רבים הקשו על דברי רבינו מדידיה אדידיה, דבהלכות שאלה פ"ה כתב בכה"ג דהפקיד שק צרור ופשע בו המפקיד אומר מרגליות היו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים היו ישבע בעל הפקדון ויטול עיי"ש, וכל דבריו המה דברי רבו הר"י בן מיגש בפרק שבועת הדיינין כמו שהובא בההמ"ג שם, ולפי דבריו שם כפי העתקת ההמ"ג קשה טובא, דלפ"ז כאן באומר איני יודע אם חטים או שעורים שהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא הלה נשבע ונוטל, ואיך כתב דאינו משלם רק שעורים ועין לח"מ, אולם בחידושי הר"י בן מיגש כך לשונו, כי אמרינן מנה לי בידך והלה אומר א"י כו' ה"מ דקאמר בעיקרא דמילתא דאשתכח דליכא דררא דממונא ומש"ה משתבע דלא ידע ומיפטר, אבל הכא כיון דאיכא דררא דממונא דהא קא מודה ליה דיהב ליה מידי ומתחייב ליה לשלומי ניהליה מיהו לא ידע מאי ניהו כו' דהא איכא דררא דממונא בינייהו, ובזה מובן אחר, דבשק צרור שהפקיד גביה הלא מעיקרא כי נתחייב בשמירה קא נחית להתחייב על מה שיש בו על מה שאינו יודע מעיקרא, ונתחייב לשלם במידי דמונח בהשק אע"פ שאינו יודע ונמצא דבעת החיוב לא ידע במאי קא מתחייב ונתחייב על תביעת המפקיד שטוען ברי, משא"כ באומר איני יודע אם חטים או שעורים, מעיקרא כי נתחייב הא לא נתחייב רק על מה שיודע שלוקח ממנו זה חייב לשלם, רק לאחר כך נתהווה אצלו ספק אם חטים או שעורים, ואשתכח דאם לא נתחייב רק בשעורים הלא על חטים לא נחית כלל לחיוב וליכא דררא דממונא גבי תביעת חטים לכן על תביעת חטים משתבע ומפטר, זה ברור בדברי קדשו של הר"י בן מיגש ורבינו קם אדעתיה דרבו, והא דפסק דחייב בדמי שעורים היינו כיון דהוא אומר שהוא חייב בדמי שעורים, רק שאם אינו מגיע רק שעורים הלא הודה התובע שאין לו אצלו שעורים ואיהו דאפסיד אנפשיה, דנאמן אדם לחוב לעצמו יותר ממאה עדים, וכיון דהוא מודה שהוא חייב רק רוצה ליפטר מדבריו של התובע בספק, שאם חייב לו חטים הלא יש בכלל דמי חטים שעורים ולא נפטר כלל מחיובו, וכיון שהחיוב ודאי והפטור הוא בספק ע"י דבריו, בכה"ג סבר רבינו דחייב, ועיין מה שהארכתי בכה"ג בסברת רבינו בהלכות זכיה ומתנה פרק ו' הלכה ט' ואינו מתנגד אל מה שכתוב שם דמספק אינה גובה דאימור מחלה אף עפ"י שהיא טוענת ברי שלא מחלה יעו"ש דברי נועם בס"ד, ובלא זה התם הוי ספיקא דדינא וכאן הוי ספק במציאות לפי טענתו ואמרינן ליה אנת לא ידע אהן ידע ועיין להש"ך סימן צ' ס"ק ט"ז והנלע"ד כתבתי בזה ודוק:

הנה בגמרא דילן הגירסא דחייב בבא לצאת ידי שמים, וכבר נודע שיטת הפוסקים דבכל מקום דחייב לצאת ידי שמים מועיל תפיסה, ולפ"ז הקשו המחברים מהך עובדא דהנהו עיזי דאכלי חושלא דאמר אבוה דשמואל דנאמן לטעון כדי דמיהן, תיפוק ליה דהא איהו טעין ברי והבעלים טעין שמא ומועיל תפיסה, אם לא דנאמר דהיכי דהוא לא הוה ליה למידע גם לצאת יד"ש פטור. ונראה לדעתי דמשמע מגמרא דהיא מסורה לרועה ומבית הרועה יצאתה, ונתבונן דהא דחייב השומר ונכנס תחת הבעלים להתחייב בנזקי הבהמה אינו מצד שחייב לשלם להניזק עבור נזקי הבהמה שתחת ידו כיון דלאו ממונו הוי ואטו חייב בנזקי בהמת אחרים, וע"כ דמחייב לשלם לבעל הבהמה מה שהבעלים מחויב לשלם לאחרים וכמו שמחויב לשלם אם הוזקה כן קיבל עליו חיוב תשלומי נזקיה, [הגם דבתוספות פרק הכונס גבי נטלוה לסטים פירשו דסברא הוא דמחויב לשלם מי שהבהמה תחת ידו, זה דוקא כשנטלוה באונס מהבעלים, אבל כשמסר אותה לשומר החיוב רמי על הבעלים רק שלבעלים מחויב השומר לשלם] ונמצא דכאן אינו מחויב לשלם השומר לבעלים דאימור לא הזיקה ולא אכלה החושלא והבעלים טעין שמא והוי שמא ושמא דמיפטר לגמרי ואין על השומר חיוב לצאת יד"ש ג"כ, רק אם נאמר דיכול הניזק לתפוס מצד הברי הלא הוא נגד הבעלים ותו יתחייב השומר לשלם עבור שלא שמר בהמתו ואתפסה לעיזי בידא דלא מצי לאפוקי ממנו ויתחייב השומר לשלם לבעלים עבור תפיסתו כאילו הוזקה, ונמצא דהניזוק מפסיד בתפיסתו להשומר דעליו אין חיוב לגביה לצאת יד"ש, ותו אינו יכול לתפוס כיון דמפסיד בתפיסתו למאן דלא מחייב מידי וכמו שנפסק בשו"ע סימן נ"ח יעו"ש אמנם אי אמרינן דמהימן לומר שהזיקה ומצד נאמנותו במיגו תפיס עבור ההיזק הלא לפי דבריו חייב השומר לשלם להבעלים שפיר מצי תפיס וכמו שאם אומר שהשליח נתן לו על חוב אחר מהימן במיגו דלהד"ם כן הכא נאמן שהזיק והשומר חייב לשלם מיגו דלקוחין בידי, אבל אם אין התפיסה מתורת נאמנות רק משום דהחיוב דרמי על הבעלים לשלם לצאת יד"ש מועיל דיהא יכול לתפוס ואיך יתפוס להזיק להשומר דעליו אין חיוב לצאת יד"ש להבעלים עבור ההיזק דהוי שמא ושמא ומצד נאמנות אינו נאמן. ומדוייק מה שרבינו כתב בפרק י' אבל אתה חייב לכך כו' או הזקת אותי נזק, טענות דהוי ברי דאפ"ה מועיל תפיסתו. אמנם רחוק ליחס זה לרבינו אחרי שלא נזכר כלל בדבריו חיוב דלצאת יד"ש ודוק:

פסק בזה כרבו הר"י בן מיגש בשבועות גבי חנווני ופועלים, דאסיק בתירוץ שני שם, דבאיני יודע אם פרעתיך חייב לשלם ולא משתבע התובע היסת, ובשלוחין דאמר בפרק ב' דקדושין דמלוה משתבע ושקיל התם משום דהשליח אומר שפרע לו. אולם בזה פליג רבינו על רבו, דרבו כתב שם דמלוה משתבע היסת ושקיל ולא דמי לחנווני ופועלים דשניהם נוטלין יעו"ש, ורבינו פרק א' משלוחין ה"ז כתב דבע"ח או הפועל נשבע שבועת התורה כדין נשבע ונוטל ויעו"ש בכס"מ, וזה שכתב לעיל הלכה ו' ואין לך מי שנשבע היסת ונוטל כו', בא להוציא סברת רבו, דלדידיה מצאנו תמן דמלוה משתבע היסת ושקיל, ובזה לא נתקיימו דברי ההמ"ג שכתב זהו כדברי רבו האבן מיגש, דאדרבא חולק בזה עליו דלרבו שם איכא נשבע היסת ונוטל: והנה לקמן פרק ד' הלכה ז' בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כתב רבינו דיש לו להחרים (במקום שמותר ע"פ הממשלה) על מי שטוען עלי דבר שאינו יודע בודאי שאני חייב בו, וכאן לא הזכיר רבינו חרם, מוכח דכאן אין מחרימין, משום דתנת הקב"ח הוא מהגאונים שלא יצא ממון אדם שלא כדין וכ"ז דוקא בטוענו מספק שמא גזלת ממני וכיו"ב, וכן בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאם הוי לא טעין אותו התובע היה פטור מלשלם החמשים שספק לו אם לוה ולכך מחרים עליו אם טענו שלא בבירור, אבל כאן בתובעו והלה אמר איני יודע אם פרעתיך הלא אף אם לא טענו כלל רק מעצמו בא והודה לויתי ממך מנה ואיני יודע אם פרעתיך ג"כ חייב לצאת יד"ש, [ולשיטת כמה מקדמונים מהני תפיסה כל היכי דחייב לצאת יד"ש] א"כ מה יחרים עליו שמא טוענו שלא בבירור או בשקר, דל טענתו מכאן ג"כ אין יוצא הממון בגזל גמור דחייב לצאת יד"ש, וכיון שבלא טענתו כל עיקר ג"כ לצאת יד"ש מחויב, תו לא מחרימין אותו אם תובע שלא כדין, וזה לא מצינן להחרים שמא יודע ודאי שפרעו, דבסילוק טענתו הלא בדותא להחרימו שמא יודע שפרע כיון דלך מספקא ואנא לא טענינא אם לא בעית למיתן סב דילך, ובשביל דבעית לאפוקי יד"ש הלכן אקבל בקב"ח, וכיון דהאי גברא מייתי חובה על עצמו בלא טענת אידך לצאת יד"ש תו לא נזקקו ב"ד להחרים שמא מקבל ממון שאינו רק חייב לצאת יד"ש, [ועיין תוספות ב"מ דף צ"א ד"ה לצאת יד"ש], ולכן בפרק א' משלוחין אם מתו השלוחין והמלוה אומר לא נפרעתי דחייב דהוי איני יודע אם פרעתיך דהחוב ודאי והפרעון ספק [וזה לוקח מדברי רבו הר"י בן מיגש שם] כתב דמחרים חרם סתם ומשלם החוב שעליו, משום דתמן באם תסלק טענתו הלא פטור מלצאת יד"ש ג"כ דהא שלח לו לפרעו ע"י שליח וחזקה שליח עושה שליחותו ודאי פרע למלוה, ואין זה ספק אצלו כלל שלא קיים השליח שליחותו דקים ליה בגויה הואיל והאמינהו מעותיו ועליה סמך שודאי פרעו לגבי לצאת בנפשו יד"ש מצות פריעת חוב, וכן בפ"ב שם מחרים על המוכר המשלח דיד"ש סמיך על הסרסור. ובהנך מתוך שאיל"מ דהלכה ח' דשם טעין הנתבע המשלם טענת ברי לא שייך חרם, דשם טעין ברי ומשביעו היסת לאחר הפרעון כמש"כ ז"ל. ואם כי הקדמונים פסקו דגם בא"י אם פרעתיך מחרימין, דעת רבינו נראה ברור כמש"כ ודוק, ועיין בהלכות אישות פרק ט"ו הלכה י' מש"כ שם: ובההמ"ג אמר ר"י מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לצאת יד"ש כו' למה לא כתב כן רבינו יעו"ש. ונראה דלבתר דתקנו חכמים שבועת היסת וצריך לשבע שאינו יודע ואיכא דין הפוך שבועה, תו אינו חייב לצאת יד"ש למיהב למלוה בלא היפוך שבועה שאם אמת כדבריו וברי ליה שהוא חייב ליה מנה ישבע ויטול כדין היפוך, ואם אינו רוצה לשבע הרי דאינו ברי ליה כל כך ואיהו עצמו מסתפק בזה תו גם לצאת יד"ש לא בעי למיהב ליה, ואימתי חייב לצאת יד"ש כשנשבע היסת שאינו יודע ונפטר אפילו כן למיתב ליה לצאת יד"ש בעי. ולפ"ז א"ש מה שכתב ההמ"ג בהלכה ח' מהעיטור שבבא לצאת יד"ש חייב בשעורים, היינו דאילו בחטים הלא לא מתחייב לצאת יד"ש בלא שישבע המלוה ושעורים בעי למיתב ליה לצאת יד"ש בלא שבועה ודוק: וראיתי בעיטור שקרוב לומר דברי ושמא נשבע ונוטל מדין המוציא הוצאות על נכסי אשתו יעו"ש, ובזה כל חכמי ישראל חלוקין עליו, דשם הוציא הוצאות על נכסי חבירו ואינו ידוע כמה, שם בעי למישבע וליטול יעוין בהלכות גזילה פרק י' הלכה י', ואדרבא נראה מירושלמי דאיהו אמר כרב הונא ור"י דברי ושמא ברי עדיף אפ"ה אינו נוטל המלוה בלא שבועה. ובזה פרשתי דברי הירושלמי סוף פרק שבועת הדיינין והלה אמר איני יודע, פירוש אם הלוה אמר שתים היה שוה והמלוה אמר איני יודע ר' בא ר"ה בשם רב אמר "אנא" (כצ"ל) לית ידע אהן ידע בתמיה, פירוש המלוה אומר דאיהו לא ידע אע"פ שנאבד מרשותו והלוה ידע בתמיה כו' בעא קומי ר' יונה תמן אמרת את ליה ידע אהן ידע, פירוש בסוף ב"ק אמר רב הונא דברי ושמא ברי עדיף וחייב לשלם, תמן לית חלול שבועה דמצי המלוה לשבע וליטול הכא יש חלול שבועה שהלוה לא מצי לשבע ששתים היה שוה שמא יוציא המלוה פקדונו ותתחלל השבועה וכמו דפירש המראה הפנים שזה מיקרי חלול השבועה כמו חלול השם, וכיון דאין מניחין הלוה לשבע תו אינו נוטל במה דטעין ברי דשיטת ירושלמי לרב הונא דסובר ברי עדיף לא שקיל בלא שבועה, ובפרט דירושלמי אזיל אליבא דרב ואיהו סבר מתוך שאינו יכול לשבע מפסיד בתלמודין, וכן אמר בירושלמי בשם רבנן דתמן, אבל לר' יוחנן דקיי"ל כוותיה דאוקי ממונא בחזקת מריה פטור לגמרי ואף אם המלוה רוצה לשבע אינו נוטל וכמו שמוסכם מכל הקדמונים וגם לשון העיטור שם אינו מבורר עיי"ש ואכמ"ל:

נ"ב תשובת הרי"ף סימן צ"ב, ושם דאף הבת תוכל להחרים סתם להאם דאם טוענת שקר אסור ואינה עושה מעשה עמיו כו', זה כוונתו יעו"ש, ועיין לקמן הלכות ממרים פרק ו' הלכה י"א וצ"ע, ועיין ספר חסידים סימן תקפ"ד בזה:

יש להסתפק בהא דקיי"ל גלגול שבועה דאורייתא מי אמרינן דלדעתו ולטובתו של התובע הוא אם רוצה לתבוע ולגלגל שישבע רמי עליו התורה שישבע, אבל אם אינו טוען השבע לי על הגלגולים אין כאן חיוב שבועה כלל, או דילמא ל"ש. והדבר צריך ביאור, דאבוהון דכולהו ילפינן מסוטה דמגלגל עליה אמן שלא שטית ארוסה מי הוה קפידא דמוכרח לגלגל או לא. ונראה דאם הבעל אינו מקפיד בודאי א"צ לגלגל שלא שטית מאיש אחר, אבל כי מקפיד וחשודה ע"ז מאיש אחר צ"ב אם מגלגלין אף כי לא טעין בעל שחושדה ע"ז או לא. והנה מלשון רבינו פרק ד' מסוטה יש לבעל לגלגל משמע דרשות בידו לגלגל אם ירצה, [ובזה א"ש דאם לא היה רוצה לא היה מגלגל עליה להבא ושפיר משכחת בשני בועלין דשותה וחוזרת ושותה]. וכן ראיתי להריטב"א בסוגיא דשאולה ושכורה שכתב תוך דבריו דשבועה ע"י גלגול אי טעין השבע לי משבעינן ליה ואם לאו לא משבעינן ליה, משא"כ בשבועת שומרין דאף אם לא טעין משבעינן ליה כו', מפורש דדוקא אם רוצה התובע להשביעו משביעין אותו ע"י גלגול וראיה דאפילו בטענת ספק מגלגל עליו: ולפ"ז נראה דהא דמודה סומכוס היכי דאיכא שבועה דאורייתא דאינו מובן כיון דבברי וברי נמי אמר סומכוס דיחלוקו אטו משום דהנתבע מחויב שבועה עדיף כח הנתבע ונשבע ונפטר. והעיקר כפי שפירש ראב"ד בשט"מ דכיון דאיכא דררא דממונא היינו שהספק לפנינו לא נאמין לא לדברי התובע ולא לדברי הנתבע וב"ד פוסקין דיחלוקו, אבל היכי דמחויב שבועה הלא אף שתאמר המוציא מחבירו עליו הראיה ג"כ צריך הנתבע לשבע וכי לא רוצה לשבע משלם וא"כ איך יאמרו דיחלוקו כיון דלא נשבע, וכיון דמשתבע איך נאמר דהוא חשוד כיון דהתורה האמינתו וע"כ מהימן דלא נהימניה לחצאין, עכ"ד. ולפ"ז בגלגול שבועה אם נימא כמש"כ מצי טעין התובע איני רוצה שישבע על הגלגול, וכיון דלא טעין השבע לי שוב אינו מחויב שבועה ואינו חשוד כלל ושפיר מצי אמרי ב"ד יחלוקו, והא דקאמר שם בסוגיא זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע היינו ע"י גלגול אף לסומכוס דמתניתין אתיא כוותיה, משום דכ"ז דלא נשבע דכדרכה מתה צריך לשלם הכל, וכי נשבע דכדרכה מתה ע"כ הוא דשכורה הויא, דאל"ה הרי מחויב לשלם דמי הפרה דכיון דשאולה היא מה לי אם כדרכה מתה או לא, וא"כ כיון שהאמינתו תורה בשבועה איך נאמין אותו לחצאין, ולכן כי נשבע הפסיד המשאיל לגמרי, כיון דעיקר השבועה עם הגלגול בדבר אחד בנשוא אחד, אבל היכי שהגלגול הוא דבר אחר ודאי מצי אמר איני רוצה שישבע, ונמצא כאילו לא היה גלגול שבועה מן התורה וצ"ל יחלוקו. ולכך א"ש דפירש רש"י בפרק השואל דף ק' דאמר לרבה בר"ה דסומכוס אמר אף בברי וברי מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא דלקמן מוקמינן לה בדקטעה לידיה כו' ואית ליה דנשבעין על העבדים כו' דנקיט רש"י אוקימתא קמייתא דאיפורך מדר"י ב"ח שם, ולפ"ז א"ש דלא מצי לאוקמי כר' אושעיא משום זוקקין, דא"כ מצי התובע לומר אין אני רוצה שישבע על העבד ואינו חשוד יותר ממני ונשאר הטענה על העבד כאילו לא היה גלגול שבועה כאן, וכיון דמספקא לן מי האומר אמת פסקינן דיחלוקו ודוק: ואחרי שהעלינו כ"ז, נקדים מה דפרשתי מכבר בחידושי דהא דחייבה התורה שבועת שומרין אינו כשבועות דעלמא רק הוא כדאמר הגמרא בדף ל"ה כדי להפיס דעתו של בעה"ב דמן הדין אינו חשוד כלל, דאטו מי קא טעין ליה ברי, רק התורה חששה להפיס דעת בעה"ב שנתן ממונו לאחר לעשות בו כרצונו וישיבנו בלא כלום, [וכן הביא הריטב"א בשם הראב"ד], אבל אם אינו נשבע אינו חשוד כלל. ובזה בארתי מה דדחו קדמאי שנויא דחיקא דמתרץ בגמרא על שבועת השומרים דיהא נאמן במיגו דהחזרתי, והקדמונים אמרו בזה טעמים שונים הביאם ר"ן בפרק כל הנשבעין, ולפ"ז א"ש דלא שייך מיגו גבי שומרין דלבית דין נאמן הוא בלא זה רק להפיס דעתו של בעה"ב ולא יופס דעתו במיגו, וזה בעצם שנויא דגמרא פרק המפקיד ל"ה משעת מיתה הוא דקני ליה ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, פירוש דאינו חשוד כלל רק כדי להפיס דעתו רמיא רחמנא עליה לשבע, ולכן אם לא ירצה הבעלים לדון עם השוכר תו לית ליה מה לתבוע כלל, ואין לבעלים מה ליתבע מהשואל: ובזה אמרתי ע"ד החדוד דרמי ב"ח דבעי בפרק השואל בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי ומתמה רבא מאי נפק"מ הא בבעלים הוא ואמר כגון דאגרא פרה מעלמא ואינסבה ואליבא דר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים בעי מי משלם בעל כי מתה להמשכיר יעו"ש, ופירשו בתוס' פרק המפקיד שם דמזה מוכח דסבר רמב"ח בטעמא דר' יוסי כקושיית הגמרא ולימא ליה דל אנת ודל שבועתך ושוכר בשבועה הוא דקני להו, דאם משום פרתי גבך מאי בעי לא שייך כאן דהשוכר היא האשה אינה גובה כלום דאצלה הוי הבעל שומר בבעלים יעו"ש באורך, ולפ"ז ע"כ סבר רמב"ח דבלא שבועה חייב השוכר לשלם וחיוב ממון גביה איתא למשכיר דהוא חשוד כ"ז שלא נשבע ששקר טוען, ולכן על רמב"ח שפיר מקשה רבא בשבועות שם שבועת השומרין דחייבה רחמנא המ"ל דלרמי ב"ח גופיה החיוב שבועה אינו רק כדי להפיס דעתו לחודא. אך גם משום דבלא השבועה חשוד הוא בעינינו שטוען שקר, ושפיר מקשה דיהא נאמן במיגו ועוד הארכתי ואכ"מ: וא"כ יתכן לומר בזה דלחייב הבעה"ב לא צותה תורה גבי שומרין שישבע וכאן לסומכוס דמן הדין היה לב"ד לפסוק דיחלוקו רק כיון דאיכא שבועה והכא דבלא השבועה אינו חשוד יותר מן התובע רק כדי להפיס דעתו, א"כ יאמר המשאיל לא ניחא לי כלל בהך שבועה ואטול מחצה, [ויכנס גם זה בכוונת המכילתא שבועת ד' תהיה ב"ש ולא בע"כ], וע"כ דהא דקאמר ז"א שאולה וז"א שכורה ישבע מיירי דאיכא כאן כפירה והודאה ובלא שבועה הוא חשוד ולא מצי ב"ד לפסוק יחלוקו לעוות הדין להוציא שלא במשפט, וכיון דנשבע ע"כ נאמן לגמרי דתרתי לא עבדי שישבע ויחלוקו. ואיך סמכה משנתנו למינקט חד בבא דברי וברי בדאיכא כאן כפירה והודאה ע"כ דכולה מתניתא ובבי דרישא מוכרח נמי דאיירי בכפירה והודאה והיינו כרב נחמן ור' יוחנן דבלא עסק שבועה ברי ושמא ברי עדיפא, וא"כ א"ש דרב נחמן ור"י סברי בשבועות מ"ה דאם שכרו שלא בעדים נאמן לומר מיגו דאמרינן מיגו דהעזה ולפ"ז קשיא שבועת שומרין כו' היכי מ"ל וע"כ משום דשבועה זו רק להפיס דעת בעה"ב, וא"כ קשיא אמאי ישבע כאן לסומכוס, וצ"ל דאיירי בעסק שבועה דכפירה והודאה והיינו דבלא עסק שבועה ברי ושמא אוקי ממון אחזקתיה. ולפ"ז יתכן לומר דרב ששת יסבור דברי ושמא ברי עדיף וכרבה בר"ה דאפילו בברי וברי אמר יחלוקו, וא"כ משנתנו ע"כ משום גלגול שבועה, [דמחמת שמשיב הבהמה הקיימת הלא הוי הילך ופטור לרב ששת לעיל ד'] וא"כ קשה, אם נימא דלהפיס דעתו של בע"ב א"כ אמאי ישבע לסומכוס ולא יחלוקו, וצ"ל דאינו משום להפיס דעתו של בעה"ב, ואי קשיא לימא מיגו, ע"כ דלא אמרינן מיגו דהעזה, ולכך סבר שם רב ששת דאף אם שכרו שלא בעדים מ"מ נשבע ונוטל, וכיון דסבר כרבה בר"ה ע"כ לא מצי סבר הך שנויא דזוקקין דא"כ קשה אמאי ישבע אגלגול ולא אמר יחלוקו, וע"כ שני תרוצא אחרינא הא מני ר"מ דנשבעין על העבדים. ולכן קרי רמב"ח עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה בלבו ודוק: אולם ראיתי להנמוק"י ריש ב"מ גבי אתיא מגלגול שבועה דעד אחד וכן פסק בשו"ע סימן צ"ד בפשיטות דאף אם לא טעין בגלגול משבעינן ליה ופליגי על הריטב"א וכתבו דבסוטה משביעין אותה אף אם הבעל לא טעין רק מאיש זה וזה כחולק על רבינו בהלכות סוטה שכתב יש לבעל לגלגל וצ"ע. אמנם ברור, דתליא בפירושא דשמעתתא דסוף שבועת א"ב לפתוח לו, דלפירוש רש"י דבשכיר אין פותחין לומר שישבע על הגלגול ודוקא בשכיר דהקילו גביה, אבל בשאר גלגולי שבועה פותחין שישבע אף אם לא טעין התובע שישבע על הגלגול וכדכתב הנמוק"י בשם תוספות, אבל רבינו לטעמיה דמפרש הך דפותחין היינו שב"ד יפתחו לשכיר שלא ישבע על הגלגולים, הא בכל מקום אם טעין התובע לשבע על הגלגול משביעין אותו, ואף למ"ד דאין מגלגלין לשכיר מכל מקום אין פותחין ב"ד לומר שלא ישבע א"כ אין ראיה וא"ש דבכל גלגול שבועה דוקא כי טעין התובע שישבע על הגלגול וכמש"כ הריטב"א ועיין ריטב"א סוף שבועות, ודוק בכ"ז: הקצות נסתפק במוציא שטר מקויים והלוה טוען פרעתיך, ועוד חזר הלוה וטען למלוה מלוה ע"פ בעד אחד באופן שמחויב שבועה דאורייתא אם מגלגל עליו לשבע מה"ת שלא נפרע דכיון דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם וילפינן דאין שבועה בנוטלים הוה"ד ע"י גלגולים, ומה שהביא בסימן רכ"ו מתוספות פ"ק דב"מ אין ראיה, דשם טוען דפרע לו גם עבור השטר ולדידיה שוה השטר פרוטה, דהא ראיה שבו שוה פרוטה ולכן נשבעין ע"י גלגול אף ע"ג דאין גופו ממון וכמו דנשבע עליו היסת עיין סימן נ"ד בש"ך, והגם דלאחר דיפרע מהלוקח יחזיר השטר לקרעו מכל מקום הוא משביעו כי לא יהיב לו בלתי שיטרוף מן הלוקח דהוי כמו דשקיל מיניה ממונא בלוקח באחריות, וכן בלוקח שלא באחריות יהא עליו תרעומות וא"כ מגלגל עליו שבועות, והנתיבות כתב דלא ידע מקום ספק בזה כלל דודאי מגלגלין, ונעלם מהן כי הוא ירושלמי מפורש בפרק כל הנשבעין סוף הלכה א' ז"ל מהו לגלגל שבועת תורה על שבועת [תקנה] נשמעיניה מן הדא מגלגלין שבועת תורה על שבועת תורה, שבועת תקנה על שבועת תקנה תורה על שבועת תקנה שבועת תקנה על שבועת תורה תמן זה נשבע ואינו משלם [זה נשבע ואינו משלם] ברם הכא זה נשבע ונוטל וזה נשבע ואינו משלם, ופירושו נראה, דאם נתחייב לו שבועה שישבע ויטול והוא תובעו עוד מלוה האם מחויב ע"י גלגול לישבע וליפטר, וכן אם נתחייב לשבע וליפטר ויש לו שטר על המשביע מי יכול לגלגל עליו לשבע שלא יפרע, וזהו ספק הרב בקצות: אולם גירסת הירושלמי מהו לגלגל שבועת תורה על שבועת תורה עיין מראה"פ שתמה דדין גלגול שבועה נשנה פעמים הרבה בירושלמי. ואולי אפשר דבעי לר' יהודה במשנתנו דסבר דשכיר ונחבל ונגזל אינם נשבעים ונוטלים עד שיתחייבו הבעלים שבועה כגון שיודה במקצת ואז התובע נשבע ונוטל, ובעי אם לא הודה הבעלים מקצת רק איהו אמר נתתי והשכיר אמר לא נטלתי, והשכיר תובעו עוד טענה ע"י עד ונמצא אם מגלגלין על הבעלים לשבע שנתן לו השכר פעולה יתחייב שבועת התורה והוי כמודה במקצת שחייב לשבע ותו יהא השכיר נשבע ונוטל, וע"ז אמר נשמעיניה מן הדא מגלגלין שבועת תורה על שבועת תקנה כו', וע"ז דחי תמן זה נשבע ואינו משלם ברם הכא זה נשבע ונוטל וזה נשבע ואינו משלם, שלא אמרנו דע"י שבועה שצריך הבעלים לשבע ולא ישלם מתורת גלגולה ישבע השכיר ויטול, וזה דחוק בלשון ירושלמי. [ולפרש הירושלמי דלר"י אם הבעלים הודה במקצת וחייב שבועה הפכוה חכמים לשכנגדו לשבע וליטול ובעי אם השכיר תובעו עוד טענה אחרת שלא משום שכירות, אם מגלגלין על הבעה"ב לשבע ולפטר אף שאינו נשבע על השכירות והוא משלם הוי כמאן דאמר תרי דינרין אני חייב לך הא טריפין לך (בסוף פירקא) הא לא מחוור דהא עדיפא טפי משילם לו טרם שגלגל עליו דפסקו דבכה"ג פטור מן הגלגולים]. וכפי הנראה טעמא הא דאין נשבעין על קרקע, שעניני קרקע נתנה התורה להתברר על ידי עדים שרגילות לעשותן בפומבי בקולי קולות וכמו שאמרו גבי אין רואה שאם יש רואה שיביא ראיה ויפטר, וכן מצאנו לחכמים פרק חזקת נ"ב עליו להביא ראיה דאם איתא כו' היו לו עדים בדבר כו' ולכן לא הצריכה תורה שבועה בקרקע לכן ע"י גלגול נשבעין, וכן משמע בסוגיא דפוגמת שתי תשובות בדבר חדא כו' ועוד אין נשבעין על כפירת שע"ק, מוכח דאם היו נשבעין וליטול קשה דאין נשבעין על כפירת שע"ק, וזה נגד קו"ח מה במקום שהמוחזק במטלטלין צריך לשבע ליפטר, בקרקע אלים כח המוחזק שלא בשבועה, בקרקע שהמוחזק אלים כחו דאינו נשבע, כש"כ שהבא ליטול צריך לשבע, אך למה דפרישית ניחא, דהתורה לא נחתה כאן לשבועה, דענין הקרקע צריך עדים הן להורע כח המחזיק הן להעדיף כח המחזיק, אבל הא דאין נשבעין ונוטלין הלא ע"כ גזירת הכתוב הוא דלגבי פוגמת או עד אחד מעיד שהוא פרוע דאע"ג דהעד מעיד לסייע להמוחזק ואינו זוקק להשביע את הנוטל, ועל כרחין גזה"כ הוא לכן אף בתורת גלגול ליכא חיוב שבועה עליה ודוק: ודע דהמשמעות שהבאתי מהך דפוגמת יש לדחות, די"ל דה"ק אף אם תאמר דשטר העומד לגבות כגבוי דמי והויא היא כמוחזקת בהקרקע וכמו דסברי ב"ש ועיין יבמות (דף לח), בכ"ז הא שעבוד קרקעות הויא, וא"כ לא קשיא דנימא קו"ח דהעד שמסייע להמוחזק יחייבו שבועה, דאדרבא חשבינן להאשה למוחזקת בנכסים דכמאן דגבוי דמיא, מ"מ בעצם הסברא היא נכונה, דמש"ה איכא תורת גלגול בקרקע דהויא מחמת חולשת הטענה דעניני הקרקע איתעבידו ע"י עדים ולכן מגלגלין וכמו דמגלגלין על טענת ספק וכיו"ב, משא"כ בנשבע ליטול גזה"כ הוא, לכן אף ע"י גלגול אין נשבעין כפי מה שנראה מירושלמי, ודוק היטב:

הנה בשבועת היסת הוא נפק"מ אם כבר חייבוהו ב"ד לשבע היסת והתובע קיבל בחרם שאינו משביע בחנם ואחרי זה נזכר להוסיף תביעות ולגלגל, וע"ז אין צריך לקב"ח דתו אין כאן שמע שוא שכבר הוא מחויב לשבע, ואם ישלם על טענה ראשונה הלא על טענות אחרים אם ישביעו היסת יהא צריך לקבל בחרם וזה אינו רוצה ודוק: