא משום כתב ידו לא מתכשר חלא בגט (ובזה איפש' לתרץ על הא דמפרש הש"ס דילן ביבמות לענין זמן ואמאי לא משני לענין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים דהש"ס דילן רוצה לפרש ג"כ דזו היא בקדושין למעוטי כל הני דגירושין וע"כ כתב בכתב ידו ואין עליו עדים ליכא בקידושין יש עליו עדים ואין בו זמן ליכא נמי בקדושין משום דזמן ליכא בקדושין וכן יש בו זמן ואין עליו אלא עד א' מיירי נמי בכתב ידו וכמו דאמרינן בגיטין (ד' פ"ו) אמר רב כתב ידו שנינו וזו ליכא נמי בקדושין (ד' פ"ו) אלא דמה שכתב הנ"י דיש בו זמן ואין עליו אלא עד א' מיירי בכתב סופר ועד וא"כ זה יש בקדושין ג"כ וא"כ הא דתנן זהו בקידושין לא בא למעט כל הני חלת בגירושין וא"כ למאי צריך הש"ס ביבמות לתרץ דליכא זמן בקידושין ואמאי לא משני משום כתב ידו. רק איפשר לומר דהש"ס קאמר משום דבאמת ליכא זמן בקדושין (אך לפי מה שביארתי הוא דלא לשיטת הירושלמי דלהירושלמי איכא זמן בקידושין נמי. אלא דכיון דאי בו זמן א"כ חוביהון על גרמיהון שחתמו בגט שאין בו זמן וע"כ בעינן נמי כתב ידו וכמו שאומר וכולן בכתב ידי עדים וכל מה שהוא משום כתב ידו אינו כשר בקדושין כלל וע"כ אנא זהו בקדושין למעוטי כל הני דגירושין ובגירושין תני זהו למעוטי הא דתני בקידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה ובכת אחד. ובגירושין ליכא זה וכמו שאומר ביבמות לית כאן ספק גירושין ממש והוא דהוי כמו שאין עדים בגירושין ואם כן פסול לגמרי כמו שביארתי:.

אך עכ"ז קשה על מה שביארתי דע"כ מפרש ר' יוחנן בשם ר' ינאי דכולם בכתב ידים וכמו שמתרץ רב המנונא דקאי נמי על יש עניו עדים ואין בי זמן ע"כ כאינו כשר אלא על כתב ידו וזה י פא בקידושין והוא קשה דר' יוחנן בלאו"ה ניחא דליכא זמן בקדושין וכמו דאמרי' ביבמות (ד' נ"א) ומפני מה לא תיקנו זמן בקידושין הניחא למ"ד משום פירי ארוסה לית לה פירי כו' וא"כ הקשה דהא לשיטת הירושלמי סובר ר' יוחנן דזמן הוי משום פירי וכמו דאיתא ש בירושלמי פ"ג דגיטין ה"ג) נכתב ביום ונחתם בלילה כו' אמר ר' יוחנן פסול משום אכילת פירות ועיין בגיטין (ד' י"זזז(שיטת הש"ס דילן וא"כ בלאו"ה ניחא דליכא זמן אך איפשר דזה קאמר ר' יוחנן משום ר' ינאי ור' ינאי סובר דהטעם משום בת אחותו כמו דאיתא בירושלמי (פ"ד דגיטין) רב הונא אמר מפני מה תיקנו זמן בגט מפני מעשה שאירע מעשה בא' שהי' נשוי בת אחות' כו':

עוד שם תני האומר יזכה לי ביתי במציאה שנפל לתוכה לא אמר כלום יצא לו שם למציאתו דבריו קיימין כהדא אריסי' דר' בא בר מינא סליק לדיקלא כו' אזיל שאיל לרב לא אמר לו כלום אזל חזר אמר ר בא בר מינא קשי' לן הויתא חזר ותייתר ממציאתו. והנה הירושלמי הזה לא ביאר הפ"מ כל הצורך גם מה שכתב האומר יזכה לי ביתי במציאה מבואר הוא דמאי דאמר ריב"ח התם חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו בחצר המשתמרת דווקא ובשכבר באה המציאה בחצרו וכדאיירי בסיפא דהאי ברייתא אבל מה שאמר יזכה לי ביתי במה שעתיד ליפול לתוכה לא אמר כלום כמבואר בתוספתא ע"כ והוא תמוה דהא אמרינן בב"מ (ד' קב) מסייע לי' לריב"ח דאמר ריב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו מיתיבי אם אמר כל מציאות שתבואו לתוכה היום תקנה לי חצירי לא אמר כלום ואם איתא להא דאמר ריב"ח חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אמאי לא אמר כלום ומשני הב"ע בחצר שאינה משתמרת אי הכי אימא סיפא יצא לו שם מציאה בעיר דבריו קיימין ואי בחצר שאינה משתמרת כי יצא לו שם בעיר מאי הוי ומשני כיון דיצא לו שם מציאה בעיר מובדל בדיל מינה כו' וא"כ מיירי בחצר שאינה משתמרת וע"כ לא קנה אבל בחצר המשתמרת קני אפי' אם אמר תחילה ואפי' לא אמר כלל (והפ"מ פירש בפירושו דמיירי בחצר המשתמרת וזה אינו דלפי שיטת הש"ס דילן מיירי בחצר שאינה משתמרת):

וע"כ נראה לי לפרש הירושלמי כמו שהקשה הנימוקי יוסף (פ"ק דב"מ) מחצר המשתמרת דלא בעינן שיהא עומד בצד שדהו צריכא טעמא שא טעמי' לא משום יד דמהני כמו בגט דהתם בעי עומדת בחצירה כדלקמן וגם לא מטעם שליחותן כדפי' הר"ן דא"א זכות לחבירו מתורת שליחות אלא א"כ נעשה שלוחו של בעל הממון ובמציאה ליכא בעל הממון שיהא זה שלוחו ולא שייך לומר בחצר כדאמרינן גבי המגביה מציאה לחבירו דמיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' וע"כ מביא הירושלמי תני האומר יזכה לי ביתי במציאה שנפל לתוכה לא אמר כלום ומוכח מזה דהמגביה מציאה לחבירו לא קני חבירו וע"כ אינו יכול לזכות בה מתורת שליחות דהא שליח אינו יכול לעשות בדבר שאינו ממונו ומטעם יד נמי לא דא"כ בעינן שיהא עומד בסמוך וכן אמרינן בירושלמי (פ"י דגיטין) וכן לענין מתנה אדם עושה שליח לקב דבר שאינו שלו ועוד נראה לי דלשיטת הש"ס דילן דהא דפליגי בהמגביה מציאה לחבירו אי קני חבירו הוא מטעם, דחב לאחריני ע"כ איפשר למימר דחצר כיון דע"כ מותיב בה לא שייך הא דחב לאחריני וכמו דאמרינן בב"מ (ד' יא) רב חמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אבל חצר דבע"כ מותיב מיחייב שולחו אבל לשיטת הירושלמי הא דמגביה מציאה לחבירו לא קני חבירו הוא מטעם דאין אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו א"כ חצר אינו נעשה שליח ג"כ וע"כ סובר הירושלמי דמציאה אינו קונה אפי' בחצר המשתמרת ג"כ ולא מטעם דאין אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו

ובזה יתבאר הירושלמי (פ"ה דמ"ש) אמר חנינא הדא אמרה שהי' ר"ג צריך לזכות א"ר יהושע בפירות מחוברין לקרקע אילו קופתו של ר"ג נתונה בתוך ביתו של ר' יהושע ואומר יזכה למעשר שבה כלום עשה עד שיסיים והירושל' הזה אינו מבואר ונ"ל לבאר שאמר ר' חנינא הדא אמר' שהי' רק צריך לזכות (פי' משום דסובר דאי לאו הכי לא קני' מתורת חצר וכמו דאמרינן בב"מ (ד' י"א) וכי ר"ג ור' יהושע בצד שדהו של ר"ג הי' עומד ולשיטת הירושלמי איפשר דאינה קונה חצר במציאה) וע"ז אומר הדא אמרה שהי' ר"ג צריך לזכות וכמו דאמרינן בב"מ (ד' יא) ר"פ אמר דעת אחרת מקנה אותן שאני וע"כ קני להם מתורת חזר וא"כ צריך לומר דטובת הנאה ממון דאל"ה האיך הי' ר"ג יכול לזכות כיון דטובת הנאה אינה ממון. וע"ז אמר ר' יהושע בפירות המחוברין לקרקע היא מתניתא אילו קופתו של ר"ג נתונה לתוך ביתו של ר' יהושע ואמר יזכה למעשר שבה כלום עשה עד שיסיים (פי' שר' יהושע מדחה דלעולם טובת הנאה אינה ממון וע"כ לא הי' יכול לזכות אך בפירות המחוברים לקרקע איירי פי' שהוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' יא) א"ל ההוא מרבנן ר"ג מטלטלי אגב קרקע הקנהלהם. ומה דאמר בפירות המחוברין לקרקע צריך לבאר דהא אמרינן בקידושין (ד' כו) והלכתא ציבורין לא בעינן אגב וקני בעינן וא"כ לא בעינן ציבורין ואפי' לשיטת הירושלמי דאמרינן בקדושין (פ"א ה"ה) עד כדון כשהיו קרקעות ומטלטלין במקום א' היו קרקעות במקום א' ומטלטלין במקום אחר כו' תמן תנינן קרקע כל שהוא חייבת בפיאה ובבכורים (וצ"ל) לקנות עמה נכסים שאין להם אחריות וקרקע כל שהוא מה הוא טב (פי' הא אי איפשר להעמיד בה מטלטלין וא"כ שמע מינה דלא בעינן ציבורים). וע"ז משני אמר ר' מתניי' תיפתר שהי' שם מקום שיבולת אחת ומרגליו' טמונה בי' וא"כ משמע דסובר דציבורין בעינן אעפ"כ למאי אומר בפירות מחוברין לקרקע היא מתניתא:

ע"כ נראה לי לבאר עפ"י מה שכתב הקצה"ח בהלכות הפקר (ס' ער"ה) דקונה מעצמו בנכסי הפקר בתורת אגב מהא דאמרי' בב"ק (ד' קיז) בפלוגתא דר"א ורבנן בגוזל קרקע ושטפה נהר אם נגזלת כו' והא דתני' הגוזל את הפרה ושטפה נהר חייב להעמיד לו פרה דברי ר' אליעזר וחכמ"א אומר לו הרי שלך לפניך התם במאי קא מיפלגי כגון שגזל שדה מחבירו והי' פרה רבוצה ושטפה נהר ר"א לטעמי' לטעמייהו וכתב רש"י פרה רבוצה כו' וגזלן לא משכה והוי כקרקעות ולר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה נמי וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה כו' וא"כ מוכח דהמני' קנין אגב אפי' בנכסי הפקר. והא דכתב רש"י משום קנין אגב ולא מפרש בתורת חצר כיון שקונה הקרקע קונה הפרה שבה דחצר אינו קונה אלא משום רשות וגזלן לא קונה אלא להתחייב באונסין אבל גוף החצר אין לו כלום עיי"ש ואיתא בירושלמי (פ"ח דשבועות) ר' יעקב בר אחא בשם ר' אלעזר אף לענין גזילה אין חייבין אלא דרך קנין אמר ר' יוסי בר בון מתניתא אמרה כן המקבל שדה מחבירו כו' ונדחק בזה הפ"מ דמאי מייתי ראי' לענין גזילה וכבר ביארתי (בב"ק) דהוא ט"ס וצ"ל הגוזל את הפרה כו' והוא הך ברייתא דהגוזל את הפרה ושטפה נהר כו' וא"כ מוכח מזה דגזילה בעי קנין וע"כ לר"א שסובר דקרקע נגזלת ע"כ קונה הפרה עמה בתורת אגב ולרבנן דקרקע אינה נגזלת ע"כ אינו קונה הפרה וא"כ מוכח דגזילה בעי קנין) ועוד כתב שם הקצה"ח דהא דאמר בקדושין (שם) דאגב לא בעי ציבורין היינו היכא דא"ל זיל קני אגב קרקע אבל אם לא אמר לו קני אגב קרקע בעי ציבורין והוא משום דכל שבתוך הקרקע ציבורין הרי הוא כהקרקע ממש וכמה שכתב הסמ"ע (ס' ר"ב) ומשום הכי מהני בהפקר לקנות אגב קרקע וכתב שם דא"כ קשה האיך קאמר רבא בב"מ (ד' יא) שפיר עביד דלא קבלה וכי לא הי' להם סודר לקנות ממנו בחליפין אלא טובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין ה"נ טובת הנאה אינה ממון לקנות ע"ג קרקע והא אגב קרק' מהני אפי' בהפקר ותירץ דאע"ג דאמרי' טובת הנאה אינה ממון לקנו' אפ"ה טובת הנאה ממון דלא הוי כמו הפקר וע"כ אינה נקנה אגב קרקע כמו הפק' אלא אם אמ' לו קני ואעפ"כ אינה ממון לקנות אגב קרקע ע"ש שהאריך בזה:

ובזה נראה לי לבאר הירושלמי אמר ר' חנינא הדא אמרה שצריך לזכות (פי' בתורת חצר עפ"י דעת אחרת מקנה כמו דמשני ר"פ בב"מ (שם) וא"כ מוכח שטובת הנאה ממון דאל"כ איך זוכה להם) וע"ז אמר ר' יהושע בפירות מחוברין לקרקע וקני אגב קרקע וע"כ אמר בפירות המחוברין לקרקע דכיון דטובת הנא' אינה ממון וא"כ לא קני בתורת אגב ע"י דעת אחרת מקנה אלא שקנו בתורת אגב כמו בהפקר וא"כ להאי אגב צ"ל ציבורין ומחוברין בקרקע שלא יהא הפסק וע"כ קני בתורת אגב (והירושלמי חולק בזה על הש"ס דילן שלשיטת הש"ס דילן אע"ג שטוב' הנאה אינ' ממון אעפ"כ לא הוי בהפקר ממש וע"כ לא מהני בתורת אגב כמו בהפקר ולשיטת הירושלמי מהני בציבורין כמו בהפקר והראי' דאיתא בירושלמי (ספ"ב דקידושין) ריב"ח אמר אדם נותן מעשרותיו בטובת הנאה כו' מתניתא הא פליגא על ריב"ח קונם כהנים ולוים אלו נהנים לי יטלו על כרחו (פי' וא"כ מוכח דטובת הנאה אינה ממון כמו דפליג התם ר' יוחנן שטובת הנאה אינה ממון וא"כ כיון שמותר לכהנים ליטול א"כ מוכח דלשיטת הירושלמי טובת הנאה אינה ממון כלל ודלא כשיטת הש"ס דילן דרבא אמר בב"מ (ד' י"א) דטובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין ובאגב ובנדרים (ד' פ"ו) איתא רבא אמר שאני תרומה דהיינו טעמא דיטלו על כרחו משום דתרומה לא חזי אלא לכהנים כו' וא"כ אית לי' טובת הנאה ממון אלא ודאי דאע"ג דטובת הנאה אינה ממון היינו לדין לקנות ע"י חליפין ואגב אבל לא שאינה ממון כלל אבל הירושלמי סובר דאינה ממון כלל וע"כ אמר בפירות המחוברין לקרקע וקני אותם בתורת אגב כמו נכסי הפקר דניקנין ע"י אגב:

וע"ז אומר בפירות המחוברין לקרקע אבל לעולם דטובת הנאה אינה ממון וע"ז אומר אילו קופתו של ר"ג נתונה לתוך ביתו של ר' יהושע ואמר יזכה למעשר שבה כלום עשה עד שיסיים (פי' דאפי' לא תימא הכי דבתורת אגב וציבורין אלא בתורה חצר אעפ"כ צריך לומר דהיו מחוברין בקרקע דאי לאו"ה הא כליו של מוכר ברשו' לוקח לא קני וא"כ צריך לומר דהיו מחוברין לקרקע וא"כ איפשר לומר דלעולם טובת הנאה אינה ממון ואפ"ה קני אותם באגב והיו מחוברין לקרקע דבאגב בלא דעת אחרת מקנה בעינן שיהא ציבורין בקרקע) וע"ז מוכיח דאפי' אם הי' הקנין בתורת חצר אילו קופתו של ר"ג נתונה לתוך ביתו של ר' יהושע ואמר יזכה למעשר שבה כלום עשה עד שיסיים (ונ"ל שיערה) פי' שהי' צריך לערה מתוך הכלי דאל"ה לא הוי קני דהוי כליו של מוכר ברשות לוקח וא"כ איפשר דלעולם טובת הנאה אינה ממון וקנו אותם באגב בלא דעת אחרת מקנה ע"י שהיו מחוברין לקרקע וכמו שביארתי ודו"ק:

וע"ז אומר כהדא דאריסי' דר' בא בר מינא סליק לדיקלא אשכח גוזלין ונסתין אזיל שאיל לרב לא אמר לי' כלום אזל חזר אמר ר' בא בר מינא קשיא לן הויתא חזר ותייתר ממציאתו והפ"מ נדחק בזה ואיפשר לומר שנסתפקו בזה אם חצר קונה שאינו עומד ע"ג. וא"כ אי קנה ר' בא בר מינא בתורת חצר א"כ לא יכול אריסי' למיזכי בה וע"כ שאל לרב ולא אמר לי' כלום מפני שנסתפק אי חצר קונה באינו עומד ע"ג הויתא חזר (פי' ומיד החזרת) ואמאי החזיר כיון דהוי ספק א"כ הוא תופס מספק ולא היה צריך להחזיר. אבל כיון שהחזיר א"כ ר' בא בר מינא הוי תופ' מספק וא"כ אין צריך ליתן להאריס אך בדין זה דאף דאם תופס מהני תפיס' אם תפסו אח"כ הבעלים אין צריכין להחזיר ואעפ"כ אמר לו ר' בא בר מינא תייתר ממציאתו דכיון שהוא הי' מוחזק בספק והיו שייכים אליו ע"כ אעפ"י שהחזיר נתנם לו ר' בא בר מינא מחמת שתפס תחילה:

שם (ה"ה) ר"ל אמר אין אדם זוכה לחבירו במציאה (וכבר כתבתי לעיל דצריך לגרוס וקשי' לי' על הא דהני ר' הושעי' השוכר את הפועל לעשות בכל מלאכה מציאתו לבעה"ב אמר ר"ל ארם שיש לו רשות לחזור בו תהא מציאתו לרבו):

עוד שם הרי אשתו שאינו רשאי לשנות ממלאכתה ומציאתה שלו דתנינן תמן כופה לעשות בצמר ואינו כופה לעשות בדבר אחר אמר ר' בא בר מינא ור' יוסי בשם ר' יוחנן טעם אחר באשה מה טעם אחר באשה ר' חגי אמר מפני הקטטה ר' יוסי אומר שלא תהא מברחת נכסי בעלה ואומרת מציאה היא כו' ר' יוסנא בחם ר' אחא אדם שגירש אשתו ולא נתן לה כתובתה חייב במזונותי' עד שיתן לה פרוטה אחרונה אמר ר' יוסי מתניתא אמרה כן מציאת אשתו שגירשה אמר ר' הושעי' שלא תאמר הואיל וחייב במזונותי' עד שיתן לה פרוטה האחרונה תהא מציאתה שלו לפום כן צריך מתניתא:

והנה הפ"מ הביא מה שכתב הרי"ף דגמ' דילן לית להו האי סברא דאי אית להו לא צריך לאוקמי במגורשת ואינה מגורשת כו' וכבר תירץ הרא"ש הקושי' שהקשה והר"ן כתב כדברי הרי"ף שהש"ס דילן חולק על הירושלמי:

ולי נראה דזה תלוי בהטעמים שמציאת האשה לבעלה דלר' חגי דאמר מפני הקטטה הוא כמו דאמרי' בב"מ (ד' י"ג) טעמא מאי אמור רבנן מציאת אשה לבעל' כי היכי דלא תיהוי לה איבה כו' וע"כ ניחא הא דתני מציאת אשתו שגירשה אעפ"י שלא נתן כתובה הרי אלו שלהן דהיינו במגורשת ואינה מגורשת שבעלה חייב במזונותי' וכן איתא בירושלמי (פ"ח דגיטין ה"ב) אבא בר רב ירמי' אמר כל היכא דתנן מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותי' וע"כ הוי אמינא כיון דבעלה חייב במזונותי' ע"כ מציאתה נמי לבעלה כי היכי דלא תיהוי לה איבה נותן לה מזונות וכמו שכתבו התוס' בכתובות (ד' ס"ו) בד"ה מציאתה כהעדפה שע"י הדחק דמי הכא משמע דמציאתה תחת מזונות כמו מעשה ידי' מדמדמי מציאה להעדפ' דקאמ' בפ"ק דב"מ (ד' י"ב) דמציאת האשה לבעלה כי היכי דלא תיהוי לה איבה לא קשה מידי דמעשהידי' נמי משום איבה הוא כדאמרי' בכתובות (ד' נ"ח) קסבר מזונו עיקר ומעשה ידי' משום איבה כו' ואי מציאה תחת מזונות ה"ל למינקט בתרווי' חד טעמא או משום דמיתזנא מיני יהו ע"כ. וע"כ ניחא אם הטעם משום קטטה דהיינו איבה הא דתני דמציאת האשה שגירשה אעפ"י שלא נתן כתובה הרי אלו שלהן אבל אם הטעם הוא כמו דאמר (כם) ר"י אומר שלא תהא מברחת נכסי בעלה ואומרת מציאה היא א"כ קשה דכיון דהוי ספק מגורשת אם כן אינה בביתו ועי' בכתובות (ד' כ"ז) אם כן בודאי לא חיישינן שמא תבריח מנכסי בעלה ותאמר שלי הן א"כ פשיט' דמציאתה שלה כיון דלא שייך הכא הטעם דשמא תבריח מנכסי בעלה וע"ז אמר ר' יוסנא בשם ר' אחא אדם שגירש אשתו ולא נתן לה כתובתה חייב במזונותי' עד שיתן לה פרוטה אחרונה וע"ז א' ר' יוסי מתנית' אמרה כן מציאת אשתו שגירשה אמר ר' הושעי' שלא תאמר הואיל וחייב במזונותי' עד שיתן לה פרוטה אחרונה ותהא מציאתה שלו לפום כן צריך מתניתא (והוא דר' יוסי לטעמי' שאמר דהטעם שמציאתה לבעלה הוא שלא תהא מברחת מנכסי בעלה ואומרת מציאה מצאתי וא"כ במגורשת ואינה מגורשת דלא שייך ה"ט וע"כ צריך לומר אדם שגירש את אשתו ולא נתן לה את כתובת' חייב במזונותי' עד שיתן לה פרוט' אחרונ' אלמא דכ"ז שלא פרע כתובת' עד פרוטה אחרונ' החיו' בשלימות כמו שהי' בתחילה. וע"כ הוה אמינא לענין מציאה נמי וכל זה הוא לשיטת הירושלמי לר"י דהטעם שלא תהא מברחת כו' והכא לא שייך הטעם וא"כ צריך לומר דכיון שהי' בתחילה החיוב ע"כ הוה אמינא דלא פקע החיוב כמו דלא פקע לענין מזונות אבל לשיטת הש"ס דילן דהטעם משום איבה כמו דאמר ר' יוחנן משום קטטה וא"כ ה"א דמגורשת ואינה מגורשת א"כ שייך הטעם משום איבה וקמל"ן דכיון שהיא מגורשת ואינה מגורשת ע"כ תיהוי לה איבה ואיבה:

[והכי משמע בירושלמי (פ"ו דכתובות ה"א) אמר ר' יוחנן טעם אחר יש באשה (פי' בהא דמציאתה לבעלה טעם אחר באשה אמר ר' חגי מפני קטטה ר' יוסי לא אמר כן אלא שלא תהא מברחת משל בעלה ואומרת מציאה מצאתי כו' ואח"כ אומר הורו ר' יצחק בהן במספק לנתתי' ולא ממרק לה פורנה שהוא מעלה לה מזונות משמע שזהו לטעם שלא תהא מברחת אבל אי אמרינן הטעם דמשום איבה ניחא שפיר דקמ"ל לענין מגורשת ואינה מגורשת דה"א דמציאתה לבעלה שלא תיהוי לה איבה ולא יתן לה מזונות וע"ז קמ"ל דבמגורשת ואינה מגורשת שאין בעלה חייב במזונותי' כדי דתיהוי לה איבה ואיבה וע"כ לא פסק הרי"ף כהירושלמי שזהו רק לטעם שלא תהא מברחת וכמו שביארתי):

שם (ה"ו) מתניתין מצא שטרי חוב אם יש בהם אחריות נכסים לא יחזיר אם אין בהם אחריות נכסים יחזיר מפני שאין ב"ד נפרעין מהן דברי ר' מאיר וחכ"א בין כך ובין כך לא יחזיר מפני שב"ד נפרעין מהן ובגמ' תני בשם ר' מאיר בין שטר שיש בו אחריות נכסים ובין שטר שאין בו אחריות גובה מנכסים בני חורין על דעתי' דר' מאיר לאיזה דבר מחזיר לצור עפ"י צלוחיתו רב אמר יורש כמשועבד כשם שמלוה בעדים אינ' נגבית ממשועבדין כך אינה נגבית מן היורשין שמואל אמ' דאיקני אינו גובה ממשועבדין הא מבני חרי גבי הכא את מר גובה והכא את מר אינו גובה לא דמי מי ששיעבד במקצת למי שלא שיעבד כל עיקר אמר ר' אלעזר שאני אומר כתב ללות ולא לוה אמר ר' אלעזר אם הי' הלוה מודה ה"ז יחזיר אמר ר' אלעזר אם הוחזק השטר ביד המלוה ה"ז יחזיר ותלתיהון מתברין:

והנה הפ"מ נדחק בכל הסוגיא זו שתחילה על הא דאמר תני בשם ר' מאיר בין שטר שיש בו אחריות נכסים ובין שטר שאין בו אחריות נכסים גובה מבני חורין האריך שם בדחוקיו וגם כאן בדברי ר' אלעזר פיר' על הא דאמר ותלתיהון מתברין פי בדוח' דאם חיישינן שמא כתב ללות ולא לוה א"כ אפי' חייב מודה אמאי יחזיר ונדחק שם מאוד:

ע"כ נראה שיש בכאן ט"ס ונתחלפו השורות בכל הסוגיא זו. כצ"ל מיד אחר המשנה על דעתי' דר"מ לאיזה דבר הוא מחזיר כיון שאומ' שאין ב"ד נפרעין מהן והי' סבור שאין בית דין נפרעין מהן כלל (והוא כמו דאמרינן בבבא מציעא (ד' י"ג) שמואל מוקי למתניתין בשאין חייב מודה אי הכי כי אין בהם אחריות נכסים אמאי יחזיר נהי דלא גבי ממשעבדי מבני חרי מגבה גבי שמואל לטעמי' דאמר שמואל אומר הי' ר"מ שטר ש ש. חוב שאין בו אחריות אינו גובה לא ממשועבדי ולא מבני חרי וע"ז אומר לצור עפ"י צלוחיתו (או שצ"ל הא דאמר ר"א שאני אומר כתב ללות ולא לוה בתחילה ואח"כ אומר לאיזה דבר הוא מחזיר לו (פי' כיון דהטעם הוא שמא כתב ללות ולא לוה א"כ מיירי בשאין חייב מודה וא"כ אמאי קאמר ר"מ דשטר שאין בו אחריות אינו גובה לא ממשעבדי ולא מבני חורי. וא"כ לאיזה דבר הוא מחזיר) ע"ז אומ' לאיזה דבר הוא מחזיר לצור עפ"י צלוחיתו:

ואח"כ אומר רב אמר יורש כמשועבד כשם שמלוה בעדים אינה נגבית מן המשועבדין כך אינה נגבית מן היורשין שמואל אמר דאקני אינו גובה ממשועבדין (וכבר ביארתי (רפ"י דב"ק) במה ששגה בזה הפ"מ שפי' דאקני דהיינו דדייק. אלא דהפי' הוא דאקני אינו גובה מן המשועבדין והוא שאומר דאם כתב בשטר דאיקני אינו גובה ממשועבדין והוא שסובר דכמו דאין אדם מקנה דשלב"ל כך אין אדם משעבד דבר שלא בא לעולם וכמו דאמרינן בב"ב (ד' קנ"ז) בעי שמואל דאיקני וקנה מהו אליבי' דר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא תיבעי לך כו' כי תיבעי לך אליבא דרבנן כו' והוא כמו שכתבו התוס' דאלים כח השיעבוד ולשיטת הירושלמי לא אלים כח השיעבוד וצריך לומר דקאמר אפי' לר"מ נמי דאיקני לא משתעבד. דאל"ה לא הי' מקשה הכא את מר גובה והכא את מר אינו גובה (פי' דהכא את מר דאיקני אינו גובה מהמשועבדין אעפ"כ גוב' מבני חורין והכ' את מר דלר"מ כיון דאינו גובה מן המשועבדין אינו גובה מבני חורין כו' וא"כ מוכח דקאמר דאיקני אינו גובה מן המשועבדין אפי' לר"מ) והוא כמו שהקשו התו' בב"ב ושם) בד"ה דאיקני כו' וא"ת אימור דאמר ר' מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתי הני לא עבידי דאתו שיקנה נכסים וימכור וי"ל דמודה ר"מ שהשיעבוד חל ממילא אעפ"י שלגבי קנין לא הוי לי' להועיל כו' ושיטת הירושלמי דהשיעבוד הוא כמו הקנין והני כיון דלא עבידי דאתי ע"כ דאקני לא משתעבד אפי' לר"מ ואיפשר לומר שהוא כמו שביארתי בספרי נועם ירושלמי (פ"י דכתובות ה"א) דר"מ סובר בשטר נתחייבו הנכסים ורבנן סברי דבכסף נתחייבו הנכסים כמו דאיתא שם בירושלמי עי"ש שהארכתי בזה וע"כ כיון דעיקר השיעבוד בשטר ע"כ כמו שאינו יכול להקנות לר"מ במידי דלא אתי כך אינו יכול להשתעבד) וע"ז מביא הירושלמי הא דקאמר רב יורש כמשועבד כו' בכדי להביא מה שאמר שמואל דאיקני אינו גובה ממשועבדין אבל מבני חרי גבה ולשיטת הירושלמי הא שגובה מנכסים בני חורין הוא ע"כ רק מפני השטר שהוא סובר דבשטר נתחייבו הנכסים וע"ז מקשה דשמואל אמר דאיקני אינו גובה ממשועבדין הא מבני חרי גבה הכא את מר גובה והכא את מר אינו גובה (פי' דהכא אמרת דלר"מ שטר שאין בו אחריות נכסי' אינו גובה לא ממשעבדין ולא מבני חרי) וע"ז משני אינו דומה מי ששיעבד במקצת למי שלא שיעבד כל עיקר דהתם לנכסים שקנה כבר משתעבד אף לגבות מן הלקוחות ע"כ מנכסים שקנה אחר כך אף דלא גבי ממשעבדי אבל מבני חרי גובה אבל הכא בשטר שאין בו אחריות כיון דאינו יכול לגבות מלקוחות ע"כ אינו גובה לא ממשועבדין ולא מבני חורין וע"כ אומר ר"מ אם אין בהם אחריות נכסים יחזיר אפי' אין חייב מודה מפני שאין גובה לא מנכסים משועבדים ולא מבני חורין ואינו מחזיר רק לצור עפ"י צלוחיתו:

עוד שם אמר ר' אלעזר שאני אומר כתב ללות ולא לוה והוא כמו שביארתי תחילה (שאיפשר שצ"ל האי אמר ר"א בתחילת הירושלמי והוא דהירושלמי אזיל בשיטתו דר"א שאמר דמתניתין מיירי בשאין חייב מודה וכמו דאמרינן בב"מ (ד' י"ג) אמר ר"א מחלוקת בשאין חייב מודה דר"מ סבר שטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא ממשעבדי ולא מבני חרי ואיפשר שבכאן צריך לגרוס האי וחכ"א בין כך ובין כך לא יחזיר ודאיתא אח"כ) וע"ז קאמר ר' אלעזר שאני אומר כתב ללות ולא לוה:

עוד שם אמר ר"א אם הי' הלוה מודה ה"ז יחזיר והוא דר"א לטעמי' דמפרש למתניתין בשאין חייב מודה וחיישינן דילמא כתב ללות ולא לוה אבל לא חיישינן לפירעון ולקנוניא:

עוד שם אמר ר' אלעזר אם הוחזק השטר ביד המלוה ה"ז יחזיר והוא דר"א לטעמיה שהטעם הוא דלא יחזיר דמיירי שאין חייב מודה ומשום שמא כתב ללות ולא לוה וא"כ אם הוחזקהשטר ביד המלוה ה"ז יחזיר דכיון דהוחזק השטר ביד המלוה לא חיישינן לשמא כתב ללות ולא לוה:

וע"ז אומר ותלתיהון מתברין (ובכאן צ"ל הברייתא שמביא תחילה) ובברייתא נמי יש ט"ס (וכצ"ל) דתני בשם ר' מאיר בין שטר שיש בו אחריות נכסים ובין שטר שאין בו אחריות נכסים גובין מנכסים בני חורין והוא (ט"ס וכצ"ל) תני בשם ר' מאיר שטר שיש בו אחריות נכסים גובה מנכסים משועבדים ושאין בהם אחריות נכסים גובה מנכסים בני חורין והיא הברייתא שהובאה בש"ס דילן בב"מ (ד' י"ג) מצא שט"ח ויש בהם אחריות נכסים אעפ"י ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה אין בהם אחריות נכסים בזמן שהלוה מודה יחזיר למלוה אין הלוה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה דברי ר"מ שהי' ר"מ אומר שטר שיש בו אחריות נכסים גובה מנכסים משועבדין ושאין בהם אחריות נכסים גובה מנכסים בני חורין:

והירושלמי מביא סוף הברייתא תני בשם ר' מאיר שטר שיש בו אחריות נכסים גובה מנכסים משועבדין ושאין בהם אחריות נכסים גובין מנכסים בני חורין:.

וע"ז אומר ותלתיהון מתברין (פי' אלו ג' הלכות שאמרן ר"א והוא שאני אומר כתב ללות ולא לוה וא"כ מוקי מתניתין בשאין חייב מודה אבל אין הטעם דחיישינן לפירעון ולקנוניא וכן הא דאמר ר"א אם הי' הלוה מודה ה"ז יחזיר וא"כ אין הטעם משום פירעון וקנוניא וכן הא דאמר ר"א אם הוחזק השטר ביד המלוה ה"ז יחזיר הכל הוא לטעם דשמא כתב ללות ולא לוה וא"כ לפי"ז הא דאמר ר"מ שטר שאין בו אחריות נכסים יחזיר וא"כ כיון שאין חייב מודה אמאי יחזיר א"כ צריך לומר דהטעם הוא דשטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא ש מנכסים בני חורין:

אבל כיון שמביא הברייתא דר' מאיר סובר דשטר שאין בו אחריות גובה מנכסים בני חורין ואם כן אמאי יחזיר וא"כ צ"ל בשחייב מודה וע"כ יחזיר דכיון דאינו גובה מנכסים בני חורין ע"כ מחזיר אבל שטר שיש בו אחריות אינו מחזיר אפי' בשחייב מודה וא"כ הטעם דחיישינן לפירעון ולקנוניא על זה אומר ותלתיהון מתברין דג' הלכות שאמרו ר"א מתברין מהך ברייתא שמביא דתני (וכמו שביארתי שיש חילוף השורות וט"ס וצ"ל בכאן הך דתני. וע"כ צ"ל שהוא ט"ס ובכאן מביא הברייתא דתני) וע"ז אומר ותלתיהון מתברין והוא כמו דאמרינן בש"ס דילן (ד' י"ג) שמקשה מהך ברייתא על ר"א וקאמר תיובתא דר"א בחדא כו' ופריך והא הני תרתי הוא ומשני הני תרתי חדא הוא דחד טעם הוא דמשום דקאמר ר"א מחלוקת בשאין חייב מודה הוא דמתרץ הכי וע"כ קאמר בש"ס דילן דקשי' על ר"א בחדא דכולהו משום דחד טעם הוא והירושלמי קאמר ותלתיהון מתברין והוא משום שאמרו בג' מאמרים והכל הוא קושי' חד דמשום דקאמר ר"א מחלוקת בשאין חייב מודה א"כ מוכרח לתרץ הא דאמר ר"מ דשטר שאין בו אחריות נכסים יחזיר הוא משום דאומר הי' ר"מ שטר שאין בו אחריות נכסי' אינו גובה לא ממשעבדי ולא מבני חורין וכמו שביארתי:

שם (ה"ז) מתניתין מצא גיטי נשים ושיחרורי עבדים כו' הרי זה לא שאני אומר כתובים היו ונמלך עליהם שלא ליתנם תני מצא גיטין וכתובות ה"ז יחזיר וכתובה לא היא חזקה ופי' הפ"מ מצא גיטין וכתובות שמצא הגט והכתובה שלה נקרע בקרע ב"ד ה"ז יחזיר כו' ופי' שם בדוחק. וכן כתב במראה הפנים על הא דתני מצא גיטין וכתובות ה"ז יחזיר לא מצאתי לדין זה בתוספתא שלפני ולא במקום אחר ולמאי דפירשתי בפנים וכפי הנראה דין זה פשוט הוא דאלו מצא כתובה כמו שהיא לא עדיפא משאר שט"ח דאפי' הבעל מודה לא יחזיר דחיישינן לקנוניא וכמה שפסק הרמב"ם (פ' י"ח מהל' אבידה הלכה י"ב) והפ"מ כתב פשוט הוא כו' ופי' בדוחק:

ולי נראה (שהוא ט"ס וצ"ל) תני מצא גיטין וכתובות ה"ז לא יחזיר וכתובה לא היא חזקה. ויתבאר זה עפ"י מה שכתב הקצה"ח בחוה"מ (ס' מ"א) שכתב על מי שהי' חוב על חבירו בשטר ואבד השטר והרי העדים קיימים אעפ"י שקנו מידו אם טען שפרע ה נשבע היסת ואפי' הי' החוב לזמן ועדיין לא הגיע זמנו להפרע הואיל וכתב לו שטר ואינו בידו וכתב הקצה"ח כ"כ הרמב"ם פי"ג מה"מ) והראב"ד השיג וכתב שזהו תימא מאחר שהוא תוך זמנו למה לא יגבה כו' והרב המגיד האריך לתמוה על הראב"ד וכתב שכל הסוגיות דפ"ק דמציעא והמשניות מוכיחות דאפי' תוך זמנו אין מחזירין שטר שנפל עד שאני תמה למה תלה הרמב"ם דין זה בהוראת רבותיו כו' ובש"ך האריך להשיג והביא ראיו' מוכיחות דמיירי אפי' תוך זמנו אלא דבכל ראיותיו אינו מוכח אלא הראי' שהביא מהך פ"ק דמציעא (דף ז') דפריך בהא דתני שטר שנפל ר' יוסי אומר הרי הוא בחזקתו ולא חיים ר' יוסי לפירעון והתניא מצא שטר כתובה בשוק בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה אין הבעל מודה לא יחזיר ר' יוסי אומר עודה תחת בעלה יחזיר ומשמע דלרבנן דחיישי לפירעון ניחא ואפי' בכתובה דהוא תוך זמנו דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים כש"כ בשט"ח וע"כ לא פליגי אלא בכתובה דלא ניתנה כלל לגבות מחיים אבל בשטר תוך זמנו לא פליגי כו' וכתב ע"ז הקצה"ח דלא קשה דמצי לומר דתוך זמנו לא חיישינן לפירעון והא דגבי כתובה חיישינן לפירעון אפי' עודה תחתיו דהוא ודאי תוך זמנו היינו משום דגבי כתובה לא מהני כלל חזקה דתוך זמנו דהא קייל"ן דתוך זמנו נפרע שלא בשבועה ואפי' מיתומים והקשה הרא"ש (פ"ק דב"ב) והא דגבי אלמנה חיישינן לצררי אפי' בתוך זמנו דתנן אין האלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה וטעמא משום צררי אעפ"י שלא הגיע הזמן דהא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וי"ל דשאני אלמנה כיון דבתנאי ב"ד אית לה חיישינן לצררי אפי' בתוך הזמן כדאמרינן פ' הנושא כיון דבתנאי ב"ד קא אכלה אימר צררי אתפסינהו וכן כתבו התוס' שם ובפ' השולח וא"כ לפי"ז גבי כתובה לא שייך כלל דין תוך זמנו כיון דחיישינן לצררי גבי כתובה אבל בשאר מלוה לא חיישינן לצררי ע"ש:

ובזה יתבאר הירושלמי תני מצא גיטין וכתובות ה"ז יחזיר (והוא ט"ס וצ"ל) לא יחזיר כתובה לא הוי חזקה (פי' אע"ג דבתוך זמנו לא חיישינן לפירעון אפי' בנפל דאיתרע וא"כ אמאי לא יחזיר הכתובה). ע"ז אומר כתובה לא הוי חזקה (פי' דגבי כתובה חיישינן לצררי וא"כ מוכח מהירושלמי כהראב"ד דתוך זמנו יחזיר אפי' בנפל דאיתרע משום דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו:

אך אעפ"כ לא קשה מזה על הרמב"ם דהירושלמי אזיל לשיטתי' דאמרינן שם ר' יוסי בשם ר' יוחנן אם הוי זמנו יוצא לבו ביום יחזיר והוא משום דלפריעה בת יומא לא חיישינן ובש"ס דילן בב"מ (ד' י"ז) אמרינן אמר ר' אסי אמר ר' יוחנן המוציא שט"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזיר לבעלים אי משום כתב ללות ולא לוה הא כתיב בו הנפק אי משום פירעון לפריעה בת יומא לא חיישינן א"ל ר' זירא לרבי אסי הא אמר ר' יוחנן הכי והא את הוא דאמרת משמי' דר' יוחנן שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו אימת אלימא למחר וליומא חרי מאי ארי' שכבר נמחל שיעבודו תיפוק לי' דה"ל מוקדם ותנן שט"ח המוקדמין פסולין אלא לאו ביומא אלמא פרעי אינשי ביומי' א"ל מי קאמינא דלא פרעי כלל כו' רב כהנא אמר כשחייב מודה אי הכי מאי למימרא מהו דתימא האי מיפרע פרעי כו' ופסקו הפוסקים דדווקא כשחייב. מודה וא"כ לשיטת הש"ס דילן דפסקו כרב כהנא דאם אין חייב מודה אפי' כתב בו ביום נמי לא יחזיר דאף דפריעה בת יומא לא שכיח אעפ"כ כיון דנפל איתרע וחיישינן אפי' לפריעה בת יומא א"כ איפשר דאפי' בתוך זמנו דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו אעפ"כ כיון דנפל איתרע אבל לשיטת הירושלמי דאמר ר' יוסא בשם ר' יוחנן בב"מ (שם) דהמוציא שט"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו לבו ביום יחזיר לבעלים אי משום כתב ללות ולא לוה הא כתוב בו הנפק אי משום פרעון לפריעה בת יומא לא חיישינן. וכן אמר בירושלמי ר' יוסא בשם ר' יוחנן אם הי' תוך זמנו יוצא לבו ביום יחזיר ור' יוסא אפשר דהוא רבי אסי.

והא דלא קאמר כמו דאמר בש"ס דילן (ד' י"ז) אמר ר' אסי א"ר יוחנן המוצא שט"ח בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזיר ובירושלמי קאמר סתם אם הי' זמנו יוצא לבו ביום ה"ז יחזיר והוא משום דלשיטת הירושלמי אם כתוב בו הנפק לא חיישינן לפירעון כלל וכמו דאמרינן בירושלמי לקמן (ה"ח) אהא דתנן וכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר ר' גרמי' בשם רב אם הי' אישר הדיינין ה"ז יחזיר דכיון דכתב בו הנפק לא חיישינן לפירעון אפי' בנפל והוא כמו דאמרינן בש"ס דילן בב"מ (ד' ט"ז) אמר ר' אבהו א"ר יוחנן המוצא שט"ח בשוק אעפ"י שכתיב בו הנפק לא יחזירו לבעלים לא מבעי' היכא דלא כתוב בו הנפק דאיתא למימר כתב ללות ולא לוה אלא אפילו כתוב בו הנפק ומאי נינהי דמקויים לא יחזיר דחיישינן לפירעון. איתבי' ר' ירמי' לר' אבהו כל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר א"ל ר' ירמי' ברי' ובירושלמי קאמר רב ירמי' בשם רב אם הי אישר הדיינין ה"ז יחזיר. וע"כ קאמר ר' יוסא א"ר יוחנן אם הוי יוצא לבו ביום ה"ז יחזיר (והיא דאיפשר שסובר כיון דאין כותבין למלוה אלא א"כ לוה עמו לא חיישינן אפילו בנפל ג"כ ועיין בב"מ (ד' י"ג) והא דתנן דלא יחזיר היינו משום פירעון וקנוניא וכמו דאמר ר' יוחנן בש"ס דילן בב"מ (ד' י"ג) ור' יוחנן אמר מחלוקת כשחייב מודה דר"מ סובר שטר שאין בו אחריות כו' ורבנן סברי ממשעבדי נמי גבי ופירש"י כדמפרש לקמן אחריות טעות סופר הוא וחיישינן לפירעון ולקנוניא:

וע"כ כיון דשיטת הירושלמי הוא דאפי' לפריעה בת יומא לא חיישי' כיון שאינו מצוי ואפי' בנפל דאיתרע. ע"כ סובר הירושלמי נמי דאם מצא בתוך זמנו יחזיר משום דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו אבל לשיטת הש"ס דילן שסובר דכיון דנפל איתרע וחיישינן אפי' לפריעה בת יומא א"כ איפשר לומר דהוא הדין לענין תוך זמנו דכיון דנפל איתרע ע"כ חיישינן לפירעון אפי' בתוך הזמן. וע"כ כתב זה הרמב"ם משום הוראת רבותיו דאל"ה הרי מוכח בירושל' דתוך זמנו לא חיישינן לפי מה שהגהתי בירושלמי (שצ"ל תני מצא גיטין וכתובו' ה"ז לא יחזיר וכתובה לא הוי חזקה) (פי' דלא הוי חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו משום דחיישינן לצררי). וא"כ מוכח דבשט"ח יחזיר בתוך זמנו והוא כמו שביארתי דהירושלמי אזיל לטעמי').

וע"כ הי' נראה לי עוד דהא דאמר בירושלמי תנא מצא גיטין וכתובות ה"ז יחזיר אחר המשנה הוא ט"ס וצ"ל קודם המשנה דמצא גיטי נשים. והוא דקאי אהא דאמר ר' יוסא בשם ר' יוחנן אם יוצא לבו ביום יחזיר והטעם הוא משום דלפריעה בת יומא לא חיישינן. וע"ז אומר תני מצא גיטין וכתובות ה"ז יחזיר (והוא ט"ס וצ"ל כמו שהגהתי לא יחזיר) ופריך מזה לר' יוחנן שאמר דכיון דלפריעה בת יומא לא חיישינן והוא משום שאינו מצוי לפרוע בו ביום ע"כ יחזיר וא"כ קשה מה דתני מצא גיטין וכתובות לא יחזיר אע"ג דכתובה הוי בתוך זמנו דהא לא ניתנה לגבות מחיים ואעפ"כ לא יחזיר ומקשה מזה על ר' יוחנן שאמר דאם הי' זמנו לבו ביום יחזיר משום שאין אדם מצוי לפרוע ביומי' וא"כ תוך זמנו אמאי לא יחזיר דהא חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו אלא דהטעם הוא כיון דנפל איתרע וחיישינן אפי' בתוך זמנו א"כ ליחוש אפי' לפריעה בת יומא. וע"ז משני וכתובה (צ"ל כתובה) לא הוי חזקה. והוא משום דחיישינן לצררי. אבל בשט"ח אם הוא תוך זמנו צריך להחזיר והוא כמו שאמר ר' יוחנן דאם הי' זמנו לבו ביום יחזיר אבל לשיטת הש"ס דילן דאפי' לפריעה בת יומא חיישינן איפשר דחיישינן לפירעון אפי' בתוך הזמן כמו שפסק הרמב"ם ודו"ק:

עוד שם שטר שלוה בו ופרעו לא יחזיר ויגבה בו מפני מרע כאן של לקוחות ר' יוסא בשם ר' יוחנן ואפי' לבו ביום ר' זעירא בעי קומי ר' יוסי הכא את מר אפי' לבו ביום והכא את מר אם זמנו יוצא לבו ביום יחזיר (פי' וא"כ מוכח דאדם פורע בו ביום) א"ל אדם מצוי ללות ולפרוע בו ביום (והוא ט"ס וצ"ל) אדם אין מצוי ללות ולפרוע בו ביום) ואין אדם עשוי לפרוע וללות בו ביום (פי' שהוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' י"ז) א"ל מי קאמינא דנא פרעי כלל דלא שכיח דפרעי' ביומי' קא אמרי') פי' שאינו מצוי ללות ולפרוע בו ביום וע"כ יחזיר לר' אסי אמר ר' יוחנן (וכן לשיטת הירושלמי כמו שביארתי) אבל אעפ"כ איפשר שימצא מי שיפרע ויחזור וילוה:

שם ר' חגי בעי קומי ר' יסא הוא הזמן והן העדים והוא המלוה מהו מפני מרע כחן של לקוחות (פי' מפני מה אינו יכול לגבות בשטר שנמחל שיעבודו הא הוא הזמן והן העדים והוא המלוה) וע"ז אומר אמר לי' בשלא נשתעבדו הנכסים ויש אומרים שלא חתמו עדים על אותה המלוה. ונראה לי דהא דמחולקים אם מפני שלא נשתעבדו הנכסים או שלא חתמו העדים על אותה מלוה הוא כמו שביארתי בספרי נועם ירושלמי (פ"י דכתובות) בהא דאמר שם על דעתי' דר"מ בשטר נתחייבו הנכסים על דעתין דרבנן בכסף נתחייבו הנכסים עיי"ש שהארכתי בזה: וא"כ אי אמרינן דבשטר נתחייבו הנכסים ע"ז אומר אמר לי' בשלא נשתעבדו הנכסים דכיון דנמחל השיעבוד של השטר א"כ במה נשתעבדו הנכסים ואי אמרינן דבכסף נתחייבו הנכסים ע"ז אומר בשלא חתמו העדים על אותה מלוה וא"כ ליכא העדים על הכסף הכני שהלוהו.

עוד איפשר לומר עפ"י מה שכתב הקצה"ח בש"ע חוה"מ (ס' מ"ח) שנחלקו הפוסקים בשטר שנמחל שיעבודו דהסמ"ע כתב דגובה מבני חרי והש"ך כתב דבשטר שנמחל שיעבודו לא גבי כלל עיי"ש וע"ז אומר בירושלמי מהו מפני מרע כחן של לקוחות אמר לי' בשלא נשתעבדו הנכסים וזהו אי אמרינן דממשעבדי לא גבי אבל מבני חרי גבי וי"א בשלא חתמו העדים על אותה המלוה וא"כ הוי כמלוה ע"פ ולא גבי אפי' מבני חרי אם הוא כופר כיון שהעדים לא חתמו על זה:

ועוד איפשר לומ' לפי מה שכת הקצה"ח בהא דאם נקנה בכתיבה ומסירה בשטר שנמחל שיעבודו דמשמע מהרא"ש (פ"ד דנדרים ד' כ"ז) דגובה בו אם נהנו בכתיבה ומסירה כמו שכתב הרא"ש גבי מי שפרע מקצת חובו ר' יוסי אומר יתן דה"ל אסמכתא וקני' וגובה בו כל חובו מבני חורין אבל ממשעבדי לא שכבר נמחל שיעבודו חצי החוב ושטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שיעבודו וכו' ומבני חורין גבי דקני לי' במסירה אי נמי גובה ממשעבדי כל החוב שכך התנה שאם לא אתן עד זמן פלוני שיהא כל המעות מתנה וישאר השטר כבתחילה והאי פירושא ניחא טפי דבקנית אותיו' בעי כתיב' ומסיר' ע"כ (ומשמע הא כתב ומסר מהני אבל הש"ך (ס' נ"ה) כתב דלא נתכוין הרא"ש לומר דמועיל כאן כתיבה ומסירה דכיון דנמחל שיעבודו האיך יועיל כתיבה ומסירה דהא צריך למכתב קני לך איהו וכל שיעבודו דבי' והכא נמחל שיעבודו כפי המעות שנתן כו' וכתב ע"ז הקצה"ח דאינו קושי' דשטר שנמחל שיעבודו לא נפקע השיעבוד למפרע אלא כשנפרע או נמחל הרי הוא כפודה וכקונה שיעבודו ממנו וא"כ שפיר שייך בו קני לך איהו וכל שיעבודו כיון דהשיעבוד שבתוכו שנעשה מתחילתו לעבוד לא פקע למפרע אלא דהוא עתה של הלוה ויכול לחזור ולקנותה ולא גרע מהא דקייל"ן שטר מכר נקנה בכתיבה ומסירה בב"ב (ד' קס"ט) והתם שטר קנין הוא דשטר ראי' אינו נקנה בכתיבה ומסירה כו' וכיון דשטר קנין הוא הרי הוא כאלו נמחל שיעבודו דהא שטר קנין בתר דעבד דידי' והוא הקנין לאו כלום הוא אלא צריך לומר דמקנה איהו וכל שיעבודי' דאית בי' כו' ולפי מה שכתבתי בדברי הרא"ש דנמחל שיעבודו נקנה בכתיבה ומסירה צריך לומר דנקנה גם שיעבוד הגוף ולא הוי כשאר שטרות דנקנין בכתיבה ומסירה דאינו נקנה אלא שיעבוד נכסי ולא שיעבוד הגוף וכאן צריך לומר דשיעבוד גופי' נמי נקנה דאם שיעבוד גופי' אינו נקנה א"כ ליתי' לשיעבוד הגוף כלל וממילא פקע שיעבוד נכסי דאינון ערבין גבי מוכר שט"ח שיעבוד גופי' לא פקע ונשאר אצל המוכר אבל כאן אי ליתא לשיעבוד גופו ליכא שיעבוד נכסי אלא ודאי צריך לומ' כיון דהרא"ש סובר דנקנה שטר שנמחל שיעבודו בכתיבה ומסירה דשיעבוד גופו נקנה ודווקא במוכר שט"ח שיעבוד גופו נשאר אצל המוכר משום דליתי' במכירה כיון שהוא דבר שאין בו ממש כשיטת ר"ת בטעמא דמחילה במוכר שטר חוב אבל הלוה עצמו שישתעבד כמו דמהני לי' כתיבה ומסירה לשיעבוד נכסי כן נמי מהני לשיעבוד גופו:

ובזה נראה לי לבאר הירושלמי (פ"י דב"ב ה"ה) מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרי הגיע זמן ולא נתן ר' יוסי אומר יתן ר"י אומר לא יתן כו' ובגמ' תני עיצומים ר' אבהו גבי ר' אחא גבי ר' אמי גבי ר' יונה ור' יוסי לא גבי א"ר מנא אע"ג דלית ר' יוסי גבי עיצומים מודה בהוא דיהיב ברי' אומנתו ועיצומים ביניהם דהוא גבי (ופי' הפ"מ עיצומים זהו תנאי אסמכתא והכי איתא בתוספתא בפ"ק דב"מ שנים שנתעצמו זה בזה ואמר א' מהן לחבירו אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני יהא לך בידי כך וכך הגיע הזמן ולא בא יתקיים התנאי דברי ר' יוסי אמר ר' יהודה האיך זוכה זה בדבר שלא בא לתוך ידו ופליגי הני אמוראי בהלכתא ר' אבהו גבי בהני שטרות דסובר כמ"ד אסמכתא קני' ר' יונה ור' יוסי לא גבי דסבירא להו כמ"ד אסמכתא לא קני' גם פי' בהא דקאמ' אע"ג דלית ר' יוסי גבי עיצומים דאי ר' יוסא אמורי' חבירו דר' יונה סבירא לו דלא קני' מ"מ מודה הוא בזה שנותן בנו לאומן ללמדו אומנות ועיצומים ביניהן וכתבו בשטר על זמן פלוני בתנאי כך וכך דבכה"ג גובין באנו עצומין. והנה במראה הפנים כתב הפ"מ מודה בהוא דיהיב ברי' בי' אומנותא דין זה אינו מפורש להדי' בדברי הפוסקים כו' והכא נמי בדין האומנות דסבר שבידו הוא ולא גזים ומהני חיי הבריות כדאמר הש"ס כ' הניזקין והוא דוחק:

ע"כ נראה לי דצריך לבאר במאי פליגי הני אמוראי אם דפליגי בפלוגתא דר' יוסי ור' יהודה א"כ לפלוגי האיך הלכה אם כר' יוסי וכמו דאמרינן בש"ס דילן בב"ב (ד' קס"ח) דאמרינן שם במאי קא מיפלגי ר' יוסי סבר אסמכתא לא קני' אמ' ר"נ אמר רבה בר אבהו הלכה כר' יוסי כו' ואין הלכה כר' יוסי וא"כ לפלוגי בירו' נמי אם הלכה כר' יוסי או לא ע"כ נראה לי דפליגי אליבא דר' יוסי דאמרינן והוא דאסמכתא קני' אך אעפ"כ איך יתן דהא נמחל שיעבודו במקצת במה שפרע כמו שהקשו הרא"ש והר"ן בפ"ג דנדרים (ד' כ"ד) וא"כ יש לומר כמו שתירצו הרא"ש והר"ן שהתנה אם לא יתן לו השאר מכאן ועד שלשים יום לא יהא המעות אלו פרעון אלא מתנה או דאיפשר לומר כמו שכתב הרא"ש דהא דאמר ר' יוסי יתן הוא לענין דגבי מבני חורין דקני לי' במסירה ומה שכתב הרא"ש דהאי פי' ניחא טפי דבקנין אותיות בעי כתיבה ומסירה ואיכא למימר דר' אבהו לטעמי' שסובר דבמסירה לא קני וכמו שאבאר:

וע"כ אמרינן בירושלמי תני עצומים ר' אבהו גבי והוא משום דר' אבהו לטעמי' שסובר דבמסירה לחוד קונה וכמו שביארתי בספרי נועם ירושלמי בפ"ק דקידושין (ה"א) ר' אבהו אמר בשטר כסף הא בשטר של מתנה לא שמא יחזיר בו העבד מעתה אפי' בשטר כל כסף יכול הוא לחזור א"ל שמא הבוא שנת רעבון ויחזור בו וביארתי שם שהפי' הוא שמא תבוא שנת רעבון ויחזור בו רבו (וכתבתי שם שהוא ט"ס וצ"ל) ויחזיר לו רבו והוא שרבו יחזיר להעבדשטר מתנה וא"כ לא יהי' עוד עבדו וא"כ הוא אסור בשפחה כנענית ובארתי שם דר' אבהו סובר דאותיות נקנין במסירה ועל כן חיישינן שמא ימסור לו רבו השטר מכר ואותיות נקנות במסירה ואם כן הוא משוחרר ואסור בשפחה כנענית ולא יהי' צריך לראי' וכמו דאמרינן בבבא בתרא (ד' קע"ג) דאיתמר אותיות נקנין במסירה אביי אמר צריך להביא ראי' ורבא אמר אין צריך להביא ראי' (והוא דאי אמרינן אותיות נקנין במסירה אין צריך להביא ראי' והוא כמו שהביא הקצה"ח בחוה"מ (ס' ע"ב) מה שכתב הר"ן פ' הכותב שהקשו אמאי לא מהימן לומר שט"ח לומר לקוח דהא אמרי' בבבא בתרא (ד' קע"ג) דאיתמר אותיות נקנין במסירה אביי אמר צריך להביא ראי' ורבא אמר אין צריך להביא ראי' וכי היכי דלמ"ד אותיות נקנין במסירה נאמן לומר לקוח הוא בידי לדידן נמי דקייל"ן אין אותיות נקנין במסירה אמאי לא מהימן לומר אגב קרקע הקנה לו או שטר כתיבה הי' לו ואבד ותירץ בזה הרמב"ן לפי שהמטלטלין כיון דנקנין במסירה והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהן הוא קונה לו נאמן הוא לומר לקוח הוא בידי ולא מפקינן ממונא מתותי' כדין מוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואין מוחזק אלא בנייר שלו אם טען בענין כך ורך נמסר לו עליו להביא ראי' לפי שאין שיעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא למ"ד אותיות נקנין במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שהוא נאמן אבל למ"ד דאין אותיות נקנין במסירה אם טען אגב והמחאה אינו נאמן ע"כ. וא"כ אי אמרי' דאין אותיות נקנין במסירה אין צריך ראי' כמו דאמר רבא וא"כ אפי' אם ימסור לו בינו לבין עצמו אין צריך ראי' כמו דאמר רבא וע"כ חיישינן בשטר של מתנה שמא תבוא שנת רעבון ויחזיר לו רבו.

וא"כ כיון דר' אבהו סובר דאין צריך כתיבה ומסירה אלא דאותיות נקנין במסירה וע"כ אמרינן הני עצומים (ונראה לי שצ"ל הני עצומים פי' שמניחין ביד שליש שטרות על תנאי כמו דאמרינן במתני' מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו והוא דבמתניתין איפשר לומר לדברי ר' יוסי דהתנאי הי' שיהיו המעות מתנה אבל אם אין מתנין שיהא המעות מתנה א"כ נמחל שיעבודו: וע"כ אמר ר' אבהו גבי דר' אבהו לטעמי' שסובר אותיות נקנין במסירה כמו שהבאתי ראי' מהירושל' (דפ"ק דקידושין ה"א) ר' אחא גבי ר' אמי גבי ר' יונה ור' יוסי לא גבי א"ר מנא אע"ג דלית ר' יוסי גבי עצומים מודה בהוא דיהיב ברי' גו אומנתא ועיצומין ביניהן דהוא גבי:

ואיפשר לומר דע"כ אמ' ר' מנא דר' יוסי מודה בהוא דיהיב ברי' אומנותא דבזה גבי עיצומים [והוא כמו שכתב הקצה"ח בחוה"מ (ס' מ"ח שם) ולפי מה שכתבתי בדברי הרא"ש דנמחל שיעבודו נקנה בכתיבה ומסירה צריך לומר דנקנה שיעבוד הגוף ולא הוי כשאר שטרות דנקנין בכתיבה ומסירה דאינו נקנה אלא שיעבוד נכסי ולא שיעבוד הגוף וכאן צריך לומר דשיעבוד הגוף נמי נקנה דאם שיעבוד הגוף אינו נקנה א"כ ליתי' לשיעבוד הגוף כלל וממילא פקע שיעבוד נכסי דאינון ערבין דגבי מוכר שט"ח שעבוד גופי' פקע ונשאר אצל המוכר אבל כאן אי ליתא לשיעבוד גופו ליכא שיעבוד נכסי. אלא ודאי צריך לומר כיון דהרא"ש סובר דנקנה שטר שנמחל שיעבודו בכתיבה ומסירה דשיעבוד גופי' נקנה ודווקא במוכר שט"ח שיעבוד גופי' נשאר אצל המוכר משום דליתי' במכירה כיון דהוא דבר שאין בו ממש כשיטת ר"ת דמחילה במוכר שט"ח אבל הלוה עצמו שישתעבד כמו דמהני לי' כתיבה ומסירה לשיעבוד נכסי כן נמי מהני לשיעבוד גופי' ע"כ:

וע"כ איפשר לומר דע"כ אמרינן בירושלמי (פ"י דב"ב ה"ה) דהני עיצומים ר' אבהו גבי והוא כמו שביארתי דנקנה במסירה לחוד וע"כ אם מוסרו השליש למלוה אח"כ גובה מבני חרי והוא כמו שמקנה לו הלוה למלוה את השטר אך לפי מה שביארתי אח"כ צריך לומר דמקנה הלוה למלוה אח"כ שיעבוד הגוף ג"כ דלא דמי לשאר שטרות דנקנות בכתיבה ומסירה דאינו נקנה אלא שיעבוד נכסי ולא שיעבוד הגוף והוא משום דגבי המוכר שט"ח לחבירו שיעבוד גופי' נשאר אצל המוכר. אבל הכא אם הלוה נותן למלוה את השטר צריך לומר דנותן לי שיעבוד הגוף אע"ג דבמוכר שט"ח לחבירו אינו מקנה לו שיעבוד הגוף משום דשיעבוד הגוף אין בו ממש ונשאר אצל המוכר אבל הכא הקנה הלוה למלוה את שיעבוד הגוף ג"כ:

וע"כ אמרינן שם ר' יונה ור' יוסי לא גבי והוא דסברי דלא דמי לשאר שטרות דנקנין במסירה (או בכתיבה ומסירה) והוא משום דיכול למכור השיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף אינו נקנה בכתיבה ומסירה וזה נשאר אצל המוכר והוא משום ששיעבוד הגוף אין בו ממש וע"כ נשאר אצל המוכר משא"כ הכא גבי נמחל שיעבודו שצריך להקנות לו גם שיעבוד הגוף ושיעבוד הגוף אין בו ממש, וע"כ סברי בהני עיצומים אינו נקנה במסירה שכבר נמחל שיעבודו וצריך להקנות לו קנין הגוף וזה אין בו ממש:

וע"כ א"ר מנא אע"ג דלית ר' יוסי גבי עיצומים מודה דהוי יהיב ברי' אומנותא ועיצומין ביניהן דהוא גבי (פי' דהיכא דיהיב ברי' גו אומנותא וא"כ עיקר השטר הוא על שיעבוד הגוף ע"כ כיון דעיקר השטר הוא על שיעבוד הגוף ע"כ נקנה במסירה) וע"כ אם מתנה ביניהם שאם יפרע מקצת ולא יפרע השאר יתנו השטר ליד האומן זה נקנה במסירה דהא עיקר השטר הוא על שיעבוד הגוף וא"ש לפי"ז בהא דפ"ק דקידושין (ה"א) דר' אבהו אמר בשטר של כסף אבל בשטר מהנה שמא הבוא שנת רעבון ויחזור בו (ט"ס וצריך להיות ויחזיר לו) וביארתי שסובר ר' אבהו שהשטר נקנה במסירה ואיפשר דהתם כ"ע מודו כיון דעיקר השטר נכתב על שיעבוד הגוף ע"כ נקנה במסירה וכמו שאמר ר' מנא אף על גב דלית ר' יוסי גבי עיצומים מודה בהוא דיהיב ברי' גו אומנותא ועיצומין ביניהן דהוא גבי וכמו שביארתי דמודה בההוא עיצומים דנקנה גם שיעבוד הגוף גם כן וכל זה הוא לשיטת הירושלמי שסובר דאותיות נקנין במסירה אבל שיטת הרמב"ם דקיי"ל דאין אותיות נקנין במסירה ע"כ לא הביא הא דר' אבהו:

וא"כ לפי מה שביארתי א"כ חלוקים בזה הפוסקים היינו הש"ך בחו"מ (ס' מ"ח) כתב שלא נתכוין הרא"ש שיהי' נקנה שטר שנמחל שיעבודו בכתיבה ומסירה דלא שייך קני איהו וכל שיעבודי' שנמחל שיעבודו ופירש פי' אחר בדברי הרא"ש אבל הקצה"ח נחלק עליו שגם בזה מועיל כתיבה ומסירה ולדברי ר' אבהו מועיל מסירה לחוד:

ובזה יתבאר מה דאמרי' בירושלמי ר' בעי קומי ר"י הוא הזמן והן העדים והוא המלוה מהו מפני מרע כחן של לקוחות אמר לי' כשלא נשתעבדו נכסים (פי' ואם כן מבני חרי גבי והוא אי אמרינן במסירה לחודא קני א"כ קונה במסירה אבל אי אמרינן דאותיות נקנין בכתיבה ומסירה או לפי מה שכתב הש"ך דהכא לא מהני כתיבה גם כן דכתיבה הוא שצריך לכתוב קני לך איהו וכל שיעבודי' דבי' וא"כ כיון שנמחל השיעבוד מה מועיל הכתיבה). ע"ז אומר בירושלמי ויש אומרים בשלא חתמו העדים על אותה מלוה (פי' וא"כ אינו מועיל כתיבה ומסירה אף לגבות מבני חרי) ודו"ק:

שם (ה"ח) מצא איגרות שום כו' וכל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר כו' ובגמ' ר' ירמיה בשם רב אם הי' אישר הדיינין ה"ז יחזור בו וכבר ביארתי לעיל שזהו ר' ירמי' שאמר בשם רב הוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ט"ז) אמר ר' אבהו א"ר יוחנן המוצא שט"ח בשוק אעפ"י שכתוב בו הנפק לא יחזיר לבעלים כו' אלא אפי' כתוב בו הנפק ומאי ניהו דמקויים לא יחזיר דחיישינן לפרעון איתביה ר' ירמי' לר' אבהו כל מעשה ב"ד ה"ז יחזיר א"ל ר' ירמי' ברי' לא כל מעשה ב"ד שווים אלא כגון שהוחזק כפרן והכא בירושלמי סובר ר' ירמי' דכל מעשה ב"ד היינו היכא דיש בו הנפק אפי' אבד דאיתרע אעפ"כ במעשה ב"ד לא אמרינן דאיתרע ולא חיישינן לפירעון:

עוד שם ר' חמא אבוי דר' הושעי' אשלי דיינים שבחוץ לארץ גוזלי דיינים שבארץ ישראל ופי' הפ"מ אשלי דיינים החזקים והגדולים שבגולה כמו אשלי רברבי הם הגוזלי דיינים שבארץ ישראל והוא כמו על גוזליו ירחף וכלומר תקיפי דייני שבח"ל הם הקטנים שבא"י וכתב דאיירי באישור הדיינין נקט לזה נמי הכי:

ואיפשר שהוא כמו דאמרינן בירושלמי (רפ"ו דברכות] ר' אבא כו' שלשה חובה שנים רשות אמרה ר' זעירא קומי ר' יוסי א"ל אין לך אלא משנה שלשה שאכלו כאחת חייבין לזמן רבנן דהכא כדעתי' רבנן דהתם כדעתי' שמואל אמר שנים שדנו דיניהם דין אלא שיקו ב"ד חציף ר' יוחנן ור"ל דאמרי תרוייהו אפי' שנים שדנו אין דיניהם דין וע"כ אומר לענין קיום הדיינין דאשלי דיינים שבח"ל הם גוזלי הדיינים שבא"י משום דבח"ל אמרו דשנים שדנו ג"כ דיניהם דין וע"כ לא הוי קיום וכמו דאמרינן בב"ב (ד' מ') וקיום בשטרות בשלשה וכתבו התוס' אע"ג דר"נ גופי' ס"ל בסנהדרין שנים שדנודיניהם דין קיום שטרות שאני. אך שכתבו דהא דאמרינן בכתובות (ד' כ"ב) ודילמא רבנן דבי רב אשי כשמואל ס"ל וכתבו התוס' פי' כמו שסובר שמואל בעלמא כן ס"ל בקיום שטרות כו' אבל רבנן דא"י שסוברים דב"ד היינו דווקא שלשה א"כ לקיום בודאי יהי' ב"ד של ג'. וע"ז אמרו על הקיום ב"ד דאשלי דיינים שבח"ל הם גוזלי דיינים שבא"י וקאי אהא דקאמר בתחילה אם הי' אישר הדיינין ה"ז יחזיר ועי' בסנהדרין (ספ"ה) א"ר יוסי ושמע מינה שלשה שדנו ומת א' מהן חותמין בשנים וכותבין אעפ"י שחתמו בשנים בשלשה דנינו ושם יתבאר עוד בזה:

עוד איפשר לומר משום דיש חילוקים בקיום שטרות בין ב"ד שבא"י לב"ד שבח"ל והוא כמו דאמרינן בירושלמי בכתובות (פ"ב ה"ז) א"ר זעירא תני בכתובו' דבי רב דברי רבי כמעיד על השטר ודברי חכמים כמעיד על המלוה. רב הונא אמר והוא שיהא זוכר עדותו ר' יוחנן אמר אעפ"י שאינו זוכר עדותי' ותייא דרב הונא כרבי ור' יוחנן כרבנן וזהו לשיטת הירושלמי וא"כ בעינן שידע עדותו בעצמו ע"י הכתב. אבל לשיטת הש"ס דילן בכתובות (ד' כ"א) דשטר שנכתב כתיקונו לא הוי מפיהם ולא מפי כתבם והיינו כשעשו מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב אז חשוב שטר והא דפליגי רב הונא ור' יוחנן היינו אם כותב עדותו על השטר שלא מדעת הלוה אז אם מעיד ע"י השטר הוי מפיהם ולא מפי כתבם אבל לא אם נכתב מדעת הלוה. וא"כ יש חילוק בקיום בין רבנן שבא"י לרבנן שבבל ועוד יש נ"מ בעד א' שבכתב ועד א' בע"פ מהו שיצטרפו ולשיטת הירושלמי מי היינו דווקא בשמצאו לקיים כתב ראשון ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני ועיין בב"ב (ד' קס"ה) אמר אביי לא נצרכא דאפילו עד א' בכתב ועד א' בפה ועיין תוס' שם: