Ohr Sameach on Mishneh Torah, Robbery and Lost Property Chapter 2
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
דעת רבינו דלענין קניית גוף החפץ קני אף אם היה היאוש אחר המכירה, ולענין חיוב הדמים לשלם אף אם היאוש היה קודם המכירה חייב לשלם, וזה דייק אינה חוזרת בעצמה אבל הדמים חייב לשלם, וכן פירש לנו באורך פ"ה מה"ג הלכה ג' ועיין בהרב המגיד. ונראה לנו בטעמו של דבר. דהנה רבינו כתב בפרק א' דהמשתדל שחבירו ימכור לו החפץ אף באופן דגמר ומקני ליה עובר משום לא תחמוד, וכתב הרב המגיד. ואע"ג דאמר רבא בתמורה כל מלתא דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני כו' הרי הוא כעין גזל צמר ועשה ממנו בגד כו' וקנה הדבר בשנוי עכ"ל. ולפ"ז יתכן לומר אע"ג דהקונה מגזלן אחר יאוש אינו עובר בלא תגזול, דאם נאמר דהקונה מהגזלן אחר יאוש כיון דמפיק גוף החפץ מן הבעלים דקנוי לו ביאוש ושינוי רשות עובר משום לא תגזול, א"כ איך כתב רבינו מי שעבר ואכל הגזילה אחר יאוש פטור מלשלם, כיון דעובר על לא תגזול ודאי דחייב בתשלומין דאין לך מוציא מרשות בעלים טפי ממי שאכלו. אמנם בלא תחמוד עבר הקונה מן הגזלן אחר יאוש כיון שמשתדל להוציא הדבר מבעלים, וכיון דעבר בלא תחמוד א"כ לא ליהני הקנין משום אי עביד לא מהני, וצריך לומר דילפינן מגזל דמהני מה שנכנס קצת ברשות הגזלן ע"י הגזילה שיהיה קנוי אליו אחר יאוש או ע"י שינוי, וגלתה התורה דלא אמרינן אי עביד לא מהני, אבל לא למדנו רק לענין גוף החפץ לא אל הדמים אשר גם ע"י גזילו חייבתו התורה לשלם, א"כ לענין קניית הממון לא מהני והבן, וא"כ זה דוקא במכר או במתנה, אבל בירושה דקנין ממילא נעשה בכל נכסי אביו א"כ לא שייך לא מהני לכן קני לגמרי דלהוי פטור גם מן הדמים, ולכן שפיר אמר רמי ב"ח דהגוזל והניח לפני בניו אם נתייאש בחיי האב הגזלן והיורשים קנו ביאוש ושינוי רשות, קנו לגמרי דפטורים קתני מלשלם, דגם דמים לא משלמי דלא שייך ע"ז הקנין לא מהני כיון דנעשה מאליו, ולכן בפרק חזקת (דף מד) פריך ולוקמה ביורש כו' דבפרה וטלית אינו נוגע דהיורש אינו צריך להחזיר גם הדמים. ואולי זהו הכוונה בפ"ק דתמורה אלא במאי קא מיפלגי אביי ורבא בשינוי קונה, פירושו בשינוי רשות הבא אחר יאוש דעבר על לא תחמוד ואם עביד מהני אינו צריך לשלם גם הדמים לנגזל ואם לא מהני דמים מיהא צריך לשלם, הגם דעל גוף הגזילה דקני ילפינן מגזל גופיה דקני ע"י שינוי. ועיין רש"י שם שנדחק בפירוש השמועה: ובהא דפסק רבינו דשינוי רשות ואח"כ יאוש קני, דלאוקימתא דרב זביד פליגי בהא רב ור"י דהלכה כר"י דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני, וכבר הקשה זה הרב המגיד. נראה דאולי י"ל כך, דלמאי דאוקים לעיל דפליגי בדרב חסדא, על כרחין בדליתא לגזילה בעינא, דבהגזילה בעין כו"ע סברי דלפני יאוש מחויב להחזיר החפץ לבעלים, ועיין תוס' חולין (דף קלד), א"כ יכול להיות דלרב זביד דמוקי כגון שנתייאשו הבעלים ביד לוקח ולא ביד גנב ג"כ סבר דבהוכר הגנב לכו"ע לא עשו תקנת השוק, וא"כ אם נימא דקנה בשינוי רשות ואח"כ יאוש, הרי כבר קנה גוף החפץ, וכי קנה רק לגופו דחפץ, אבל הדמים מחויב להחזיר, ושוב כי יאכלנו הרי שלו הוא אוכל ואף אם נאבד או נגנב ג"כ שלו הוא דנאבד, ולכן אם אין הגזילה קיימת מחויב לשלם הדמים לבעה"ב ושפיר אמר ר' יוחנן הדין עם השני ג"כ, [ואולי הוי מקח טעות דאילו ידע הלוקח שגנובה היא אצלו ויתחייב לשלם לבעלים ממון לא הוה קני וא"כ החפץ חוזר לבעליו ומצי תבע החפץ ממנו והוי מקח טעות] אבל רב בשם ר' חייא סבר דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני, א"כ לא נעשה שלו ביאוש והרי הוא של בעה"ב ותו כי אכיל אחר יאוש פטור כמו גזל ונתייאשו ובא אחר ואכלו דפטור וכמו שפסק רבינו לקמן פרק ה' הלכה ד' מי שעבר ואכל הגזילה אחר יאוש כו', ואי דיתחייב השני דמים משום דהוי גזלן, מלבד דכתבו רבנן בתראי הקצות והנתיבות, דכי לקח מגזלן אף קודם יאוש לא עבר בלא תגזול ואינו חייב באונסין כיון שלא נטל מבית הבעלים דכבר אינו ברשותו להקדיש וכמו דגונב מן הגנב פטור מכפל, ורק בבא אחר ואכלו חייב מדין מזיק ונהנה מממון חבירו קודם יאוש יעו"ש בסימן ל"ד, ודאי דאתי שפיר דכי משהה הלוקח עד אחר יאוש ואכלו אח"כ דפטור, כיון דביאוש לא קני, ועל האכילה שלאחר יאוש ודאי דלא גרע מאחר, אלא אף אם נימא כמו שהעליתי במק"א דלא כהני רבנן וכמו באבידה אם נטלה ע"מ לגוזלה עבר משום בל תגזול אף דאינו ברשות הבעלים ולא מצי להקדישה כשהיא אבודה וכמו"ש לעיל פרק ג' מהלכות גניבה מהא דחייב כפל באבידה [הן דמזה אין ראיה כ"כ דלא דמי נאבד לגזולה או גנובה דנכנס כבר לרשות אחר משום דהגזלן או הגנב קני לה לקנותה בשינוי וכיו"ב משא"כ בנאבדה] מכל מקום כאן דלא ידע הלוקח שהיא גנובה ולא נתכוין לגזול מן הבעלים רק דסבר דהיא של הגנב, יתכן דאינו גזלן להתחייב באונסין, והא דמוקי לעיל דפליגי בדרב חסדא הוא באכל השני לפני יאוש, דהגם דלא ידע שהיא גנובה בכ"ז חייב לשלם על אכילתו דלא נפק עדיין מרשות בעלים ועיין מחנה אפרים סימן ו' בזה ולדעתנו נכון כמוש"כ, וא"כ פסק רבינו כר' יוחנן, וכן מורה סידור מ"ס כו' שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני זה על רב הקודם במימרא, אולם לפ"ז קשה דרב סבר יאוש כדי קני ומכש"כ אצל הלוקח וצ"ל הא דידיה הא דרביה בשם ר' חייא, אולם אם נפרש דהגזילה בעין ורב סבר דש"ר ואח"כ יאוש קונה א"כ כיון דצריך להחזיר הדמים לשיטת רבינו א"כ אמאי אמר הדין עם הראשון הא דינא דראשון הוא לשלם דמים וזה החיוב דתשלומי דמים יש לו על השני ג"כ, וצריך לדחוק דלדידיה כו"ע סברי עשו בו תקנת השוק, רק דלר' יוחנן דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני בעי השני למיהדר החפץ ונוטל הדמים משום תקנת השוק, ולרב החפץ קני לגמרי והדמים לא בעי למיהדר לבעלים משום תקנת השוק, וזה דחוק, דלהנך אוקימתות לא הוזכר תקנת השוק. ומה שכתבתי דאם אכלן אחר יאוש בכה"ג דלא נעשה גזלן למ"ד ש"ר ואח"כ יאוש לא קנה דפטור, מוכרח כן ממש"כ רבנן בתוספות ד"ה גזל ולא נתייאשו כו' אבל נתייאשו כו' כיון דאכלו האחרון ואפילו כו' כגון היכי דליכא שינוי רשות שנתייאש אחר שבא ליד השני, ואמאי כיון דמטא ליד האוכל קודם יאוש תו הוי גזלן גמור וחייב באונסין ובמאי יפטר במה שאכלן אחר יאוש, וע"כ או דסברי דהגוזל מן הראשון אינו גזלן, או דהם מיירי גם כן באופן דסבור שהם של הגזלן דאינו נעשה גזלן להתחייב באונסין וזה ברור בשיטת רבינו בס"ד ודוק: והנה רבוותא פליגי ביאוש ושנוי רשות אם הא דהלוקח קני הוא מצד דעל ידי יאוש יצא מרשות הנגזל ותו הלוקח דלאו באיסורא אתא לידיה זכי מהפקר, או דעל ידי יאוש בצירוף השינוי רשות קני הגזלן ומיד הגזלן קני הלוקח, ונפ"מ לענין אם קידש אשה בגזילה אחר יאוש אם נאמר דמיד הפקרא זכיא א"כ לא היה ממון של המקדש, יעוין פ"ה דהלכות אשות הלכה ז' בהרהמ"ג בזה. ולכאורה נפק"מ לענין אם בעל חובו של גזלן טריף מיניה דלוקח אף במטלטלי לא נפ"מ. אולם לשיטת תוספות בחזקת הבתים (דף מד) דמועיל יאוש בקרקע היכי דשמעינן דאתייאש בפירוש, יש להסתפק אם מצי טריף מיניה דלוקח מאחר דאיהו קני מיד הגזלן היינו שעל ידי שינוי הרשות נעשה של גזלן וא"כ שפיר טריף מיניה בעל חובו דגזלן. ולכאורה לפ"ז מאי מקשים תוספות שם אמאי מפליג בין פרה וטלית לקרקע, הא בקרקע אם נתייאש שפיר מעיד. ולפ"ז אם עמד בדין הלא בגזל כשעמד בדין טריף ממשעבדי כמפורש פ"ק דב"מ בסוגיא דשבח, וא"כ כי עמד בדין ונתחייב הגזלן לשלם תו כי מוכר השדה ללוי טריף שמעון מלוי להשדה עבור הדמים שנתחייב לו ראובן הגזלן ושפיר טריף מיניה דלוקח מגזלן עבור חובו של גזלן, ומוכרח דסברו דמהפקר זכי הלוקח, ותו לא מצי טריף עבור הדמים שנתחייב לו הגזלן, ודוחק לומר דכוונתם על לשון אביי מפני שהיא חוזרת לו ולפ"ז הלא מצי לסלקו בזוזי, וזה דחוק: ואולי כפי מה שביאר הריטב"א בהא דאמרו בסוכה (דף ל') דאי אין קרקע נגזלת וגזל סוכה יצא ידי חובתו ולא חשיב מצוה הבאה בעבירה, דהעבירה אינה חלה על עצם הדבר, רק הוא כמו איסור צדדי כיון דאכתי ברשות הבעלים קאי יעו"ש, כן סברי רבנן דתוספות דאם מועיל יאוש בקרקע, כיון דאינה נגזלת וברשות בעלים קאי א"כ לא נפקע עדיין מרשות הבעלים ותו כי מייאש מינה לא מיחשבא באיסורא אתאי לידיה דהוי כמו איסור צדדי ויאוש הוי כהפקר וא"כ שפיר קני הגזלן לה גופא ותו כי עמד עם הגזלן בדין הלא שפיר טריף מלוקח מינה אחר יאוש עבור דמי השדה שעמד בדין דכמלוה בשטר דמי לטרוף ממשעבדי ותו לא מצי מעיד עליה מפני שתחזור אליו ע"י טירפא ממשועבדים עבור חוב שתובע להגזלן המוכר, וא"ש לכל השיטות סברת רשב"ם דיאוש מועיל בקרקע, ויעוין תוספות ריש פרק לולב הגזול שפירשו דטעמא דבאיסורא אתא לידיה שייך בקרקע, ולדעתי צריך עיונא: ולפי דרך הראשון שכתבנו דעל ידי השינוי רשות קני הגזלן גופיה ומיניה קנוי ללוקח, נראה דהוי כאילו קנה הגזלן השדה בתר דעומד בדין ותליא אם דאקני ומכר משתעבד, אמנם כבר פרשו רבנן בתוס' פרק יש בכור גבי פדיון הבן דכל יומא בחיוב לא שייך דאיקני, ולפ"ז צריך לחקור כאן גבי גזל אם יתכן לומר כיון דמחויב בהשבה להשיב הגזילה הלא החיוב כולא יומא קאי ולא דמי למלוה דמשעבד מדעתו וע"ז לא סמך המלוה על מה שיקנה ודוק בכ"ז:
בפרק הגוזל קמא, ארחב"א אמר ר' יוחנן דבר תורה גזילה הנשתנית חוזרת בעינה שנאמר והשיב את הגזילה אשר גזל מ"מ, וא"ת משנתנו מפני תקנת השבים, ומי א"ר יוחנן הכי והא"ר יוחנן הלכה כסתם משנה ותנן לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור, ותמהו רבנן בתוספות דלא הקשו ליה מכמה משניות דגזל בהמה והזקינה כו' משלם כשעת הגזילה ומגזל מטבע ונסדק יעו"ש, ולדעתי לא קשה דמצד הסברא הו"א דלהחמיר קני בשנוי ולהקל לא, והסבר הדבר, דאם היה ברשות הנגזל הלא היה לו הדמים כפי מה שהיה שוה מעיקרא דהוה מזבין ליה או מרויח במלאכתו וכיו"ב, א"כ מסיבת הגזלן נתעכב עד שנפחת משויו ונסדק או הזקין וכיו"ב, אבל בגזל פרה ריקנית ונתעברה כו' דאם היה ברשות הנגזל הלא ג"כ היה מעוברת וטעונה, וכן כלים הלא ביד הנגזל היה לעשותה, לכן משלם לנגזל כדהשתא. וא"כ מסתברא לומר דאם נסדק או בהמה שהזקינה דמשלם כשעת הגזילה, ובפרה ונתעברה ובעצים ועשאן כלים וכי"ב משלם כדהשתא, וכן מצינו דוגמתו לרבינו תם שפירש בהך דאמר רבא טלאים כדמעיקרא דמים כשל עכשיו, דאם נשתנה למעליותא כדמעיקרא, דמים, אם נשתנו לגריעותא היכי דמעיקרא שוים ד' ולבסוף חד זוזא כשל עכשיו, והתם בתשלומי כפל דו"ה גלתה התורה דאזלינן להקל, אבל בקרן מסתברא דאזלינן להחמיר ומצד הסברא דפרישית, ולכן לא מקשה על ר' יוחנן מהנך משניות, רק מהך משנה דחולין לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור שפיר קא מקשה דאמאי פטור משום שינוי ודוק: ובזה יתפרש דברי הירושלמי שם הלכה ב' ז"ל רב הונא אמר בשגזל עגל ונעשה שור, אבל גזל שור והזקין אומר לו הרי שלך לפניך, שמואל אמר אפילו גזל עגל ונעשה שור אומר לו הרי שלך לפניך, והברור דצ"ל רב הונא אמר בשגזל שור והזקין אבל גזל עגל ונעשה שור אומר לו הרי שלך לפניך, פי' דרק להחמיר אמרינן דקנה בשינוי כי היכי דלא יפסיד הבעלים ומשלם כשעת הגזילה, אבל להקל ולשמוח בפרתו של חבירו לא אמרו שינוי קונה, שמואל אמר אפילו גזל עגל ונעשה שור [אינו] אומר לו הרי שלך לפניך, תני רב קרנא ואפילו גזל עגל ונעשה שור וטבח ומכר משלם תשלומי דו"ה עגל, ופירושו, דהגם דקרן משלם כדהשתא מ"מ דו"ה משלם כדמעיקרא, וכמו דאמר בבלי פרק מרובה, דמייתי לה גמרא שם ומסיק טלאים כדמעיקרא דלגבי דו"ה אזלינן כדמעיקרא ולא אמרינן דשלו הוא טובח שלו הוא מוכר, דשינוי לא קני היכי דאישתני למעליותא ושל בעלים הוא טובח וכמו דאמר רב הונא, ולא מוקים לה כב"ש דאמרי שינוי במקומו עומד ולא קני כמו דמוקי בתלמודין, משום דתלמודין ס"ל דליכא חילוק ובכל גווני אמרינן שינוי דקני בין לגריעותא בין למעליותא דאינו כמו שגזל ודוק: והנה בסוגיא שם (דף צה) בעי לר' מאיר דאמר מחזיר אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה, דטעמו משום דקניס, מי קניס בשוגג או לא. ופשיט מהך דתניא חמשה גובין וכו' מאן תנא דשמעת ליה אחריות לאו ט"ס הוא. ר' מאיר כו' מאי לאו בעם הארץ כו', והקשו רבנן בתוספות לימא מאן איהו דקניס ר"מ וש"מ בשוגג נמי קניס, ותירצו דיכול לאוקמי כר' יהודה דשבח שע"ג גזילה גם איהו מודה דקנסינן רק בכל שכן הו"מ לאתויי, מה ר' יהודה דלא קניס כולי האי קניס גם בשוגג רבי מאיר דקניס אף בשבח שלא ע"ג גזילה לא כש"כ שיקנוס אף בשוגג עכ"ל, ולדעתי אין זה הכרח דאשכחן בפרק הניזקין (דף נג) דאמר הגמ' דבדאורייתא לא קניס ר"מ שוגג אטו מזיד, ור' יהודה קניס שוגג אטו מזיד, וא"כ הכא דהוי גזל דאורייתא שפיר קניס ר' יהודה בשבח שע"ג גזילה וכמו דקניס במזיד קניס גם שוגג אטו מזיד, לא כן לר"מ דשם לא קניס בדאורייתא שוגג אטו מזיד גם הכא לא קניס, לכן מוכרח להקדים מאן תנא דשמעית ליה אחריות לאו ט"ס ר' מאיר ופשוט:
והא דלא קני גנב בשנוי, משום דכיון דנשבר אינו רוצה לקנותו בהך שינוי והוי כמו גזל חמץ ועבר עליו הפסח דאמרו במרובה דלא קני גנב ביאוש למ"ד יאוש לחודא קני משום דאינו רוצה לקנותו, וכוונתי בזה לדברי המחנה אפרים, ומסייע לרבינו מהך דבעי במרובה גנב בהמה וקטעה ומכרה מי חייב בתשלומי דו"ה, והביאה רבינו לעיל בהל' גניבה פ"ב. והקשו בתוס' רי"ד תיפוק ליה דהוי שינוי, ומזה דייק רבינו דבאופן זה אמרינן דודאי אינו רוצה לקנותו, ותו הוי שפיר לחייבו כעין שגזל דכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כו' ודוק: