אמר ר' יוחנן ארבעה שומרין הן ואין חייבין אלא דרך קנין ר' יעקב בר אחא בשם ר' לעזר אף לענין גזילה אין חייבין אלא דרך קנין אמר ר' יוסי בי ר' בון ומתניתא אמרה כן המקבל שדה מחבירו כו' וכבר ביארתי במ"א שהפ"מ נדחק בזה וצ"ל הברייתא שהובאה בב"ק (ד' קי"ט) הגוזל את הפרה ושטפה נהר חייב להעמיד לו פרה דברי ר"א וחכמים אומרים אומר לו הרי שלך לפניך ואמרינן התם במאי קא מיפלגי אמר רב פפא הכא במאי עסקינן כגון שגזל שדה מחבירו והי' פרה רבוצה בו ושטפה נהר דר"א לטעמי' ורבנן לטעמייהו ופירש"י וגזלן לא משכה והוי כקרקעות ולר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה וע"כ צ"ל הכא אמר ר' יוסי ב"ר בון ומתניתא אמרה כן הגוזל שדה מחבירו כו' והוא ברייתא דב"ק (ד' קי"ט) דפליגי ר"א ורבנן דלר"א דשדה נגזלת הוי קנין וחייב ולרבנן פטור וא"כ מוכח דאף לענין גזילה אין חייבין אלא דרך קנין]:

עוד שם תני וגונב מבית האיש עי' מה שביארתי על זה ופ' מרובה):

עוד שם אם בעליו עמו לא ישלם מהו שישבע ר' זירא אמר נשבע ר' חיננא ור' לא תריהון אמרין אינו נשבע מתניתא מסייע לר' חנינא ולרבי לא שבר שבוי' ומתה שהן פטורין בנושא שכר והשוכר והשואל בבעלים פטור שלא בבעלים חייב אבידה וגניבה שהן חייבין בנושא שכר והשוכר לא כש"כ בשואל בבעלי' פטור שלא בבעלים חייב מאן דמר פשיטא שהוא נשבע צריכא ליה שישלם:

והנה הס"מ נדחק בזה מאוד וראיתי להנתיבות בחו"מ (סימן רצ"א) שכת' על הקצה"ח שנסתפק אם חייב שבוע' השומרין בבעלים וכתב שחייב והא שמצא ראי' בירושלמי פ' בתרא דשבועו' פלוגתא דר' זירא אמר נשבע ור' חנינא אמר פטור עי"ש ג"כ אין ראי' דשם לענין שבועה שלא פשעתי בה מיירי ומאן דפוטר הוא משום דסובר דפשיעה בבעלים פטור ועי"ש במפרש שכן מוכח כל הסוגיא שם ואדרבא מוכח משם ראיה להיפוך דמוכח שם דאלו הי' פשיעה חייב הי' חייב שבועה אלמא דמדין שבועה לא אימעיט לפי"ז משמע דשבועה שאינה ברשותו שהוא עיקר שבועת שומרין דחייב לישבע כיון דאם הוא בעין ודאי דחייב להחזיר משא"כ שבועה שלא פשעתי שפיר קאמר בירושלמי דפטור כיון דה"ל פשיעה בבעלים ופטור וכתב שם הנתיבות ואגב אפרש קצת דברי הירושלמי שם ובעל פני משה לא ירד לעומקו וזה לשון הירושלמי שם מתניתא מסייע לר' חנינא בשבורה ומתה שהן פטורין בנושא שכר השואל שלא בבעלים חייב בגניבה ואבידה שהן חייבין בנושא שכר והשוכר לא כש"כ דבשואל חייב מאן דמר פשיטא שהוא נשבע צריכא ליה שישלם (פי' דהך תנא דבריית' ס"ל דשוכר כשומר חנם דמי כדמוכח מסיפא דברייתא וכמו שפי' בעל פני משה בעצמו) ולזה מקשה לר' זירא דס"ל שנשבע דהא ע"כ מה דנקט בברייתא גניבה ואבידה שהן חייבין בשוכר ע"כ בגניבה ואבידה דפשיעה דהא שוכר כשומר חנם וכיון דפשיטא לר' זירא דשואל בבעלים ישבע שלא פשעתי אע"ג דבבעלים ליכא ק"ו דברייתא וע"כ ס"ל מסברא דפשיעה חייב מטעם מזיק א"כ קשה לי' צריכא שישלם (פי' דלמה צריך לק"ו שישלם השואל בפשיעה שלא בבעלים הא בפשיעה משלם אפינו בבטלי' אף ע"ג דליכא ק"ו) והמפרש דחק עצמו בחנם כו' עיי"ש

אך שלפי"ז קשה דמנין פשיטא לי' דשוכר כשומר חנם ואם מסיפא דברייתא הא אדרבא אמרינן אח"כ מתניתא מסיי' לר"ז כו'.

ולי נראה דיש ט"ס בירושלמי ונתחלפו השורות (וכצ"ל) מתניתא מסייע נר' חנינא ולרבי לא שבר שבוי' ומתה שהן פטורים בנושא שכר והשואל בבעלים פטור והיא ט"ס ואינו ענין לכאן וע"כ צ"ל שלא בבעלים חייב ואח"כ צריך לגרוס כלא בבעלים חייב בבעלים פטור (פי' דמדלא קאמר רק קל וחומר שלא בבעלים דחייב כשומר שכר והשוכר בגניבה ואבידה (דהאי ברייתא סברה דשוכר כנושא שכר) מכש"כ דחייב בשואל שלא בבעלים ואמאי לא תנא ק"ו בשואל בבעלים נמי כגון בפשיעה שיהא חייב אפי' בבעלים משומר חנם דמה שומר חנם שפטור מגניבה ואבידה חייב בפשיעה בבעלים שואל לא כש"כ וע"ז אומר שלא בבעלים חייב בבעלים פטור (פי' אפי' מפשיעה נמי דאל"כ ליעבד ק"ו אפי' בבעלים נמי) וע"ז משני פשיטא שהוא נשבע צריכא ליה שישלם (פי' דבזה פשיטאליה שנשבע על הפשיעה בשואל אפי' בבעלים דפשיעה אינו רק מצד מזיק ועל זה לא צריך למיעב' ק"ו צריכא לי' שישלם] (פי' ועיק' הק"ו הוא שישלם על האבידה וגניבה בשואל בשלא בבעלים אבל בפשיעה ודאי חייב וע"כ לא קאמר על זה ק"ו אבל לעולם כ זירא דאמר נשבע וע"ז אומר מתניתא מסייע לר' זירא שואל שהחמירה התורה עליו בבעלי' פטור ושלא בבעלים חייב ונושא שכר שהקילה התורה עליו לא כש"כ בבעלים פטור שלא בבעלים חייב אין תימר לשבועה איצטריכא לי' ניתני בנושא שכר והשוכר דמוכח דסברא דשוכר כשומר חנם מדלא קאמר רק בנושא שכר וא"כ אמאי לא עביד ק"ו דפטור בבעלים בשוכר הוי לא צריכה אלא לתשלומין (פי' שלא נצרכה אלא לתשלומין אבל לענין אם נשבע שלא פשע בזה ודאי אפי' בבעלים ג"כ נשבע כמו שסובר ר' זירא):

עוד שם וקשי' על הא דר' זירא שואל אם בעליו עמו ישבע אין בעליו עמו ישלם (פי' לר' זירא דצריך לישבע שלא פשע אפי' אם בעליו עמו) נושא שכ' אם בעליו עמו ישבע אין בעליו עמו ישלם (כצ"ל) שומר חנם בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו נשבע (פי' לר' זירא דאפי' בעליו עמו צריך נמי לישבע אמרת דברים שהשואל משלם נושא שכר נשבע דברים שנושא שכר נשבע שומר חנם יהא פטור מה את מתני בשומר חנם כשהבעלים עמו (פי' מה מהני בשומר חנם כשהבעלים עמו דהא מ"מ נשבע):

עוד שם ואית דבעי מתני מה את מתני בשומר חנם ונושא שכר בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו והוא תמוה דהא בשאין הבעלים עמו נושא שכר חייב בגניבה ואבידה ושומר חנם פטור והפ"מ נדחק בזה עוד שם א"ר אבין על כל דבר פשע גם בזה נדחק הפ"מ מאוד

ע"כ נראה לי שיש כאן ט"ס וחילוף השורות (וכצ"ל) ואית דבעי מה את מתני בשומר חנם ושומר שכר (פי' דבשומר שכר יש קולא כשהבעלים עמו דפטור מגניבה ואבידה ובשומר חנם ליכא קולא כלל כיון דמ"מ נשבע והא דאמר בין שהבעלי' עמו צ"ל אח"כ:

וע"ז אומר אמר ר' אבין על כל דבר פשע (ובכאן צ"ל בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו) פי' דבעל כל דבר פשע פליגי בה ב"ש וב"ה אם חייב על שליחות יד משחישב בה ולב"ה אינו חייב עד שישלח בה יד וא"כ קאי על שליחות יד. ובשליחות יד צריך לישבע בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו וכמו שכתב הנתיבות (ס' רצ"א ושם) דאפי' בעליו עמו מ"מ דין שומר עליו להיות חייב בשליחות יד כדין שומר וכתב שם שאח"כ מצא בב"י (ס' ס') ומבואר שם דאפי' בשמירה בבעלים חייב בשליחות יד ובשבועה שלא שלח בה יד:

וא"כ יש נ"מ בין שומר שכר לשומר חנם כשבעליו עמו לענין שליחות יד וכמו דאיתא בירושלמי לקמן ר' אלעזר בשם ר' הושעי' נאמר שליחות יד בשומר חנם ונאמר שליחות יד בשומר שכר לא דמי שליחות יד שנאמרה בשומר חנם לשליחות יד שנאמר בנושא שכר שליחות יד שנאמרה בשומר חנם אינו חייב עד שימשוך שליחות יד שנאמרה בשומר שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו עליו חייב כו' וכן מסיק שם לאיזה דבר נאמרה שליחות יד בשומר שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו חייב (ועיין בב"מ ד' מ"א):

וע"ז אמר ר' אבין על כל דבר פשע ובכאן צ'"ל בין שהבעלים עמו ובין שאין הבעלי ם עמו (פי' שבשליחות יד מחוייב אפי' כשהבעלים עמו וא"כ יש קולא בשומר חנם אפי' כשה כשהבעלים עמו כיון דחייב על שליחות יד וכן צריך לישבע שלא שלח בה יד וא"כ בשומר חנם אינו חייב עד שימשוך ובנושא שכר כיון שהניח מקלו ותרמילו עליו חייב וע"כ הביא אח"כ כל הסוגי' דשליחות יד ובב"מ (ס"פ המפקיד ושם) איתא וב"ה מה מקיימין כל דבר פשע יכול אין לי אלא הוא כו' וסמך על שמבואר הכא כל הסוגי' דשליחות יד ומה שכתבו שמצאו מה שחסר בדפוס בירו' מכתיבת יד אינו חסר רק שסמך אהא דהכא איתא כל הסוגי'] והוא מפני שצריך לבאר מה דאמר ר' אבין על כל דבר פשע בין שהבעלי' עמו בין שאין הבעלים עמו ושזהו החילוק אם בעליו עמו בין שומר חנם לשומר שכר וע"כ הביא בכאן כל הסוגי' דשליחות יד ודו"ק:

שם (ה"ב) מתניתין אמר לשומר חנם איכן שורי א"ל מת והוא שנשבר או נשבה כו' משביעך אני ואמר אמן פטור ובגמ' רב אמר פטור משבועת הפקדון וחייב משום שבועת ביטוי א"ר יוחנן מאחר שמצוה להפיסו אינו חייב משום שבועת ביטוי על דעתי' דרב אינו מצוה להפיסו לפי וא"כ הוי שבועת הדיינים ואינו חייב על זה) ע"ז אומר מפיסו על האמת ואינו מפיסו על השקר (פי' א יכול לפטור עצמו בטענת אמת מהדיינים וא"כ אמאי נשב לשקר וע"כ אומר שחייב משום שבועת ביטוי):

עוד שם ר' יוחנן בעי שבועת סוטה מהו שיהיו חייבין עליו משום שבועת ביטוי מה אנן קיימין אם בשוגגת בעבירה שבועה אין כאן סוטה אם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן אתי דרב כר"ע (פי' שמחייב על לשעבר) ואין יסבור ישמעאל כר' מאיר אתי הוא דר"מ אמר אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא ואת משכח מקשי' (ופי' הפ"מ דאת משכח מקשי' דמכל מקום תמצא הדבר קשה ומילתא דפריכא היא חדא דאמאי בעי ר' יוחנן דלא כהילכתא דלא קייל"ן כר"מ אלא כרבנן דהתם ועוד דהא ע"כ בשבועת ביטוי מילת דאית בי' לאו והן בעינן לכ"ע ואפי' רב לא פליג אלא דלהבא לא בעינן והיכי משכחת בקבלת שבועה דסוטה לאו והן הא לא תוכל לישבע שתטמא):

אך אעפ"כ הירושלמי הזה הוא תמוה דמאי מקשה תחילה אם בשוגגת בעבירה ובשבועה אין כאן סוטה ואם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן דמה שייכות לעבירה לשבועה דהא איכא למימר דבעבירה הי' מזידה וע"כ הוי סוטה ובשעת שבועה הי' שוגגת ואם דקשה לי' להירושלמי דהאיך איפשר בשוגגת בשבועה לשעבר הא בעינן האדם בשבועה א"כ קשה דאיך קאמר ר' עקיבה דמיחייב בלעבר וכבר הקשה הירושלמי (רפ"ג דשבועות) ניחא שאוכל ושלא אוכל שאכלתי ולא אכלתי כו' ואם סבור שאכל ונשבע שלא אכל ר' בא רב יהודה בשם רב בשוגג בקרבנה ובמזיד בקרבנה אבל כסבור הייתי שאין זו שבועה מותר וא"כ ה"נ איפשר דשוגג בקרבן ומזיד בקרבן ועיין בשבועות (ד' כו) ולפי מה שביארתי שם מה דמשני הירושלמי דהוי כטועה מחמת דבר אחר ואעפ"כ הוי האדם בשבועה ולא הוי אונס וא"כ מאי מקשה הכא:

ע"כ נראה לי (שיש ט"ס בכאן ונתחלפו השורות וכצ"ל) ר"י בעי שבועת סוטה מהו שיהיו חייבין משום שבועת ביטוי אתי כר"ע ואין יסבור ר' ישמעאל כר"מ אתיי' הוא דר"מ אמר אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא ואת משכח מקשי' (ובכאן צ"ל) מה אנן קיימין אם בשוגגת בעבירה ובשבועה אין כאן סוטה אם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן:

והוא דר' יוחנן בעי שבועת סוטה מהו שיהא חייבין משום שבועת ביטוי וע"ז חומר אתי כר' עקיבא דר' עקיבה מיחייב בלעבר דלר' ישמעאל שאומר דאינו חייב רק על להבא לי למיבעי' דהא האי שבועה לשעבר הוא וע"ז אומר ואין יסבור ר' ישמעאל כר"מ (פי' אי אתי ר' ישמעאל כר' מאיר דר"מ אומר אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא וא"כ איפשר למיבעי' נמי אליבא דר' ישמעאל ג"כ דאע"ג דר' ישמעאל אינו מיחייב רק על להבא אעפ"כ איכא למיבעי' בשבועת סוטה בשבועה דלהבא וכר"מ שאומ' אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא:

וע"ז חומר ואת משכח מקשי' פי דאם מיירי בלהבא את משכח מקשי' דאף עפ"כ תקשה על זה) ובכאן (צ"ל) אם בשוגגת עבירה ובשבועה אין כאן סוטה (פי' דהא בשבועה דלהבא שלא אטמא א"כ עברה במעשה אחת על העבירה ועל השבועה ואם הי' שוגגת אין כאן סוטה (פי' א"כ לא נטמאת ואין כאן סוטה לא עברה על השבועה ג"כ כיון שהי' שוגגת א"כ לא נטמאת) ואם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן דהא היא מזידה וכ"ת הא איפשר שהי' מזידה בעבירה ושגגה בשבועה אך אעפ"כ מקשה דהא אינו שב מידיעתו דכיון דהיא עברה על החמורה ואינה שב מידיעתה לגבי השבועה וכמו שהקשו התוס' בחולין (ד' קא) בד"ה הזיד בשבת ושגג ביוה"כ פטור וא"ת הא לר"ע נמי פטור דהא אינו מידיעתו דמזיד הוא על השבת דחמור דבסקילה וי"ל דאפ"ה חמיר לי' יוה"כ לפי שהוא יום כפרה וסליחה וא"כ כיון דמזידה על הסוטה א"כ אינה שב מידיעתה לגבי השבועה (ואיפשר שצ"ל אם במזידה בעבירה ושוגגת בשבועה אין כאן קרבן דהא אינה שב מידיעתה וא"כ אינה חייבת קרבן):

אך אעפ"כ קשה דמ"ט קאמר דאשכח מקשי' מהא דאם שוגגת בעבירהובשבועה אין כאן סוטה כו' ואמאי לא מקשה דהא ליתא בלאו והן וע"כ נראה לי דהבעי' הוא אליבא דריב"ב דתנינן בשבועות (ד' כ"ז) נשבע לבטל את המצוה ולא ביטל פטו' לקיים את המצוה ולא קיים חייב כו' אמרו לו לא אם אמרת בשבועת הרשות שכן עשה בה לאו כהן תאמר בשבועת מצוה שלא עשה בה לאו כהן כו' אבל ר"י בן בתירא סובר דלא בעי לאו והן וכמו דאיתא בשבועות (דף כ"ה) אליבא דר"י בן בתירא כולי עלמא לא פליגי השתא לאו והן לא בעי כו' וע"כ בעי לה אם ח יב משום שבועת ביטוי ואיפשר לומר דצ"ל ואין יסבור ר' יהודה (והי' כתוב ר"י והפי' הוא ר' יהודה בן בתירא והדפיסו ר' ישמעאל) ובזה יתיישב מה שהקשה הפ"מ דאמאי לא קאמר לר"ע נמי דהא בלהבא כ"ע מודו אבל אי גרסינן ר"י והוא ר' יהודה בן בתירא ניחא דלא בעי לאו והן ואע"ג דאין איסור חל על איסור אך כיון שר"מ סובר שמשביעין אותה על להבא המים בודקין אותה ע"כ חל והא דקאמר ואת משכח מקשי' הוא כמו שביארתי שצ"ל בכאן אם בשוגגת בעבירה כו' וכמו שביארתי ודו"ק):

שם (ה"ג) איכן שורי כו' איכן שורי א"ל נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם כו' ובגמ' ותני כן (ופי' הפ"מ דתני בברייתא מה דתני במתניתין דבטוענו טענת אבוד אינו משלם תשלומי כפל ודווקא בטוען טענת גנב הוא דמשלם כפל ודווקא בשבועה אבל שלא בשבועה אינו משלם תשלומי כפל):

ולי נראה דאמר ותני כן והוא דתנן במתניתין הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם והודה מעצמו משמע דליכא עדים וע"ז אומר ותני כן (פי' דאם יש עדים אע"ג שהודה אעפ"כ לא משלם קרן וחומש ואשם) וכמו דאמרינן בש"ס דילן בב"ק (ד' סה) ממון המשתלם בראש מוסיף חומש ממון שאין משתלם בראש אין מוסיף חומש והא דתנן ברישא איכן שורי אמר לו אבד משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שאכלו משלם את הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם אע"ג דבאבד אפי' יש עדים נמי חייב אעפ"כ נקט משום סיפא וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' קח) בתוס' ד"ה ובאו עדים כו' וי"ל דלעולם בטענת אבד מודה לאחר עדים נמי משלם חומש כדמשמע בסמוך דקאמר כו' ולעיל לאו דווקא נקט מעצמו אלא הוא הדין אחר עדים ואיידי דתני בסיפא הודה מעצמו גבי טוען טענת גנב תני נמי ברישא:

וע"ז אמר ר' יוחנן ותני כן טענו טענת אבוד ונשבע לו והודה בין עד שלא באו העדים בין משבאו העדים משלם קרן וחומש ואשם טענו טענת גנב ונשבע לו והודה עד שלא באו עדים משלם קרן וחומש ואשם ואם משבאו עדים משלם תשלומי כפל ואש' וחומשו עולה לו מתוך כפילו דברי ר' יעקב כו' והוא כמו שביארתי שבטענת גנב בעינן שיודה מעצמו אבל בטענת אבד לא בעינן שיודה מעצמו והא דתנן הודה מפי עצמו הוא משום סיפא):

עוד שם אמרו לו לר' יעקב איכן מצינו אשם בלח חומש אמר להן אם נשבע ונשבע כו' הרי מצינו אשם בלא חומש ורבנן אמרין לקרן חומשין אין לשבועות חומשין והנה הפ"מ נדחק פה לפרש כמו דאמרינן בש"ס דילן בב"ק (ד' ס"ה) עיי"ש: ולי נראה לפרש איכן מצינו אשם בלא חומש וכיון דאין חומש אין צרי' להביא אשם דאיכן מצינו אשם בלא חומש אמר להן אם נשבע ונשבע כו' הרי מצינו אשם בלא חומש והוא משום דסובר ר' יעקב דאין מוסיף חומש על חומש ורבנן אמרין לקרן חומשין אין לשבועות חומשין ונראה לי שצ"ל לקרן חומשין לשביעות אין חומשין (בתמי') פי' כמו שלקרן יש חומשין כן לשבועות נמי יש חומשין דהיינו אם נשבע וחזר ונשבע ועיין בב"ק (ד' ק"ח) בעי ר"פ תרי חומשי או חרי כפילי בחד גברא כו' ובתוס' ד"ה טענו טענת אבד כו' תימא מאי קא מיבעי' לי' הא מתניתין היא דמייתי לעיל (ד' ק"ו) השביע עליו ה' פעמים בין בפני ב"ד ובין שלא בפני ב"ד וכפר חייב על כל אחת ואחת (ולשיטת הירושלמי איפשר לומר דזה פשיטא לי' דמביא אשם על כל אחת ואחת אך הספק הוא בחומש וכמו דאמרינן הכא לר' אמרו לו לר' יעקב איכן מצינו אשם בלא חומש אמר להן אם נשבע וחזר ונשבע הרי מצינו אשם בלא חומש והוא משום דסובר דהרי ממונא אמר רחמנא דלא לישתלמו על דחד ממונא וכמו דבעי ר"פ בב"ק (ד' ק"ח) ורבנן אמרי לקרן חומשין לשבועות אין חומשין (כצ"ל) (פי' בתמיה דודאי צריך לשלם כמה חומשין) והוא כמו דאמרינן (שם) ת"ש דאמר רבא וחמישיתיו יוסף עליו התורה ריבתה חמישיות הרבה לקרן אחת (ואין זה דומה להא דתנן בב"ק (ד' ק"ג) נתן לו אח הקרן ונשבע לו על החומש ה"ז משלם חומש על חומש כו' דהתם נשבע לו אח"כ על החומש והכא מיירי בשנשבע וחזר ונשבע על הקרן וע"כ סובר ר' יעקב דתרי ממונא לא נשלם עילוי' דחד ממונא רק שצריך להביא כמה אשמות וכמו דבעי' לר"פ בב"ק ושם) ומתורץ קושי' התוס' ודו"ק]:

עוד שם דבר אחר ושלם אותו בראשו וחמישיתיו יוסף עניו פי' כמו דאמרי' בב"ק (ד' סד) ממון המשתלם בראש מוסיף חומש) אמר ר' זירא ותני כן (פי' דמהברייתא איפשר דפליגי חכמים דכיון דאמרי היכן מצינו אשם בלא חומש איפשר דסברי דמביא חומש) וע"ז אומר ותני כן (פי' כמו דבר אחר ושלם אותו בראש וחמישיתו יוסף עליו ממון המשתלם בראש מוסיף חומש וע"כ אינו מביא חומש וא"כ לדברי חכמים דאמרי דאיכן מצינו אשם בלא חומש וא"כ אינו מביא אשם ג"כ וע"ז אמר דר' זירא ותני כן טענו טענת אבד ונשבע לו והפריש קרבן מאחר שאלו הודה משבאו עדים קידש אף כאן קידש טענו טענת גנב ונשבע לו והפריש קרבן מאחר שאלו הודה משבאו עדים לא קידש אף כאן לא קידש וכר' יעקב קידש (פי' דר' יעקב אומר דמביא אשם) אבל לדברי חכמים אינו מביא לא אשם ולא חומש דהיכן מצינו אשם בלא חומש וע"כ אמר ר' זירא ותני כן כו' ודו"ק. (והפ"מ לא ביאר כמו שצריך עיי"ש):

עוד שם אמר ר' יוחנן הטוען את חבירו טענת גנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה נראה לי שצ"ל אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה) תמן אמרו משלם תשלומי ד' וה' (פי' שתמן אמרי משמי' דר' יוחנן שמשלם תשלומי ד' וה'. וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב בפיקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

עוד שם ר' פדת בשם ר' הושעי' תני תמן ומסייעין לר' יוחנן איכן שורי אמר לו אבד (והוא ט"ס וצ"ל) נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים שאכלו משלם את הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם ויש אכילה בלא טביחה (פי' דתני תמן דאיכן שורי א"ל אבד משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים שאכלו משלם את הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם ויש אכילה בלא טביחה) (והא דקאמר תני תמן הוא כמו שכתבו התוס' בשבועות (ד' מ"ט) בד"ה והעדים מעידים שאכלו לא גרסינן שגנבו ולא גרסינן נמי טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' דבהגוזל קמא (ד' ק"ו) פריך מינה ולרבי יוחנן דאמר הטוען טענה גנב בפקדון משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' והכא קתני באכלו משלם תשלומי כפל אבל תשלומי ד' וה' לא):

וע"ז קאמר ר' פדת בשם ר' הושעי' תני תמן ומסייעין לר' יוחנן ואיפשר דבמתניתין הוי גריס ובאו עדים וגנבו אך לפי מאי דתני תמן במתניתין (או בברייתא) ובאו עדים ואכלו וא"כ מסייעין לר' יוחנן דהכא דאמר דאינו משלם תשלומי ד' וה' וע"ז משני אמר ר' חגי תיפתר כששחטו אחר וע"כ ליכא תשלומי ד' וה' ועיין בפ"מ שכתב האי תלמודא לשיטתי' אזיל אליבא דר' יוחנן כדגרסינן (פ' ד' מיתות ה"ו) דפליגי חזקי' ור' יוחנן דר' יוחנן ס"ל טובח ע"י אחר פטור עיין שם מה שהגהתי וביארתי דלא כהפ"מ ואיפשר לומר דלא פליג על הש"ס דילן ומיירי ששחטו אחר שלא בשליחותו וע"כ לא מיחייב תשלומי ד' וה']:

עוד שם ויידא אמרה דא אמר לא' בשוק איכן שורי שגנבת והוא אומר לא גנבתי משביעך אני ואמר אמן פטור (והוא ט"ס וצ"ל חייב) מפני שאמר לא' מן השוק אבל אם אמר לא' מן השומרין חייב (צ"ל פטור) עיין בפ"מ:

ולי נראה לבאר עוד עפ"י מה שכתבו התו' בשבועו' (ד' מ"ט) ד"ה אמר לא' שבשוק בקונטרס לא גריס הכא משביעך אני ואמר אמן דבלא שבועה איכא כפל ולפי"ז לא גרסינן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם דחומש ואשם ליכא אלא בשבועה ובהגוזל קמא משמע בהדי' דגרס לי' דדייק הודה מפי עצמו אין אחר עדים לא ומוכח מינה דממון המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש ולשיטת הירושלמי הוא למידק מזה דבשומרין פטור מתשלומי ד' וה' בטוען טענת גנב ועל כן נקט משביעך אני ואמר אמן דאפ"ה בשומרין פטור מתשלומי ד' וה':

וע"ז משני דמתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו מן מה דמר ר' יוחנן בשנשבע לו ואח"כ אכלו:

והנה הפ"מ נדחק בזה מאוד ולי נראה דאיפשר לפרש דלשיטת הירושלמי לעיל (רפ"ז) דשבועה קונה ואם כן ניחא שפיר דאם נשבע לו ואחר כך טבחו חייב וכמו שביארתי לעיל (פ"ז ה"א) רב הונא אמר אם לא הי' עומדת באבוס (כצ"ל) כבר גזלתו שבועה כו' מתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו והגהתי שם בשנשבע לו ואח"כ אכלו דכיון שהוא בעין לא קנאו וכמו דאמר רבא בתחילה בב"ק (ד' ק"ו) אמר רבא מסתברא מילתא דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל פקדון ברשותא דמארי' קאים כו' והירושלמי סובר דבפקדון נמי קינה אי ליתא בעיני' וע"כ כשנשבע לו ואח"כ אכלו חייב לשלם דכיון דאיתא בעיני' לא קנאו משא"כ כשאכלו ואח"כ נשבע לו קנאו משום דליתא בעיני' ופ"ז אמר מתניתא כשנשבע לו ואחר כך אכלו לא קנאה יהא דאמר רב דקונה היינו בשאכלו ואח"כ נשבע לווע"ז אמר הכא מתניתא כשאכלו ואח"כ נשבע לו דכיון דשבועה קונה ע"כ פטור מתשלומי ד' וה'. והא דתנן איכן שורי שגנבת והוא אומר לא גנבתי משביעך אני ואמר אמן חייב אע"ג דנשבע לו אפ"ה חייב ההם שאני דכיון דאין צריך לישבע בדיינים שהוא אומר לא גנבתי וא"כ אינו מחוייב שבועה והוא מעצמו נשבע וע"כ לא קנאו וכמו דאמרי' בב"ק (ד' ק"ו ושם) דבקפץ לא קני לי' בשבוע' אבל בטוען טענת גנב דאינו מחוייב בכפל רק אם השביעוהו ב"ד ובכה"ג קני בשבועה וע"כ אם אכלו ואח"כ נשבע לו פטור משום דקנאו בשבועה וע"כ אמר מתניתא דמוכח דטוען טענת גנב פטור בשאכלו ואח"כ נשבע לו וע"כ קנאו בשבועה פטור מן מה דמר ר' יוחנן (פי' דחייב בשנשבע לו ואח"כ אכלו וע"כ לא קנה בשבועה ומתחייב לשלם תשלומי ד' וה'). (ומזה נפל טעות בדפוס לעיל (פ"ז ה"א) מתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו מה דמר רב הונא בשנשבע לו ואח"כ אכלו והתם צריך להיות הגירסא בהיפוך כמו שביארתי שם) והפ"מ נדחק בפירושו והעיקר הוא כמו שביארתי ודו"ק:

עוד שם אמר ר"י טענו טענת אבוד ונשבע לו ואח"כ טענו טענת גנב פטור ר' יוחנן בעי שבועת טענת גנב מהו שיהו חייבין בה משום שבועה ביטוי מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן המן אמר טענו טענת אבוד ונשבע לו ואח"כ טוענו טענת גנב פטור וכא אמר אכין תמן פשיטא ליה וכא צריכה ליה מה איצטריכת ליה חזי ופשטה:

והנה הפ"מ פירש תמן פשיטא לי' דאינו חייב משום שבועת הפיקדון והכא צריכא לי' (בתמיה) דמיבעי' לי' אי חייב משום שבועת ביטוי אלמא דמספקא לי' אי איכא חיובא דשבועת הפיקדון עליו או לא. מה וקאמר הש"ס ומאי קשי' לך בהא דר' יוחנן איצטריכא לי' חזר ופשטה (ופי' הפ"מ מעיקרא קא מיבעי' לי' ובתר הכי חזי ופשטה דפטור הוא משבועת הפקדון והא דקאמר לעיל בתר דפשטה דחייב הוא משום שבועת ביטוי דעכ"פ נשבע לשקר):

והנה פירושו הוא תמוה דמאי שייך הא דשבועת הפקדון לטוען טענת גנב דטוען טענת גנב פטור משבועת הפיקדון דממון המשתלם בראש אינו מוסיף חומש רק דחייב כפל ומה שייך זה לשבועת הפיקדון ועוד דר' יוחנן אמר לעיל (ה"ב) דבשבועת הדיינים ליכא משום שבועת ביטוי.

ע"כ נראה לי (שיש ט"ס בירוש' וצ"ל) ר' יוחנן בעי שבועת טענת גנב מהו שיהו חייבין משום שבועת הפיקדון (פי' חומש ואשם לאחר שנשבע תחילה שאבד ואח"כ נשבע לו טענת גנב: וא"כ אין שבועה זו מחייבתו כפל שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ז) בעי רמי בר חמא ממון המחייבו כפל פוטרתו מן החומש או דילמא שבועה המחייבתו כפל פוטרתו מן החומש היכי דמי כגון שטען טענת גנב ונשבע וחזר וטען טענת אבד ונשבע וכתבו התוס' בד"ה כגון שטען טענת גנב וחזר וטען טענת אבד ואיפכא לא מצי למימר דא"כ לא מחייב כפל כדאמר לעיל שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה כו'

וע"ז אומר מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן תמן אמר שטענו טענת אבד ונשבע לו ואח"כ טענו טענת גנב פטור והוא משום שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה וא"כ כיון שאינו מחייבתו כפל בודאי חייב משום שבועת הפיקדון אשם וחומש. ע"ז משני מה איצטריכת ליה חזי ופשטה [פי' שתחילה מיבעי' לי' אם חייב משום שבועת הפקדון ואם נפטר בזה כפל או שחייב כפל וא"כ פטור משבועת הפיקדון מקרבן וחומש וכיון דאיפשטא ליה שאינו מחייבתו כפל בודאי חייב משום שבועת הפיקדון):

עוד שם ר' חייא בשם ר' יוחנן בעומדת על אבוסו ר' זירא בעי מה אתאמרת בעומדת או אפילו עומדת ואין תימר אפילו עומדת היא הדא היא הדא ואין תימר בעומדת מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן (והגיה הפ"מ אין תימר בעומדת היא הדא אין תימר אפי' בעומדת מיחלפא שיטתי' דר' יוחנן) תמן אמר טענו טענת אבד ונשבע לו והפריש קרבן ואחר כך טענו טענת אונס פטור והכא את מר הכין אמר ר' לא שניי' היא שהיא כיוצא וידויו בשבועה והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ז) א"ל ר' חייא בר אבא הכי א"ר יוחנן בעומדת על אבוסה א"ל ר' זירא לר' חייא בר אבא דווקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בה יד קני' ושבועה לא מהני בי' כלום או דילמא אפי' עומדת על אבוסה קאמר א"ל זו לא שמעתי כיוצא בה שמעתי דאמר רב אסי אמר ר' יוחנן הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור לאו משום דקנה בשבועה ראשונה א"ל לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. אבל לעולם אפי' עומדת על אבוסה קאמר אפי' לא שלח בה יד ולאפוקי מר' חייא בר יוסף דאמר הטוען טענת גנב בפיקדון אינו חייב עד שישלח בו יד אבל לעולם דאפי' שלח בה יד נמי חייב:

עוד שם מקשיי' על דעתי' דר' זירא אמר לו איכן שורי אמר לו נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל (וצ"ל טבחו ומכרו משלם תשלומי ד' וה') הודה מעצמו משלם קרן וחומש והכא כיון שמשך כטוענו טענת אבוד מכאן ואילך כטוענו טענת גנב ופטו' (פי' וא"כ לר' זירא דבעי דילמ' דווקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל אם שלח בה יד פטור וא"כ הכא שלח בה יד דהא טבחו אלא ודאי דלא דמי להא דטוענו טענת אבוד והוא משום דשם יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל בלאו"ה אפי' שלח בה יד נמי חייב):

וע"ז אומר תיפתר כשנשבע לו ואח"כ טבחו וא"כ לא שלח בה יד מקודם אך שיש להקשות דא"כ אמאי לא פשיט לעיל מהך ברייתא דהטוען טענת גנב וטבחו ומכרו משלם תשלומי ד' וה':

ע"כ נראה לי דהא דקאמר לעיל תני תמן ומסייעין לר' יוחנן קאי אהך ברייתא דמסייע לר' יוחנן כמו דתני המן דמשלם תשלומי ד' וה' והא דקאמר אח"כ איכן שורי כו' הוא ענין בפני עצמו דמקשה ממתניתין אדר' יוחנן דאמרי תמן דמשלם תשלומי ד' וה' וא"כ הברייתא לעיל מסייע לר' יוחנן דתמן אמרי דמשלם תשלומי ד' וה' וע"כ מקשה מזו הברייתא והוא דלא כהפ"מ:

עוד שם תלמידוי דר' חייא אמרי כששחטו רבוץ וא"כ לא שלח בה יד כיון דלא משכו רק ששחטו רבוץ ופריך ויש טביחה בלא מכירה פי' הפ"מ ואמתניתין קאי כו' (וכבר כתבתי בספרי נועם ירושלמי ברפ"ק דסוטה דצ"ל ויש טביחה בלא גניבה וא"כ איך מיחייב תשלומי ד' וה' כששחטו רבוץ הא ליכא גניבה וע"ז משני כסומכוס דאמר דאעפ"י שאין גניבה יש טביחה ומכירה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ע"ה) לימא כתנאי היו שנים מעידים שגנב ושנים מעידים אותו שטבח ומכר הוזמו עדי גניבה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה הוזמו עדי טביחה הוא משלם תשלומי כפל והן משלמין תשלומי שלשה משום סומכוס אמרו הן משלמין תשלומי כפל (פי' אם הוזמו עידי גניבה) והוא משלם תשלומי שלשה וסברי תלמידי דר"ח דסומכוס אומר דאעפ"י שאין גניבה יש טביחה ומכירה:

עוד שם שמואל אמר כשלא באו עידי גניבה כו' עיין מה שביארתי על זה בספרי נועם ירושלמי (בפ"ק דסוטה ה"א) ושם הגהתי הירושלמי וביארתי עיי"ש:

(ה"ד) מתני' אמר לשואל איכן שורי א"ל מת והוא שנשבר או נשבה או נגנב או אבד כו' משביעך אני ואמר אמן פטור ובגמ' הני לא להקל ולא להחמיר חייב (ובספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין ה"ד) הגהתי תני לא להקל ולא להחמי' פטור) אמר רבי מתניתא אמרה כן אמר לשואל אמר לשומר חנם אמר הנושא שכר והשוכר איכן שורי א"ל מת מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה מכל מקום אינו משלם מהו דיימר לי' אפי' את יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך:

[והנה בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין ה"י) כתבתי שם שיש ט"ס וחלוף השורות וצ"ל הא דמתניתא אמרה כן אחר הבעי' דמהו שיאמר לו בא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה וע"ז אומר מתניתא אמרה כן (פי' וצריך לישבע שאינה ברשותו והראי' מהא דתני אמר לו מת כו' משביעך אני ואמר אמן ומדייק מזה מהא דקאמר משביעך אני ואמר אמן דלמאי משביעו כיון שהוא מודה שחייב לשלם אלא ודאי דמשביעו שאינו ברשותו וע"כ אעפ"י שמשלם לו אפ"ה יכול להשביעו שאינו ברשותו דאפי' יהיב לו כמה אעפ"כ יכול לומ' לו כמה דידי אנא בעי גבך וכן איתא (ברפ"ג דב"מ) אומ' משלם אני חוששין שמא שלח בו יד:

אך לפי מה שביארתי שם דשיטת הירושלמי דאינו צריך לישבע שאינו ברשותו איפשר לומר דבעי בירושלמי דאע"ג דאינו יכול להשביעו אעפ"כ אם הוי כפירת ממון וחייב ע"ז אשם או דילמא כיון שמשלם לו ע"כ אפי' נמצא שאינו ברשותו אעפ"כ לא הוי כפירת ממון כיון שמשלם לו ועיין בקצה"ח בחו"מ (ס' ע"ג] אם המתנת הזמן הוי כמו שוה פרוטה ומתחייב שבועה על זה כיון דבעינן דבר שגופו ממון כו וא"כ ה"נ כיון שמשלם דמי החפץ אינו חייב אשם על זה:

וע"ז אימר מתניתא אמרה כן (פי' דהוי כפירת ממון דיכול לומר אפי' את נותן כמה דידי אנא בעי גבך דתנן אמר לשואל (פי' שהוא אומר מת והוא שנשבר או נשבה או נגנב ואמאי לא קאמר שנמצא ברשותו אלא ודאי דהוי כמו כפירת ממון וע"כ מיחייב אשם):

ואיפשר לומר דלכאורה אי אמרינן דאינו יכול להשביעו שבועה שאינו ברשותו א"כ בלאו"ה פטור ואפי' יהי' כפירת ממון נמי פטור. וא"כ מקשה דאמאי תני אם מת והוא נשבר או נשבה דאפי' נמצא ברשותו נמי פטור כיון דאינו יכול להשביעו ע"ז מביא תחילה תני לא להקל ולא להחמיר חייב (והגירסא הוא חייב) והפי' הוא דהיינו אפי' בכופר הכל שאינו צריך מן הדין לישבע אפ"ה חייב אשם וחומש וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' ק"ג) בתוס' ד"ה הגוזל מחבירו שוה פרוטה כגון שנשבע מעצמו כו' וא"כ אפי' בכופר הכל נמי חייב וזהו לא להקל ולא להחמיר וכל שאם יודה מתחייב על כפירתו אשם וחומש רק אם הוי כפירת ממון וע"כ לא תני אם נמצא שהוא ברשותו דאז הוי חייב משום דהוי כפירת ממון וא"כ מוכח מזה דהוי כפירת ממון אם נשבע אבל איפשר דהירושלמי סובר דאין משביעין שבועה שאינה ברשותו וכמו שכתבתי (ברפ"ג דב"מ) עיין שם ודו"ק]: