מתני' ארבעה שומרין הן. ודיניהן שלשה:

נושא שכר. שומר בשכר. נשבע על הכל. שלא פשע:

והשואל משלם את הכל. כל הנך דתנן במתני' שבויה ושבורה ומתה גניבה ואבידה אבל מתה מחמת מלאכה אינו משלם דלאו לאוקמה בכילתא שאלה. והמשנה הזאת כבר מפורשת בהשוכר את הפועלים והאי דהדר רבי ותנייה הכא משום דחיובי ופטורי דקרבן שבועה משבועת הפקדון תלוי בכך אם בכפירתו פטר עצמו מלשלם שאז חייב אבל אם לא פטר עצמו שהכפירה היה מחיוב אל חיוב וכן מפטור לפטור שאפילו אם היה מודה היה פטור מלשלם וכן מפטור לחובה שאז פטור מקרבן שבועת הפקדון כדמפרש ואזיל במתני' דלקמן:

גמ' ואין חייבין אלא דרך קנין. אינן מתחייבין בשמירתן עד שימשכו ויקנו להן להיות שומר כל אחד ואחד לפי דינו:

אף לענין גזילה. אם גזל השומר מן הבעלים בזה הפקדון שמסר לו כגון ששלח בו יד או שלא עשה כדרך שהתנה עמו כדלקמי' אינו מתחייב אלא דרך קנין כלומר לאחר שזכה בו להיות שומר עליו:

ומתניתא. ברייתא אמרה כן:

המקבל שדה מחבירו וכו'. ברייתא בתוספתא פ"ט דב"מ דקתני התם המקבל שדה מחבירו משזכה בה חבירו שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו כלומר אם הובירה ולא עשה כדתנן במתני' פ' המקבל אלמא דאינו מתחייב בעבודת השדה שקיבל עליו עד שיזכה ויחזוק בה לכך וה"ה בכל השומרין שעברו על דעת הבעלי' אינן מתחייבין עד שיזכו בה דרך הקנין שלהם:

אף בגניבה. אם גנב מבית בעלים אינו מתחייב עד שיזכה בה דרך קנין:

ומתניתא. משנה בסוף פ' מרובה אמרה כן דתנן היה מושכו הגנב ויוצא ומת ברשות בעלים פטור דאכתי לא קני לה להתחייב בה עד שיגביהו או שיוציאו מרשות בעלים:

הגביהו ברשות הבעלים. השתא מדייק הש"ס בפירושא דמתני' דפרק מרובה דמייתי לה הכא ואסיפא דהתם קאי נתנו לבכורת בנו וכו' והיה מושכו ויוצא וכו' כדמוכח מדלקמן וקאמר דהא ודאי פשיטא לן דאם הגביהו ברשות בעלים קנה דכמי שיצאה מכל רשות הבעלים הוי דהגבהה קונה בכל מקום:

היה מושכו. כלומר אלא בהא דקתני היה מושכו ויוצא ובודאי במשיכה על כרחך אינו קונה עד שיוציאנו מרשות בעלים מיהו הא קא מיבעיא לן אם עד שיצא כל רשות הבעלים סגי ואפי' עומדת ברשות הרבים כבר קנה ולא בעינן עד דאתי לרשותיה או דילמא לא קנה עד שיכניסנו לרשותו:

בעומדת באבוסו. כלומר לא קנה עד שיעמידנה על אבוסו דברשותיה בעינן:

ר' בון בר' חייה בעי. על זה אם בעומדת על אבוסו מאי אריא דקתני היה מושכו דמשמע דהקנייה מחמת משיכה מרשות הבעלים היא הא אפי' לא משך כלל מרשות הבעלים אלא מנאה ברשות הרבים ולקחה והעמידה על אבוסו נמי קנה:

אלא. ודאי כי אנן קיימין במתני'. אפי' בעומדת ברשות הרבים דמכיון שמשכה והוציאה מכל רשות הבעלים קנה. מה. ומתמה הש"ס דמאי האי דקאמר ר' בון בר חייא דאזלא סברא דידיה כבית שמאי ולא כב"ה:

דב"ש אומרים ילקה בחסר וביתר. אסיפא דמתני' קאי וכמו וכו' הוא דבסיפא דמתני' דהתם בפרק המפקיד פליגי ב"ש וב"ה החושב לשלוח יד בפקדון שאמר בפני עדים הריני שולח יד בפקדון של פלוני ב"ש אומרים חייב דילפי מעל כל דבר פשע וב"ה אומרים אינו חייב עד שישלח בו יד שנאמר אם לא שלח ידו וגו':

מה אנן קיימין. והוינן עלה במאי עסקינן פלוגתייהו אם בעומדת ברשות הרבים וחשב לגוזלה כלומר שמשך אותה ואמר בפני עדים הריני חושב לגוזלה ומתה באותה מחשבה אחר שאמר כן ד"ה חייב דהא קמה לה ברשותי' מכיון שמשכה:

אם עד שלא משך. חשב לגוזלה בהא ד"ה פטור דמכיון דאינה ברשותו ולא משכה ממקומו אפי' ב"ש מודים דדיבורו לאו כלום הוא ואינו מתחייב בשביל כך:

אלא כי אנן קיימין. פלוגתייהו בעומדת באבוסו שמשך אותה מרשות הרבים והעמידה על אבוסו וקסברי ב"ש דכיון שאמר הריני גוזלה והיא על אבוסו כבר קנאה להתחייב באונסה:

כדאמר ר' בון בר חייה כב"ש. מהדר למסקנ' הקושיא והשתא הא דר' בון דפשיטא ליה דבהעמידה על אבוסו לא בעינן משיכה מרשות הבעלים ואפי' מר"ה מהני לקנות להתחייב בה כב"ש אתיא בתמי':

אמר לך ר' בון שאני תמן דבקונה שלא מדעת הבעלים הוא והלכך פליגי ב"ה וקאמרי דהמשיכה מר"ה לא מהני להתחייב בה בדיבורו בלבד ברם הכא בנתנו לבכורות בנו בקונה מדעת בעלים הוא וכיון דדעת אחרת מקנה אותו אפי' לא משכה אלא מר"ה והעמידה על אבוסו קנה והלכך במתני' דמיירי שמשכה מרשות הבעלים לא בעינן עומדת באבוסו אלא אפי' עומדת בר"ה קנה:

לשמור ולא לקרוע. אם מסרו לידו בתחילה ע"מ לקרעו ולאבדו פטור:

ולא ליתן במתנה. אם מסרו לחלקו לעניים במתנה דליכא תובעין וכדמפרש ר' יוסי שאמר ליתן מתנה לכל מי שירצה ולאפוקי אם א"ל ליתן לפלוני הוי ממון שיש לו תובעין וחייב בשמירתה:

תני. בברייתא וגונב מבית האיש ולא מראש גגו. ואסיפיה דקרא קאי ובענין קניית כפל להשומר מיירי דכתיב אם ימצא הגנב ישלם שנים וגו' דדרשינן לה בטוען טענת גנב ואם שילם או שנתרצה לשלם ולא רצה לישבע ואח"כ נמצא הגנב משלם הכפל להשומר ועלה דרשו דוקא אם נגנב מביתו של זה אבל מראש גגו לא מקני לי' כפילה דכיון דלא הכניסה לביתו אכתי לא קנאה לענין קניית הכפל מהגנב:

הדא דתימר בגג שאינו מבוצר. שאינו סתום ולאו מביתו הוי שיקנה לו הכפל אבל אם הגג מבוצר כבית הוא ודיניה ככל שומר לענין קניית הכפל:

לא מבית השואל. גם ברייתא זו ע"כ דלענין טענת גנב מיתפרשא ולענין מקני כפילה ומשום דהתורה הקנה לשומר הכפל מפני שנתרצה לשלם ואע"פ שהיה יכול לפטור עצמו בשבועה והיינו דקאמר ולא מבית השואל כלומר דלאפוקי דיניה דשואל לאו הכי הוא שאע"פ שנתרצה לשלם לא מקני ליה כפילא וטעמא דהואיל וכל הנאה שלו לא מקני ליה כפילא:

ופריך ואימר וגונב מבית האיש וכו' דמאי חזית למעוטי שואל מהאי דינא דמיירי בפרשה אימא למעוטי נמי נושא שכר והשוכר דהא האי פרשה בש"ח מישתעי כדאמר לקמן ונימא דגם ש"ש והשוכר לא מקני להו כפילא בדיבורא:

מכיון. ומשני דשאני ש"ש והשוכר מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו כלומר שכמי שמוטל עליו הוא שאע"פ שהשומר שכר נוטל שכר מ"מ הרי שמירתו מוטל עליו ולא הוי כל הנאה שלו כשואל שהוא עושה בה מלאכתו בחנם:

שתמצא אומר. נמצאת אומר אלו שלשה פרשיות הכתובין בתורה התחתונה בשואל וכו':

שנהנה מקצת. שהשומר שכר נוטל שכר ומהנה מקצת לבה"ב ששמירתו עליו וכן השוכר נהנה במלאכתו ומהנה לבעה"ב שמשלם שכרו ושמירתו עליו:

נשבע מקצת. על השבור' ושבויה ומתה ומשלם מקצת בגניבה ואבידה:

היו אחרים יודעין שלא פשע. בשמירתו וטוען שנגנבה או שנאבדה ועדי' מעידין גם ע"ז ונמצא שא"צ לישבע שבועה שלא פשעתי מאי דיני' אם הבעה"ב יכול להשביעו שלא נתת עיניך בה ושלחת בו יד מקודם שיאבד:

נישמעינה מהדא. ברייתא במכילתא וכך היא שנויה שם ואם לא ימצא הגנב למה נאמר ממשמע שנאמר אם ימצא הגנב ישלם שנים שומע אני שאם נמצא גנב ויש לו בעל הבית פטור מכל דבר. כלומר השומר שהוא בעה"ב בשעת גניבה. מה ת"ל אם לא ימצא הגנב שומע אני שאם נמצא גנב ואין לו לשלם לא יאמר לו בעל גניבה בא והשבע לי שלא היה בלבך למכרם לכך נאמר אם לא ימצא הגנב שאם נמצא הגנב בעל הבית פטור מכל מקום. כלומר שאין יכול להשביעו. שלא נתן עיניו בה לגוזלה וקמה לי' ברשותיה והשתא שאין לו להגנב לשלם תשלם לי אתה שהרי כגונב בתחלה אתה לכך נאמר אם לא ימצא הגנב כדדרשינן לה בטוען טענת גנב שאם לא ימצא כמו שהוא טוען אלא שהוא גנבה דאז לשלם אבל אם נמצא הגנב ואין לו לשלם פטור השומר מכל מקום ושמעינן שאינו יכול להשביעו שבועה זו כשידוע שנגנבה שנמצא וה"נ בגנב אם יש עדים שנגנבה ושלא פשע אין כאן שבועה כלל:

כתיב כי יתן איש אל רעהו וגו'. והאי פרשה אמצעית דבשומר שכר משתעי ויליף לה דחייב בגניבה ואבידה גניבה דכתיבא בהדיא ואם גנב יגנב מעמו ישלם לבעליו ואבידה דריש לה מואם לרבות האבידה:

עד כדון זו דברי ר"ע דדריש לה מוי"ו דואם:

כר' ישמעאל. אבל ר' ישמעאל דריש לה מק"ו כדתני בברייתא:

מה אם גניבה. שהיא קרובה לאונס יותר מן האבידה:

אין כתיב בשואל. השתא מפרש ליה לדיניה דשואל והלא אין כתיב בשואל בהדיא אלא שבורה או מתה דרבתה התורה לחייבו באונסין אבידה וגניבה מנין:

ותני עלה וכו'. לקמן מפרש לה:

שבויה. בשואל מנין:

ונאמר להלן. בשומר שכר ומת או נשבר או נשבה ולקמיה פריך עלה:

כר' ישמעאל. דריש לה כר' נתן דיליף מאו מת דכתיב גבי שואל או לרבות את השבויה:

וכר"מ. לר"ע פריך דיליף שבויה דהוי כשבורה בשואל בג"ש משומר שכר ולר"מ דס"ל ג"ש במקום שבאת דילפינן לה לכל דבר ממקום שבאת ללמוד כדאמר בפ' שבועות העדות דון מינה ומינה א"כ ה"נ נילף הכל מש"ש דמה להלן שבויה כשבורה ומתה לפטורה דש"ש נשבע על האונסין לפטור עצמו ה"נ נימא בשואל דנשבע על השבויה לפטור עצמו:

עוד דר' נתן. כלומר על כרחך לר"מ ס"ל דאף לר"ע צריכא ליה לדרשא דר' נתן דאו לרבות את השבויה ולא כדיליף לה בג"ש מש"ש:

טענו טענת גנב של אונסין. שומר שכר שטען נגנבה באונס ממנו כגון שאמר לו בא לסטים מזוין ונטלה הימנו ונשבע ונמצא שהוא שקר:

מהו שישלם תשלומי כפל של אונסין. כלומר על טענה של אונסין מהו שישלם תשלומי כפל שהרי רצה לפטור עצמו בטענה זו:

א"ר יוסי. ודאי לא דאין כיני אי אמרת דמשלם קשיא ליתני בברייתא דלקמיה דגם בש"ש והשוכר מצינו דלפעמים משלם תשלומי כפל:

דתני וכו'. תשלומי כפל של אונסין. כלו' ואי איתא הא מצינו דמשלם כפל בטענה של אונסין:

ותני עלה. ותו הא דאמרינן לעיל גבי ק"ו דשואל משומר שכר לחייבו בגניב' ואבידה ותני עלה זהו ק"ו שאין עליה תשובה כצ"ל ואי איתא דשומר שכר משלם תשלומי כפל בטענת ליסטים מזוין הרי יש עליו תשובה כדאמר ר' חנינה דאם אומר את כן נמצאת אומר דה"ז ק"ו שיש עליו תשובה:

דהוא יכיל מימר ליה. דהא איכא למיפרך ליה מה לש"ש שכן מצינו לפעמים בנושא שכר והשוכר דמשלם תשלומי כפל תאמר בשואל שאינו משלם תשלומי כפל בכל מקום כצ"ל:

ותני עלה וכו'. סיומא דמילתא היא והיאך תני דאין על ק"ו זה תשובה אלא ודאי דאין ש"ש משלם תשלומי כפל בטענת לסטים מזוין:

את אמר אם בעליו עמו לא ישלם. בשואל גלי לן קרא דאם השאלה בבעלים פטור ובעי השתא לענין פשיעה בבעלים עמו והיינו דקאמר מהו שישבע אם צריך הוא לישבע שלא פשעתי בה דאלו פשע חייב לשלם אפי' בבעלים דכי כתיבא קרא למיפטר בבעלי' אהנך חיובא דכתיבי ביה אבל פשיעה כיון דלא כתיבא אלא בש"ח על כל דבר פשע מיחייב אפי' בבעלים או דילמא אפי' בפשיעה פטור הוא בזמן שבעלים עמו ואין כאן שבועה כלל:

ר' זירא אמר נשבע. שלא פשעתי דס"ל פשיעה בבעלים חייב:

אינו נשבע. דס"ל אפי' בפשיעה פטור בבעלים:

מתני' מסייעה. תניא כוותיהו דר' חנינה ור' לא דפשיעה בבעלים פטור:

שבר וכו'. בברייתא תנינן לה דבעי לאתוי על גניבה ואבידה שחייב בשואל שלא בבעלים דלא כתיבי גביה בהדיא ויליף מק"ו מנושא שכר ושוכר דמה אלו דקילי שהן פטורין בנושא שכר דלא מיחייבי אלא בגניבה ואבידה:

והשואל. אפ"ה בשואל דחמיר ומיחייב אף בשבר ושבויה ומתה ודוקא בבעלים הוא דפטור שלא בבעלים חייב אבידה וגניבה דחמירי שהן חייבין אף בנושא שכר ושוכר לכ"ש דבשואל דוקא בבעלים הוא דפטור אבל שלא בבעלים חייב עליהן:

מאן דאמר פשיטא שהוא נשבע צריכא ליה שישלם. בתמיה כלומר והשתא אי אמרת כמ"ד דפשיעה בבעלים חייב בשואל דהא דכתב רחמנא אם בעליו עמו לא ישלם דוקא אם לא פשע בה אבל כשפשע אפי' בעליו עמו ישלם ולפיכך קאמר דנשבע שלא פשעתי וא"כ קשיא למה ליה להתנא לאתויי מק"ו על גניבה ואבידה שיתחייב בה שלא בבעלים אף שלא בפשיעה הא כל שבבעלים פטור שלא בבעלים חייב כדמשמע קראי ומכיון דאמרת דפשיטא לן דפשיעה בבעלים חייב ודאי חייב הוא אף על גניבה ואבידה דכל שהפסיד מחמת פשיעותו בכלל הוא וא"כ ממילא משמע דחייב בגניבה ואבידה שלא בבעלים לפי הכלל שאמרנו דהא לא משכחת לה פטורא בבעלים אלא שלא בפשיעה ומה שבבעלים פטור שלא בבעלים חייב ומאי מספקא ליה להתנא אם מתחייב בגניבה ואבידה שלא בבעלים דאיצטריך ליה הק"ו אלא ע"כ דס"ל פשיעה בבעלים פטור כר"ח ור' לא ושפיר איצטריך ליה הק"ו על גניבה ואבידה שלא בבעלים שלא בפשיעה:

מתנית' מסייעה לר' זירא. תניא אידך כוותיה דר' זירא דצריך שישבע שלא פשעתי דפשיעה אפי' בבעלים חייב:

שואל שהחמירה התורה וכו'. האי תנא דברייתא יליף לנושא שכר דפטור בבעלי' מק"ו משואל וס"ל להאי תנא דשוכר כשומר חנם דמי והלכך לא נקט אלא נושא שכר וכדלקמן:

שואל שהחמירה התורה עליו. מה שואל שהחמירה התורה עליו לשלם בשבר ושבויה ומתה אפ"ה בבעלים פטור ואינו חייב אלא שלא בבעלים כדכתיבי קראי נושא שכר. שהקילה התורה עליו דפטור הוא בכל אלו לכ"ש דחיובו בגניבה ואבידה אינו אלא שלא בבעלים אבל בבעלים פטור:

אין תימר. ואי ס"ד לשבועה איצטרכת ליה כלומר דאלו אמרת פשיעה בבעלים פטור וא"כ לא קאי הק"ו אלא לענין למיפטריה משבועה שלא פשעתי אם הוא בבעלים ומשום שאפי' הוא בפשיעה פטור א"כ קשיא ניתני בנושא שכר והשוכר דהא ע"כ האי תנא ס"ל דשוכר כש"ח דמי מדלא נקט אלא נושא שכר וש"מ דחיובי' דשוכר שלא בבעלים אינו אלא בפשיעה כמו הש"ח ואי דהק"ו לענין פטורא דשבועה הוא אמאי לא נקט נמי להשוכר דהא שפיר שייך הק"ו גם בשוכר ולמילף דאם הוא בבעלים פטור אפי' בפשיעה ולא משכחת שבועה גביה בבעלים:

הווי לא צורכה דלא לתשלומין. אלא ע"כ ש"מ דלא קאי הק"ו אלא לענין פטורא דתשלומין אם היא בבעלים ומשום דס"ל פשיעה בבעלים חייב וא"כ פטורא דשואל בבעלים ע"כ אינה אלא בשבועה שלא פשעתי ואהא איצטריך ליה הק"ו למיפטר להנושא שכיר בבעלים מתשלומין בחיובה דידיה ובשבועה מיהת שצריך לישבע שלא פשעתי דדיו להיות כשואל בדיניה והשתא שפיר הוא דלא נקט הכא להשוכר דלא מיתני ליה כלל ולא שייכא גביה הק"ו דהא אי לא פשע פטור הוא מתשלומין אפי' שלא בבעלים ואי בפשיעה אפי' בבעלים חייב וא"כ לעולם הוא צריך לישבע שלא פשעתי בין שלא בבעלים בין בבעלים והיינו סייעתא לר' זירא:

וקשיא על הדא דר' זירא וכו'. וקאמר הש"ס דמכל מקום קשיא לן למאי דס"ל לר' זירא דבכולהו פשיעה בבעלים חייב כדשמעינן ממילתיה וכפירושא דהברייתא דאתיא כוותיה כדאמרן ולדידיה שואל אם בעליו עמו נשבע שלא פשעתי שהרי אם פשע חייב:

אין בעליו עמו ישלם. ונושא שכר אם בעליו עמו נשבע שלא פשעתי:

אין בעליו עמו ישלם. כצ"ל. ושומר חנם בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו נשבע שלא פשעתי וכל הא שמעינן ממילתיה דר' זירא דס"ל הכי כדלעיל:

אמרת. הא קשיא לן עליה אמאי לא נימא דבדין הוא דכל דקיל מחבריה קילא דיניה כדמסיק ואזיל:

דברים שהשואל משלם. והיינו שבר ושבויה ומתה ובשאין בעליו עמו בדין הוא דנושא שכר דקיל מיניה נשבע עליהן שאירע לו כך ופטור:

דברים שנושא שכר נשבע. בשבר ושבויה ומתה בשאין בעליו עמו בדין הוא דשומר חנם דקיל מיניה יהא פטור בלא שבועה:

דברים שנושא שכר משלם. והיינו גניבה ואבידה בשאין בעליו עמו בהא בדין הוא דשומר חנם נשבע על כך ופטור:

מה את מתני בשומר חנם בשהבעלים עמו. סיומא דהקושיא היא וכלומר דהשתא קשיא מה את מתני בברייתא דכר' זירא אתיא דשמעינן מינה דס"ל להתנא דפשיעה בבעלים חייב ואפי' בשומר חנם וצריך הוא לישבע שלא פשעתי וא"כ דינו כשומר שכר הוא בזה דג"כ צריך לישבע שלא פשעתי בשבעליו עמו כדיליף לה לעיל בברייתא דלא פטר ליה אלא מתשלומין ואמאי ומהיכא יליף לה האי תנא דגם בש"ח דקיל מיניה הדין הוא כן:

ואית דבעי. ואיכא דמקשי ליה גם על שומר שכר אמאי משוה דיניה בפשיעה בבעלים כדיניה דשואל כדשמעינן מברייתא דמפרשינן לה כר' זירא והכי פריך מה את מתני בש"ח ונושא שכר בין שהבעלים עמו בין שאין הבעלים עמו כלומר דמהיכ' ילפת לה למימר בתרווייהו דאין חילוק בין אם בעלים עמו או לא ולעולם מיחייבי בפשיעה וצריכין לישבע שבועה שלא פשעתי ומשוית להו כשואל לענין זה:

א"ר אבין. מהכא יליף לה תנא דברייתא ור' זירא דעל כל דבר פשע כתיבא בשומר חנם דמשמע בכל דבר ובכל מקום שפשע ואפי' בבעלים חייב הוא וצריך הוא לישבע שלא פשעתי לפטור עצמו וכיון דגלי לן קרא גבי ש"ח דקיל ממילא שמעינן דבכולהו דינא הכי דמיחייבי בפשיעה בבעלים ולא מיפטרי אלא בשבועה שלא פשעתי:

א"ר מנא. לאו מילתא היא דקאמרת להשוות דינן בזה שהרי לא מצינו שהשוות התורה בגניבה ואבידה כשואל. כלומר דאפי' בחיובא דגניבה ואבידה גבי שואל לא מצינו דהשווה התורה לחיובא דשבר ושבויה ומתה לשנאמר בו בשבעליו עמו פטור ובשאין בעליו עמו חייב דהא לא מצינו בהדיא חיובא דגניבה ואבידה בשואל ועיקר חיובא דגניבה ואבידה גביה מק"ו דש"ש למדנו כדיליף בבריית' קמייתא וכן בתני ר' ישמעאל ובש"ש גופיה לא כתיבא בהדיא פטורא בבעלים עמו אלא דהדר ילפינן בק"ו משואל לענין פטורא בבעלים כדיליף לה בהאי בריית' וא"כ בדין הוא דלא נחמיר אפי' בשואל בפשיעה בבעלים אפי' בגניבה ואבידה דהא מש"ש ילפת לה והתם לא כתיבא פשיעה כלל:

לא כן נשוה שומר חנם ונושא שכר שבר שבויה ומתה. בתמיה ואת אמרת דאפי' בש"ח וש"ש ואפי' בשבר שבויה ומתה שוין הן דלעולם בפשיעה חייבין ואפי' בבעלים כדאמר לעיל להך תנא דעל הכל צריכין לישבע שבועה שלא פשעתי הא ודאי לא מצית אמרת אלא מכיון דילפינן כל חד מחבריה שואל לחיובא בגניבה ואבידה מק"ו דש"ש וש"ח וש"ש ילפינן לפטורא בבעלים מק"ו משואל הדר מוקמינן להו אדינא דכל חד וחד בדוכתי' דש"ח דחיוביה בפשיעה הוא דוקא בשאין הבעלים עמו וכן ש"ש בחיוביה דגניבה ואבידה בשאין הבעלים עמו וכן שואל בדיניה אבל כשהבעלים עמו אפי' בפשיעה פטורין הן דהא פטורה דבעלים עמו משואל הוא דילפינן וכדאמרן:

ומה טעמא דב"ש וכו'. כלומר וכי תימא האי על כל דבר פשע דכתיבא בש"ח מאי עבדת בה ההיא מיבעי' ליה לכדתניא כדמפרש לקמיה דכל חד וחד יליף ליה למאי דאית ליה:

ומה טעמא דב"ש. בסוף פ' המפקיד תנינן לה החושב לשלוח יד בפקדון בש"א חייב ובה"א עד שישלח בו יד ומפרש להו לטעם פלוגתייהו דב"ש ילפי מדכתיב על כל דבר פשע דאפי' בדיבורא מיחייב:

ומה מקיימין ב"ה טעמא דב"ש. דהא שפיר קאמרי ב"ש על כל פשע מיבעי ליה וכתיב על כל דבר פשע:

תיפתר. דמיבעי היכא ששלח בו יד ע"י שליח דבכל התורה קיי"ל אין שליח לדבר עבירה והכא גלי לן קרא על כל דבר פשע אפי' בשאמר לשליחו לשלוח בו יד מתחייב הוא המשלחו:

ר' יוסי בר חנינה בעי. אסיפא דההיא מתני' דהמפקיד קאי ואגב דמייתי לפלוגתייהו דב"ש וב"ה ברישא מפרש לה לכולה ובמקומה שם לא נתפרשה:

דתנינן שם היטה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא רביעית הגביה ונטל ממנה רביעית משלם את הכל. והשתא בעי ר' יוסי ב"ח מה אמר התנא בהך דהגביהה וכו':

יטול נטל. כלו' אם לאו דוקא נטל קאמר אלא אפי' הגביהה כדי שיטול ממנה נמי חייב דשליחות יד אינה צריכה חסרון או דילמא נטל דוקא קאמר דשליחות יד צריכה חסרון:

והתני. כלומר דפריך הש"ס אהא דבעי ר' יוסי ב"ח אהאי דינא דמתני' דהמפקיד דהכא שאני דאפי' למ"ד צריכה חסרון מיחייב אפי' לא נטל אלא מכיון שהגביהה ליטול קמה ברשותיה:

דהא תני ר' הושעי'. הא דאמרי' בהטה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא רביעית:

נשברה. דוקא בשנשברה אבל החמיצה נותן לו דמי כולה דכלום החמיצה לא מחמת קילקולה שחסר ממנה הרביעית ודרכו של יין להחמיץ כשאין החבית מליאה והשתא נמי בסיפא בהגביהה אפי' למ"ד צריכה חסרון מיחייב כיון שהגביהה ליטול משום דניחא ליה להאי דתיהוי האי חבית מליאה וכולה חבית בסיס להאי רביעית וכיון שרצה ליטול הרביעית נעשה שואל על כל החבית:

מה איתאמרת. היכי פירושא דהאי עד שיחסר דקאמר:

יסב חיסר. אם נטל וחיסר הוא עצמו דאז הוי חסרון או אפי' לא חיסר בעצמו אלא שנחסר מאליו מחמת שנטלו להשתמש בו הוי חסרון:

לית הדא שאילתא דר' יוסי ב"ח יטול נטל. וכי לאו היינו האי בעיא דבעי ר' יוסי ב"ח אם יטול או נטל דוקא:

אין תימר ליטול א"כ אפי' לא חיסר הוא עצמו אלא שנחסר מאיליו ואין תימר נטל עד שעה שיחסור הוא ואמרינן עלה דבגוונא דאם מחמתו הוא נחסר מאליו לכ"ע הוי חסרון וא"כ מאי קא מיבעיא לך:

אין תימר ליטול. כלומר דמסיים למילתיה דעוד איכא נ"מ אי אמרינן אפי' ליטול מחייב אם נשברה דברשותיה הוי ומשום שליחות יד הוא ולאו דוקא קתני נטל מיהת שמעינן דלענין זה אם החזירה ואחר כך נשברה בין שהחזירה למקומה בין למקום אחר פטור דלא הוי כמו שטילטלה לצורכו:

ואין תימר נטל. דוקא איירי במתני' החזירה למקומה ואח"כ נשברה פטור למקום אחר חייב:

ולא דמייא שמירה וכו'. אע"פ שבשניהם נאמרה שמירה מ"מ אינן דומין זה לזה דבש"ח כיון ששימר כל צרכו בלא פשיעה פטור ובשומר שכר אין משערין אותו אלא בגופו לפי שצריך לשמו' בכל כחו כיון שנוטל שכר ומיהו אין משערין אלא בגופו של שומר כדמסיק ואזיל שרואין אם הוא ראוי לשמירה זו ושמר כפי שהוא ראוי פטור כגון אם אירעו אונס גזלן וכיוצא בו ואם לא שמר כמו שהוא ראוי בעצמו לכך שהיה יכול להציל ולא הציל אז הוא חייב אבל אין משערין אותו באחר לומר אילו היה אחר תחתיו היה יכול להציל ודוקא אם הציל הוא דפטור ואם לאו חייב הא לא אמרינן:

שמע ר' יוסי בר נהוראי. מה שאמר ר"א משמיה דר' הושעיה ואמר איני מקבל עלי את הדבר הזה. דלא אמרה ר' הושעיה מעולם אלא אחד זה ואחד זה אינו חייב בשליחות יד עד שימשוך אותה כדי לקנותה דמטלטלין אין נקנין אלא במשיכה לכל דבר הן לענין מקח או לענין גזל או לענין שליחות יד:

ותני רבי הושעיה כן. מברייתא דר' הושעיה שמענו דתני בהדיא כן כדאמר ר' אלעזר משמיה:

אילו לא נאמר שליחות יד בש"ח. כצ"ל:

שאינו צריך. לפי שהייתי למד משליחות יד שנאמר בש"ש אלא שהייתי אומר מה אם נושא שכר שהחמירה התורה עליו בשמירתו דמתחייב בגניבה ואבידה ואינו חייב עד שימשוך דמן הסברא עד שימשוך דוקא כדאמרינן דלכל דבר דוקא במשיכה הוא דנקנה שומר חנם וכו' לכ"ש דעד שימשוך:

לאיזה דבר וכו'. כלומר אלא דלכך נאמר בש"ח ללמד על ש"ש דאפי' הניח מקלו ותרמילו עליה ולא משכה קנאה ומתחייב עליה:

ר' יוסי אומר וכו'. כלומר דלא שייך לומר כן שהלמד ילמד על המלמד להחמיר עליו דהרי אתה יכול לומר דשפיר איצטריך שליחות יד בש"ח דאי לא נאמרה הייתי אומר מה לשומר שכר דחייב משימשוך שכן החמירה התורה עליו תאמר בש"ח דקיל אפי' משך יהא פטור והלכך איצטריך ולעולם בשניהם עד שימשוך:

אלא כיני. איפכא הוא דילפינן דלא תאמר שליחות יד בש"ש ונילף בק"ו מש"ח דמתחייב אלא אי הוה ילפינן מש"ח ה"א דבש"ש נמי עד שימשוך בעינן לכך נאמר שליחות יד בש"ש להחמיר עליו ולומר כיון שהניח מקלו ותרמילו עליה חייב שמעינן מיהת לר' הושעיה דתני בברייתא בהדיא כן:

מתני' אמר לש"ח איכן שורי אמר לו וכו' משביעך אני ואמר אמן פטור. שאלו הודה לא היה משלם כלום שהרי בכל אלו אין כאן חיוב לש"ח ונמצא שאין כאן כפירת ממון ואע"פ שנשבע לשקר לא חייבה תורה קרבן משום שבועת הפקדון אלא היכא שכפרו ממון וכן הדיין אינו יכול להשביע אלא על דבר שאם היה מודה היה חייב לשלם ממון:

גמ' פטור משבועת פקדון. הואיל ולא כפר ממון אבל חייב קרבן משום שבועת ביטוי שעכ"פ נשבע לשקר הוא ואע"ג דליתיה בלהבא שהרי אין בידו לישבע אם ימות או לא ימות קסבר רב מילתא דאיתא בלאו והן אע"ג דליתיה בלהבא מיחייב משום שבועת ביטוי:

ר' יוחנן. פליג דמאחר שמצוה על הנפקד להפיס דעתו של המפקיד דאע"ג דמדינא פטור הוא מ"מ מצוה עליו לפייסו על שנאבד ממונו על ידו ומכיון דמפייסו שוב אין עליו חיובא דשבועת ביטוי במה שכפר בו בתחילה:

על דעתיה דרב אינו מצוה להפיסו. בתמיה וכי לא מודה רב בזה שעכ"פ מצוה עליו להפיס דעתו של זה:

מפייסו על האמת ואינו מפייסו על השקר. כלומר ודאי דמודה רב בזה אלא מה שיכול הוא לפייסו אינו אלא על אמת אשר אתו שהפקדון נאבד ממנו ואינו חייב בדבר ומפייסו ומשתדל אתו בכל מה שיכול אבל אינו יכול לפייס על השקר שכפר בו בתחילה ונשבע לשקר דמה פיוס שייך בזה והילכך מיחייב משום שבועת ביטוי:

שבועת סוטה. שהכהן משביע אותה. והיא אומרת אמן מהו שתהא חייבת קרבן משום שבועת ביטוי לשעבר שנשבעת לשקר וכגון שתלתה לה זכות ולא מתה כדאמרינן בפ"ג דסוטה דהזכות תולה:

מה אנן קיימין. ומתמה הש"ס דהיכי משכחת לה חיוב שבועת ביטוי גבי סוטה דבמאי עסקינן:

אם בשוגגת בעבירה ובשבועה. כלו' אם שוגגת בעבירה שלא ידעה שחטאת כגון שסברה שהוא בעלה וממילא שוגג' היא גם בשבועה הרי אין כאן סוטה דאם זינתה שוגגת לא נאסרה על בעלה וגם בשבועה אנוסה היא ולא שייך כאן סוטה:

ואם במזידה בעבירה ובשבועה אין כאן קרבן. משום שבועת ביטוי דאינו בא על המזיד הילכך לא משכחת לה:

אתיא דרב כר"ע. וקאמר הש"ס מילתיה דרב ודאי לא אתיא אלא כר"ע דס"ל לעיל בפ"ג דשבועת ביטוי נוהג גם בשלעבר דאלו לר' ישמעאל הא ס"ל דאינו חייב אלא על העתיד לבא והא דרב לא אתי' אלא בלשעבר:

ואין יסבור ר' ישמעאל כר"מ אתיא היא. מיהו האי מילתי' דבעיא דר' יוחנן דאקשינן עלה אם היינו אומרין דר' ישמעאל כר"מ ס"ל דאמר בפ"ב דסוטה גבי על מה היא אומרת אמן אמן וכו' שומרת יבם וכנוסה ר"מ אומר אמן שלא נטמאתי ואמן שלא אטמא והשתא לר' ישמעאל דמחייב שבועת ביטוי בלהבא ואליבא דר"מ דקבלת שבועה של סוטה גם על להבא היא א"כ נוכל לומר דמשכחת לה שבועת ביטוי גבי סוטה שבשעה שנשבעה יודעת בשבועה ואח"כ נעלמה ממנה השבועה וכדין שבועת ביטוי בלהבא:

ואת משכח מקשייא. ומכל מקום תמצא הדבר מוקשה הוא ומילתא פריכא היא חדא דאמאי בעי ר' יוחנן לאו אליבא דהלכתא דהא לא קי"ל כר"מ אלא כרבנן דהתם ועוד דהא ע"כ בשבועת ביטוי מילתא דאית ביה לאו והן בעינן לכ"ע ואפילו רב לא פליג אלא דלהבא לא בעינן והיכי משכחת לה בקבלת שבועה דסוטה לאו והן הא לא תוכל לישבע שתטמא והיינו מקשייא:

מתני' איכן שורי א"ל איני יודע מה אתה שח וכו' פטור. דלא כפר לו ממון שהרי ש"ח פטור הוא באלו:

והעדים מעידין אותו שאכלו משלם את הקרן. ולא כפל ואם הודה מעצמו עד שלא באו עדים משלם קרן וחומש ואשם כדין שבועת הפקדון דאינה באה עד שמודה ושב מרשעתו ובא להתכפר דכתיב גבי גזל הגר והתוודו את חטאתם וגו':

איכן שורי א"ל נגנב וכו'. דש"ח הפוטר עצמו בטענת גנב ונשבע ובאו עדים משלם כפל דכתיב אם לא ימצא הגנב ודרשינן בפ' מרובה אם לא ימצא כמו שאמר אלא הוא עצמו גנבו ישלם שנים אבל אם בא לפטור עצמו בטענת אבד אינו משלם כפל:

הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם. אבל כפל לא דמודה בקנס פטור:

ראה עדים ממשמשין ובאין. רבותא אשמעינן דאע"ג דמחמת בעתותא דעדים הודה אפ"ה מהני הודאה ונפטר מן הכפל וכיון דאין כפל פטור אף מן הטביחה שכפר בה ובאו עדים שגנב וטבח ומכר דכל היכא דליכא כפל ליכא חיוב טביחה ומכירה דתשלומי ארבעה וחמשה אמר רחמנא ולא תשלומי שלשה וארבעה וכיון דכפל ליכא בצר ליה חד:

גמ' ותני כן. וכן תנינן בברייתא להא דתני במתני' דבטוען טענת אבוד אינו משלם תשלומי כפל ודוקא בטוען טענת גנב הוא דמשלם בכפל ודוקא בשבועה אבל שלא בשבועה אינו משלם תשלומי כפל:

טענו טענת אבוד תוספתא היא בפ"ז דב"ק. היכן שורי שהפקדתי אצלך וא"ל איני יודע מה אתה סח או שאמר לו אבד משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידין בו שאכלו אין משלם אלא קרן הודה לאחר שבועה בין משבאו עדים בין עד שלא באו עדים משלם קרן וחומש ואשם. קתני מיהת דאין כפל בטענת אבד:

ונשבע לו והודה עד שלא באו עדים. מודה בקנס הוא ופטור מכפל ואינו משלם אלא הקרן וחומש ואשם משום דנשבע לשקר והודה אח"כ וכדין שבועת הפקדון:

ואם משבאו עדים. ונתחייב בכפל הודה:

משלם תשלומי כפל ואשם. והחומש עולה לו בתוך הכפל שכבר נותן הכפל לבעלים וחומשו עולה לו בכך:

איכן מצינו אשם בלא חומש. כלומר לדבריך שאתה אומר דהכפל עולה לו בשביל החומש ומשמע אפי' אינן שוין הם כמו דעל הרוב מסתמא דכפל של הגניבה יותר מחומשה הוא וכגון שהגניבה שוה ארבעה זוזי דהכפל הוי ד' והחומש אינו אלא זוז עולה לו מתוך הד' שנתן לו בעד הכפל ואמאי הא ליכא הכא תשלומי חומש והוי כמביא אשם בלא חומש והתורה הקפידה שישלם חומש דוקא עם האשם להתכפר לו כדכתיב וחמשיתיו יוסף עליו וגו' יתננו ביום אשמתו ולמדו מכאן שצריך שיביא החומש לשלם לבעלים עם האשם לכפרה:

אמר להן אם נשבע וכו' היכן מצינו אשם בלא חומש. כלומר דמה שאמרתי היינו דוקא בששוין הן הכפל והחומש ומשכחת לה שנשבע וחזר ונשבע עד ארבעה פעמים והתורה רבתה חמישיות הרבה דדרשינן מדכתיב חמשיתיו הרבה חומשין על קרן אחד והרי כאן החומש ד' זוזים כמו הכפל והיינו אשם בלא חומש כלומר בהא הוא דאמינא שעולה לו הכפל וא"צ ליתן החומש לפי שנתינת הכפל עולה לו תחת החומש ומתכפר לו עם האשם:

ורבנן אמרין. וחכמים פליגי עליה דר' יעקב בעיקרא דדינא דסברי דאין כאן חומש על מה שחזר ונשבע דלקרן חומשין אין לשבועות חומשין ואין משלם אלא חומש אחד שנשבע בראשונה על הקרן דכל השבועות על קרן אחד הן ולא דרשי מחמשיתיו על חומשין הרבה:

דבר אחר. דלעולם רבנן נמי דרשי חמשיתיו לחומשין הרבה על קרן אחד ואפ"ה פליגי על ר' יעקב וסברי דאין כאן חומש כלל כשמשלם תשלומי כפל דכתיב ושלם אותו בראשו וחמשיתיו וגו' ודרשינן ממון המשתל' בראש והוא הקרן שהוא ראש הממון מוסיף חומש ממון שאין משתל' בראש כי הכא דמשלם את הכפל אין מוסיף חומש ובתוספתא משמע דחכמים סבירא להו האי טעמא דקאמר בדבר אחר אלא שמוסיפין דאפי' אשם אינו מביא דגרסינן התם וחכמים אומרים כל המשלם את הקרן משלם חומש ואשם. וכל שאינו משלם את הקרן אינו משלם חומש ואשם. והשתא שייך שפיר הא דר' זירא דלקמיה על האי דבר אחר דדברי חכמים דתוספתא הן:

ותני כן. תניא נמי בברייתא כחכמים דפליגי על ר' יעקב:

טענו טענת אבד ונשבע לו והפריש קרבן. קודם שהודה לו הפריש קרבן על שבועתו להקריבו אחר שיודה:

מאילו שאילו הודה משבאו עדים קידש. כלומר מאחר שבטוען טענת אבד אין חילוק בין אם הודה עד שלא באו עדים או לא שאפי' הודה אחר שבאו עדים מביא קרבן כדאמרינן לעיל והלכך הכא קידש זה הקרבן שהפריש קודם שהודה דליכא למיחש שמא יבאו עדים קודם שיודה שאפי' יבאו יביא קרבן לאחר שיודה והרי הפרשתו הוי הפרשה ויוצא בקרבן זה שקידש:

טענו טענת גנב ונשבע לו והפריש קרבן. קודם שהודה לא הויא הפרשה דמאחר שאילו הודה לאחר שבאו עדים לא קידש כלומר דאין כאן קרבן לדברי חכמים שהרי כשיבאו עדים יתחייב בכפל ואינו מביא חומש ואשם:

אף כאן לא קידש. השתא נמי חוששין אנו שמא יבאו עדים מקודם שיודה ונמצא דהפרשתו לא הוי הפרשה ולא קידש:

וכר' יעקב קידש. ולדברי ר' יעקב שמביא אשם אף במקום שמשלם כפל קידש דליכא למיחש למידי ש"מ דאזלא סתמא דברייתא כחכמים:

תמן אמרין. משלם תשלומי ארבעה וחמשה. כלומר הא דר' יוחנן תמן בבבל דאמרי הכי משמיה דס"ל דהטוען טענת גנב דמי לגנב עצמו בכל דיניו דכי היכי דמשלם תשלומי כפל כגנב עצמו כדילפינן מואם לא ימצא הגנב כדפרישית במתני' כך לענין טביחה ומכירה כגנב עצמו הוא ומשלם תשלומי ארבעה וחמשה:

תניי תמן ומסייעין לר' יוחנן. בתמיה קאמר כלומר ואם דתניי תמן הכי אליבא דר' יוחנן א"כ יהיו מסייעין לדידיה ולישני להו מאי דקשיא עליה ממתני' כדלקמיה:

איכן שורי א"ל אבד וכו'. ומסיפא דמתני' פריך כדרך הש"ס הזה דמציין ברישא ואסיפא הוא דסמיך וכמו וכו' הוא דקתני בסיפא בטוען נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידין אותו שגנבו משלם תשלומי כפל וקתני כפל אין תשלומי ארבעה וחמשה לא א"נ להכי נקט הרישא בדבריו משום דבהדי' שאכלו קתני וכלומר דודאי כמו דברישא במעידין שאכלו ה"נ בסיפא דיניה במעידין שאכלו כמו במעידין שגנבו אלא דבטענת אבד שייך טפי למיתני שאכלו שאומרין כדבריו הוא שאינו בעולם והוא בעצמו אכלו. ובטענת גנב שייך לומר הוא בעצמו גנבו ומיהת שמעינן דלעולם בטענת גנב ליכא אלא כפל מדלא קתני לאשמעינן רבותא דאפי' בתשלומי ד' וה' מיחייב והשתא מדייק וכי יש אכילה בלא טביחה ואפ"ה קתני דלא מיחייב אלא בכפל וקשיא לר' יוחנן:

תיפתר בששחטו אחר. הא לא קשיא דנוכל לפרש דשאכלו דקתני במתני' מיירי ששחטו על ידי אחר וה"ה בטענת גנב כדאמרן דשגנבו לאו דוקא הוא ובמעידין שאכלו נמי אינו משלם אלא כפל בשחטו ע"י אחר קאמר ושמעינן ליה לר' יוחנן דקאמר לעיל בפ' ארבע מיתות דבטובח ע"י אחר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה:

ויידא אמרה דא. ומאיזה בבא דמתני' הוא דאמרו דאיכא למיפרך עליה דר' יוחנן דא הך בבא דסיפא דמתני' באמר לאחד מן השוק דמהכא שפיר דדייקת עליה:

אמר לאחד בשוק איכן שורי שגנבת והוא אומר לא גנבתי משביעך אני ואמר אמן חייב מפני שאמר לאחד מן השוק אבל אם אמר לאחד מן השומרין פטור. כצ"ל ונתחלפו התיבות בטעות דמוכח. כלומר דגבי אמר לאחד בשוק קתני במתני' דאם העדים מעידין שגנב וטבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' אלמא בטובח ע"י עצמו הוא ולפיכך חייב אליבא דכ"ע וטעמא דאמר לאחד מן השוק לפי שהוא הגנב עצמו הא אם אמר לאחד מן השומרין איכן שורי שהפקדתי אצלך והוא אומר לו נגנב והעדים מעידין שגנבו הוא וטבח ומכר אינו משלם אלא כפל ולא תשלומי ד' וה' דאל"כ לישמעינן במתני' רבותא טפי דאפי' בטוען טענת גנב משלם תשלומי ד' וה' ופשיטא בגנב עצמו ומהא הוא דקשיא לר' יוחנן:

מתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו. כלומר לעולם אימא לך דאפי' בטענת גנב משלם תשלומי ד' וה' ולא תיקשי דאי הכי אמאי לא אשמעינן האי דינא בטוען טענת גנב משום דאיכא למימר דלהכי נקט התנא בגנב עצמו דאי אשמעינן בטענת גנב הוי אמינא דדוקא בשהעדים מעידין שאכלו קודם שנשבע לו אבל אם נשבע לו ואח"כ אכלו פטור דכבר קנייה בשבוע' וכדרב הונא דאמר הכי בריש פ' כל הנשבעין הלכך קתני בגנב עצמו דהשתא ליכא למידק הכי דהא בגנב עצמו לא בעינן שבוע' דלעולם הוא משלם כפל ותשלומי ד' וה' ולא שייכא שבועה גביה והא דקתני גבי אחד מן השוק משביעך אני ואמר אמן לאו משום דבעי שבועה אלא לאשמעינן דאע"פ שנשבע ובאו עדים עליו לא משלם אלא כפל אבל מן החומש פטור הוא דכל היכא דאיכא כפל ליכא חומש. והשתא אמרינן דבאמת כל היכא דבעי שבוע' וכגון בטענת גנב אפי' העדים מעידין שאכלו אחר שנשבע לו משלם דלא קנייה שבועה ובהא איירי ר' יוחנן והיינו דקאמר מן מה דאמר ר' יוחנן שמענו בשנשבע לו ואח"כ אכלו וכלומר דהא קמ"ל ר' יוחנן דאפי' בכה"ג משלם וטענת גנב כגנב עצמו לענין דאם טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה ולא תיקשי לר' יוחנן מידי:

טענת גנב באבידה חייב. כפל וכדמפרש שאמר לו איכן אבידתי שמצאת וא"ל נגנב:

טענת גנב אינו חייב. כפל אלא לאחר שנשבע לו ובאו עדים:

נאמר כאן שליחות יד. אם לא ימצא הגנב ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו וגו' והאי בטענת גנב משתעי כדדרשינן אם לא ימצא כמו שאמר אלא הוא הגנב ונקרב בעל הבית אל האלהים בשבועה דנאמר כאן שליחות יד ונאמר להלן בפרשת שומר שכר שבועת ה' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו וגו' מה להלן שבועה אף כאן אל האלהים בשבועה הוא:

ואח"כ טענו טענת גנב. וחזר ונשבע על טענת גנב ובאו עדים פטור על שבוע' אחרונה ואינו משלם כפל וטעמא דמכיון שנשבע שבועה ראשונה על טענת אבד כבר נסתלק מן הבעלים ושוב אינו חייב להם לישבע עוד והלכך שבועה אחרונה לאו שבועה היא לחייבו כפל:

ר' יוחנן בעי שבועת טענת גנב. על האי דינא גופיה קאי כלומר דבזה נסתפק ר' יוחנן מהו דאמרי' דבשבועת וטענת גנב זו שהיא אחר שנשבע בתחלה טענת אבוד שיהא חייב עליה משום שבועת ביטוי דהא נשבע לשקר הוא או דילמא כיון דאין שבועת ביטוי נוהגת אא"כ אין חיוב שבועה אחרת עמה כדדרשינן מדכתיב לאחת מאלה משום אחת אתה מיחייבו ואי אתה מיחייבו משום שתים והכא כיון דאיכא למימר דמיחייב משום שבועת הפקדון אינו חייב משום שבועת ביטוי ולקמיה פריך דר' יוחנן אדר' יוחנן:

מחלפה שיטתי' דר' יוחנן תמן אמר וכו'. הא איהו גופיה קאמר לעיל דשבועה אחרונה לאו כלום היא משום שבועת הפקדון ופטור הוא מהכפל וכיון שכן מתחייב הוא משום שבועת ביטוי ומאי מספקא ליה הכא כדמסיק הקושיא:

תמן פשיטא ליה. דאינו חייב משום שבועת הפקדון והכא צריכא ליה בתמי' דמיבעיא ליה אי חייב משום שבועת ביטוי אלמא מספקא ליה אי איכא חיובא דשבועת הפקדון עליה או לא:

מה. וקאמר הש"ס ומה קשיא לך בהא דר' יוחנן:

איצטריכת ליה חזי ופשטה. מעיקרא קא מיבעיא ליה ובתר הכי חזי והדר פשטה דפטור הוא משבועת הפקדון והאי דקאמר לעיל בתר דפשטה דמיחייב הוא משום שבועת ביטוי דעכ"פ נשבע לשקר:

אינו חייב. בכפל מחמת שבועה בטענת גנב עד שיכפור בב"ד וישבע אבל שבועה דחוץ לב"ד לאו כלום היא לאפקועי ממונא וכדמפרש ואזיל:

מה אנן קיימין. במאי הוא דאמרינן דשבועה חוץ לב"ד לאו כלום היא:

אם בהוא דקאים. אם בשהוא עומד ומחויב שבועה לזה על פי ב"ד שחייבוהו שבועה והוא נשבע חוץ לב"ד בזה חייב הוא שהרי עכ"פ שבועת ב"ד היא שחייבוהו לישבע:

אלא כי אנן קיימין. דאמרינן דשבועה חוץ לב"ד לאו מידי הוא בהכי עסקינן שראה אותם שמוליכין אותו לב"ד ורוצים להשביעו והוא קפץ ונשבע חוץ לב"ד ההיא שבועה לאו כלום הוא לחייבו בכפל:

בעומדת על אבוסו. הא דאמרינן בנשבע בטענת גנב מיחייב בכפל בשבאו עדים אחר כך ואמרו שראו אותה עומדת על אבוסו ולקמיה מפרש לה מאי אתא למעוטי:

מה איתאמרת. לענין מאי איתמר הא דר' יוחנן ומאי קאמר אם בעומדת דוקא קאמר כלומר שלא ראו העדים ששלח בו יד אלא ראו עומדת על אבוסו אבל אם שלח בה יד כבר קנאה וקמה ליה ברשותיה ואין מתחייב בכפל דנעשה גזלן עליה ואין גזלן משלם כפל או דילמא אפי' עומדת על אבוסו קאמר וכ"ש אם שלח בה יד דהא קרא בטענת גנב בשליחות יד מיירי כדכתיב אם לא ימצא הגנב ונקרב וגו' אם לא שלח ידו:

ה"ג ואין תימר בעומדת היא הדא היא הדא אין תימר אפי' עומדת מחלפה שיטתא וכו'. ומסקנת דברי ר' זירא הוא וכלו' אם תמצא לומר דעומדת דוקא קאמר דבהא הוא דמיחייב אבל אם שלח בה יד פטור א"כ לא קשיא מידי הא דאמר ר' יוחנן לעיל בטענו טענת אבד וכו' דהיינו הך דקס"ד דטעמיה דר' יוחנן דלעיל משום דכבר קנאה בשבועה ראשונה וברשותיה הוי ושוב אינו מתחייב בכפל משום שבועה אחרונה בטענת גנב וה"ה בשלח בה יד דקמה לי' ברשותיה דחדא טעמא אית להו:

אין תימר אפי' בעומדת. אלא לכשתמצא לומר דאפי' בעומדת קאמר וכ"ש כששלח בה יד דמחייב בכפל א"כ קשיא מחלפה שיטתיה דר' יוחנן:

תמן אמר טענו טענת אבוד וכו'. בהא דקאמר לעיל דאחר שנשבע לו בטענת אבד והוי כהפריש קרבן וכלומר דכבר בשבועה זו נתחייב בה וכשלו הוי לענין דשוב אינו מתחייב בכפל בשבועה שניה שנשבע לו בשחזר וטען טענת אונס כלומר טענת נגנב וקרי ליה אונס משום דלגבי אבד הוי גניבה קרובה לאונסין ביותר כדאמרינן בריש פרקין דתני ר' ישמעאל:

והכא את אמר הכין. דאפי' בעומדת ומכ"ש אם שלח בה יד מתחייב בכפל ואמאי הא כיון דשלח בה יד קנאה כמו דאמר ר' יוחנן דקנאה בשבועה ראשונה:

אמר ר' לא שנייא היא. כלומר לא כדקא סלקא אדעתיך בהא דלעיל דטעמא משום דקנאה בשבועה ראשונה אלא היינו טעמא דשאני התם דהוי כיוצא וידוייו בשבועה שבשבועה זו יצא מידי בעלים תחת הודאתו דכמו שהודה להן דמיא לענין שנסתלק מהן ואין להם עליו כלום והלכך שוב אינו מתחייב כפל בטענת שבועה שניה אבל אם שלח בה יד לא דמיא להא ולעולם איכא למימר דמתחייב בכפל:

מקשייא על דעתיה דר' זירא. חברייא הוו מקשין למאי דס"ד דר' זירא דטעמא הוי גבי טוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת נגנב ונשבע דפטור מכפל משום דקנאו בשבועה ראשונה והלכך ס"ד נמי דה"ה שלח בה יד דפטור מכפל מטעמא דכבר קנאה וכשלו הוי דנעשה גזלן עלה א"כ קשיא הא דאמרינן לעיל גבי אמר לו איכן שורי וכו':

משלם תשלומי כפל. וטבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' וכמו וכו' הוא דאמרינן לעיל דבטענת גנב משלם ג"כ תשלומי ד' וה' וכדאמר ר' יוחנן גופיה לעיל והוי ליה למיפרך מהא דר' יוחנן אדר' יוחנן דאמאי מתחייב בטביחה הא הכא כיון שמשך אותה קנאה והוי כטוענו טענת אבד כדמדמי לה ר' זירא שליחות יד לטענת אבד ונשבע לענין דקנאה ומכאן ואילך כמו בחוזר וטוען נגנב דאמרת דפטור מכפל וה"ה דפטור מטביחה דשלו הוא טובח:

תיפתר. מהא לא קשיא מידי דאיכא לאוקמי בנשבע לו שנגנב ואח"כ טבחו דבשעת שבועה אכתי לא משכו ולא קמה ליה ברשותיה ומההיא שעתא מתחייב הוא:

תלמידי דר' חייה בר לולייני אמרי. דלא צריכא לן לאוקמי בהכי אלא תיפתר בשלא משכו ושחטו כשהוא רבוץ ולא קנאו מקודם ובשעת טביחה הוא דמתחייב עלה:

ויש טביחה בלא מכירה. בתמיה ואמתני' קאי לדייק אהא דקתני ראה עדים שממשמשין ובאין ואמר גנבתי אבל לא טבחתי ולא מכרתי פטור הוא מתשלומי ד' וה' וקס"ד דלא אמרינן מודה בקנס פטור אא"כ בשאין כאן עדים כלל ומתני' בשראה עדי טביחה באין מיירי והיינו דמתמה ויש טביחה בלא מכירה וכמו וכי יש טביחה בלא גניבה מיתפרשא וכלומר וכי שייך טביחה בבהמה של חבירו אם לא שזה מכרו לו והכא לא מכרו שהרי הוא אומר גנבתי והשתא כשהעדים מעידין על הטביחה ע"כ דמעידין גם על הגניבה דאל"כ אין עדותן כלום דיש לומר זה מכרו לו ושלו הוא טובח אלא ודאי דמעידין אף על הגניבה וכיון דיש עדים על הגניבה א"כ הודאתו על הגניבה לאו הודאה הוי ואמאי אינו משלם אלא הקרן:

כסומכוס. מתני' כסומכוס מיתוקמא דשמעינן ליה דקאמר בברייתא דאע"פ שאין גניבה יש טביחה ומכירה כלומר אפי' בשאין העדים מעידין אלא על טביחה ומכירה ואינם מעידין על הגניבה מהני עדותן ומתני' נמי בהכי מיירי שאין עדי הטביחה יודעין מהגניבה כלום והלכך הודאתו על הגניבה הוי הודאה ואינו משלם אלא הקרן דמודה בקנס הוא ופטור מן הכפל:

שמואל אמר. לא תדחוק לאוקמי מתני' כסומכוס דלעולם כרבנן אתיא דסברי אין טביחה בלא גניבה והכא במאי עסקינן בשלא באו עדי גניבה כלומר שלא העידו העדים כלל וכיון דליכא עדים כלל אגניבה והוא אומר גנבתי מודה בקנס הוא ופטור מן הכפל:

אבל אם באו עדי טביחה חייב. כלומר אפי' עדי טביחה אם באו והעידו לאו מודה בקנס מיקרי דכיון דאין טביחה בלא גניבה הרי יש כאן עדים על הגניבה דקסבר שמואל מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב והלכך לא מיתוקמא אלא בשלא העידו העדים כלל ומ"מ לא צריכין לאוקמי מתני' כהאי סברא דסומכוס אלא כדאמרן:

ר"ל אמר ראה עדי גניבה באין ואמר גנבתי מאחר שאין בהודאתו ממש חייב. וכספרים אחרים דגרסי הכי וארישא דמילתא דר"ל קאי. וכלומר דר"ל דינא קמ"ל דבשראה עדי גניבה באין והוא הודה מקודם אין בהודאתו כלום דמחמת בעתותא דעדים הודה וחייב:

ראה עדי טביחה באין ואמר טבחתי מאחר שיש בהודאתו ממש פטור. כלומר בהודאתו שהודה בתחלה על הגניבה היה ממש שהרי לא ראה עדי גניבה והודה והלכך הודאתו על הגניבה הודאה היא ופטור מן הכפל ומכיון דאינו משלם כפל פטור נמי על הטביחה דתשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד'. ולספרים אחרים דגרסי בסיפא מאחר שאין בהודאתו ממש ולפ"ז גרסי ברישא מאחר שיש בהודאתו ממש וגרסי ברישא פטור ובסיפא חייב והכי מיתפרשא דר"ל סבר דלעולם כל שהודה ואפי' מחמת ביעתותא דעדים הודה הוי הודא' כל זמן שלא העידו העדים ובלבד שיהא ממש בהודאתו כלומר שיתחייב בעצמו בדבר מה ולפיכך ברישא דראה עדי גניבה באין ואמר גנבתי הרי יש בהודאתו ממש שמתחייב עצמו בקרן הוא ואע"פ דמחמת בעתות' דעדים הודה הוי הודאה ופטור מכפל וכן מטביחה ואע"ג דבאו עדים אח"כ דכל מקום דליכא כפל פטור אף מטביחה כדאמרן:

ראה עדי טביחה באין ואמר טבחתי מאחר שאין בהודאתו ממש חייב. כלומר שאין כאן הודאה שנתחייב בעצמו בתחילה דהא בתחילה לא הודה על הגניבה אלא כשראה עדי טביחה וכלומר שהן העידו על הגניבה דמסתמי בהכי מיירי דהא אין טביחה בלא גניבה והן ידעו מהגניבה והעידו עליו וקודם שהעידו על הטביחה חזר והודה על טביחה דכסבור היה שיפטור בהודאה זו ולפיכך חייב הוא לפי שאין בהודאה זו ממש שלא נתחייב בעצמו בקרן שהרי יש כאן עדים על הגניבה ועל הטביחה והודאתו שעל הטביחה לאו כלום היא:

ראה עדי אונסין. שזה טענו וא"ל אנסת ופתית את בתי וכשראה שהעדים באין להעיד עליו הודה ואמר אנסתי מהו אם יש כאן בהודאתו ממש או לא:

א"ר חנינא מתניתא. כלומר דהא תנינן לה במתני' בפ' שבועת הפקדון ותליא בפלוגתא דר"ש ורבנן דהתם. וה"ג כר"ש דאמר עיקר תביעה קנס כמי שאין בהודייתו ממש וחייב ובדברי רבנן גרסינן פטור ונתחלפו התיבות. כלומר לר"ש דקאמר התם דעיקר תביעה של זה היה הקנס דלא שביק אינש מידי דקייץ א"כ הכא הודאתו לאו הודאה שהרי לא נתחייב כלום בהודאתו ומודה בקנס ואח"כ באו עדים כשלא נתחייב בעצמו בהודאתו חייב הוא שאין בהודאתו ממש ולדברי חכמים דאמרי התם שאין עיקר תביעה קנס אלא בושת ופגם הוא דתבע ליה ונמצא כשהודה הודאה שיש בו ממש הויא שהרי נחחייב בהודאתו בושת ופגם דממונא הוא וכשמודה מתחייב בכך ומקרי הודאה דלענין קנסא פטור הוא דהויא דומיא דדינא דמתני' דהכא:

מתני' אמר לשואל איכן שורי וכו' פטור. שהרי אף שנשבע לשקר חייב את עצמו בתשלומין ואין בשבועה זו כפירת ממון:

איני יודע מה אתה סח וכו' חייב. שהרי כפר ממון שאלו הודה היה מתחייב:

אמר לנושא שכר והשוכר איכן שורי וכו' פטור. וטעמא דברישא מת והוא שנשבר וכו' הוי משנה מפטור לפטור שהרי בכל אלו פטור הוא מלשלם ולא הוי כפירתו כפירת ממון ולפיכך פטור הוא משבועת הפקדון וכן בסיפא נגנב והוא שאבד וכו' פטור משבועת הפקדון שהרי משנה מחובה לחובה הוא ולא הוי כפירת ממון בשבועה זו:

מת או נשבר וכו' חייב. בשבועת הפקדון שהרי שינה מחובה לפטור והוי כפירתו כפירת ממון:

אבד או שנגנב וכו' פטור. משבועת הפקדון שהרי שינה מפטור לחובה והפסיד בשבועה זו וכל אלו פטורי משבועת הפקדון הוא דקאמר אבל חייבין משום שבועת ביטוי שהרי נשבעין לשקר כדאמרינן לעיל בהלכה ב':

גמ' תני לא להקל ולא להחמיר חייב. אזה הכלל דמתני' קאי דקתני להקל על עצמו חייב להחמיר על עצמו פטור וקאמר הש"ס דתנינן בברייתא דמפרשה להאי כללא בדוקא אבל אם נשבע לא להקל ולא להחמיר כגון מפטור לפטור או מחובה לחובה חייב ופליגא על המתני' דמשמע דאפי' בכה"ג פטור:

מתניתא אמרה כן אמר לשואל וכו'. כלומר מצינו להאי ברייתא בתוס' דאיכא למ"ד דס"ל הכי דגרסינן בתוספתא פ"ו אמר לשומר חנם ולשואל ולנושא שכר היכן שורי וא"ל איני יודע משביעך אני ואמר אמן ולאחר מכאן הודה שאכלו חייב. וש"מ דס"ל להאי תנא דלא להקל ולא להחמיר חייב שהרי הכא טענתו מחובה לחובה היא בכולן שאם באו עדים והעידו שאכלן כלן מתחייבין ואפי' ש"ח וקתני חייב משום שבועת הפקדון:

מהו שיאמר לו בא והשבע לי וכו'. אכל היכא דמתחייב בטענתו שישלם קאי ובעי הש"ס מהו שיכול להשביעו שבועה שאינו ברשותו:

מכל מקום אינו משלם. בתמיה והלא משלם הוא לו ולמה ישביע אוחו שבועה זו וקאמר הש"ס דאפי' הכי איכא סברא לשבועה זו ואנן הכי הוא דמיבעי' לן דמהו דיכול למימר ליה אפי' דאת יהב לי כמה מכל מקום דידי אנא בעי גבך דניחא לי בדידי והלכך יש מקום לשבועה זו אע"ג דמשלם לו:

הדרן עלך ארבעה שומרין הן וסליקא לה כולא מסכתא דשבועות